02 NOVEMBRE 2021

Arrêt n°

CV/NB/NS

Dossier N° RG 19/00380 – N° Portalis DBVU-V-B7D-FFEV

S.A.S. AGR PARTICIPATIONS, S.A.S. Z

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G X

Arrêt rendu ce DEUX NOVEMBRE DEUX MILLE VINGT ET UN par la QUATRIEME CHAMBRE CIVILE (SOCIALE) de la Cour d’Appel de RIOM, composée lors des débats et du délibéré de :

M. Christophe RUIN, Président

M^me Claude VICARD, Conseiller

M^me Frédérique DALLE, Conseiller

En présence de M^me Nadia BELAROUI greffier lors des débats et du prononcé

ENTRE :

S.A.S. AGR PARTICIPATIONS

prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social sis

[…]

[…]

S.A.S. Z

prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social sis

[…]

[…]

Représentées par M^e Barbara GUTTON PERRIN de la SELARL LEXAVOUE, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND, avocat constitué, substitué par M^e Yves BISMUTH, avocat au barreau de LYON, avocat plaidant

APPELANTES

ET :

M. G X

[…]

[…]

R e p r é s e n t é p a r M e L a ë t i t i a B A R D I N – R O U S S E L , a v o c a t a u b a r r e a u d e CLERMONT-FERRAND, avocat constitué, substitué par M^e Adrien ABAUZIT, avocat au barreau de PARIS, avocat plaidant

INTIME

Après avoir entendu M^me VICARD, Conseiller en son rapport, les représentants des parties à l’audience publique du 13 septembre 2021, la Cour a mis l’affaire en délibéré, Monsieur le Président ayant indiqué aux parties que l’arrêt serait prononcé le 26 octobre 2021 par mise à disposition au greffe, date à laquelle les parties ont été informées que la date de ce prononcé était prorogée au 02

novembre 2021 conformément aux dispositions de l’article 450 du code de procédure civile.

FAITS ET PROCÉDURE :

La SAS AGR PARTICIPATIONS est une société holding qui détient notamment la SAS Z et fournit aux sociétés du Groupe Z une assistance dans le domaine de la communication, du marketing, de l’informatique et de la direction administrative et financière.

La SAS Z est une société de distribution discount de biens d’équipements ménagers, ayant confié l’exploitation de ses fonds de commerce à des gérants mandataires.

Suivant un contrat de travail verbal, M. G X a été engagé par la SAS Z en qualité d’informaticien à partir du 26 janvier 2009, avant d’accéder au poste de directeur des systèmes d’information (DSI) à compter du 1^er janvier 2011.

Le contrat de travail de M. X a été transféré à la SAS AGR PARTICIPATIONS le 1^er octobre 2011.

Le 16 janvier 2017, M. X a été mis à pied pour faute lourde et convoqué à un entretien préalable fixé au 30 janvier suivant. Un huissier lui a par ailleurs remis une ordonnance du président du tribunal de grande instance de Clermont- Ferrand donnant autorisation de faire des investigations sur son matériel professionnel informatique.

Par courrier recommandé daté du 16 février 2017, la SAS AGR PARTICIPATIONS a notifié à M. X son licenciement pour faute grave.

Le 15 mai 2017, M. X a saisi le conseil de prud’hommes de Clermont- Ferrand en contestation de son licenciement et condamnation de l’employeur à lui payer diverses sommes tant au titre de l’exécution que de la rupture de son contrat de travail.

Par jugement du 21 janvier 2019, le conseil de prud’hommes de Clermont- Ferrand a :

— dit et jugé que la SAS Z était co-employeur de M. G X;

— dit et jugé que le licenciement de M. X était dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

— condamné solidairement la SAS Z et la SAS AGR PARTICIPATIONS à payer à M. X les sommes suivantes:

* 50.000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

* 22.846,98 euros brut à titre d’indemnité compensatrice de préavis;

* 2.284,46 euros brut au titre des congés payés afférents ;

* 12.269,66 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement ;

* 1.200 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile;

— débouté M. X du surplus de ses demandes ;

— dit n’y avoir lieu à exécution provisoire, sauf exécution provisoire de droit dans les limites de l’article R. 1454-28 du code du travail;

— condamné d’office et solidairement, en application de l’article L. 1235-4 du code du travail, la SAS AGR PARTICIPATIONS et la SAS Z à rembourser à Pôle Emploi le montant des indemnités chômage susceptibles d’avoir été versées à M. X du jour de la rupture du contrat de travail au jour du présent jugement, et ce dans la limite de six mois d’indemnités;

— débouté la SAS Z et la SAS AGR PARTICIPATONS de leurs demandes reconventionnelles et condamné celles- ci aux dépens.

Le 22 février 2019, les sociétés Z et AGR PARTICIPATIONS ont interjeté appel de ce jugement qui leur a été notifié le 23 janvier 2019.

La SAS PAMINVEST est venue aux droits de la SAS AGR PARTICIPATIONS en suite d’une opération de fusion intervenue le 28 février 2019.

La procédure d’appel a été clôturée le 16 août 2021 et l’affaire appelée à l’audience de la chambre sociale du 13 septembre 2021.

PRÉTENTIONS DES PARTIES:

Aux termes de leurs dernières écritures notifiées le 1^er juillet 2021, la SAS Z et la SAS PAMINVEST ont conclu à l’infirmation du jugement déféré, sauf en ce qu’il a débouté M. X de ses demandes en paiement de rappels de prime pour les années 2014, 2015 et 2016, en paiement de dommages et intérêts pour harcèlement moral, en paiement de l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, en paiement de rappel d’heures supplémentaires, en paiement de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail et caractère vexatoire du licenciement et en paiement d’une indemnité pour non-respect des règles relatives aux astreintes.

Les appelantes demandent à la cour, statuant à nouveau, de:

* A titre liminaire:

— dire et juger que M. X ne démontre pas la qualité de co- employeur des sociétés Z et AGR PARTICIPATIONS ;

— dire et juger que seule la société AGR PARTICIPATIONS était l’employeur de M. X ;

* A titre principal:

— dire et juger que M. X a manqué à son obligation de loyauté vis-à-vis de son employeur ;

— dire et juger que M. X a commis des fautes graves dans l’exercice de ses fonctions ;

En conséquence

— dire et juger que la rupture du contrat de travail est imputable à M. X ;

— dire et juger bien fondé le licenciement pour faute grave de M. X;

— débouter M. X de l’ensemble de ses demandes ;

* En tout état de cause:

— condamner M. X au paiement de la somme de 5.000 euros pour procédure abusive ;

— condamner M. X à payer la somme de 10.000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Aux termes de ses dernières écritures notifiées le 17 décembre 2019, M. X conclut à la confirmation du jugement déféré en ce qu’il a jugé son licenciement sans cause réelle et sérieuse et en conséquence, à la condamnation solidaire des sociétés Z et PAMINVEST à lui payer:

—  22.846,98 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, outre 2.284,46 euros de congés payés afférents;

—  12.269,66 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement.

Il sollicite l’infirmation du jugement entrepris pour le surplus et demande à la cour de condamner solidairement les sociétés Z et PAMINVEST à lui payer les sommes suivantes :

* 137.081,88 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse;

* 10.000 euros à titre de rappel de prime pour l’année 2014;

* 10.000 euros à titre de rappel de prime pour l’année 2015;

* 30.000 euros à titre de rappel de prime pour l’année 2016;

* 45.693,96 euros à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral;

* 45.693,96 euros au titre de l’indemnité pour travail dissimulé;

* 33.134,92 euros à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires, outre 3.313,49 euros au titre des congés payés afférents;

* 5.000 euros à titre d’indemnité pour exécution déloyale du contrat de travail ;

* 7.615,66 euros en réparation du caractère vexatoire du licenciement;

* 15.000 euros à titre d’indemnité pour non-respect des règles relatives aux astreintes ;

* 2.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et ce, en sus des entiers dépens.

Conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, la cour se réfère, pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, à leurs conclusions écrites précitées.

MOTIFS DE LA DECISION :

I- Sur l’existence d’un co- emploi et les demandes de condamnation solidaire des sociétés Z et PAMINVEST :

Il est constant que M. G X a été engagé, sans contrat de travail écrit, par la SAS Z en qualité d’informaticien à partir du 26 janvier 2009, avant d’accéder au poste de directeur des systèmes d’information (DSI) à compter du 1^er janvier 2011.

Il est tout aussi constant que son contrat de travail a été transféré à la SAS AGR PARTICIPATIONS le 1^er octobre 2011.

M. X soutient que serait établie une situation de co-emploi entre les sociétés Z et AGR PARTICIPATIONS.

Il observe en outre que n’ayant jamais donné son autorisation au transfert de son contrat de travail, il n’a jamais cessé d’être salarié de la SAS Z.

* Sur le transfert du contrat de travail:

L’article L. 1224-1 du contrat de travail prévoit que 'lorsque survient une modification dans la situation juridique de l’employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l’entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l’entreprise'.

En premier lieu, il convient de relever que par l’emploi de la locution 'notamment’ le législateur a entendu ne pas limiter les causes de modification de la situation de l’employeur aux seuls cas expressément visés par l’article L. 1224-1 du code du travail.

