COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

21e chambre

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 10 NOVEMBRE 2022

N° RG 20/02331 – N° Portalis DBV3-V-B7E-UDNB

AFFAIRE :

[I] [Z]

C/

S.A.R.L. AU BON PORT DE [Localité 11]

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 12 Février 2020 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de BOULOGNE BILLANCOURT

N° Chambre :

N° Section : C

N° RG : F 17/00818

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :

M^e Christophe DEBRAY

M^e Marianne ROUSSO

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE DIX NOVEMBRE DEUX MILLE VINGT DEUX, après prorogation des SIX ET VINGT SEPT OCTOBRE DEUX MILLE VINGT DEUX, les parties en ayant été avisées.

La cour d’appel de Versailles a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

Monsieur [I] [Z]

né le 14 Août 1974 à [Localité 13]

de nationalité Française

[Adresse 4]

[Localité 3]

Représentant : M^e Christophe DEBRAY, Constitué, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 627

Représentant : M^e Vanessa FRIEDLAND, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : B1100

APPELANT

****************

S.A.R.L. AU BON PORT DE [Localité 11]

N° SIRET : 529 274 946

[Adresse 1]

[Localité 5]

Représentant : M^e Christine MAISSE BOULANGER de la SELAS MAISSE – BOULANGER ASSOCIES, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : C2208

Représentant : M^e Marianne ROUSSO, Constitué, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : P0023

INTIMEE

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 27 Juin 2022 les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant Madame Odile CRIQ, Conseiller chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur Thomas LE MONNYER, Président,

Madame Bérangère MEURANT, Conseiller,

Madame Odile CRIQ, Conseiller,

Greffier lors des débats : Monsieur Achille TAMPREAU,

FAITS ET PROCÉDURE

M. [Z] a été engagé à compter du 14 septembre 2010 en qualité de poissonnier par la société Au [7], selon contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel.

M. [Z] a démissionné de son poste pour être ensuite embauché le 18 septembre 2012 par la société Au bon port de [Localité 14] au même poste par contrat de travail à durée indéterminée à temps plein, sans reprise d’ancienneté.

M. [Z] a de nouveau démissionné de son poste pour être embauché, le 1er mai 2013, par la société Au bon port de [Localité 10] au poste de poissonnier-vendeur par contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel, sans reprise d’ancienneté.

L’entreprise, qui est une poissonnerie située [Adresse 2] et qui faisait partie d’un groupe de plusieurs sociétés '[6]', emploie moins de onze salariés et relève de la convention collective de la poissonnerie.

Convoqué le 28 octobre 2016 à un entretien préalable à un éventuel licenciement, fixé au 5 novembre suivant avec mise à pied à titre conservatoire, M. [Z] a été licencié par lettre datée du 10 novembre 2016 énonçant une faute grave.

Contestant son licenciement, M. [Z] a saisi, le 3 juillet 2017, le conseil de prud’hommes de [Localité 10]-Billancourt aux fins d’entendre juger le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et condamner la société au paiement de diverses sommes de nature salariale et indemnitaire.

La société s’est opposée aux demandes du requérant et a sollicité sa condamnation au paiement d’une somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par jugement rendu le 12 février 2020, notifié le 25 février 2020, le conseil a statué comme suit :

Dit que le licenciement est fondé sur des faits constitutifs de faute grave,

Dit que les heures supplémentaires et jours fériés non payés ne sont pas démontrés,

Déboute en conséquence M. [Z] de l’ensemble de ses demandes et la société de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Mets les dépens à la charge de M. [Z].

Le 19 octobre 2020, M. [Z] a relevé appel de cette décision par voie électronique.

Par ordonnance rendue le 25 mai 2022, le conseiller chargé de la mise en état a ordonné la clôture de l’instruction et a fixé la date des plaidoiries au 27 juin 2022.

' Selon ses dernières conclusions notifiées le 21 juin 2021, M. [Z] demande à la cour de :

Le déclarer recevable et bien fondé en sa demande de réformation du jugement en ce qu’il a dit que le licenciement était fondé sur des faits constitutifs de faute grave, dit que les heures supplémentaires et jours fériés non payés n’étaient pas démontrés et l’a débouté de l’ensemble de ses demandes ;

Réformer le jugement rendu en ce qu’il a dit que le licenciement était fondé sur des faits constitutifs de faute grave, dit que les heures supplémentaires et jours fériés non payés n’étaient pas démontrés et l’a en conséquence, débouté de l’ensemble de ses demandes,

Et, statuant à nouveau :

Juger qu’il n’a pas commis la moindre faute, qui plus est grave, justifiant son licenciement ;

Juger que le licenciement prononcé le 10 novembre 2016 ne repose sur aucune cause réelle et sérieuse ;

Condamner la société Au bon port de [Localité 10] à lui verser la somme de 63 876,98 euros, représentant 12 mois de salaires, à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi du fait de ce licenciement abusif ;

Condamner par ailleurs la société Au bon port de [Localité 10] à lui verser les sommes suivantes :

