COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

21^e chambre

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 28 JANVIER 2021

N° RG 18/03970 – N° Portalis DBV3-V-B7C-SVD6

AFFAIRE :

L M X

C/

SARL BAILLY DEPANNAGE

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 28 Février 2018 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de NANTERRE

N° Chambre :

N° Section : C

N° RG : F15/02332

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :

la SELARL RD ASSOCIES

la SELARL LE BOUARD AVOCATS

le :

Copies certifiées conformes délivrées à :

Pôle Emploi (dématérialisée)

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE VINGT HUIT JANVIER DEUX MILLE VINGT ET UN,

La cour d’appel de Versailles a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

Monsieur L M X

né le […] à […]

de nationalité Française

[…]

[…]

Représentant : M^e Nicolas RANDRIAMARO de la SELARL RD ASSOCIES, Constitué, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 339

Représentant : M^e Benoît BRUTSCHI, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : C2054

APPELANT

****************

SARL BAILLY DEPANNAGE

N° SIRET : 409 166 964

[…]

[…]

Représentant : M^e Noémie LE BOUARD de la SELARL LE BOUARD AVOCATS, Constitué, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 113

Représentant : M^e Nathalie TOUATI SITBON, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : C0433

INTIMEE

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 24 Novembre 2020 les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant Madame Valérie AMAND, Président chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur Thomas LE MONNYER, Président,

Madame Valérie AMAND, Président,

Madame Florence MICHON, Conseiller,

Greffier lors des débats : Monsieur Achille TAMPREAU,

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

M. X né le […] a été engagé par la société Bailly Dépannage, par contrat à durée

indéterminée à compter du 26 mai 2010 en qualité de G, statut employé, échelon 3.

La société Bailly Dépannage exerce une activité de dépannage et de remorquage sous l’enseigne

commerciale Dépann 2000.

L’entreprise emploie plus de dix salariés (13 salariés en décembre 2014) et applique la convention

collective des services de l’automobile.

M. X a perçu en moyenne sur les douze derniers mois de présence, la rémunération mensuelle de

3142 euros.

M. X a été placé en arrêt de travail à compter du 12 février 2015.

Par lettre en date du 16 mai 2015, M. X a pris acte de la rupture de son contrat de travail en

invoquant avoir quotidiennement effectué des heures supplémentaires non rémunérées , avoir été

privé de son droit à repos compensateur, avoir fait l’objet de mesures discriminatoires impactant sa

rémunération et avoir eu à conduire un véhicule défectueux mettant en danger sa santé.

Le 25 juillet 2015, M. X a saisi le conseil de prud’hommes de Nanterre aux fins de l’entendre dire

que la prise d’acte doit prendre les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse et a demandé,

en dernier lieu, au conseil de prud’hommes de condamner la société à lui verser :

15 000 euros, à titre de dommages et intérêts pour refus de Bailly Dépannage à lui fournir les « bases

de calcul » de son salaire ;

31 757,76 euros, à titre de rappel de salaire sur les heures supplémentaires non rémunérées de l’année

2012 et 3 175,38 euros à titre de congés payés afférents ;

32 067,09 euros, à titre de rappel de salaire sur les heures supplémentaires non rémunérées de l’année

2013 et 3 206,71 euros à titre de congés payés afférents ;

29 721,60 euros, à titre de rappel de salaire sur les heures supplémentaires non rémunérées de l’année

2014 et 2 972,16 euros à titre de congés payés afférents ;

10 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation de l’absence de repos compensateurs et de

repos de remplacement pour les années 2012, 2013 et 2014 ;

10 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation des préjudices subis pour non-respect de la

durée du travail quotidien, des repos quotidiens et des repos hebdomadaires pour les années 2012,

2013 et 2014 ;

5 619,10 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis et 561,91 euros à titre de congés payés

afférents ;

6 742,92 euros à titre d’indemnité de licenciement ;

35 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse ;

5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, les entiers dépens, avec l’intérêt au

taux légal, ainsi que l’exécution provisoire en vertu de l’article 515 du code de procédure civile.

La société s’est opposée aux demandes, et a sollicité une somme de 5 000 euros au titre de l’article

700 du code de procédure civile.

Par jugement rendu le 28 février 2018 notifié le 8 mars 2018 par pli recommandé dont l’avis de

réception mentionne 'pli avisé non réclamé', le conseil (section commerce) a :

— dit qu’il n’est pas démontré la réalité des heures supplémentaires réclamées

— dit que la prise d’acte opérée par M. X a mis fin à la relation contractuelle avec Bailly

Dépannage et s’analyse en une démission

— débouté M. X de l’intégralité de ses demandes

— débouté la société Bailly Dépannage de sa demande au titre de l’article700 du code de procédure

civile

— condamné le demandeur aux éventuels dépens de l’instance.

Le 21 septembre 2018, M. X a relevé appel de cette décision par voie électronique.