Egalement il convient de rappeler que l’objet de ce texte est la protection du salarié dont le contrat de travail est transféré, et qu’en telle occurrence le transfert des contrats de travail est automatique. En effet, il se réalise de plein droit par le seul effet de la loi. Le salarié ne peut donc refuser le transfert du contrat de travail qui s’impose à lui qu’à ses risques et périls et, sauf arrangement avec l’employeur, le refus de transfert a pour effet de lui imputer une rupture qui aura les mêmes conséquences qu’une démission.

D’autre part, l’article L. 1224-1 du code du travail, s’agissant d’un transfert légal, n’impose pas à l’employeur d’informer ou de recueillir l’accord du salarié sur le transfert opéré dès lors qu’il s’agit du transfert d’une entité économique autonome qui conserve son identité et dont l’activité est poursuivie ou reprise.

Si en l’espèce, les sociétés Z et PAMINVEST, venue aux droits de la SAS AGR PARTICIPATIONS, ne donnent aucune explication sur les conditions du transfert du contrat de travail de M. X, il n’en demeure pas moins que celui- ci a nécessairement été informé, dès le mois d’octobre 2011 à la lecture de ses fiches de paie, que son employeur était désormais la société AGR PARTICIPATIONS. Or, il ne démontre ni même n’allègue n’avoir jamais formulé aucune réserve sur ce transfert pendant plus de cinq ans jusqu’à son licenciement par cette société.

Force est en outre de constater qu’il ne tire aucune conséquence de l’éventuelle irrégularité du transfert de son contrat de travail, qui aurait dès lors justifié que ses demandes ne soient dirigées qu’à l’encontre de la seule société Z, ou qu’il sollicite les conséquences de la rupture de deux contrats de travail distincts et non d’un seul.

Au vu ce qui précède et de l’existence non contestée du transfert de son contrat de travail, M. X ne peut donc être considéré comme n’ayant jamais cessé d’être salarié de la SAS Z.

* Sur l’existence d’une situation de co- emploi:

Un salarié titulaire ou signataire d’un seul contrat de travail peut être lié à plusieurs employeurs, dits 'co-employeurs’ ou 'employeurs conjoints', soit parce que le salarié se trouve sous la subordination directe de chacun d’eux, soit parce qu’il existe une confusion d’intérêts, d’activités et de direction entre l’employeur initial et une autre personne physique ou morale. Dans ce dernier cas, selon la théorie jurisprudentielle du « co-emploi », le juge considère que le salarié est sous la subordination de plusieurs employeurs malgré l’existence d’un contrat de travail n’en désignant qu’un.

Pour retenir la qualité de co- emploi, deux critères sont ainsi pris en compte :

— Selon le premier, le salarié se trouve sous la subordination directe des deux sociétés. Le lien de subordination est alors caractérisé par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné. Ce lien de subordination peut se révéler par l’exercice d’un travail au sein d’un service organisé lorsque l’employeur détermine unilatéralement les conditions d’exécution du travail, par la fourniture du matériel et des outils nécessaires à l’accomplissement du travail. Il peut aussi résulter des contraintes imposées par l’employeur quant au lieu de travail, l’horaire de travail et plus généralement de tous éléments par lesquels l’employeur manifeste son pouvoir de direction.

— Selon le second, le co- emploi résulte d’une confusion entre des entités juridiquement distinctes mais dont l’une perd toute autonomie, notamment dans sa gestion économique et sociale : selon la jurisprudence, hors l’existence d’un lien de subordination, une société faisant partie d’un groupe ne

peut être considérée comme un co-employeur, à l’égard du personnel employé par une autre, que s’il existe entre elles, au-delà de la nécessaire coordination des actions économiques entre les sociétés appartenant à un même groupe et de l’état de domination économique que cette appartenance peut engendrer, une confusion d’intérêts, d’activités et de direction se manifestant par une immixtion dans la gestion économique et sociale de cette dernière.

La Cour de cassation retient ainsi désormais que c’est la perte totale d’autonomie d’action de la filiale, qui ne dispose pas du pouvoir réel de conduire ses affaires dans le domaine de la gestion économique et sociale, qui est déterminante dans la caractérisation d’une immixtion permanente anormale de la société-mère, constitutive d’un co-emploi, justifiant alors que le principe d’indépendance juridique des personnes morales soit exceptionnellement neutralisé.

A l’inverse, ne peut être retenue une situation de co-emploi lorsque la société filiale conserve une autonomie décisionnelle par rapport à la société-mère ou dominante, notamment dans la gestion sociale et financière de l’entreprise ainsi que dans la stratégie commerciale ou la production.

L’appartenance des sociétés à un même groupe ne suffit pas à caractériser leur qualité d’employeurs conjoints des salariés de la filiale.

En l’espèce, il est établi que :

— la société AGR PARTICIPATIONS était détenue à 100 % par M. H C, lequel était également le dirigeant de la SAS Z ;

— la société AGR PARTICIPATIONS, présidente de la SAS Z, travaillait exclusivement pour les sociétés du groupe Z ;

— M. X apparaît dans l’organigramme de la SAS Z comme directeur informatique, sous la responsabilité de M. Y, Directeur général adjoint de la SAS Z;

— M. X participait une fois par mois au comité de direction de la SAS Z;

— M. X signait ses courriers électroniques avec le sigle 'AGR/ SAS Z- Service informatique- DSI’ accolé à son nom et ce, postérieurement au transfert de son contrat de travail en octobre 2011;

— l’activité de M. X était entièrement contrôlée par M. Y, Directeur général adjoint de la SAS Z, à qui M. X adressait ses demandes d’autorisation d’absence et de congés;

— le courrier de licenciement de M. X a été signée par 'M. H C, Président d’AGR PARTICIPATIONS, présidente de Z SAS'.

De ce qui précède, il s’évince que:

— les sociétés AGR PARTICIPATIONS et Z ont le même dirigeant en la personne de M. H C, gérant des deux entités,

— les deux sociétés ont des locaux situés à la même adresse (8, […] à Cournon d’Auvergne) et des activités complémentaires (la société AGR PARTICIPATIONS, société holding, étant en charge des service supports- administratifs, financier, commercial, communication, marketing…- de la SAS Z);

— M. X rendait des comptes et recevait des instructions des cadres dirigeants de la SAS Z, de sorte qu’il s’est trouvé soumis à l’autorité des mêmes personnes dans le cadre de ses relations de travail avec ses employeurs successifs.

Il se déduit de l’ensemble de ces éléments que M. X exerçait son activité dans le cadre d’un lien de subordination tant avec la SAS AGR PARTICIPATIONS qu’avec la SAS Z, qu’il existait entre les sociétés Z et AGR PARTICIPATIONS une confusion d’intérêts, d’activités

et de direction et qu’en conséquence, la SAS Z avait la qualité de co-employeur à l’égard du salarié.

Le jugement entrepris, qui a retenu à juste titre une situation de coemploi, sera dès lors confirmé sur ce premier point.

2°- Sur l’exécution du contrat de travail :

* Sur les rappels de prime pour les années 2014, 2015 et 2016:

La charge du paiement effectif du salaire pèse sur l’employeur qui doit prouver

sa libération, conformément aux dispositions de l’article 1353 du code civil. Il appartient ainsi à l’employeur de communiquer les éléments nécessaires au calcul de la part de rémunération variable d’un salarié et, lorsqu’il se prétend libéré du paiement de cette part variable, de rapporter la preuve du fait qui a éteint son obligation.

Lorsque le droit à une rémunération variable résulte du contrat de travail et à défaut d’un accord entre l’employeur et le salarié sur le montant de cette rémunération, il incombe au juge de la déterminer en fonction des critères visés au contrat et des accords conclus les années précédentes, de sorte que, si l’objectif de résultats dont le contrat de travail fait dépendre la rémunération variable n’a pas été déterminé, il appartient au juge de le fixer par référence aux années antérieures

En l’espèce, nonobstant l’absence de contrat de travail écrit, M. X expose avoir perçu une prime de bilan/ résultat de 2012 à 2016 comme suit :

—  2012: 30.000 euros pour l’année 2011

—  2013 : 30.000 euros pour l’année 2012

—  2014: 30.000 euros pour l’année 2013

—  2015: 20.000 euros pour l’année 2014

—  2016: 20.000 euros pour l’année 2016.

Les bulletins de paie des années 2014, 2015 et 2016 produits aux débats confirment la perception et le quantum des primes invoquées pour ces trois dernières années.

M. X soutient que l’employeur, qui ne lui a jamais précisé les objectifs à réaliser ni les conditions de calcul de la prime, a diminué de façon totalement discrétionnaire de 10.000 euros la prime versée en 2015 et 2016.

Force est de constater que l’employeur ne démontre ni même n’allègue avoir précisé à M. X les objectifs à réaliser ainsi que les conditions de calcul de cette prime.

M. X est dès lors bien fondé à réclamer le paiement intégral de cette rémunération variable comme suit :

—  2015 (pour les résultats de l’année 2014) : rappel de prime de 10.000 euros

—  2016 (pour les résultats de l’année 2015) : rappel de prime de 10.000 euros

—  2017 (pour les résultats de l’année 2016): prime de 30.000 euros

soit un total de 50.000 euros.

Le jugement prud’homal sera en conséquence infirmé en ce qu’il a débouté M. X de ce chef de demande.

* Sur le rappel de salaire sur heures supplémentaires et congés payés afférents :

La durée légale du travail effectif des salariés est fixée à 35 heures par semaine, soit 151.67 heures par mois.

La durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l’employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à ses occupations.

