COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

FL

Code nac : 30E

12e chambre

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 13 JUIN 2017

R.G. N° 15/03929

AFFAIRE :

SAS GO SPORT FRANCE

C/

Société civile SOCIETE DE L’OUEST

SNC ALTA ORGEVAL

Décision déférée à la cour : Jugement rendu(e) le 16 Avril 2015 par le Tribunal de Grande Instance de VERSAILLES

N° Chambre :

N° Section :

N° RG : 13/04260

Expéditions exécutoires

Expéditions

Copies

délivrées le :

à :

M^e Elisa GUEILHERS

M^e Christophe DEBRAY

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE TREIZE JUIN DEUX MILLE DIX SEPT,

La cour d’appel de Versailles, a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

SAS GO SPORT FRANCE

N° SIRET : 428 560 011

[Adresse 1]

[Adresse 1]

Représentant : M^e Elisa GUEILHERS de la SCP GUEILHERS & ASSOCIES, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 129 – N° du dossier 167/13

Représentant : M^e Frédéric PLANCKEEL, Plaidant, avocat au barreau de LILLE

APPELANTE

****************

Société civile SOCIETE DE L’OUEST

N° SIRET : 427 988 787

[Adresse 2]

[Adresse 2]

Représentant : M^e Christophe DEBRAY, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 627 – N° du dossier 15296

Représentant : M^e Philippe RIGLET de la SELAFA CMS BUREAU FRANCIS LEFEBVRE, Plaidant, avocat au barreau de HAUTS-DE-SEINE, vestiaire : 1701 -

INTIMEE

****************

SNC ALTA ORGEVAL

[Adresse 3]

[Adresse 3]

Représentant : M^e Christophe DEBRAY, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 627 – N° du dossier 15296

Représentant : M^e Philippe RIGLET de la SELAFA CMS BUREAU FRANCIS LEFEBVRE, Plaidant, avocat au barreau de HAUTS-DE-SEINE, vestiaire : 1701 -

PARTIE INTERVENANTE

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 786 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 27 Avril 2017 les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant Monsieur François LEPLAT, Conseiller, chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

M^me Dominique ROSENTHAL, Président,

Monsieur François LEPLAT, Conseiller,

Monsieur Denis ARDISSON, Conseiller,

Greffier, lors des débats : Monsieur Alexandre GAVACHE,

EXPOSÉ DU LITIGE

Par acte sous seing privé du 26 mars 2001, ayant fait l’objet d’un acte additif en date du 29 mars 2001, la société civile immobilière de l’Ouest a donné à bail commercial à la société par actions simplifiée Go Sport France un bien immobilier situé à [Localité 1], lieu dit [Localité 2], constitué d’un terrain de 10.654 m² et d’un bâtiment comportant une surface au sol de 2.845 m² environ et une surface de plancher développé hors 'uvre de 5.325 m² environ, pour une durée de dix ans à compter du 1er juin 2000 pour expirer le 31 mai 2010, moyennant un loyer principal annuel fixé à la somme de 3.000.000 F hors taxes et hors charges par an (soit 457.347,05 euros), avec abattement forfaitaire de 1.150.000 F hors taxes (soit 175.316,36 euros) les six premières années.

Ce bail mentionne en page 13 sous le titre Indexation – Révision de loyer : Le loyer afférent à l’immeuble ci-dessus désigné variera proportionnellement à l’indice national du bâtiment BT01 (tous corps d’état) publié mensuellement au journal officiel.

Le réajustement du loyer se fera en vertu de la présente clause chaque année le premier janvier.

L’indice de référence, chaque année, sera celui du mois de juillet de l’année précédente. Pour la première révision, l’indice de base sera celui du mois de juillet 1999.

La révision du loyer au 1er janvier de l’année N sera calculée sur la variation de l’indice BT01 de juillet de l’année N-1 sur celui de l’année N-2.

Dans le cas où la variation de l’indice serait négative, le loyer de l’année précédente serait maintenu pour l’année à courir (…).

Par acte d’huissier du 30 novembre 2012, la société Go Sport France a demandé le renouvellement du bail pour une durée de neuf ans à compter du 1er janvier 2013, aux clauses et conditions du bail expiré, à l’exception du loyer qu’elle souhaite voir fixé à la somme annuelle de 450.000 euros HT/HC et indexé sur la base de l’Indice des Loyers Commerciaux.

Par courrier du 28 février 2013 adressé à la société Go Sport France, la SCI de l’Ouest a indiqué accepter le principe du renouvellement du bail et proposé un loyer en renouvellement à hauteur de la somme annuelle de 712.000 euros HT.

Par courrier du 19 mars 2013, la société Go Sport France a mis en demeure la SCI de l’Ouest de lui rembourser le trop perçu de loyer résultant de la nullité de la clause d’indexation stipulée au bail.

Par acte d’huissier du 2 mai 2013, la société Go Sport France a fait assigner la SCI de l’Ouest devant le tribunal de grande instance de Versailles en nullité de la clause d’indexation incluse dans le bail du 26 mars 2001.