Par ordonnance rendue le 18 novembre 2020, le conseiller chargé de la mise en état a ordonné la

clôture de l’instruction et a fixé la date des plaidoiries au 24 novembre 2020.

Par conclusions écrites du 6 juin 2019, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé de ses

moyens et prétentions conformément à l’article 455 du code de procédure civile, M. X demande à

la cour de réformer en toutes ses dispositions le jugement rendu le 28 février 2018 et

particulièrement en ce qu’il :

— a dit qu’il n’est pas démontré la réalité des heures supplémentaires réclamées

— a dit que la prise d’acte a mis fin à la relation contractuelle avec la société Bailly Dépannage et

s’analyse en une démission

— l’a débouté de l’intégralité de ses demandes visant à voir condamner la société Bailly Dépannage au

paiement de quelque somme que ce soit

— l’a condamné aux dépens

Et statuant à nouveau, de :

— dire et juger établie la réalité des heures supplémentaires réclamées

— dire et juger que la responsabilité de la rupture du contrat de travail est exclusivement imputable à

la société Bailly Dépannage et qu’elle doit ainsi produire les effets d’un licenciement sans cause

réelle et sérieuse

— condamner la société Bailly Dépannage à lui payer les sommes suivantes :

15 000 euros à titre de dommages et intérêts pour l’ensemble des années 2012, 2013 et 2014 en

réparation du préjudice subi du fait du refus de la société Bailly Dépannage de justifier des bases de

calcul du salaire, faisant ainsi obstacle aux demandes de rappel de salaire

9 701,56 euros à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires non rémunérées de l’année

2012

970,16 euros à titre de congés payés afférents

32 067,09 euros à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires non rémunérées de l’année

2013

3 206,71 euros à titre de congés payés afférents.

29.721,60 euros à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires non rémunérées de l’année

2014

2 972,16 euros à titre de congés payés afférents

10 000euros à titre de dommages et intérêts en réparation des préjudices subis du chef de l’absence

de bénéfice de repos compensateurs et de repos de remplacement pour les années 2012, 2013 et 2014

10 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation des préjudices subis du chef du non

respect par la société Bailly Dépannage de la durée du travail quotidien, des repos quotidiens dont il

aurait du bénéficier et des repos hebdomadaires dont il aurait du bénéficier pour les années 2012,

2013 et 2014

5 619,10 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis

561,91 euros à titre de congés payés sur indemnité compensatrice de préavis

6 742,92 euros à titre d’indemnité de licenciement

35 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse par

application des dispositions de l’article L1235-3 du code du travail

Et ce, avec intérêts au taux légal à compter du jour de la demande

5 000 euros par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile

et aux entiers dépens de première instance et d’appel.

Par conclusions écrites du 19 octobre 2020, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé de ses

moyens et prétentions conformément à l’article 455 du code de procédure civile, la société Bailly

Dépannage demande à la cour, au principal, de confirmer le jugement en toutes ses dispositions et de

rejeter en conséquence toutes les demandes, fins et conclusions formulées par M. X, de confirmer

que la prise d’acte dont M. X a été l’auteur produit les effets d’une démission et statuant à

nouveau, de :

— condamner M. X au paiement de la somme de 3 142 euros de dommages et intérêts en raison de

l’inexécution de son préavis ;

— condamner M. X au paiement de la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de

procédure civile.

A titre subsidiaire, de :

— fixer le salaire mensuel à la somme de 3142 euros ;

A titre infiniment subsidiaire, si par impossible, la prise d’acte devait produire les effets d’un

licenciement sans cause, limiter les condamnations à sa charge aux sommes suivantes :

3 142 euros à titre d’indemnité de préavis et 314, 20 euros à titre de congés payés afférents ;

2 994,90 euros à titre d’indemnité légale de licenciement ;

18 852 euros à titre d’indemnité prévue par les dispositions de l’article L 1235-3 du code du travail.

MOTIFS

Sur la demande de dommages intérêts

Le salarié réclame la somme de 15 000 euros de dommages intérêts en reprochant à son employeur

de l’avoir mis dans l’incapacité de déterminer la rémunération due, assise sur le chiffre d’affaires

réalisé, faute de produire les justificatifs d’intervention que le salarié était amené à effectuer pour les

sociétés soeurs de l’employeur, telles Dep Express 94, Dep Express 78, Versailles Dépannage.., et

faute de justifier des remises accordées aux clients, de nature à réduire le chiffre d’affaires, et par

suite sa rémunération.

La société s’oppose à cette demande en objectant que les factures (plus de 3000) et le carnet avec des

notes illisibles qu’il a rédigées montrent que le salarié avait bien accès aux éléments financiers de

nature à servir au calcul de sa rémunération et que les bulletins de salaire qui différencient

systématiquement les commissions relatives aux dépannages et à la vente de matériel lui permettent

également de connaître l’assiette ayant servi de base à sa rémunération. Faute d’indiquer sur quelles

interventions il aurait été lésé et de rapporter la preuve qu’il n’aurait pas été intégralement rempli de

ses droits, le salarié qui se borne à revendiquer une somme forfaitaire doit en être débouté.