Seules sont considérées comme heures supplémentaires les heures effectuées au-delà de la durée de présence équivalente à la durée légale de travail.

L’article L. 3171-4 du code du travail dispose par ailleurs 'qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. (…)'.

Il résulte ainsi de ces dispositions légales qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées ci-dessus. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

En l’espèce, les bulletins de paie produits aux débats établissent que M. X était payé sur une base mensuelle de 167,92 heures, soit 38 heures et 45 minutes par semaine.

Il n’est pas discuté que M. X n’était pas soumis à une convention de forfait jours.

Les premiers juges ont écarté la demande en paiement d’heures supplémentaires formulée par le salarié, motifs pris de sa qualité de cadre dirigeant ne relevant pas de la législation sur la durée du travail et ne pouvant ainsi prétendre au paiement d’heures supplémentaires.

Selon l’article L. 3111-2 du code du travail, sont considérés comme cadres dirigeants les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l’importance implique une grande indépendance dans l’organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement. Ces critères cumulatifs impliquent que seuls relèvent de cette catégorie les cadres participant à la direction de l’entreprise.

En l’espèce, la participation de M. X aux comités de direction ne suffit pas à faire de lui un cadre dirigeant, dès lors qu’il est établi, aux termes d’un courrier électronique de M. I Y, directeur général adjoint de la SAS Z, en date du 14 avril 2015, qu’il devait, à l’instar d’autres salariés, régulièrement rendre compte du fonctionnement de son service et du suivi de son budget, et qu’il n’est par ailleurs pas démontré ni même allégué qu’il participait à la direction de l’entreprise.

Il s’ensuit que bien que disposant d’une grande autonomie dans l’organisation de son travail nécessitée par son haut niveau de responsabilités, M. X, qui ne peut être considéré comme un cadre dirigeant au sens de l’acception restrictive de l’article L. 3111- 2 du code du travail, peut prétendre au paiement d’heures supplémentaires.

Au soutien de sa demande, il produit aux débats un décompte annuel faisant apparaître précisément les dates et nombre d’heures de travail supplémentaires qu’il déclare avoir accomplies les jours dits entre les 05 mars 2014 et 22 décembre 2016.

Selon ces documents, le salarié aurait ainsi effectué :

- 13 heures supplémentaires en 2014

—  291 heures supplémentaires en 2015

—  262 heures supplémentaires en 2016

soit un total de 566 heures supplémentaires.

Pour corroborer ce décompte, il verse aux débats de multiples messages professionnels reçus et adressés au- delà de 18 heures, et dont les dates coïncident avec celles de réalisation des heures supplémentaires invoquées (pièce intimé n° 19).

Plusieurs courriers électroniques de la direction des sociétés AGR et Z (pièces intimé n° 38 et 69) établissent par ailleurs une politique délibérée de compression des effectifs pour ne pas dépasser le nombre de 50 salariés et l’existence subséquente d’une surcharge de travail pour les salariés en poste qui ont pu dans ce contexte être amenés à effectuer de nombreuses heures supplémentaires.

Aux heures supplémentaires précitées, s’ajoutent également celles passées en comité de direction durant la pause méridienne, de 11 h30 à 14 heures.

Le salarié établit par sa pièce n° 30 (powerpoint des comités directeurs) avoir participé à :

— six comités directeurs en 2014

— cinq comités directeurs en 2015

— sept comités directeurs en 2016

soit un surplus de 18 heures supplémentaires.

Ces éléments sont suffisamment précis pour être discutés et permettre à l’employeur, à qui il incombe de contrôler les heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Or, les sociétés appelantes ne produisent aucune pièce sur ce point.

C’est donc à tort que les premiers juges ont rejeté la demande en paiement d’heures supplémentaires de M. X.

Au vu des éléments d’appréciation mis à sa disposition et notamment des taux horaires indiqués sur les bulletins de paie, la cour chiffre le rappel de salaires comme suit:

—  584 heures supplémentaires X 56,68 euros (taux horaire majoré de 25%)

soit un montant total de 33.101,12 euros.

Les SAS PAMINVEST et Z seront donc solidairement condamnées à payer à M. X cette somme au titre de rappels de salaire sur heures supplémentaires, outre celle de 3.310,11 euros au titre des congés payés afférents.

Le jugement déféré sera en conséquence infirmé sur ce point.

* Sur l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé :

Aux termes de l’article L. 8221-5 du code du travail : 'Est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur : 1° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche ; 2° Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d’un bulletin de paie ou d’un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ; 3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales'.

Le travail dissimulé suppose un élément intentionnel de la part de l’employeur en ce qu’il a voulu dissimuler, en tout ou partie, un emploi salarié dans le cadre des omissions précitées. L’existence de l’élément intentionnel est apprécié souverainement par le juge du fond.

En cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours en violation de l’interdiction de travail dissimulé, que ce soit par dissimulation d’activité ou d’emploi salarié, a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire, même si la durée de la relation de travail a été moindre.

En l’espèce, M. X soutient que l’employeur a délibérément et systématiquement mentionné sur ses bulletins de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli.

Il est toutefois constant que le salarié disposait d’une grande autonomie dans l’organisation de son emploi du temps. Il ne démontre ni même n’allègue avoir jamais exprimé de réclamations ou observations particulières quant à la réalisation d’heures supplémentaires et le non-paiement de celles-ci, ni attiré l’attention de son employeur sur sa durée ou charge de travail, avant la rupture du contrat de travail.

La seule omission des heures supplémentaires sur les bulletins de paie ne suffit pas à caractériser le caractère intentionnel du travail dissimulé.

Aussi, la cour, estimant que les premiers juges ont à juste titre rejeté la demande en paiement d’une indemnité forfaire pour travail dissimulé, confirme le jugement déféré de ce chef.

* Sur le non- respect des règles relatives aux astreintes :

Aux termes de l’article L. 3121- 5 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige, 'une période d’astreinte s’entend comme une période pendant laquelle le salarié, sans être à la disposition permanente et immédiate de l’employeur, a l’obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d’être en mesure d’intervenir pour accomplir un travail au service de l’entreprise. La durée de cette intervention est considérée comme un temps de travail effectif.'

L’article L. 3121- 7, dans sa rédaction applicable au litige, énonce que 'les astreintes sont mises en place par convention ou accord collectif de travail étendu ou par accord d’entreprise ou d’établissement, qui en fixe le mode d’organisation ainsi que la compensation financière ou sous forme de repos à laquelle elles donnent lieu. A défaut de conclusion d’une convention ou d’un accord, les conditions dans lesquelles les astreintes sont organisées et les compensations financières ou en repos auxquelles elles donnent lieu sont fixées par l’employeur après information et consultation du comité d’entreprise ou, en l’absence de comité d’entreprise, des délégués du personnel s’il en existe, et après information de l’inspecteur du travail.'

En l’espèce, il est constant que depuis 2011, la SAS AGR PARTICIPATIONS a demandé aux salariés de la DSI de mettre en place des astreintes les week- ends et les jours fériés pour assurer un support aux magasins du groupe.

Il est tout aussi constant que chaque salarié, dont M. X, était d’astreinte un week- end par mois.

Selon un récapitulatif constituant sa pièce n° 26, l’intimé a effectué 88 journées d’astreinte de 2014 à 2016.

L’employeur ne démontre ni même n’allègue que ces périodes d’astreinte aient jamais fait l’objet d’une quelconque contrepartie, soit sous forme financière, soit sous forme de repos.

Il a été précédemment jugé que M. X ne pouvait être considéré comme un cadre dirigeant, de sorte que les sociétés appelantes ne peuvent se prévaloir de ce statut pour s’opposer à la rémunération des astreintes.

Aussi, la cour, infirmant le jugement déféré en ce qu’il a débouté M. X de ce chef de demande, lui alloue la somme de 5.000 euros en réparation de la violation des dispositions légales relatives à la durée du travail.

* Sur le harcèlement moral :

L’article L. 1222-1 du code du travail impose à l’employeur d’exécuter de bonne foi le contrat de travail.

Par ailleurs, en application des dispositions des articles L.1152-1 et L.1154-1 du code du travail, dans leur rédaction applicable au litige, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. L’employeur, tenu d’une obligation de sécurité de résultat en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs, doit en assurer l’effectivité.

Pour se prononcer sur l’existence d’un harcèlement moral, il appartient au juge d’examiner l’ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d’apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l’existence d’un harcèlement moral au sens de la loi. Dans l’affirmative, il revient au juge d’apprécier si l’employeur prouve que les agissements indiqués ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

En l’espèce, à l’appui de son allégation de harcèlement moral, M. X expose avoir enduré:

— une surcharge de travail;

— la violation de la réglementation du temps de travail;

— la diminution arbitraire de sa prime d’objectif;

— la réalisation et le non paiement d’heures d’astreinte effectuées en violation des dispositions du code du travail;

— une perte de ses attributions.

Si certains de ces faits sont matériellement établis, pour autant M. X ne démontre ni même n’allègue une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à sa dignité, d’altérer son état de santé ou de compromettre son avenir professionnel.

Les critères de caractérisation d’un harcèlement moral n’étant dès lors pas réunis, M. X sera débouté de sa demande en paiement de dommages et intérêts et le jugement entrepris confirmé sur ce point.