—  3 892,42 euros à titre d’indemnité légale de licenciement ;

—  1 329,71 euros à titre de rappel de salaire sur la mise à pied conservatoire, outre 132,97 euros au titre des congés payés afférents ;

—  6 487,38 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre 648,73 euros au titre des congés payés afférents ;

—  58 742,65 euros au titre des heures complémentaires et supplémentaires effectuées sur les années 2013 à 2016 et non rémunérées, outre 5 874,26 euros de congés payés y afférents ;

—  3 862,09 euros au titre des repos compensateurs dus pour les heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent annuel ;

—  31 938,49 euros au titre de l’indemnité pour travail dissimulé ;

—  10 000 euros en réparation du préjudice subi du fait du non-respect du repos hebdomadaire ;

—  3 932,88 euros à titre de rappel de salaire sur les jours fériés travaillés, outre 393,28 euros au titre des congés payés afférents ;

—  122,90 euros à titre de rappel de salaire sur le 1er mai 2015 travaillé, outre 12,29 euros au titre des congés payés afférents ;

—  3 243,69 euros en réparation du préjudice subi du fait de l’absence de visite médicale d’embauche ;

Ordonner la remise des documents de fin de contrat modifiés pour tenir compte de la décision à intervenir, et ce sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter du 10ème jour suivant la notification du jugement ;

Condamner la société Au bon port de [Localité 10] à lui régler la somme de 4 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et la débouter de l’ensemble de ses demandes ;

Ordonner la capitalisation des intérêts ;

Condamner la société Au bon port de [Localité 10] aux entiers dépens de première instance et d’appel.

' Aux termes de ses dernières conclusions, remises au greffe le 7 avril 2021, la société Au bon port de [Localité 10] demande à la cour de :

A titre principal,

Vu les articles 542 et 954 du code de procédure civile,

Confirmer le jugement dont appel, en l’absence de demande tendant à la confirmation ou l’infirmation du jugement dont appel,

A titre subsidiaire,

Vu les articles 1104 du code civil et L. 1222-1 du code du travail,

Confirmer le jugement dont appel, en ce qu’il a débouté M. [Z] de l’ensemble de ses demandes,

En tout état de cause,

Condamner M. [Z] à lui payer la somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens, dont distraction au profit de Maître Christine Maisse-Boulanger, avocat au Barreau de Paris, sur le fondement de l’article 699 du code de procédure civile.

En cours de délibéré, la cour a invité les parties, dans l’hypothèse où elle considérerait que la preuve tirée du visionnage de la vidéo-surveillance serait illicite, à présenter leurs observations sur l’appréciation de ce moyen de preuve au regard du principe de proportionnalité.

La société Au bon Port de [Localité 10] indique que l’utilisation du mode de preuve illicite s’apprécie au regard de deux critères, à savoir la nécessité et la proportionnalité, et considère qu’en l’espèce, les faits commis l’ayant été en l’absence de tout témoin, la production des enregistrements litigieux était absolument nécessaire, puisque la société ne pouvait démontrer la matérialité des faits autrement que par leur production, et que la production de la vidéo litigieuse poursuivait un but parfaitement légitime dans la mesure où c’est la détérioration et le déplacement de la caméra de son axe, qui a conduit l’employeur à procéder au visionnage des vidéos, la recherche du ou des responsable(s) de ces dégradations, ce qui ne saurait lui être reprochée, l’atteinte à la vie privée du salarié n’excédait nullement ce qui était nécessaire pour prouver la matérialité des faits.

Par note en date du 12 octobre 2022, M. [Z] a notamment fait valoir que des quelques images extraites du film de vidéo surveillance il ressort qu’il y avait au moins 5 caméras, que c’est le poste de travail des salariés qui était en réalité surveillé et que les caméras fonctionnaient en permanence, de sorte que le critère de proportionnalité n’est dans ces conditions assurément pas respecté, de sorte que les preuves illicites produites par la société au soutien de son licenciement devront être rejetées des débats.

Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer aux écritures susvisées.

MOTIFS

I – Sur la dévolution des premières conclusions

La société soulève l’absence de dévolution des conclusions prises dans l’intérêt de l’appelant, qui ne sollicitent ni l’infirmation ni la confirmation du jugement dont appel, de sorte que la cour n’est saisie d’aucune demande et ne pourra que prononcer la confirmation du jugement.

M. [Z] réplique qu’il a expressément sollicité la réformation du jugement entrepris dans le dispositif de ses conclusions et que la déclaration d’appel mentionne l’annulation ou l’infirmation du jugement querellé, ce qui implique que l’effet dévolutif a opéré pleinement.

En vertu de l’article 562 du code de procédure civile, dans sa rédaction issue du décret n°2017-891 du 6 mai 2017, l’appel défère à la cour la connaissance des chefs de jugement qu’il critique expressément et de ceux qui en dépendent, la dévolution ne s’opérant pour le tout que lorsque l’appel tend à l’annulation du jugement ou si l’objet du litige est indivisible.