En l’espèce, l’article 4 ' Rémunération’ du contrat de travail prévoit que :

En rémunération de vos fonctions, vous bénéficiez des avantages bruts suivants :

Soit un forfait mensuel s’élève actuellement à la somme de 1 521.24 euros bruts.

Soit une rémunération basée sur le chiffre d’affaire mensuel calculé selon les modalités jointes

en annexe. Les modalités de calcul pourront être modifiées tout ou en partie, à la hausse comme à la

baisse sous réserve d’un délai de prévenance d’un mois.

Chaque mois, un bulletin de paie sera établi sur la base de la meilleure rémunération obtenu entre le

salaire forfaitaire et celui réalisé sur le mois civil précédent l’établissement des salaires.'

L’annexe « Barème des rémunérations au chiffre d’affaire » prévoit un pourcentage sur :

les opérations de dépannage réalisées individuellement facturées (20% du chiffre d’affaires hors

taxes) et les opérations de vente de pièces détachées facturées (10% du chiffre d’affaires hors taxes).

Elle prévoit également une prime d’astreinte égale à 3% du chiffre d’affaires hors taxes et une prime

de non-accident égale à 2% du chiffre d’affaires hors taxes.

Enfin l’annexe dispose que '3. Opérations collectives ou d’un montant supérieur à 2 000 euros HT :

le calcul sur le chiffre d’affaires est remplacé par le versement d’une prime.'

Il est constant au vu des bulletins de paie produits que le salarié a été rémunéré par un pourcentage

du chiffre d’affaires auquel s’ajoutaient le cas échéant des primes d’astreinte et de non accident.

Les fiches d’intervention que le salarié remplissait lui-même en indiquant ses heures d’intervention et

les ventes éventuellement faites, et les montants de la prestation montrent que le salarié avait

connaissance du chiffre d’affaire généré par ses interventions au profit de son employeur. Mais, et

alors que la société concède qu’elle 'peut être amenée à intervenir sur des opérations d’autres

entreprises de dépannage avec lesquelles elle a des relations étroites’et que les attestations

concordantes de MM Y, Z , B et A, dépanneurs collègues du salarié et M.

Atkison chauffeur, précisent qu’ils étaient conduits à effectuer des interventions au profit d’autres

sociétés, il existe une incertitude sur la prise en compte du chiffre d’affaires généré par ces

interventions que l’employeur qui doit justifier que son salarié a été rempli de ses droits, devait lever

en produisant notamment tous éléments de comptabilité ou factures permettant au salarié de s’assurer

de l’exactitude de l’assiette de sa rémunération.

La société qui ne produit aucun élément sur ce point a commis un manquement qui a causé un

préjudice au salarié qui sera réparé intégralement par l’allocation de la somme de 800 euros de

dommages intérêts.

Par suite, le jugement sera infirmé.

Sur la demande relative aux heures supplémentaires

Estimant avoir accompli de nombreuses heures supplémentaires, comme le montrent, selon ses dires

les factures (plus de 3000) qu’il produit, il affirme que bien que soumis à un horaire théorique de 8h

à18h, soit une durée de travail excédant celle mentionnée sur les bulletins de paie de 166,83 heures

par mois, son travail effectif était d’une durée plus importante puisqu’il faut lui ajouter le temps

nécessaire pour accéder au site de la première intervention et celui passé en intervention après 18

heures, outre le temps de pause quotidienne dont il ne bénéficiait pas ; affirmant ainsi avoir travaillé

quotidiennement 10 heures, et parfois 14h30, il réclame les sommes de 9 701,56 euros sur la période

du 30 juillet au 31 décembre 2012, de 32 067, 09 euros sur l’année 2013 et 29 721, 60 euros sur

l’année 2014, outre les congés payés afférents. Il soutient qu’il ne relevait pas de l’exception

conventionnelle à l’application des horaires collectifs, dès lors qu’il n’avait aucune autonomie dans

l’organisation de son activité dont la prise de service était organisée selon un horaire théorique

indiqué et qu’une fois dans son camion, il était soumis aux directives et instructions de son

employeur sans pouvoir organiser lui-même son activité, n’ayant aucun contrôle sur les lieux et les

temps d’interventions, par hypothèse non connus à l’avance, les dépannages n’étant pas planifiables.

Il ajoute que la société ne peut lui opposer un quelconque forfait qui n’a pas reçu son accord exprès

ni lui opposer un horaire hebdomadaire de 43 heures.

La société soutient qu’au vu de la saisine de la juridiction en date du 30 juillet 2015, la demande

relative aux rappels d’heures supplémentaires sur toute l’année 2012 est prescrite.