* Sur la demande en paiement de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail :

M. X invoque une exécution déloyale de son contrat de travail, motifs pris de la non application des conventions collectives au sein des sociétés Z et AGR, du transfert non consenti de son contrat de travail, et de l’exécution de travaux d’installation informatique pour les besoins personnels de la famille KLEBOTH, principal actionnaire du groupe Z.

M. X, qui ne démontre ni même n’allègue s’être jamais plaint auprès de l’employeur de ses conditions de travail, sollicite le paiement de dommages et intérêts à hauteur de 5.000 euros, sans toutefois expliquer ni justifier la nature du préjudice qui aurait résulté de l’exécution déloyale de son

contrat de travail, à la supposer établie.

Ce chef de demande sera dans ces conditions rejeté et le jugement entrepris confirmé sur ce point.

III – Sur la rupture du contrat de travail:

Aux termes des dispositions combinées des articles L. 1232-1 et L. 1235- 1 du code du travail, l’employeur qui prend l’initiative de rompre le contrat de travail doit énoncer son ou ses motifs dans la lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige. Les motifs avancés doivent être précis et matériellement vérifiables, des motifs imprécis équivalant à une absence de motif. Le licenciement doit être justifié par une cause réelle et sérieuse, c’est-à-dire être fondé sur des faits exacts, précis, objectifs et revêtant une certaine gravité.

La faute grave suppose une action délibérée ou une impéritie grave, la simple erreur d’appréciation ou l’insuffisance professionnelle ne pouvant ouvrir droit à une sanction disciplinaire. La faute grave est celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise et justifie la cessation immédiate du contrat de travail sans préavis, en tout cas une rupture immédiate du contrat de travail avec dispense d’exécution du préavis.

En cas de faute grave, la mise en oeuvre de la procédure de licenciement doit intervenir dans un délai restreint après que l’employeur a eu connaissance des faits fautifs, mais le maintien du salarié dans l’entreprise est possible pendant le temps nécessaire pour apprécier le degré de gravité des fautes commises.

L’article L. 1332- 4 du code du travail dispose en effet qu’aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l’engagement de poursuites disciplinaires au-delà d’un délai de deux mois à compter du jour où l’employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l’exercice de poursuites pénales.

Le délai court du jour où l’employeur a eu une connaissance exacte de la réalité, de la nature et de l’ampleur des faits reprochés.

Il incombe à l’employeur de rapporter la preuve de la réalité et de la pertinence des griefs invoqués au soutien du licenciement prononcé pour faute grave. En application de l’article L.1235-1 du code du travail, si un doute subsiste, il profite au salarié.

Lorsque les faits sont établis mais qu’aucune faute grave n’est caractérisée, le juge du fond doit vérifier si les faits initialement qualifiés de faute grave par l’employeur constituent ou non une cause réelle et sérieuse de licenciement.

Le licenciement pour faute grave entraîne la perte du droit aux indemnités de préavis et de licenciement. Elle peut justifier une mise à pied conservatoire, mais le prononcé d’une telle mesure n’est pas obligatoire.

En l’espèce, la lettre de licenciement pour faute grave, notifiée à M. X le 16 février 2017, est libellée comme suit:

'Monsieur,

Nous vous notifions, par la présente, votre licenciement pour faute grave.

Les griefs soutenant cette mesure de même que des situations de fait les caractérisant vous ont été exposés au cours de l’entretien préalable du 30 janvier 2017 à 11h 30. Les commentaires que vous avez formulés de même que vos explications sciemment erronées n’ont fait que confirmer l’impossibilité absolue de votre maintien au sein de l’entreprise.

Ces griefs sont les suivants :

Engagement inconsidéré de société du Groupe :

Les carences graves dont vous avez fait preuve dans l’exercice de vos fonctions de directeur des services informatiques alors que lesdits services constituent l’un des 'piliers’ du groupe Z a mis en péril notre organisation.

Vos interventions dans le cadre des prestations délivrées par la société AGR Participations au profit de sa filiale SAS Z sont empreintes de négligences et fautes, telles que ci- après décrites, engageant la situation financière et la responsabilité de la SAS Z et ayant par là- même des conséquences sur notre société.

Ainsi, notamment :

Bien que vos explications aient été sollicitées sur la relation que vous aviez pris seul l’initiative d’instaurer entre la SAS Z et le fournisseur FLOWS MANAGEMENT et qu’il était rappelé la nécessité de formaliser toute relation commerciale majeure, nous savons désormais que vous avez antidaté au 02 février 2015 un contrat avec la société FLOWS MANAGEMENT, contrat d’une durée de trois ans, d’un coût mensuel de 40.000 euros HT et rédigé sur trois pages par la seule société FLOWS MANAGEMENT, ce contrat rendant aujourd’hui extrêmement complexe pour la SAS Z, notre filiale, de s’assurer de la mission passée réalisée par ce prestataire et de la contrepartie effective au paiement d’une somme de 40.000 euros HT par mois.

De par vos pratiques, ni notre filiale ni notre société ne sont en mesure de déterminer précisément la mission que vous avez pris seul l’initiative de confier à la société FLOWS MANAGEMENT ni la portée précise des engagements de la SAS Z. Ni notre filiale, ni notre société, ne sont davantage en mesure de déterminer les prestations qui ont ou non réalisées jusqu’à présent par la société FLOWS MANAGEMENT ni la contrepartie aux sommes extrêmement importantes déjà payées par la SAS Z à ce prestataire.

De plus, vous avez, de votre seule initiative, en accord avec la société FLOWS MANAGEMENT, choisi de faire facturer, par une société de façade ALTANSIA, une somme complémentaire de plus de 70.000 euros HT destinée au seul profit de la société FLOWS MANAGEMENT. La prétendue prestation promise, et telle qu’indiquée sur la facture de la société ALTANSIA, était une prestation d’audit dont nous avons déterminé qu’elle n’a jamais été délivrée (que ce soit par la société ALTANSIA ou par la société FLOWS MANAGEMENT) alors que le montant correspondant a été payé par la SAS Z suivant autorisation de paiement de votre part.

Cela établit que vous avez pris l’initiative de dissimuler, derrière une facture établie fallacieusement par la société ALTANSIA, une rémunération complémentaire et occulte de la société FLOWS MANAGEMENT pour une prestation nullement réalisée.

Suite à l’audit diligenté par vos soins au début de l’année 2014, vous étiez en charge de la gestion des déclarations CNIL, notamment pour le compte de la SAS Z. Vous avez laissé en déshérence ce dossier, aucune déclaration n’étant à ce jour réalisée. Nous sommes contraints de reprendre la gestion de ce dossier depuis décembre 2016, les carences passées étant de nature à exposer notre société et sa filiale, la SAS Z, à des sanctions.

Alors que vous entreteniez des relations régulières avec le prestataire Hélios, ce, encore sans aucune formalisation contractuelle, nous vous avons demandé de nouveau de proposer une formalisation. Vous nous avez produit un projet de contrat dérisoire et bâclé ce, sans commentaires et sans analyses, pour une durée engageant la SAS Z pour 50 années!!! Ce qui montre à l’évidence que vous n’avez pris aucun soin à même discuter avec ce prestataire.

Vous avez piloté seul le suivi du projet KEYRUS sans être en capacité de nous en préciser les livrables et l’intérêt de cette prestation pour le groupe.

Vous avez sollicité une demande d’autorisation d’absence le 25 octobre 2016 en vue d’une participation au salon 'NettApp Inside’ du 13 au 17 novembre 2016 en expliquant la prise en charge financière de ce déplacement par un prestataire sans jamais être en capacité de nous expliquer les raisons de cette prise en charge et ce qu’il en résultait pour le groupe Z.

S’agissant du contrat monétique, vos explications ont été pour le moins farfelues, étant donné que contrairement à vos dires, la durée de la location financière (5 années) est restée inchangée. Seul le périmètre a varié avec l’intégration globale des volets monétique et communication réseau suite à l’intervention effective d’J B, qui a permis d’obtenir une baisse substantielle en fin de négociation. Ces éléments démontrent encore une fois le peu de professionnalisme que vous accordez au suivi des dossiers vous incombant, confirmant ainsi la grande désinvolture dont vous faites preuve dans l’exercice de vos fonctions.

Alors que le 19 décembre 2016 encore, vous nous répétiez l’absence de toute difficulté avec Microsoft, celle- ci, en réalité adressait à la SAS Z des relances écrites de plus en plus appuyées et insistantes, considérant que le nombre de licences déclarées était inférieur à la réalité.

L’analyse de ce décalage de déclaration de licences a révélé votre total désintérêt pour un dossier aussi sensible, présentant un risque de rappel hors pénalité de l’ordre de 750.000 euros.

Dans le même temps, nous avons enregistré une croissance démesurée des honoraires des prestataires informatiques, payés par la SAS Z et engagés à votre initiative de 623.000 euros en janvier 2015 à 939.000 euros en janvier 2016 puis à 1.292.000 euros en janvier 2017.

Sur votre compte You tube de même que sur le compte Twitter du prestataire FLOWS MANAGEMENT, figurent des informations ultra confidentielles sur l’organisation du Réseau Z et les outils utilisés par notre filiale que vous avez pris l’initiative de diffuser publiquement, le tout en violation des règles les plus élémentaires de confidentialité. Les vidéos que vous avez diffusées sont librement visionnables, par conséquent, par quiconque, en ce compris bien sûr des concurrents. Ces informations concernent entre autres, le chiffre d’affaires et l’activité des gérants mandataires.