Par dernières conclusions signifiées le 26 août 2014, la société Go Sport France demandait au tribunal,

vu les articles L.112-1 et L.112-2 du Code monétaire et financier, de :

— constater, dire et juger que l’indice national BT01 tous corps d’état auquel se réfère la clause d’indexation stipulée page 13 du bail du 26 mars 2001 n’était pas en relation directe avec l’objet du bail ni l’activité de la société de l’Ouest ou de la société Go Sport France,

— constater, dire et juger que cette clause d’indexation ne jouant qu’à la hausse était contraire aux dispositions des articles L.112-1 et L.112-2 du Code monétaire et financier,

— prononcer en conséquence de ces deux irrégularités la nullité de la clause d’indexation stipulée page 13 du bail du 26 mars 2001,

Subsidiairement,

— dire et juger que cette clause d’indexation ne jouant qu’à la hausse est réputée non écrite sur le fondement de l’article L.112-1, alinéa 2 du Code monétaire et financier,

— constater, dire et juger que la clause d’indexation stipulée page 13 du bail du 26 mars 2001 prévoit une période de variation de l’indice BT01 entre juillet 1999 et juillet 2000 supérieure à la durée écoulée entre la date de prise d’effet du loyer le 1er juin 2000 et la date de première indexation du loyer le 1er janvier 2001,

en conséquence,

— déclarer réputée non écrite la clause d’indexation stipulée page 13 du bail du 26 mars 2001,

en conséquence de l’annulation et du caractère réputé non écrit de la clause d’indexation stipulée page 13 du bail du 26 mars 2001,

— condamner la Société de l’Ouest à restituer à la société Go Sport France le montant total des sommes payées au-delà du montant du loyer fixé par le bail, soit 1.786.092,90 euros TTC,

— condamner la Société de l’Ouest à payer sur cette somme à la société Go Sport France des intérêts au taux légal à compter du 19 mars 2013, avec capitalisation annuelle en application de l’article 1154 du Code civil,

— constater, dire et juger que la clause d’indexation stipulée page 13 du bail du 26 mars 2001 ne sera pas reconduite dans le bail renouvelé à compter du 1er janvier 2013,

— débouter la Société de l’Ouest de toutes ses demandes, fins et moyens, en ce compris sa demande de substitution de l’indice INSEE du coût de la construction à l’indice BT01 tous corps d’état,

— ordonner l’exécution provisoire du jugement à venir, nonobstant appel et sans caution,

— condamner la Société de l’Ouest à payer à la société Go Sport France une indemnité de 7.000 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile,

la condamner aux entiers dépens, avec faculté de distraction au profit de M^e Emmanuel Gueilhers.

Par jugement entrepris du 16 avril 2015 le tribunal de grande instance de Versailles a :

DÉBOUTÉ la SAS Go Sport de toutes ses demandes,

CONDAMNÉ la SAS Go Sport à verser à la société de l’Ouest la somme de 4.500 euros au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile,

CONDAMNÉ la SAS Go Sport aux dépens, dont distraction au profit de Maître [C] de la SELARL BVK Avocats Associes conformément aux dispositions de l’article 699 du Code de Procédure Civile.

PRÉTENTIONS DES PARTIES

Vu l’appel interjeté le 29 mai 2015 par la société Go Sport France ;

Vu la cession des lieux loués à la société Go Sport France par la SCI de l’Ouest à la société en nom collectif Alta Orgeval, selon acte du 8 février 2016 ;

Vu les dernières écritures signifiées le 8 mars 2017 par lesquelles la société Go Sport France demande à la cour de :

Vu les articles L.112-1 et L.112-2 du Code monétaire et financier

Vu l’article L.145-39 du Code de commerce

Infirmer dans toutes ses dispositions le jugement rendu le 16 avril 2015 par le tribunal de grande instance de Versailles, et statuant à nouveau :

Constater, dire et juger que l’indice national BT01 tous corps d’état auquel se réfère la clause d’indexation stipulée page 13 du bail du 26 mars 2001 n’est pas en relation directe avec l’objet du bail ni l’activité de la Société de l’Ouest ou de la société Go Sport France,

Constater, dire et juger que cette clause d’indexation ne jouant qu’à la hausse est contraire aux dispositions des articles L.112-1 et L.112-2 du Code monétaire et financier,

Prononcer en conséquence de ces deux irrégularités la nullité de la clause d’indexation stipulée page 13 du bail du 26 mars 2001,

Subsidiairement,

Dire et juger que cette clause d’indexation ne jouant qu’à la hausse est réputée non écrite sur le fondement de l’article L.112-1, alinéa 2 du Code monétaire et financier ;

Constater, dire et juger que la clause d’indexation stipulée page 13 du bail du 26 mars 2001 prévoit une période de variation de l’indice BT01 entre juillet 1999 et juillet 2000 supérieure à la durée écoulée entre la date de prise d’effet du loyer le 1er juin 2000 et la date de première indexation du loyer le 1er janvier 2001,

En conséquence,

Déclarer réputée non écrite la clause d’indexation stipulée page 13 du bail du 26 mars 2001,

En conséquence de l’annulation et du caractère réputé non écrit de la clause d’indexation stipulée page 13 du bail du 26 mars 2001,

Condamner :

— la Société de l’Ouest à restituer à la société Go Sport France le montant total des sommes payées au-delà du montant du loyer fixé par le bail jusqu’au 31 mars 2016, soit 2.625.945,52 euros TTC