Elle s’oppose aux demandes du salarié et soutient que la rémunération assise sur un chiffre d’affaires

est licite de même que le libre choix des horaires de travail ; elle affirme avoir mis en place un

système de décompte du temps de travail et de rémunération plus favorable que celui prévu par la

convention collective : considérant que ni le forfait jour, ni le forfait heure, ni l’annualisation du

temps de travail ne permettent de décompter fidèlement le temps de travail effectif, puisque les

dépanneurs sont en permanence à l’extérieur de l’entreprise, peuvent intervenir à des horaires décalés

et échappent donc à son contrôle, elle a privilégié un système de décompte du temps de travail,

parfaitement légal, à savoir que le temps de travail effectif est celui pendant lequel le salarié est à la

disposition de l’employeur, sans pouvoir vaquer à ses obligations. Il ajoute que la convention

collective s’en est inspirée en distinguant les salariés occupés dans le cadre d’un horaire fixé pour

l’ensemble du personnel et les salariés qui ne peuvent être soumis à un horaire collectif, tels les

dépanneurs, salariés itinérants auxquels M. X doit être rattaché.

Elle indique ainsi que les dispositions contractuelles permettent de rémunérer le G pour

chaque intervention et donc de rémunérer le travail effectif et que la majoration de 50% pour les

interventions en dehors des horaires ouvrables ainsi que cela résulte des tarifs applicables , va bien

au-delà de ce qu’accorde la loi classiquement ( majoration de 25%). En outre, grâce au relais mis en

place entre salariés, avec astreintes les week-ends et les jours fériés, les temps de repos obligatoires

étaient respectés. Elle ajoute que le salarié jouissait d’une liberté d’organisation de son temps de

travail lui permettant de vaquer à ses occupations entre deux interventions et bénéficiait d’un temps

de pause systématique à l’heure de déjeuner comme en attestent plusieurs salariés de l’entreprise. Elle

précise que le salarié a d’ailleurs perçu bien plus que le salaire contractuel prévu initialement.

Elle souligne par ailleurs diverses incohérences dans les demandes du salarié et lui oppose un

décompte de son travail effectif .

Sur la prescription

Les dispositions issues de l’article 21 de la loi n° 2013-504 du 14 juin 2013, qui ont modifié l’article

L. 3245-1 du code du travail en réduisant à trois ans la prescription des salaires, s’appliquent aux

prescriptions en cours à compter de la date de la promulgation de la loi, le 16 juin 2013, sans que la

durée totale de la prescription puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure. En l’espèce, le

délai de prescription de trois ans court à compter du 16 juin 2013, sans que la durée totale de la

prescription puisse excéder cinq ans. La prescription a été interrompue le 25 juillet 2015 par la

saisine du conseil de prud’hommes. Il en découle que les rappels de salaire afférents à la période

commençant en juillet 2012 ne sont pas prescrits.

Sur la durée de travail applicable

Outre l’article 4 cité supra, Le contrat de travail du salarié prévoit en son article 2 :

Horaires de travail : vous vous conformerez à l’horaire de travail du service auquel vous serez

affecté et en son article 3 'Astreinte : Dans le cas de votre contrat, vous pourrez être amené à faire

des astreintes à domicile.

Les activités de dépannage-remorquage et les astreintes y afférents sont caractérisé par des

impératifs de service continu à la clientèle. Vous pourrez donc être amené de manière habituelle pendant des périodes d’astreinte à travailler : le dimanche en prenant votre repos hebdomadaire par

roulement ; et jours fériés ; la nuit. Les périodes d’astreinte proprement dite ne sont pas du temps de

travail effectif.'

Si le salarié ne remet pas en cause la licéité de la rémunération en fonction du chiffre d’affaires

engendré par ses interventions, il est en revanche fondé à se prévaloir des règles applicables quant à

la durée du travail pour que puisse être vérifié qu’il n’a pas été soumis à une durée de travail excédant

les plafonds prévus par la loi et le droit de l’Union.

Ainsi contrairement à ce qu’indique l’employeur, la seule rémunération des interventions même

majorées lorsqu’elles avaient lieu de nuit ou le week-end avec le paiement de primes d’astreintes, qui

est un montant forfaitaire du chiffre d’affaires ne permet pas de vérifier à quelle durée de travail

contractuelle était soumis le salarié.

La convention collective de nationale du commerce et de la réparation de l’ automobile, du cycle et

du motocycle et des activités connexes, ainsi que du contrôle technique automobile du 15 janvier

1981, dans sa rédaction applicable au litige, prévoit en son chapitre VI relatif au personnel affecté à

la vente de véhicules et aux salariés itinérants, définis selon l’article 6.1, comme les salariés cadres

ou non cadres dont le contrat de travail ou un avenant à celui- ci prévoit que l’activité s’exerce

principalement hors des locaux de l’entreprise et qu’elle implique une réelle autonomie dans l’emploi

du temps quotidien adopte des règles particulières pour le décompte du temps de travail, une

organisation spécifique du travail.