De telles fautes qui concernent l’essence même de votre fonction dans ses aspects les plus fondamentaux, ce que vous ne pouvez à l’évidence ignorer, traduit un manquement d’une extrême gravité car exposant la SAS Z à des frais injustifiés dans des montants extrêmement conséquents mais également à des sanctions (CNIL et Microsoft) ainsi qu’à un accès, par ses concurrents à des informations sensibles. De telles conséquences pour notre filiale affectent par là- même notre propre société.

Déploiement de votre projet personnel 'SYLINK’ :

Vous ne nous avez jamais informé de ce que vous développiez, en parallèle de vos fonctions au sein de notre société, le projet professionnel 'Sylink’ alors qu’il apparaît, en janvier 2017, comme particulièrement abouti: conception, réalisation d’un prototype, design, packaging, dépôt de marque, dépôt de brevet, agence de communication, site internet, société en cours de création, parrainage par un incubateur de start- up, recherche de fonds, participation au salon CES, de Las Vegas, prévisions de 500.000 clients et de 300 Millions de dollars de CA.

Il apparaît qu’un tel projet, en particulier par les contacts qu’il nécessite et l’investissement en temps et en énergie qu’il requiert, n’a pu être déconnecté du temps de travail consacré au groupe Z.

Ceci est notamment corroboré par la demande que vous avez formulée, et que nous avons acceptée, d’aller visiter certains fournisseurs à Paris du 13 au 15 décembre 2016, déplacement dont vous avez profité pour assister, à titre personnel et le 14 décembre à compter de 17h 30 à une 'soirée French Tech pré- CES2017".

Vous avez également choisi de nous dissimuler votre participation au CES de LAS VEGAS, en janvier 2017, dans le cadre duquel vous teniez un stand uniquement dédié à votre projet SYLINK.

Ce n’est qu’en raison de la couverture presse du CES de LAS VEGAS que nous avons découvert que vous y participiez et que nous avons découvert le projet 'SYLINK’ objet de votre déplacement.

A ce titre, vous avez obtenu une période de congés payés du 02 au 11 janvier 2016. Or, au lieu de rendre effectifs ces congés, période de repos obligatoire, vous avez en réalité consacré cette période à vous rendre et à assister au salon CES de LAS VEGAS du 05 au 08 janvier dernier pour tenir votre stand dédié à la promotion de votre produit.

Le déploiement d’un tel projet, au soutien duquel vous avez impliqué d’autres personnes, et notamment des prestataires en particuliers informatiques du groupe Z, génère, en ce qu’elle mêle votre projet privé et l’exercice d’une part essentielle de vos fonctions au sein du groupe, une situation de conflit d’intérêt en contradiction avec les principes éthiques les plus élémentaires.

Elle caractérise une exécution particulièrement déloyale de votre contrat de travail.

Détournement de boites mails:

Nous avons récemment découvert que vous avez volontairement paramétré un archivage manuel de votre boîte mail Outlook alors que pour chaque membre du groupe il est pratiqué un archivage automatique. En conséquence, certains de vos mails professionnels ne peuvent aujourd’hui plus être retrouvés ce qui affecte lourdement le suivi des projets ainsi que les échanges avec des prestataires ou d’autres interlocuteurs du groupe.

Il a en outre été récemment porté à notre connaissance que vous avez demandé au prestataire en charge de la gestion des mails de l’ensemble du Groupe de vous remettre personnellement le contenu intégral des boîtes mails de plusieurs membres de la direction, de la responsable communication, de vous- même et d’une salariée d’une société du groupe, ce contenu correspondant à plusieurs années d’échanges.

Alors que les contenus de ces boites mails vous avaient été transférés (à des fins que vous avez été dans l’incapacité de nous préciser) et qu’ils étaient donc sous votre garde et votre responsabilité, il s’avère que nous ne les retrouvons désormais plus aux emplacements sur lesquels ils figuraient. Pour une des boîtes, le contenu en a même été téléchargé depuis l’extérieur.

Lors de notre entretien, vous avez refusé de répondre précisément aux raisons pour lesquelles vous aviez demandé la remise de ces informations, l’utilisation que vous en aviez faite ni leur emplacement actuel.

La confidentialité de ces données, qui ne sauraient quitter la sphère de l’entreprise, impose une traçabilité absolue que vous ne pouvez ignorer tenant vos fonctions, votre ancienneté et votre connaissance du Groupe. Votre impossibilité de justifier des raisons de la communication de cet ensemble d’informations à votre profit, l’utilisation que vous en avez faite et le sort que vous leur avez réservées, constituent une faute mettant en péril la sécurité des informations concernées.

Attitude et propos irrévérencieux en présence de tiers envers la direction générale :

Le 24 novembre dernier alors que nous recevions le prestataire FLOWS MANAGEMENT pour comprendre ce qu’il en était de ses réalisations concrètes, ce, en votre présence vous avez indiqué avec virulence que 'l’on allait pas y passer la soirée’ et vous avez quitté prématurément la réunion, prétextant un rendez- vous.

Lors du Comité de Direction, le jeudi 03 novembre dernier, vous avez notifié à M. H C, sans la moindre justification, que celui- ci n’aurait aucune stratégie, et ce, devant les 9 autres personnes présentes.

Le 19 décembre, en préambule d’une réunion de travail destiné à la présentation de votre budget 2017, vous avez menacé M. H C, devant témoins et sans le moindre fondement, d’une 'dénonciation à l’inspection du travail’ de manière très virulente.

Décrédibilisation de votre rôle de manager:

Vos interlocuteurs dans les différentes structures du Groupe Z nous ont fait part de difficultés majeures d’échanges et de communication alors même qu’ils ne disposent ni d’instructions ni de supports claires leur permettant de réaliser valablement leur mission.

Vous ne les tenez nullement informés des décisions prises en comité de direction chaque jeudi et qui concernent leur activité. Ils souffrent de cet isolement et le résultat de leur travail s’en fait ressentir.

Vous n’avez assuré aucun suivi de la sollicitation de complément de salaire formulée par M. A.

Vous étiez le seul membre absent non excusé de la réunion de l’ensemble du personnel le 15 décembre 2016. Vous évoquez un déplacement professionnel ce même jour pour lequel vous n’avez effectué au préalable aucune demande d’autorisation d’absence.

Vous négligez par conséquent totalement la dimension managériale du poste.

En outre, vous n’avez pas restitué tous les téléphones mis à votre disposition et ceux que vous avez remis étaient totalement vides de tout contenu, message, mails, contacts. De même nous n’avons rien retrouvé de votre activité sur vos postes ni sur le serveur et votre bureau 'physique’ était également vide, aucun document, aucun dossier vous nous avez affirmé que tout était numérisé mais tout a 'disparu'!

C’est totalement préjudiciable à l’activité du groupe et inadmissible.

C’est sciemment que vous avez agi avec désinvolture, négligence dans la conduite des aspects les plus fondamentaux de votre mission au sein du groupe, que, sans nous informer, vous avez déployé un projet personnel d’envergure au détriment de vos activités au sein du groupe, que vous avez fait preuve d’un comportement incorrect envers la direction générale et inapproprié envers votre équipe.

De tels agissements dont certains nous apparaissent comme pénalement répréhensibles, sont totalement incompatibles avec les exigences de votre poste et avec les responsabilités qui vous incombent, ils ont ruiné toute confiance en vous, votre maintien dans notre entreprise et dans le groupe n’est, de ce fait, plus possible.

Par conséquent, votre licenciement prendra effet dès envoi du présent courrier sans préavis ni indemnité de licenciement. (…)'

Il ressort des énonciations de la lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, que cinq ensembles de griefs sont formulés à l’encontre de M. X, lesquels seront successivement examinés.

1°- Engagement inconsidéré de société du Groupe :

A l’appui de ce premier grief, les sociétés PAMINVEST et Z reprochent à M. X d’avoir pris seul l’initiative de nouer avec la société FLOWS MANAGEMENT une relation contractuelle coûteuse et mal définie.

Il est constant que la SAS FLOWS MANAGEMENT (ci- après FM) et la SAS Z, représentée par M. X, agissant en qualité de Directeur des Systèmes d’Information, ont conclu pour une durée de trois ans un contrat d’exclusivité de prestations de services daté du 02 février 2015, moyennant une facturation forfaitaire mensuelle de 40.000 euros hors taxe.

Il convient tout d’abord de relever que de manière assez contradictoire, les appelantes reprochent au salarié d’avoir pris seul l’initiative de conclure ce contrat sans leur en référer, tout en soutenant dans leurs écritures que la passation d’un tel contrat ne nécessitait pas la validation des supérieurs hiérarchiques de M. X, eu égard à l’autonomie et l’indépendance que lui conféraient ses fonctions de DSI.

Elles soutiennent dans la lettre de licenciement que ce contrat a été antidaté, a mal formalisé, de par son imprécision, les obligations respectives des parties, et engagé la responsabilité financière du groupe Z.

S’agissant de la date du contrat, la seule attestation de M. L M, ancien directeur administratif et financier adjoint des sociétés AGR PARTICIPATIONS et Z (pièce n° 35 des

appelantes), relatant que M. X a, sur son interrogation en avril 2016, dénié l’existence de tout contrat conclu avec la société FM, ne saurait suffire à démontrer que le contrat incriminé a été antidaté.