— la Société Alta Orgeval à restituer à la société Go Sport France le montant total des sommes payées au-delà du montant du loyer fixé par le bail depuis le 1er avril 2016, soit 191.784,66 euros TTC, à parfaire des prochaines indexations payées,

Condamner la Société de l’Ouest à payer sur la somme de 2.625.945,52 euros TTC à la société Go Sport France des intérêts au taux légal à compter du 19 mars 2013, avec capitalisation annuelle en application de l’article 1154 du Code civil,

Condamner la SNC Alta Orgeval à payer sur la somme de 191.784,66 euros TTC à la société Go Sport France des intérêts au taux légal à compter du 19 avril 2016, avec capitalisation annuelle en application de l’article 1154 du Code civil,

Constater, dire et juger que la clause d’indexation stipulée page 13 du bail du 26 mars 2001 ne sera pas reconduite dans le bail renouvelé à compter du 1er janvier 2013,

Débouter la Société de l’Ouest et la société Alta Orgeval de toutes leurs demandes, fins et moyens, en ce compris leur demande de substitution de l’indice INSEE du coût de la construction à l’indice BT01 tous corps d’état,

Condamner solidairement la Société de l’Ouest et la société Alta Orgeval à payer à la société Go Sport France une indemnité de 10.000 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile,

Les condamner solidairement aux entiers dépens, avec faculté de distraction au profit de M^e Elisa Gueilhers.

Vu les dernières écritures signifiées le 2 novembre 2016 au terme desquelles la SCI de l’Ouest et la SNC Alta Orgeval demandent à la cour de :

VU les articles L.112-1 et L.112-2 du Code monétaire et financier,

VU l’article L.145-39 du Code de commerce,

VU l’article L.145-60 du Code de commerce,

VU l’article 122 du Code de procédure civile,

VU l’article 1134 et 1156 du Code civil,

VU l’article 2224 et l’ancien article 2277 du Code civil,

CONFIRMER le jugement du Tribunal de Grande Instance de Versailles du 16 avril 2015 dans son intégralité,

A titre liminiaire, sur l’intervention forcée de la société Alta Orgeval

PRENDRE ACTE des stipulations de l’acte de vente en date du 8 février 2016,

DÉBOUTER la société Go Sport France de l’ensemble de ses demandes à l’égard de la société Alta Orgeval,

Sur la prétendue illicéité de la clause d’indexation invoquée par la Société Go Sport France

I. A TITRE PRINCIPAL,

DIRE ET JUGER que la clause d’indexation stipulée dans le bail en date du 26 mars 2001 est conforme aux dispositions des articles L. 112-1 et L. 112-2 du Code monétaire et financier, ainsi qu’à l’article L. 145-39 du Code de commerce,

DIRE ET JUGER que la société Go Sport France est irrecevable et mal fondée à contester la validité de la clause d’indexation stipulée dans le bail en date du 26 mars 2001 sur le fondement de l’article L. 145-39 du Code de commerce,

En conséquence,

DÉBOUTER la société Go Sport France de l’ensemble de ses demandes,

II. A TITRE SUBSIDIAIRE,

A. Si par extraordinaire la Cour jugeait illicite l’indice INSEE du bâtiment BT01 dans la clause d’indexation stipulée dans le bail en date du 26 mars 2001,

SUBSTITUER, de manière rétroactive à la date de prise d’effet du bail du 26 mars 2001, l’indice INSEE du coût de la construction à l’indice INSEE du bâtiment BT01,

En conséquence,

DIRE ET JUGER que la clause d’indexation doit s’appliquer, depuis la prise d’effet du bail du 26 mars 2001, selon la variation de l’indice INSEE du coût de la construction,

DÉBOUTER la société Go Sport France de l’ensemble de ses demandes,

B. Si par extraordinaire la Cour estimait irrégulière la stipulation de la clause d’indexation du bail en date du 26 mars 2001 prévoyant que l’indexation ne joue qu’à la hausse,

DIRE ET JUGER que seul l’alinéa 5 de l’article « Indexation – Révision de loyer » du bail en date du 26 mars 2001 doit être annulé ou réputé non écrit,

En conséquence,

DIRE ET JUGER que la clause d’indexation s’applique à la hausse comme à la baisse,

DÉBOUTER la société Go Sport France de l’ensemble de ses demandes,

Sur la demande de la société Go Sport France en remboursement des sommes versées au titre de l’indexation

I. A TITRE PRINCIPAL,

DIRE ET JUGER irrecevable et mal fondée la Société Go Sport France au regard de la parfaite validité de la clause d’indexation,

EN CONSÉQUENCE,

DÉBOUTER la société Go Sport France de l’ensemble de ses demandes,

II. A TITRE SUBSIDIAIRE,

DIRE ET JUGER irrecevable et mal fondée la Société Go Sport France au regard de son comportement emportant renonciation à tout remboursement de sommes versées au titre de la clause d’indexation,

En conséquence,

DÉBOUTER la société Go Sport France de l’ensemble de ses demandes,

III. A TITRE INFINIMENT SUBSIDIAIRE,

DIRE ET JUGER que l’action en répétition de sommes versées au titre d’une stipulation réputée non écrite est soumise à la prescription quinquennale,

En conséquence,

DIRE ET JUGER que la société Go Sport France est mal fondée en son action en répétition pour des sommes versées au titre de la clause d’indexation avant le 2 mai 2008,