L’article 6.3 précise ainsi : a),Salariés chargés de prospecter et de visiter la clientèle et autres

salariés itinérants: l’activité du salarié, qui s’exerce principalement hors des locaux de l’entreprise,

est caractérisée par la difficulté de contrôler le nombre d’heures de travail nécessaire pour accomplir

les missions qui lui sont confiées, ce nombre ne pouvant être

prédéterminé puisque l’activité est soumise aux aléas de la durée des trajets et des délais d’attente. De

ce fait, le travail peut être organisé : – soit conformément aux dispositions de l’article 1-09 d) à

g),selon les contraintes particulières de l’activité et le degré d’autonomie de l’intéressé;

— soit dans le cadre d’un temps de travail individuel mesuré hebdomadairement.

Or l’employeur ne justifie aucunement avoir organisé le travail conformément aux articles 1-09 d) à

g) qui prévoient la conclusion de forfait assis sur un salaire mensuel, un forfait en heures sur l’année,

un forfait en jours, et que le forfait mensuel mentionné au contrat n’a pas été appliqué au salarié et ne

mentionne pas le nombre d’heures sur lequel il est fondé.

A cet égard, les mentions sur les bulletins de paie quant à la durée du travail convenue sont peu

éclairantes, les 'heures période’ y figurant variant selon les mois, le plus souvent 166,83, mais aussi

120,63 ou encore 89,83 heures.

Vainement la société invoque-t-elle que le salarié était un itinérant au sens de la convention

collective ; en effet, le contrat de travail ne contient aucune disposition précisant que l’activité

s’exercera principalement hors des locaux de l’entreprise et qu’elle implique une réelle autonomie

dans l’emploi du temps quotidien. Le contrat prévoit au contraire que 'vous vous conformerez à

l’horaire de travail du service auquel vous serez affecté' en sorte que même s’ils ne sont pas précisés,

l’employeur ne peut donc sérieusement soutenir que le salarié n’avait aucun horaire à respecter.

Par suite, à défaut de stipulations conventionnelles applicables et alors que le contrat de travail a

inscrit le salarié dans un cadre d’horaires prédéterminés, il sera fait application des règles prévues par

les articles L.3171-2 et suivants du code du travail et il sera retenu que le salarié était soumis à un

temps de travail de 35 heures par semaine ou 151,67 heures par mois.

Aux termes de l’article L. 3171-2, alinéa 1^er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés

dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l’employeur établit les

documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur

prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l’article L. 3171-3 du même code, dans sa

rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, l’employeur tient à la

disposition de l’inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le

temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle

ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire.

Enfin, selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre

d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les

horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à

l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les

mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque

salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et

infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail

accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment

précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à

l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en

produisant ses propres éléments.

Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences

rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par

l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’ heures supplémentaires, il

évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et

fixe les créances salariales s’y rapportant.

A l’appui de ses demandes, le salarié produit :

— plus de 3000 factures comportant les dates et heures de réception de l’appel, l’heure d’arrivée sur le

site, l’heure de fin de mission et les prestations facturées avec leur montant,

— des bulletins de salaire entre mai 2010 et décembre 2014 qui ne mentionnent ni durée du travail, ni

heures supplémentaires

— copie d’un carnet de notes où figurent des dates et des chiffres

— un agenda des années 2012 à 2014 avec en face des journées un chiffre censé représenter la durée

de travail de la journée

— cinq attestations établies conformément à l’article 262 du code de procédure civile émanant de :

M. Z, G, qui déclare : 'nous travaillons un week-end sur deux, nous travaillons pour

d’autres agences que Bailly dépannage, tels que Pep Express, Versailles Dépannage, … nous faisons

beaucoup d’heures supplémentaires telles que 240-320 heures par mois';

M. Y G, qui affirme : ' nous travaillons un week-end sur deux, nous travaillons au

minimum 50 h par semaine sans compter les week-end, donc nous faisons beaucoup d’heures

supplémentaires, nous travaillons pour d’autres agences que Bailly dépannage, tels que Dep Express

94, ….

— M. Goncalves, G, qui témoigne ' on travaillait 2 week-ends sur 4 en faisant des heures

supplémentaires dans la semaine sans pause déjeuner',

— M. B, G qui précise ' j’ai travaillé trois mois chez Bailly Dépanage….on travaillait 1

week-ends sur 2 en faisant des heures supplémentaires dans la semaine sans pause déjeuner; on

travaillait aussi pour d’autres agences que Bailly dépannage…'

— M. C, chauffeur, qui indique : 'M. X m’a donné connaissance des attestations produites

sous le numéro de Bailly Dépannage devant la cour d’appel de Versailles. Ces attestations sont

mensongères. En effet, chez Depann 2000, les chauffeurs ne sont pas libres d’organiser le travail à

leur convenance et répondre à toute demande d’intervention qui leur est adressée durant leur temps

de travail. La pause déjeuner est purement théorique et les demandes d’intervention doivent toujours

être traitées dans les délais contraints, quand bien même elles sont reçues durant le déjeuner. En

conclusion, le travail de G chez Depann 2000 s’exécute sous l’autorité de la direction et

n’est aucunement tenu compte des occupations des chauffeurs.'