Au demeurant, plusieurs courriers électroniques produits aux débats par le salarié (courrier électronique de M. B, directeur administratif et financier de la SAS Z, en date du 03 février 2016, constituant la pièce n° 49, courrier électronique de M. X adressé le 08 avril 2016 à Messieurs C et B constituant la pièce n° 80, courrier électronique de M. Y, directeur général adjoint de la SAS Z, en date du 23 mai 2016, constituant la pièce n° 8) établissent que les dirigeants avaient connaissance de l’existence de ce contrat conclu avec la société FLOWS MANAGEMENT

C’est d’ailleurs ce qu’a retenu le tribunal de commerce de Paris, dans son jugement du 23 décembre 2019 (pièce appelantes n° 36) condamnant la société Z à payer à la société FM des dommages et intérêts pour avoir brutalement rompu le contrat du 02 février 2015, la juridiction consulaire soulignant que la société Z ne pouvait ignorer qu’elle était en relation commerciale avec la société FM en raison de règlements d’honoraires mensuels réguliers pendant 21 mois.

Force est ensuite de constater que contrairement à ce que soutiennent les appelantes, le contrat litigieux détaille de manière assez précise la nature des travaux confiés au prestataire comme suit :

'- Mise à disposition d’une équipe d’experts Métiers et Technologiques en Business Analytics, spécialistes en base de données (POSTGRE, SQL SERVER, D, etc…), […] et HortonWorks), MapReduce, […], […], […], LucaNet, etc…), modélisation de Datawarehouse, en flux d’alimentation (SQOOP, SSIS, TALEND), en prédictif (R, PYTHON, SCALA), en administration, maintenance et évolution;

- pilotage des approvisionnements,

- pilotage des départements Mode et Maison

- Mise en oeuvre d’un ODS

- Mise en oeuvre d’un Datawarehouse

- Mise en oeuvre de tableaux de bord temps réel

- Mise en oeuvre d’une solution Predictive

- Mise en oeuvre d’une gestion des risques de sécurité informatique'

Il ne ressort d’aucune des pièces produites aux débats que la société FLOWS MANAGEMENT n’aurait pas fourni les prestations payées ou que M. X aurait tiré de la conclusion de ce contrat un quelconque intérêt personnel de quelque nature que ce soit, ainsi que le soutiennent les sociétés appelantes dans leurs écritures.

De même, aucun élément ne vient étayer l’existence d’une facturation fallacieuse de la société ALTANSIA, destinée à assurer une rémunération complémentaire à la société FM.

Au vu de ce qui précède, il apparaît donc que la matérialité des griefs formulés au titre du contrat FLOWS MANAGEMENT, au demeurant prescrits au moment du licenciement, n’est pas établie.

S’agissant des défauts de déclarations auprès de la CNIL également reprochés au salarié, la juridiction prud’homale a à juste titre relevé que celui- ci n’avait reçu aucune réponse aux sept courriers électroniques adressés le 31 mars 2015 aux différents services concernés, aux fins de validation des projets de déclarations à la CNIL.

L’employeur, qui ne produit au demeurant aucune pièce au soutien de ses assertions, ne démontre nullement l’existence d’un manquement fautif du salarié sur ce point.

S’agissant d’un défaut de formalisation d’un contrat de prestation de services avec une société HELIOS, qui aurait engagé la société Z pour cinquante années, force est encore de constater qu’aucune pièce, pas même le contrat incriminé, n’est produite aux débats par l’employeur.

Il convient en outre de relever, à l’instar des premiers juges, que M. X justifie avoir transmis les 21 novembre et 20 décembre 2016, suite à une demande du CODIR en date du 03 novembre 2016, un contrat type fourni par la société HELIOS ainsi qu’un projet de contrat réalisé par le cabinet d’avocats de la société Z (pièces intimé n° 10- 1 et 10- 2).

Le manquement invoqué dans la lettre de licenciement quant au contrat HELIOS n’apparaît donc nullement fondé.

S’agissant des reproches formulés au titre du projet KEYRUS, les appelantes ne disent pas un mot de ce grief dans leurs écritures ni ne produisent aucune pièce sur ce point.

Ainsi que l’ont pertinemment relevé les premiers juges, ce grief énoncé dans la lettre de licenciement, ne présentant aucun caractère précis, objectif et vérifiable et dont la preuve n’est pas rapportée, ne peut être retenu à l’encontre de M. X.

Il est également reproché au salarié, aux termes de la lettre de licenciement, la prise en charge financière par une société tierce de sa participation au salon 'NettApp Inside’ à Berlin du 13 au 17 novembre 2016.

Outre le fait que l’employeur n’explicite pas en quoi ce déplacement et cette prise en charge par une société tierce présenteraient un caractère fautif, M. X produit aux débats un courrier électronique de la société PICA en date du 31 octobre 2016 (pièce intimé n° 11), dont il ressort que sa participation à ce salon a été requise avec insistance par cette société, prestataire de la société Z, laquelle souhaitait que l’intimé soit au fait de la nouvelle version de Data Ontap qu’elle s’apprêtait à mettre en oeuvre au sein de la société Z.

Dans ce contexte et au vu des explications ainsi fournies, la participation de M. X à ce salon ainsi que sa demande d’autorisation d’absence ne revêtent aucun caractère fautif.

S’agissant ensuite du manque de suivi du contrat monétique reproché au salarié, l’employeur ne présente aucune argumentation dans ses écritures ni ne fournit aucune pièce sur ce point.

Pour sa part, M. X justifie de l’entière validation de la négociation du dossier monétique par M. B, directeur administratif et financier de la SAS Z, suivant un courrier électronique du 15 décembre 2016 (pièce intimé n° 43).

Au regard de cette validation, la désinvolture et le manque de professionnalisme reprochés au salarié ne paraissent nullement avérés.

S’agissant de la non conformité des déclarations des licences Microsoft, M. X justifie avoir alerté son employeur du décalage existant entre les licences déclarées et celles achetées.

Dans un courrier électronique du 09 décembre 2016 adressé à M. C, dirigeant des sociétés AGR PARTICIPATIONS et Z, ainsi qu’à Messieurs Y et B (pièce intimé n° 12- 1), M. X rappelle que 'comme signalé l’année dernière, nous utilisons plus de licences que nous en avons acheté. C’est pour cela que nous avions pris la software assurance (SA) à 160 k'/ an. Nous devons envoyer un document déclaratif de nos licences rapidement. Quelle version dois- je envoyer''.

Le salarié relance les cadres dirigeants de la société Z les 13 et 19 décembre 2016 en leur soulignant qu’il faut répondre au plus vite (pièces intimés n° 12- 2 et 12- 3).

C’est donc à juste titre qu’au vu de ces courriers électroniques, les premiers juges ont estimé non établis le défaut d’alerte et le désintérêt reprochés au salarié aux termes de la lettre de licenciement.

S’agissant de la croissance démesurée des honoraires des prestataires informatiques, également reprochée au salarié au titre du premier grief, M. X démontre, par la production aux débats de plusieurs courriers électroniques (pièces intimé n° 7 et 49), qu’il adressait régulièrement pour validation ses projets et suivis de budgets à M. B, directeur des services administratifs et financiers de la SAS Z.

Le salarié explique par ailleurs l’accroissement des honoraires par le recours massif de la société Z à des prestataires de service dans le but de ne jamais dépasser un effectif de 50 salariés et produit aux débats deux courriers électroniques en date des 02 mars 2015 et 1^er avril 2016 (pièces intimé n° 23 et 69) corroborant ces explications.

Dans ses écritures, l’employeur rétorque que les services administratifs et financiers vérifiaient uniquement l’adéquation entre les dépenses engagées et les dépenses budgétées et qu’il n’a découvert que tardivement le caractère mensonger des explications afférentes à l’attribution du budget attribué au DSI.

Il ne fournit cependant aucun exemple détaillé des explications mensongères ainsi alléguées ni ne produit aucune pièce de nature à les accréditer.

C’est donc à bon escient que les premiers juges ont également écarté ce grief, dont la réalité n’est aucunement établie.

S’agissant enfin de la diffusion d’informations confidentielles sur You tube et le compte twitter du prestataire FLOWS MANAGEMENT, il y a tout d’abord lieu de constater que l’employeur ne livre aucune argumentation ni aucune pièce sur ce point.

Un courrier électronique adressé le 25 octobre 2015 par M. X à Messieurs C et Y (pièce intimé n° 14) établit par ailleurs que les vidéos incriminées ont été commandées par la société Z elle- même.

Au surplus, le caractère confidentiel des informations diffusées n’est aucunement démontré.

Ces incriminations, en tout état de cause prescrites lors de l’envoi de la lettre de licenciement, ne peuvent donc pas plus être retenues contre le salarié.

De tout ce qui précède, il résulte que la matérialité du premier ensemble de griefs, invoqué sous le libellé 'engagement inconsidéré de société du groupe', n’est nullement établie.

2°- Sur le déploiement du projet personnel 'SYLINK':

L’employeur tire de ce grief la preuve d’une inexécution déloyale du contrat de travail, le déploiement d’un tel projet par le salarié n’ayant pu être réalisé qu’au détriment de ses missions professionnelles et au prix d’un conflit d’intérêts.

Le projet SYLINK, développé par M. X, a consisté en la création d’une start- up commercialisant un appareil de protection et de sécurité informatique, dont le prototype était réalisé en septembre 2016. La production de cet appareil, de haute technicité informatique, est totalement étrangère à l’activité de distribution/ discount de vêtements et autres produits de consommation du Groupe Z. Il n’est dès lors pas discutable ni d’ailleurs discuté que le salarié n’a pas développé une activité similaire et concurrente de celle de son employeur.