DÉBOUTER la société Go Sport France de sa demande de remboursement de l’intégralité des sommes versées au titre de la clause d’indexation depuis l’origine du bail en date du 26 mars 2001,

DÉBOUTER la société Go Sport France de l’ensemble de ses autres demandes,

AU SURPLUS,

CONSTATER que l’alinéa 5 de l’article « Indexation – Révision de loyer » du bail en date du 26 mars 2001 n’a jamais été appliqué, en sorte qu’il n’y aurait lieu en tout état de cause à aucune restitution dans le cas où ledit alinéa serait annulé ou réputé non écrit,

Sur les frais et dépens

CONDAMNER la société Go Sport France à payer à la Société de l’Ouest la somme de 10.000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,

CONDAMNER la société Go Sport France à payer à la société Alta Orgeval la somme de 2.000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,

CONDAMNER la société Go Sport France aux entiers dépens dont distraction au profit de Maître Christophe Debray en application des dispositions de l’article 699 du Code de procédure civile.

Pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, la cour, conformément à l’article 455 du code de procédure civile, renvoie aux conclusions déposées par les parties et au jugement déféré.

MOTIFS DE LA DÉCISION

1 – Sur l’exemption sollicitée par la SNC Alta Orgeval de toute condamnation :

Suite à la cession des lieux loués par la SCI de l’Ouest à la SNC Alta Orgeval, le 8 février 2016, la société Go Sport France a fait assigner cette dernière en intervention forcée devant la cour, par acte du 19 avril 2016.

Le présent contentieux ayant été noué entre les parties avant la cession, la SNC Alta Orgeval fait valoir les dispositions qui ont été prises dans l’acte de cession, relativement à celui-ci.

Il ressort ainsi de l’attestation notariale du 31 mars 2016 de Maître [Z] [M], qu’en ce qui concerne l’action en annulation de la clause d’indexation : cette procédure est conservée par le vendeur et ce dernier déclare en faire son affaire personnelle et notamment en assumer toutes les conséquences de quelque nature que ce soit et notamment pécuniaires, de manière à ce que l’acquéreur ne puisse être recherché à quelque titre que ce soit ; que les parties s’engagent en outre à s’informer réciproquement sur cette procédure et que le vendeur s’engage à faire valider par l’acquéreur toute transaction avec le locataire susceptible d’avoir une incidence sur les conditions notamment financières du bail.

Pour la SNC Alta Orgeval, au regard des stipulations de l’acte de vente au titre desquelles la société de l’Ouest conserve, nonobstant le transfert de propriété, toutes les conséquences de la procédure afférente à la contestation de la validité de la clause d’indexation, il y a lieu de débouter la société Go Sport France de l’ensemble de ses demandes à son égard.

Mais, la société Go Sport France, se référant aux dispositions de l’article 1165 du code civil, dans sa version en vigueur antérieure au 1er octobre 2016, avant l’acte de cession, soutient le principe de l’effet relatif des conventions, qui lui rend ces stipulations inopposables. Elle fait en outre observer que la nullité de la clause d’indexation du loyer qu’elle soutient a des effets pour l’avenir et concerne donc la SNC Alta Orgeval, qu’elle a appelée dans la cause afin d’éviter qu’elle forme ultérieurement une tierce-opposition à l’arrêt.

A bon droit la société Go Sport France fait valoir que ses prétentions sont de nature, si elles triomphent devant la cour, à impacter le montant du loyer actuel et concernent donc la SNC Alta Orgeval, qui ne peut, en tout état de cause, lui opposer des clauses issues d’un contrat auquel elle n’est pas partie.

La cour rejettera donc la demande formulée par la SNC Alta Orgeval d’absence de condamnation à son égard.

2 – Sur la triple illicéité alléguée de la clause d’indexation :

Le bail signé le 26 mars 2001entre la SCI de l’Ouest comporte, en page 13, une clause Indexation – Révision du loyer, ainsi rédigée : Le loyer afférent à l’immeuble ci-dessus désigné variera proportionnellement à l’indice national du bâtiment BT01 (tous corps d’état) publié mensuellement au journal officiel.

Le réajustement du loyer se fera en vertu de la présente clause chaque année le premier janvier.

L’indice de référence, chaque année, sera celui du mois de juillet de l’année précédente. Pour la première révision, l’indice de base sera celui du mois de juillet 1999.

La révision du loyer au 1er janvier de l’année N sera calculée sur la variation de l’indice BT01 de juillet de l’année N-1 sur celui de l’année N-2.

Dans le cas où la variation de l’indice serait négative, le loyer de l’année précédente serait maintenu pour l’année à courir.

L’indexation jouera de plein droit sans qu’il soit besoin d’une notification préalable avec référence à l’indice correspondant de l’année précédente, la révision jouant sur une année entière.

Si, au cours du bail ou de l’occupation des lieux, la publication de cet indice devait cesser, il serait fait application de l’indice de substitution ou à défaut, de celui le plus voisin parmi ceux existant alors.

Il est précisé que la présente clause constitue une indexation conventionnelle et ne se réfère pas à la révision triennale prévue par les articles 26 et 27 du décret du 30 septembre 1953.

La présente clause d’indexation constitue une clause essentielle et déterminante, sans laquelle le BAILLEUR n’aurait pas contracté. En conséquence, sa non application partielle ou totale pourra autoriser le BAILLEUR et lui seul à demander la résiliation du bail sans indemnité.