Ces éléments sont suffisamment précis pour que l’employeur y réponde.

L’employeur sans fournir les horaires du service auquel le salarié était affecté selon le contrat de

travail et pas davantage le planning des astreintes à domicile auxquels il pouvait être soumis ainsi

que cela est prévu dans son contrat de travail, réplique que :

— selon les attestations produites, le salarié avait le temps de prendre des pauses déjeuners et les

prenait effectivement

— sauf urgence, le salarié avait le temps de vaquer à ses occupations personnelles au cours d’une

journée ou entre deux interventions,

— le salarié ne s’est jamais plaint d’une surcharge de travail,

— le temps de travail effectif qu’elle a reconstitué (sa pièce 15) montre que le salarié n’a pas accompli

d’heures supplémentaires

— le décompte du salarié comporte plusieurs erreurs, le salarié déclarant avoir travaillé et accompli

des heures supplémentaires durant des semaines où il était en congé ( semaines 36 et 37 de 2012, et

47 de l’année 2014) ou déclarant avoir accompli 70 heures alors qu’il n’a travaillé que quatre jours sur

la semaine 49 de 2012 et accompli 12 interventions pour des durées minimes

— qu’il y avait des semaines où le salarié travaillait moins de 35 heures.

Il produit :

— un récapitulatif des factures rédigées par M. X

— un récapitulatif général du temps de travail où il fait apparaître au vu des factures, le temps de

travail effectué par le salarié, le temps de repos et l’amplitude ;

— des tableaux mensuels dénombrant le nombre d’interventions par jour et par semaine, et leur heure

de début et de fin, leurs durées, le temps de travail, le temps de repos et l’amplitude ;

— les attestations de quatre salariés de la société, dépanneurs ( M. H I, M. D, M.

J K,, M. E), établies conformément à l’article 202 du code de procédure civile, dont il

ressort qu’ils disposent d’une grande autonomie dans leur travail, de temps pour déjeuner d’une ou

deux heures, que le système informatique où ils indiquent s’ils sont ou non disponibles présente une

grande souplesse et leur permet de s’absenter et d’organiser leur travail comme ils le souhaitent, qu’ils

n’ont jamais entendu M. X se plaindre et celle du responsable d’agence (M. Sultan) qui confirme

que M. X prenait une pause déjeuner d’une à deux heures en fonction de l’activité et ne s’est

jamais plaint ;

— l’ attestation du gérant (M. F) établie conformément à l’article 202 du code de procédure

civile, qui explique que le fonctionnement est toujours le même : ' chaque G commence sa

journée en se mettant en disponibilité auprès de notre standard téléphonique dès le départ de son

domicile. Les missions sont transmises en fonction de la localisation de la dépanneuse.' Il ajoute que

'durant ces années, je n’ai jamais entendu M. X se plaindre d’une surcharge d’activité (…),

M. X bénéficiait d’une pause déjeuner d’au moins une heure libre de la prendre au cours de la journée à sa convenance (…) vu l’effectif de dépanneurs sur Bailly Dépannage, il arrive

fréquemment que leurs [mot illisible] ….autorisent, y compris M. X à prendre quelques heures à

des occupations personnelles sans remontrance de la direction. '

La cour observe qu’au vu du calendrier produit par le salarié, il a été en congé au mois d’août 2012

les semaines 32 à 35 comprises correspondant au mois d’août 2012, étant précisé qu’il ne réclame des

heures supplémentaires qu’à compter de la semaine 36 (du 3 au 7 septembre 2012), en sorte que

l’erreur alléguée par l’employeur n’existe pas, étant précisé que les bulletins de paie ne mentionnent

pas la période de congés payés prise ; par ailleurs, il n’y a pas d’incohérence sur la semaine 49 de

2012, dès lors que le salarié ne prétend pas avoir travaillé les trois premiers jours de la semaine mais

les derniers et le week-end, ce qui résulte de ses factures et du relevé mensuel de l’employeur

lui-même ; il en est de même, pour l’erreur alléguée sur la semaine 47 de 2014 qui n’est pas avérée.

En revanche, après analyse des pièces versées de part et d’autre , il apparaît que les interventions du

salarié étaient rarement matinales et commençaient généralement en milieu de matinées , elles

finissaient également généralement en milieu d’après-midi et plus rarement après 18 heures ( une

quinzaine de fois sur la période), que la preuve est rapportée que le salarié avait le temps de prendre

des pauses déjeuner et de fait les prenait, comme en attestent la majorité des dépanneurs de la

société, nonobstant les attestations contraires alors que deux salariés qui attestent en faveur du salarié

sont taisants sur l’absence de pause déjeuner, que le salarié a été conduit à travailler à plusieurs

reprises le week-end, que le salarié avait une relative liberté dans l’organisation de son travail dès

lors qu’il n’est pas contesté que les missions étaient attribuées quand le salarié indiquait sa

disponibilité et qu’en cas d’astreinte, il bénéficiait de primes d’astreinte, il apparaît que le salarié a

effectivement accompli des heures supplémentaires sur la période considérée mais dans un volume

bien moindre que celui qu’il réclame.