Contrairement à ce qu’ont retenu les premiers juges, M. X ne démontre pas avoir clairement informé son employeur du déploiement de ce projet, qui a débuté au cours de l’été 2015. Dans le courrier électronique dont il se prévaut et qu’il a adressé à M. Y le 29 juillet 2016 (pièce intimé n° 13), le salarié se contente de faire part à ce supérieur hiérarchique des investissements informatiques coûteux qu’il a réalisés pour assouvir sa passion de l’informatique, en joignant quelques photos d’écrans curve et de divers matériels informatiques totalement impénétrables pour un profane.

M. X ne peut ainsi sérieusement soutenir que la lecture de ce mail, adressé la veille des vacances d’été, a permis à son employeur d’être pleinement informé de son projet de création d’une start- up commercialisant un appareil informatique innovant.

Les éléments produits aux débats par les appelantes ne permettent pas en revanche de démontrer que M. X aurait nécessairement déployé ce projet pendant ses heures de travail.

Si l’analyse du matériel informatique mis à disposition de M. X révèle que son ordinateur Apple iMac n’était plus utilisé depuis le 03 avril 2015 et que son ordinateur PC portable Dell comptabilisait une faible activité de septembre 2015 à mi- octobre 2016, puis une absence totale d’activité à compter du 13 octobre 2016, elle ne suffit pas pour autant à démontrer que M. X consacrait la totalité ou une partie de ses heures de travail au développement de son projet personnel.

Le salarié a en effet produit de nombreux courriers électroniques et autres documents attestant d’une activité professionnelle réelle au sein des sociétés appelantes, lesquelles ne démontrent ni même n’allèguent n’avoir jamais reproché au salarié des défauts ou retards d’exécution des tâches confiées.

Ainsi qu’elles le reconnaissent elles- mêmes, il est fort probable que M. X utilisait son ordinateur personnel au travail.

Il ne saurait par ailleurs être tiré de l’envoi de quelques tweets de la 'société SYLINK Technologie’ au cours des trois mois ayant précédé le licenciement de M. X que ce dernier employait majoritairement son temps de travail à effectuer la promotion de son entreprise sur le réseau social 'Twitter', l’envoi d’un tweet ne prenant que quelques secondes.

Il est en outre établi que les participations de M. X à la soirée French Tech le 14 décembre 2016 à Paris et au salon CES de Las Vegas du 05 au 08 janvier 2017 ont eu lieu en soirée, sur son temps personnel, ou durant ses congés payés.

Enfin, si l’audit de l’infrastructure informatique de la société Z réalisée en février 2017 après le licenciement de M. X met en exergue des lacunes du système d’information et préconise des transformations, il ne permet aucunement d’imputer les défauts relevés à des manquements de M. X dans l’exécution de ses missions.

S’agissant par ailleurs de l’utilisation qu’aurait faite M. X du réseau et des compétences des salariés de son employeur, celui- ci produit aux débats une attestation de M. N O, technicien informatique, indiquant avoir confectionné à la demande de M. X et dans le cadre de son travail au sein de la SAS Z, 'un mini ordinateur portable léger dans une mallette prévue à cet effet'.

A supposer que ce mini ordinateur soit celui utilisé par M. X pour son projet SYLINK, ce que ce dernier conteste, ce seul fait ne saurait pour autant suffire à constituer un motif réel et sérieux de licenciement, en l’absence de tout passif disciplinaire du salarié.

C’est donc encore à bon escient que les premiers juges, constatant que la preuve d’une exécution déloyale du contrat de travail par M. X n’était pas suffisamment rapportée, ont écarté ce grief.

3°- Sur le détournement de boîtes mails :

L’employeur reproche tout d’abord à M. X d’avoir mis en place un archivage manuel de sa boîte Outlook, ce qui l’empêcherait de retrouver les mails professionnels du salarié.

M. X conteste ce fait.

Force est de constater que l’employeur ne produit aucune pièce étayant la réalité de cette assertion. Le doute profitant au salarié, ce fait ne peut donc être retenu.

S’agissant ensuite de la remise du contenu intégral des boîtes mails de plusieurs membres de la direction, M. X démontre que ses supérieurs hiérarchiques lui ont à plusieurs reprises

demandé de transférer le contenu de leurs boîtes mail, conservé par la société prestataire RDI, sur des clés USB, puis de les supprimer des ordinateurs et des serveurs.

Il verse aux débats l’attestation de M. P F, responsable infrastructure du Groupe Z du 13 mai 2013 au 30 novembre 2018, relatant que 'les demandes de transferts de boîtes mails s’opéraient à la demande de M. C et de la direction générale plusieurs fois par an' (pièce intimé n° 59).

M. X produit également un courrier électronique adressé le 15 décembre 2014 à M. C, président des sociétés AGR PARTICIPATIONS et Z, lui rendant compte du transfert de sa messagerie (pièce intimé n° 17) ainsi que les courriers électroniques de M^me E, en date des 09 juillet 2015 et 20 janvier 2016, lui demandant de transférer le contenu de plusieurs boîtes mails (pièces intimé n° 18- 2 et 44).

Aussi, ainsi que l’ont à juste titre relevé les premiers juges, l’employeur ne peut sérieusement prétendre avoir découvert, juste avant l’introduction de la procédure de licenciement, le transfert de boîtes mails qu’il a lui- même demandé.

En dernier lieu, la cour rappelle que seuls les motifs énoncés dans la lettre de licenciement, fixant les limites du litige, peuvent être examinés.

Les faits de détournement de correspondance privée, de vol de documents, de chantage invoqués par les appelantes dans leurs écritures, et pour certains postérieurs au congédiement de M. X, ne sont pas visés dans la lettre de licenciement et ne peuvent dès lors être retenus par la cour pour caractériser un détournement fautif de boîtes mails.

4°- Attitude et propos irrévérencieux en présence de tiers envers la direction générale :

Sont notamment reprochés au salarié des propos irrévérencieux tenus:

— le 03 novembre 2016, lors du comité de direction

— le 24 novembre 2016, lors d’une réunion avec le prestataire FLOWS MANAGEMENT

— le 19 décembre 2016, lors d’une réunion de présentation du budget 2017.

Les premiers juges ont à bon droit relevé que les faits du 03 novembre 2016 étaient prescrits, puisqu’antérieurs de plus de deux mois à la mise à pied conservatoire du 16 janvier 2017.

M. X conteste avoir tenu, le 24 novembre 2016, les propos qui lui sont reprochés. L’employeur ne produit pour sa part aucune pièce de nature à en établir la matérialité. Le doute profitant au salarié, ces faits doivent être écartés.

S’agissant enfin des faits du 19 décembre 2016, M. X ne conteste pas avoir menacé M. C de saisir l’inspection du travail. Il explique avoir tenu ces propos en réaction à l’insistance du dirigeant qui souhaitait lui faire signer une convention de transfert antidatée de son contrat de travail.

L’employeur ne produit aucun élément contredisant les circonstances ayant conduit le salarié à proférer des menaces de saisine de l’inspection du travail, lesquelles ne peuvent en tout état de cause revêtir à elles seules un caractère de gravité suffisant pour justifier une mesure de licenciement.

Ce quatrième grief sera donc également écarté.

5°- Décrédibilisation de votre rôle de manager:

L’employeur reproche en premier lieu à M. X un manque de communication et des difficultés majeures d’échanges avec les interlocuteurs des différentes structures du Groupe Z.

Il ne produit cependant aucun élément étayant la réalité de ce motif de licenciement, au surplus imprécis et non vérifiable.

Il fait également grief au salarié de ne pas avoir assuré le suivi de la sollicitation de complément de salaire formulée par M. F. Or, là encore, il ne justifie ni de la réalité de ce défaut de suivi, ni de son imputabilité à M. X.

En troisième lieu, il fait état d’une absence non excusée à une réunion du personnel le 15 décembre 2016. L’employeur produit toutefois lui- même en pièce n° 4 une demande d’autorisation d’absence du 13 au 15 décembre 2016 formulée par le salarié le 1^er décembre 2016 et validée par M. Y le lendemain.

En dernier lieu, l’employeur reproche au salarié de ne pas avoir restitué tous les téléphones mis à sa disposition, de les avoir vidés de tout contenu et de n’avoir laissé aucune trace de son activité sur ses postes informatiques, serveur et dans son bureau.

Il est néanmoins constant que M. X a remis, le 16 janvier 2017, à l’huissier de justice requis pour saisir son matériel informatique en exécution de l’ordonnance sur requête rendue le 13 janvier 2017 par le président du tribunal de grande instance de Clermont- Ferrand, tous les téléphones professionnels mis à sa disposition.

L’expertise technique des appareils, sollicitée par l’huissier de justice, établit par ailleurs:

— que le téléphone Samsung n’a pas été utilisé;

— que l’iphone a été réinitialisé et s’est par conséquent révélé vierge de toute donnée;

— que l’ordinateur Apple iMac n’était plus utilisé depuis le 03 avril 2015;

— que l’ordinateur PC portable Dell n’a pratiquement plus été utilisé à compter de septembre 2015 et contenait 22 fichiers.

— que le serveur contenait 72 fichiers.