La société Go Sport France soutient trois causes d’Illicéité de la clause d’indexation : l’inadéquation de l’indice national du bâtiment BT01, la dénaturation de la clause d’indexation ne jouant qu’à la hausse et l’inadéquation des indices de calcul créant une distorsion tenant à un indice de base trop reculé.

2.1 – Sur l’inadéquation de l’indice national du bâtiment BT01:

Tout d’abord la société Go Sport France fait grief à la SCI de l’Ouest d’avoir choisi l’indice BT01 qui ne serait pas en relation directe avec l’objet du bail, en infraction avec l’article L.112-2 du code monétaire et financier. Elle considère en effet que cet indice, dénommé par l’INSEE Index du bâtiment, tous corps d’état (BT01), créé par un décret paru au Journal Officiel le 26 mai 1974 et dont l’INSEE publie mensuellement l’évolution, est représentatif de l’ensemble des corps d’état ; qu’il est construit sur la base de divers coûts pondérés de la façon suivante :

— Salaires et charges : 45 %

— Matériel : 5 %

— Matériaux : 40 %

— Produits et services divers correspondant à l’indice « Psd A » publié au BSOP : 10 %.

Elle ajoute que l’INSEE précise que l’indice BT01 est utilisé pour la révision des marchés de construction de bâtiment.

La société Go Sport France fait ainsi valoir que cet indice concerne des immeubles à bâtir et non la jouissance locative d’un immeuble bâti et qu’il n’est donc pas en relation directe avec l’objet du bail, ce d’autant qu’entre juillet 1999 et juillet 2011, du fait de son application, le loyer aurait dû augmenter de 52,8%, ce qui est injustifié au regard des coûts afférents à l’immeuble et à l’exploitation du magasin Go Sport, la bailleresse n’ayant d’ailleurs pas appliqué en 2009 le pourcentage de hausse dépassant 7%, qu’elle estimait exagéré.

Elle ajoute que l’indice BT01 n’est pas davantage en relation directe avec l’activité de la SCI de l’Ouest, puisqu’elle ne détient pas de participations dans des sociétés de construction, mais que, selon son propre aveu, ce sont ses associés qui détiennent de telles participations, ce qui ne lui confère donc aucune activité de constructeur et que tant son objet social de société civile immobilière que son code NAF 702 C – Location d’autres biens immobiliers – confirme. En tout état de cause, elle estime que l’activité de constructeur de la bailleresse apparaît bien trop marginale pour justifier le recours à l’indice BT01.

La société Go Sport France s’oppose enfin à la demande de substitution de l’indice du coût de la construction que la SCI de l’Ouest forme à titre subsidiaire, faisant valoir que le juge ne saurait s’immiscer dans la rédaction d’un contrat, son office se limitant à sanctionner les clauses illicites en l’absence de prévision par les parties d’un indice de substitution, dès lors que cet indice est toujours publié.

A cet égard, elle fait observer que lors du renouvellement, la SCI de l’Ouest n’a pas accepté son offre de substituer l’ILC (indice des loyers commerciaux) à l’indice BT01, lui préférant l’ICC (indice du coût de la construction) et qu’en tout état de cause, si une substitution devait intervenir, elle ne pourrait jouer que pour l’avenir.

La SCI de l’Ouest réplique que le choix de l’indice du bâtiment BT01 est, au regard des dispositions de l’article L.112-2 du code monétaire et financier, en relation avec l’objet de la convention puisque le bail concerne un immeuble bâti. Elle ajoute que le législateur a, dans cet article, posé une présomption de relation directe avec le bail de l’ILC et de l’ILAT (indice des loyers des activités tertiaires), deux indices qui intègrent les prix de la construction neuve, tout comme l’ICC qui porte, lui aussi, sur la construction des bâtiments.

Sur l’évolution de cet indice, elle critique la présentation que la société Go Sport France fait de la période 1999-2011, où a été constatée une variation de 52,8%, alors que sur cette même période, l’ICC a quant à lui varié de 53,8% et lui fait grief de tirer argument de son absence de facturation de hausse du loyer pour solliciter la nullité de la clause se référant à l’indice BT01.

La SCI de l’Ouest affirme ensuite que cet indice est en relation directe avec son activité, telle qu’elle ressort de son objet social, qui inclut la construction, ajoutant qu’elle fait édifier des locaux sur des terrains qu’elle acquiert, détaillant les participations qu’elle détient, au travers de ses associés, dans les sociétés Cottin Constructeurs, Khéops et Athena.

Elle indique par ailleurs que les codes APE des sociétés ont une valeur statistique et non juridique.

Ainsi demande-t-elle à titre principal la confirmation du jugement entrepris sur ce point et, à titre subsidiaire, la substitution de l’ICC à l’indice BT01.

Selon l’article L.112-2 du code monétaire et financier, dans sa version en vigueur du 1er janvier 2001 au 1er janvier 2002, période au cours de laquelle le bail a été signé, le 26 mars 2001 : Dans les dispositions statutaires ou conventionnelles, est interdite toute clause prévoyant des indexations fondées sur le salaire minimum de croissance, sur le niveau général des prix ou des salaires ou sur les prix des biens, produits ou services n’ayant pas de relation directe avec l’objet du statut ou de la convention ou avec l’activité de l’une des parties. Est réputée en relation directe avec l’objet d’une convention relative à un immeuble bâti toute clause prévoyant une indexation sur la variation de l’indice national du coût de la construction publié par l’Institut national des statistiques et des études économiques. (…).