Au vu de l’ensemble des éléments et pièces ci-dessus analysés, la cour retient que le salarié a

accompli des heures supplémentaires non rémunérées lui ouvrant droit aux sommes suivantes :

—  3 000 euros bruts sur le second semestre 2012, outre 300 euros bruts de congés payés

—  7 300 euros bruts sur l’année 2013, outre 730 euros bruts de congés payés

—  5 100 euros bruts sur l’année 2014, outre 510 euros bruts de congés payés.

Le jugement sera infirmé de ce chef.

Sur les repos compensateurs et de remplacement

Affirmant avoir accompli entre 2012 et 2014 un volume d’heures supplémentaires dépassant le

contingent annuel de 220 heures, sans bénéficier de repos compensateurs ou de remplacement, le

salarié réclame 10 000 euros de dommages intérêts pour le préjudice ainsi subi.

La société s’oppose à cette demande en objectant que le salarié n’a pas accompli d’heures

supplémentaires, et n’a jamais dépassé le contingent annuel de 220 heures.

La cour observe que les heures supplémentaires retenues comme accomplies n’ont pas dépassé le

contingent annuel de 220 heures en sorte que la demande indemnitaire du salarié est rejetée.

Le jugement est confirmé sur ce point.

Sur le non respect des durées quotidiennes et hebdomadaires

Affirmant que l’examen de ses horaires et du temps de travail accompli montre qu’il a à plusieurs

reprises travaillé au delà de la durée maximum de 10 heures, qu’il n’a pas bénéficié du temps de

repos quotidien, ni du repos hebdomadaire fixé à 24 heures en violation de la législation sur le temps

de travail et que cela a impacté sa vie privée et sa santé, le salarié réclame 10 000 euros de

dommages intérêts pour le préjudice ainsi subi.

La société s’oppose à cette demande en plaidant que le salarié n’a pas dépassé les seuils légaux et

qu’il ne prouve pas son préjudice.

La charge de la preuve du respect des seuils et plafonds de la durée du travail prévus par le droit de

l’Union européenne et de ceux prévus par les articles L. 3121-34, L. 3121-35, comme des temps de

repos légaux ou conventionnels incombe à l’employeur, tenu d’une obligation de sécurité à l’égard du

salarié dont il doit assurer l’effectivité.

S’il est établi que le salarié a bénéficié du repos quotidien, il ressort en revanche des factures du

salarié et des propres tableaux mensuels de l’employeur que M. X a été amené à plusieurs

reprises à travailler toute la semaine et le week-end sans bénéficier du repos hebdomadaire ( par

exemple sans que la liste ne soit exhaustive, lors de la semaine 37 du 10 au 16 septembre 2012, de la

semaine 40 de l’année 2012, de la semaine 11 de 2013, 24 de 2014), et a travaillé à plusieurs reprise

pendant plus de 10 heures, par exemple le 8 octobre 2012 et le 24 novembre 2014.

Le salarié qui invoque avoir ainsi été contraint de sacrifier une partie de sa vie personnelle du fait de

ces dépassements réguliers des durées légales de travail et de l’absence de repos hebdomadaire

justifie ainsi de son préjudice que la cour réparera en lui allouant la somme de 2 000 euros de

dommages intérêts.

Le jugement est infirmé sur ce point.

Sur la prise d’acte de la rupture ayant les effets d’un licenciement

Plaidant que le défaut de paiement des heures supplémentaires pendant cinq ans est un manquement

suffisamment grave justifiant sa prise d’acte de la rupture aux torts de l’employeur, le salarié

demande de dire que sa prise d’acte a les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Il s’oppose à l’application de l’arrêt de la chambre sociale (Soc 14 novembre 2018 pourvoi 1718890)

invoqué par la société en objectant que l’espèce examinée par la Cour de cassation était très

différente (présence d’une convention de forfait et ouverture de dialogue de l’employeur), alors que

dans la présente instance, l’employeur n’a jamais répondu à ses diverses sollicitations et notamment à

ses courriers du 13 mars et 16 mai 2015.

La société conteste les manquements invoqués par le salarié et considère subsidiairement qu’au

regard de leur ancienneté et du caractère tardif de leur réclamation, ils ne peuvent pas être considérés

comme suffisamment graves et ayant rendu impossible la poursuite du contrat de travail.

Au vu de la nature des différents manquements retenus par la cour et de leur l’impact sur la vie

personnelle du salarié et alors que le dépassement des plafonds légaux de temps de travail est

susceptible de porter atteinte à sa santé, la cour retient que nonobstant l’absence de réclamation

explicite avant le 16 mai 2015, lors de la prise d’acte de la rupture du contrat de travail, ils étaient

suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail.