Il s’évince de ces éléments que M. X, qui manifestement n’utilisait pas les outils informatiques mis à sa disposition, n’a pas effacé toute trace de son activité, hormis sur l’Iphone.

L’employeur ne produit toutefois aucun élément démontrant que la suppression des informations contenues dans l’iphone et le manque de traçabilité de l’activité du salarié, essentiellement due à un défaut d’utilisation du matériel informatique mis à sa disposition et non reproché dans la lettre de licenciement, ont été préjudiciables à l’activité du groupe.

Le comportement de M. X, certes critiquable sur ce point, ne revêt toutefois pas, en l’absence de conséquences préjudiciables démontrées, un caractère de gravité suffisant pour constituer sinon une faute grave, à tout le moins une cause réelle et sérieuse de licenciement.

Aussi, en considération de ce qui précède, il n’apparaît pas que les griefs imputés à M. X soient avérés et/ ou leur gravité suffisante pour être sanctionnés par une mesure de licenciement.

La juridiction prud’homale ayant pertinemment jugé le licenciement de M. X dépourvu de cause réelle et sérieuse, le jugement querellé sera en conséquence confirmé de ce chef.

IV – Sur les conséquences financières de la rupture du contrat de travail :

* Sur l’indemnité compensatrice de préavis et les congés payés afférents:

En application de l’article L.1234-1 du code du travail, lorsque le licenciement n’est pas motivé par une faute grave, le salarié a droit s’il justifie chez le même employeur d’une ancienneté de services continus d’au moins deux ans, à un préavis d’au moins deux mois.

Ces dispositions ne sont toutefois applicables que si la loi, la convention ou l’accord collectif de travail, le contrat de travail ou les usages ne prévoient pas un préavis ou une condition d’ancienneté de services plus favorable pour le salarié.

En l’espèce, M. X comptait une ancienneté de 5 ans et 5 mois et percevait une rémunération mensuelle brute de 7.615,66 euros (cumul brut annuel au 31 décembre 2016 : 91.388 euros).

Il réclame une indemnité compensatrice de préavis de trois mois, soit la somme de 22.846,98 euros bruts, outre les congés payés afférents s’élevant à 2.284,46 euros bruts.

La juridiction prud’homale a fait droit à ces demandes, qui n’ont fait l’objet d’aucune critique de la part des parties, tant dans leur principe que sur leur quantum.

Ces chefs de jugement seront donc confirmés, sauf à dire que les sociétés PAMINVEST, venue aux droits de la SAS AGR PARTICIPATIONS, et Z, seront solidairement tenues au paiement des sommes précitées.

* Sur l’indemnité légale de licenciement :

En application de l’article L.1234-9 du code du travail, 'le salarié titulaire d’un contrat de travail à durée indéterminée, licencié alors qu’il compte 8 mois d’ancienneté ininterrompus au service du même employeur, a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement. Les modalités de calcul de cette indemnité sont fonction de la rémunération brute dont le salarié bénéficiait antérieurement à la rupture du contrat de travail. Ce taux et ces modalités sont déterminés par voie réglementaire.'

En application de ces dispositions légales, M. X est fondé à réclamer la somme non critiquée dans son quantum de 12.269,66 euros.

La cour confirme en conséquence le jugement déféré, sauf à dire que les sociétés PAMINVEST, venue aux droits de la SAS AGR PARTICIPATIONS, et Z, seront solidairement tenues au paiement des sommes précitées.

* Sur la demande en paiement de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse :

En application de l’ancien article L. 1235-3 du code du travail, dans sa version alors en vigueur, les salariés ayant au moins deux ans d’ancienneté dans une entreprise de onze salariés et plus ont droit à une indemnité au moins égale à leurs six derniers mois de salaire.

En l’espèce, compte tenu du montant de la rémunération mensuelle brute versée à M. X (7.615,66 euros), de son âge au jour de son licenciement (39 ans), de son ancienneté à cette même date (5 ans et 5 mois), d’une perte certaine de revenus, le salarié justifiant avoir perçu le RSA entre les mois d’octobre 2018 et avril 2019, la cour, estimant que les premiers juges ont fait une appréciation sous- évaluée du préjudice subi, alloue à l’intéressé la somme de 70.000 euros net à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Le jugement déféré sera infirmé de ce chef, uniquement sur son quantum.

* Sur la demande en réparation du caractère vexatoire du licenciement:

Le licenciement peut causer au salarié en raison des circonstances vexatoires qui l’ont accompagné un préjudice distinct de celui résultant de la perte de son emploi et dont il est fondé à demander réparation.

En l’espèce, il est constant que le 16 janvier 2017, M. X s’est vu notifier en main propre, sur son lieu de travail lors de sa prise de poste, une mise à pied à titre conservatoire pour faute lourde d’une part, une ordonnance du président du tribunal de grande instance de Clermont- Ferrand autorisant la saisine de son matériel professionnel informatique par un huissier de justice d’autre part.

Les circonstances qui ont ainsi entouré son licenciement ont pu légitimement porter atteinte à son honneur et sa réputation.

Aussi, la cour, infirmant le jugement déféré de ce chef, alloue à M. X la somme de 2.000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice moral causé par les circonstances de la rupture et distinct de celui résultant de la perte de son emploi.

* Sur le remboursement des indemnités chômage à Pôle Emploi:

C’est à bon droit que les premiers juges ont rappelé qu’en application de l’article L. 1235- 4 du code du travail, l’employeur sera tenu de rembourser à Pôle Emploi le montant des indemnités chômage susceptibles d’avoir été versées à M. X du jour de la rupture du contrat de travail au jour du présent jugement et ce, dans la limite de six mois d’indemnités.

Le jugement déféré sera donc confirmé sur ce point, sauf à dire que l’obligation à remboursement pèse désormais sur les sociétés PAMINVEST, venue aux droits de la SAS AGR PARTICIPATIONS, et Z.

V – Sur la demande en paiement de dommages et intérêts pour procédure abusive:

L’exercice d’une action en justice, de même que la défense à une telle action, constitue un droit et ne dégénère en abus pouvant donner naissance à une dette de dommages et intérêts que dans le cas de malice, de mauvaise foi ou d’erreur grossière équipollente au dol.

En l’espèce, les sociétés Z et PAMINVEST sollicitent la condamnation du salarié à leur payer la somme de 5.000 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive.

Elles n’invoquent toutefois, au soutien de leur demande, aucune faute caractérisant un abus de M. X, déclaré recevable et fondé en plusieurs de ses prétentions, à agir en justice.

Aussi, la cour, confirmant le jugement déféré sur ce point, déboute les sociétés appelantes de ce chef de demande.

VI – Sur les frais irrépétibles et dépens :

Les dispositions du jugement déféré relatives aux frais irrépétibles et dépens seront confirmées.

Les SAS Z et PAMINVEST, parties qui succombent au sens de l’article 696 du code de procédure civile, seront déboutées de leur demande en indemnisation de leurs frais irrépétibles et condamnées in solidum à payer à M. X la somme de 1.500 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code précité et ce, en sus de la charge des entiers dépens d’appel.

PAR CES MOTIFS,

La Cour, statuant publiquement, par arrêt mis à disposition au greffe, contradictoirement et après en avoir délibéré conformément à la loi,

Infirme le jugement entrepris en ce qu’il a :

— débouté M. G X de ses demandes en paiement de rappels de primes;

— débouté M. G X de ses demandes en paiement de rappels de salaires sur heures supplémentaires et congés payés afférents;

— débouté M. G X de sa demande en paiement de dommages et intérêts pour non- respect des règles relatives aux astreintes;

— limité le montant des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à la somme de 50.000 euros;

— débouté M. G X de sa demande en paiement de dommages et intérêts en réparation du caractère vexatoire de son licenciement;

Statuant à nouveau sur ces chefs,

Condamne solidairement la SAS PAMINVEST, venue aux droits de la SAS AGR PARTICIPATIONS, et la SAS Z, à payer à M. G X les sommes suivantes:

* Au titre de l’exécution du contrat de travail:

—  50.000 euros au titre des rappels de prime pour les années 2014, 2015 et 2016;

—  33.101,12 euros au titre de rappels de salaire sur heures supplémentaires, outre 3.310,11 euros au titre des congés payés afférents;

—  5.000 euros à titre de dommages et intérêts pour non- respect des règles légales relatives aux astreintes;

* Au titre de la rupture du contrat de travail:

—  70.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse;

- 2.000 euros en réparation du caractère vexatoire du licenciement;

Confirme le jugement déféré en toutes ses autres dispositions, sauf à dire que les sociétés PAMINVEST, venue aux droits de la SAS AGR PARTICIPATIONS, et Z, sont solidairement tenues au paiement de l’indemnité compensatrice de préavis et congés payés afférents, de l’indemnité légale de licenciement et du remboursement à Pôle Emploi des allocations chômage;

Y ajoutant,

Déboute la SAS PAMINVEST et la SAS Z de leurs demande en indemnisation de leurs frais irrépétibles;

Condamne in solidum la SAS PAMINVEST, venue aux droits de la SAS AGR PARTICIPATIONS, et la SAS Z, à payer à M. G X la somme de 1.500 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile;

Condamne in solidum la SAS PAMINVEST, venue aux droits de la SAS AGR PARTICIPATIONS, et la SAS Z aux entiers dépens d’appel;

Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires.

Ainsi fait et prononcé lesdits jour, mois et an.

Le greffier, Le Président,

N. BELAROUI C. RUIN