S’agissant de la relation directe de l’indice BT01 avec le contrat de bail, la société Go Sport France soutient justement que cet indice concerne des opérations de construction, qui s’inscrivent dans un temps donné, et non la location de locaux à usage commercial, que le statut des baux commerciaux inscrit dans une longue période pour des immeubles, en principe, déjà construits. Cet indice n’est donc pas en relation avec l’objet de la convention.

L’article L.112-2 précité du code monétaire et financier, fait néanmoins une énumération alternative de la relation directe que l’indexation doit avoir avec les biens, produits ou services et cite expressément l’activité d’une des parties. Or, indépendamment de toute autre considération, notamment celle relative au code statistique des entreprises, duquel il ne saurait être tiré aucune conséquence juridique quant à leur activité réelle, les statuts de la SCI de l’Ouest, mis aux débats, stipulent que son objet est : l’acquisition, la propriété, la gestion, l’administration, l’exploitation par bail, location ou autrement, des immeubles ou ensemble d’immeubles que la société se propose d’acquérir ou de constituer par voie de construction sur terrain à acquérir ou de constituer par voie de construction sur terrain à acquérir.

Contrairement à ce qu’affirme la société Go Sport France, les termes constituer par voie de construction donnent à la SCI de l’Ouest un statut de constructeur, cet objet n’impliquant pas qu’elle a nécessairement recours à des tiers pour procéder à ces constructions.

Confirmant le jugement sur ce point, la cour dira donc que l’indice du bâtiment BT01 est en relation directe avec l’activité de la SCI de l’Ouest et a donc été licitement choisi pour l’indexation du loyer.

2.2 – Sur la dénaturation de la clause d’indexation ne jouant qu’à la hausse :

La société Go Sport France soutient l’illicéité de cette clause qui comporte un plancher et ne joue qu’à la hausse, le considérant viciée en son entier.

Dénonçant ce plancher, qui empêche une baisse de loyer, elle en pointe un autre effet pervers, qui est le décalage amplifié que produit une remontée de l’indice, illustrant son propos par la variation indiciaire intervenue en 2010, de – 1,79% et celle intervenue en 2011, de + 3,36%, qui n’aurait du être que de 1,51% sans ce mécanisme.

Elle soutient que ce plancher viole des dispositions de l’article L.112-1 du code monétaire et financier, qui prévoit, notamment, une indexation automatique du loyer, tout comme elle contrevient aux dispositions des articles L.145-15 et L.145-39 du code de commerce, sur la base desquels la clause peut être critiquée, quand bien même cette clause comprend une renonciation au droit de demander la révision du loyer qu’institue ce dernier article.

A cet égard, la société Go Sport France considère que le fait que la SCI de l’Ouest s’est abstenue de facturer l’indexation entre 2009 et 2011 est parfaitement inopérant quant à la nullité intrinsèque de la clause, le bailleur pouvant toujours changer d’avis dans le temps de la prescription quinquennale.

Elle fait d’ailleurs remarquer que l’article 13, en page 15 du bail stipule, que : Il est formellement convenu que toutes les tolérances de la part du BAILLEUR ou de son mandataire, relatives aux clauses et conditions énoncées ci-dessus, quelles qu’en aient pu être la fréquence et la durée, ne pourront jamais et dans aucun cas être considérées comme apportant une modification ou suppression des clauses et conditions ni comme génératrices d’un droit quelconque. Le BAILLEUR ou son mandataire pourront toujours y mettre fin ;

Que cela est si vrai que la SNC Alta Orgeval, qui vient aux droits de la SCI de l’Ouest, applique la clause d’indexation sans tenir compte de la facturation antérieure de son vendeur (qu’il considère comme étant erronée), facturant en 2016 sur la base d’un montant annuel de 713.055,29 euros HT / an (178263,82 euros HT / trimestre), contre 688.824 euros HT / an pour la SCI de l’Ouest (172.206 euros HT lors du 1er trimestre 2016).

La société Go Sport France soutient que ce plancher vicie la clause en son entier et que la sanction ne saurait se limiter à sa suppression.

La SCI de l’Ouest estime l’invocation de l’article L.112-1 du code monétaire et financier par la société Go Sport France totalement inopérante, l’automaticité de l’indexation ne nécessitant pas nécessairement la réciprocité des variations à la hausse ou à la baisse, qu’une clause d’échelle mobile peut donc écarter.

Elle considère qu’aucune disposition légale n’interdit le mécanisme du plancher et affirme qu’en cas de baisse du loyer, l’on continue de toujours comparer des indices éloignés d’une année, ce qui respecte les dispositions du 2ème alinéa de l’article L.112-1 du code monétaire et financier et de détailler le calcul des variations de loyers entre 2009 et 2011.

La SCI de l’Ouest indique encore ne pas avoir appliqué la clause de variation à la hausse entre 2009 et 2011, ce qui démonterait que les parties ont convenu, au moins implicitement, de faire jouer l’indexation à la hausse comme à la baisse, ce qui serait ainsi leur commune intention.