Par infirmation du jugement, la prise d’acte de la rupture du contrat de travail sera considérée comme

ayant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur les conséquence pécuniaires

En l’absence de cause réelle et sérieuse, le salarié a droit, en premier lieu, au paiement d’une

indemnité compensatrice de préavis, qui, conformément à l’article L. 1234-5 du code du travail, doit

correspondre à la rémunération brute qu’il aurait perçue s’il avait travaillé pendant la période du

délai-congé d’un mois invoquée par le salarié. En l’espèce au vu des bulletins de paie et des éléments

contractuels, il convient d’allouer à ce titre la somme de 3 142 euros bruts, outre celle de 314, 20

euros bruts au titre des congés payés afférents. Le salarié sera débouté de sa demande en paiement de

la somme de 5 619,10 euros fondée à tort sur le montant du salaire reconstitué en prenant en compte

les heures supplémentaires sur des années 2013 et 2014.

Le salarié est également en droit d’obtenir le paiement d’une indemnité de licenciement, calculée

sur la moyenne des salaires des douze derniers mois précédant le licenciement ou sur le tiers des

trois derniers mois avec proratisation des éléments de salaire non mensuels, ainsi qu’il résulte

de l’article R 1234-4 du code du travail. Compte tenu de sa rémunération et de son ancienneté,

il lui sera alloué à ce titre la somme de 3770,40 euros.

Enfin, le salarié, dont l’ancienneté est supérieure à deux années dans une entreprise employant

plus de dix salariés, est en droit d’obtenir, conformément à l’article L. 1235-3 du code du travail, dans

sa rédaction antérieure à l’ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017, une indemnité qui ne

peut être inférieure aux six derniers mois de salaire, au titre de son licenciement sans cause réelle et

sérieuse.

Au vu des éléments soumis à l’appréciation de la cour, et notamment de l’âge du salarié, de son

ancienneté dans l’entreprise, du fait qu’il ne justifie nullement de sa situation acutelle, et du montant

de sa rémunération, il lui sera alloué la somme de 20 000 euros.

Par ailleurs, les conditions de l’article L 1235-4 du code du travail étant réunies, la société sera

condamnée à rembourser aux organismes concernés les indemnités de chômage éventuellement

versées au salarié licencié dans la limite d’un mois.

Sur les intérêts au taux légal

En application des articles 1231-6 et 1231-7 du code civil, les créances salariales produisent intérêts

au taux légal à compter de la première demande qui en a été faite en première instance c’est à dire,

par conclusions soutenues le 11 décembre 2017 et les créances indemnitaires produisent intérêts au

taux légal à compter du prononcé du présent arrêt.

Sur les dépens et les frais irrépétibles

La société, partie perdante, doit supporter les dépens de première instance et d’appel.

La société est en outre condamnée à régler à M. X une somme de 1 500 euros en application de

l’article 700 du code de procédure civile, et la société est déboutée de sa propre demande à ce titre.

PAR CES MOTIFS

La COUR, statuant publiquement, par arrêt contradictoire, et mis à disposition au greffe,

Confirme le jugement rendu le 28 février 2018 par le conseil de prud’hommes de Nanterre en ce qu’il

a débouté le salarié de sa demande indemnitaire au titre des repos compensateurs et de

remplacement,

L’infirmant sur les toutes les autres dispositions,

Statuant à nouveau, et y ajoutant

Dit que la prise d’acte de la rupture du contrat de travail par M. X a les effets d’un licenciement

sans cause réelle et sérieuse,

Condamne la société Bailly Dépannage à payer à M. X les sommes suivantes :

—  800 euros à titre de dommages intérêts pour indétermination du chiffre d’affaires,

—  3 000 euros bruts à titre de rappels d’heures supplémentaires sur le second semestre 2012, outre 300

euros bruts de congés payés afférents,

—  7 300 euros bruts à titre de rappels d’heures supplémentaires sur l’année 2013, outre 730 euros bruts

de congés payés afférents,

—  5 100 euros bruts à titre de rappels d’heures supplémentaires sur l’année 2014, outre 510 euros bruts

de congés payés afférents,

—  2 000 euros de dommages intérêts pour non respect de la législation sur le temps de travail,

—  3 142 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis, et 314, 20 euros bruts à titre de

congés payés afférents,

—  3770,40 euros à titre d’indemnité légale de licenciement,

—  20 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Dit que les créances salariales produisent intérêts au taux légal à compter du 11 décembre 2017 les

créances indemnitaires produisent intérêts au taux légal à compter du prononcé du présent arrêt,

Condamne la société Bailly Dépannage à rembourser aux organismes concernés les indemnités de

chômage éventuellement versées à M. X dans la limite d’un mois,

Condamne la société Bailly Dépannage aux dépens de première instance et d’appel,

Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires.

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été

préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de

procédure civile.

Signé par Monsieur Thomas LE MONNYER, Président, et par Monsieur TAMPREAU, Greffier,

auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le greffier, Le président,