Sur la référence à l’article L.145-39 du code de commerce, elle considère que ce texte ne réagit que les conséquences du jeu de la clause d’échelle mobile et non ses modalités et qu’ainsi la clause litigieuse ne violerait pas les dispositions de ce texte.

À titre subsidiaire, la SCI de l’Ouest demande à ce que ne soit réputé non écrite que la seule partie de la clause relative au plancher, qui conduit à écarter les variations du loyer à la baisse.

L’article L.112-1 du code monétaire et financier, dans sa version en vigueur du 1er janvier 2001 au 10 janvier 2009, période au cours de laquelle le bail a été signé, le 26 mars 2001, dispose que : Sous réserve des dispositions du premier alinéa de l’article L.112-2 et des articles L.112-3 et L.112-4, l’indexation automatique des prix de biens ou de services est interdite.

Est réputée non écrite toute clause d’un contrat à exécution successive, et notamment des baux et locations de toute nature, prévoyant la prise en compte d’une période de variation de l’indice supérieure à la durée s’écoulant entre chaque révision. (…).

A bon droit, la société Go Sport France, se référant aux stipulations contractuelles de l’article 13 du bail, relative aux tolérances et donc à la pratique des clauses du bail, objecte à la SCI de l’Ouest que la non application de certaines hausses ne saurait venir remédier à une illicéité intrinsèque de la clause de révision.

Tout aussi justement, la SCI de l’Ouest soutient que l’article L.145-39 du code de commerce, qui prévoit une possible révision du loyer chaque fois que celui-ci se trouve augmenté ou diminué de plus d’un quart par rapport au prix précédemment fixé contractuellement ou par décision de justice, concerne les conséquences de l’application de la clause d’échelle mobile et non ses modalités, qui ne s’opposent pas, en elles-mêmes à la fixation d’un plancher de variation de l’indexation du loyer.

En revanche, force est de constater que l’application d’un tel plancher, qui aurait pour conséquence de bloquer le loyer, comme cela aurait été le cas en l’espèce en 2010, induit que la période de variation de l’indice est supérieure à la durée s’écoulant entre chaque révision, puisque contractuellement la révision du loyer est annuelle, alors que l’effet du mécanisme du plancher n’aurait produit de variation de loyer qu’entre 2009 et en 2011, soit une durée de deux ans.

Infirmant sur ce point le jugement entrepris, la cour dira donc non écrite, non pas la clause d’indexation en son entier, comme le demande la société Go Sport France, mais seulement la partie qui contrevient aux dispositions de l’article L.112-1 du code monétaire et financier, à savoir : Dans le cas où la variation de l’indice serait négative, le loyer de l’année précédente serait maintenu pour l’année à courir.

En effet, la société Go Sport France ne saurait valable tirer des termes non application partielle de la clause, figurant dans son dernier paragraphe, l’unicité ou l’indivisibilité d’une telle clause, puisque ceux-ci se réfèrent clairement à son application et non à son contenu.

2.3 – Sur l’inadéquation des indices de calcul :

La société Go Sport France sollicite enfin l’illicéité de la clause d’indexation stipulée au bail à raison de l’inadéquation des indices de calcul, l’indice de base pris en compte étant, selon elle, trop reculé, en violation de l’alinéa 2 de l’article L.112-1 du code monétaire et financier.

Elle fait en effet valoir que la prise d’effet du bail signé le 26 mars 2001 est au 1er juin 2000, alors que la révision annuelle du loyer est prévue au 1er janvier, la première révision intervenant le 1er janvier 2001, soit seulement 7 mois après la prise d’effet du bail, l’indice de base retenu étant celui du mois de juillet 1999, ce qui crée une distorsion se perpétuant tout au long du bail.

La SCI de l’Ouest plaide l’erreur matérielle des parties lors de la première indexation, ajoutant que toutes les indexations ultérieures intervenues à compter du 1er janvier 2002 ont bien été réalisées selon un période de 12 mois en appliquant des indices séparés par une année.

Mais la SCI de l’Ouest ne saurait raisonnablement plaider une erreur matérielle, dont elle ne soumet d’ailleurs pas à la cour le correctif qu’il conviendrait de lui apporter, alors que la clause d’indexation du loyer stipulée au bail a prévu, en violation des dispositions d’ordre public de direction du deuxième alinéa de l’article L.112-1 du code monétaire et financier, une période de variation de l’indice annuelle (de juillet 1999 à juillet 2000) supérieure à la durée de sept mois s’étant écoulée entre la prise d’effet du bail au 1er juin 2000 et la première révision du loyer au 1er janvier 2001, de sorte que la cour, réformant en cela le jugement entrepris, dira la clause d’indexation réputée non écrite en son entier.

3 – Sur la restitution des sommes réglées en application de la clause d’indexation :

En sanction du caractère non écrit de la clause d’indexation, la société Go Sport France demande le remboursement des sommes payées au-delà du montant du loyer fixé au bail, avec capitalisation des intérêts, selon le tableau de calcul inséré dans ses conclusions et les pièces produites, soit :

—  2.625.945,52 euros TTC pour la SCI de l’Ouest, jusqu’au 31 mars 2016,

—  191.784,66 euros TTC, à parfaire des prochaines indexations payées, pour la SNC Alta Orgeval, depuis le 1er avril 2016.

Les intimées, qui lui opposent vainement la licéité de la clause d’indexation, entendent voir débouter la société Go Sport France de sa demande en remboursement du fait de l’acquiescement à l’application de la clause litigieuse que son paiement aurait constitué, puisqu’elle n’a contesté cette clause qu’à partir du 19 mars 2013, avec mauvaise foi, 12 ans après la signature du bail.

Mais l’Illicéité intrinsèque de la clause d’indexation, contraire à l’ordre public de direction, institué par le code monétaire et financier, ne saurait être couverte par l’application que les parties en ont faites.

La SCI de l’Ouest et la SNC Alta Orgeval soulèvent, à titre infiniment subsidiaire, la prescription quinquennale applicable en matière de restitution de l’indu.

Mais la société Go Sport France leur objecte justement que l’action en répétition de l’indu qui se prescrivait par trente ans sous l’empire des dispositions de l’ancien article 2262, dans sa rédaction en vigueur jusqu’au 19 juin 2008, se voit appliquer les dispositions transitoires prévues à l’article 26 II de la loi n°2008-561 du 17 juin 2008, selon lesquelles : Les dispositions de la présente loi qui réduisent la durée de la prescription s’appliquent aux prescriptions à compter du jour de l’entrée en vigueur de la présente loi, sans que la durée totale puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure ;

Qu’en introduisant une procédure par acte du 2 mai 2013, alors que le nouveau délai quinquennal de prescription qui a commencé à courir le 19 juin 2008 pour s’achever le 18 juin 2013 n’était pas écoulé, son action ne saurait être prescrite.

Les calculs mis aux débats par la société Go Sport France n’étant pas contestés à titre subsidiaire par la SCI de l’Ouest et la SNC Alta Orgeval, il y a donc lieu de faire droit à l’intégralité des demandes de la société Go Sport France.

4 – Sur la demande de non reconduction de la clause d’indexation illicite:

La société Go Sport France demande à la cour de dire que la clause d’indexation, réputée non écrite, ne pourra pas être reconduite lors du renouvellement du bail à compter du 1er janvier 2013.

Les intimées plaident à nouveau la validité de cette clause, à tout le moins la substitution de l’ICC à l’indice BT01 ou bien encore le réputé non écrit du seul paragraphe de la clause qui prévoit que l’indexation ne joue qu’à la hausse.

Mais la cour n’est pas saisie d’une demande de renouvellement du bail et rejettera donc cette prétention, qui n’a aucune actualité.

5 – Sur la capitalisation des intérêts :

L’article 1154 du code civil, aujourd’hui devenu l’article 1343-2, édicte : 'Les intérêts échus, dus au moins pour une année entière, produisent intérêt si le contrat l’a prévu ou si une décision de justice le précise.'

La société Go Sport France demande de faire application de ce texte pour les sommes qui lui sont dues par la SCI de l’Ouest, à compter de sa mise en demeure du 19 mars 2013 et par la SNC Alta Orgeval, à compter de son assignation en intervention forcée du 19 avril 2016.

Il sera fait droit à la demande de la société Go Sport France de ce chef.

6 – Sur l’article 700 du code de procédure civile :

Il est équitable d’allouer à la société Go Sport France une indemnité de procédure de 10.000 euros, à laquelle la SCI de l’Ouest et la SNC Alta Orgeval seront condamnées in solidum, elles-mêmes se voyant déboutées de leur demande de ce chef.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant par arrêt contradictoire,

Dit n’y avoir lieu à exemption de la société en nom collectif Alta Orgeval de toute condamnation,

Infirme le jugement entrepris du tribunal de grande instance de Versailles du 16 avril 2015 en toutes ses dispositions,

Et statuant à nouveau,

Répute non écrite la clause d’indexation du loyer stipulée en page 13 du contrat de bail signé le 26 mars 2001entre la société civile immobilière de l’Ouest, aux droits de laquelle se trouve aujourd’hui la société en nom collectif Alta Orgeval et la société par actions simplifiée Go Sport France,

Condamne la société civile immobilière de l’Ouest à payer à la société par actions simplifiée Go Sport France la somme de 2.625.945,52 euros TTC, avec capitalisation des intérêts dus pour une année entière à compter du 19 mars 2013, en remboursement du trop perçu de loyer,

Condamne la société en nom collectif Alta Orgeval à payer à la société par actions simplifiée Go Sport France la somme de 191.784,66 euros TTC, avec capitalisation des intérêts dus pour une année entière à compter du 19 avril 2016, en remboursement du trop perçu de loyer,

Rejette toutes demandes,

Et y ajoutant,

Déboute la société par actions simplifiée Go Sport France de sa demande de non reconduction de la clause d’indexation du loyer stipulée en page 13 du contrat de bail signé le 26 mars 2001lors du renouvellement du bail à compter du 1er janvier 2013,

Condamne in solidum la société civile immobilière de l’Ouest et la société en nom collectif Alta Orgeval à payer à la société par actions simplifiée Go Sport France la somme de 10.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne in solidum la société civile immobilière de l’Ouest et la société en nom collectif Alta Orgeval aux dépens d’appel, avec droit de recouvrement direct, par application de l’article 699 du code de procédure civile.

Prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

Signé par M^me Dominique ROSENTHAL, président et par Monsieur GAVACHE, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,