Seul l’acte d’appel opère la dévolution des chefs critiqués du jugement.

Il en résulte que lorsque la déclaration d’appel tend à la réformation du jugement sans mentionner les chefs de jugement qui sont critiqués, l’effet dévolutif n’opère pas.

Par ailleurs, l’obligation prévue par l’article 901-4° du code de procédure civile, de mentionner, dans la déclaration d’appel, les chefs de jugement critiqués, dépourvue d’ambiguïté, encadre les conditions d’exercice du droit d’appel dans le but légitime de garantir la bonne administration de la justice en assurant la sécurité juridique et l’efficacité de la procédure d’appel.

Enfin, la déclaration d’appel affectée de ce vice de forme peut être régularisée par une nouvelle déclaration d’appel, dans le délai imparti à l’appelant pour conclure au fond conformément à l’article 910-4, alinéa 1, du code de procédure civile.

Il résulte des articles 542 et 954 du code de procédure civile que lorsque l’appelant ne demande dans le dispositif de ses conclusions ni l’infirmation ni l’annulation du jugement, la cour d’appel ne peut que confirmer le jugement.

La déclaration d’appel régularisée le 19 octobre 2020 par M. [Z] est ainsi libellée, sous la rubrique 'Objet/Portée de l’appel’ :

'M. [Z] sollicite de voir ANNULER ou INFIRMER le jugement RG F 17/00818 rendu le 12 février 2020 par le Conseil de Prud’hommes de [Localité 10] Billancourt en Formation Paritaire en ce qu’il a : – Dit que le licenciement de M. [Z] est fondé sur des faits constitutifs de faute grave, – Dit que les heures supplémentaires et fériés non payés ne sont pas démontrés, En conséquence – Débouté M. [Z] de l’ensemble de ses demandes – Mis les dépens à la charge de M. [Z] Les conclusions et les pièces au soutien de l’appel seront régularisées dans les délais requis'.

Le dispositif de ses premières conclusions datées du 8 janvier 2021 mentionnent :

'Dire M. [Z] recevable et bien fondé en sa demande de réformation du jugement rendu par la section commerce du conseil de prud’hommes de [Localité 10]-Billancourt le 12 février 2020 en ce qu’elle a :

— dit que le licenciement de M. [Z] était fondé sur des faits constitutifs de faute grave ;

— dit que les heures supplémentaires et jours fériés non payés n’étaient pas démontrés ;

— en conséquence, débouté M. [Z] de l’ensemble de ses demandes ; […]'.

Ainsi que le plaide à juste titre l’appelant en précisant dans sa déclaration d’appel qu’il demande à la cour d''annuler ou infirmer’ les chefs de jugement critiqués et dans ses premières conclusions, la 'réformation du jugement', reprenant ainsi la définition de l’appel tel qu’énoncé à l’article 542 du code de procédure civile, M. [Z] a satisfait aux exigences des articles 542, 562 et 954 du code de procédure civile et l’acte d’appel opère la dévolution des chefs critiqués du jugement.

Il sera dit que la cour est valablement saisie des chefs de jugement critiqués.

II – Sur le rappel de salaire au titre des heures complémentaires et supplémentaires

Au soutien de sa demande de 58 742,65 euros au titre des heures complémentaires et supplémentaires outre 5 874,26 euros de congés payés afférents, M. [Z] expose qu’il a été contraint de travailler très tôt le matin et jusqu’à tard le soir parfois 6 jours 7, effectuant plus de 100 heures complémentaires et 300 heures supplémentaires non rémunérées par an, de novembre 2013 à novembre 2016. Il affirme avoir ainsi travaillé selon les horaires suivants :

— mardi de 7h à 13h, puis de 16h à 20h30,

— mercredi de 7h à 13h, puis de 16h à 20h30,

— vendredi de 7h à 13h, puis de 16h à 20h30,

— samedi de 7h à 13h, puis de 16h à 20h30,

— dimanche de 7h à 15h.

Il détaille dans ses conclusions, page 19, son calcul en retenant un taux horaire brut de 23,41 euros, soit :

— sur 2013 : 105 heures complémentaires et 364,50 heures supplémentaires dont 105 heures au taux de 23,41 euros = 2 458,05 euros, 277,5 heures majorées à 25% = 8 119,65 euros et 87 heures majorées à 50% = 3 054,57 euros soit un total de 13 632,27 euros

— sur 2014 : 87 heures complémentaires et 271,5 heures supplémentaires dont 87 heures au taux de 23,41 euros = 2 036,67 euros, 232 heures majorées à 25% = 6 788,32 euros et 39,5 heures majorées à 50% = 1 387,04 euros soit un total de 10 212,03 euros

— sur 2015 : 138 heures complémentaires et 513,5 heures supplémentaires dont 138 heures au taux de 23,41 euros = 3 230,58 euros, 356,5 heures majorées à 25% = 10 431,19 euros et 157 heures majorées à 50% = 5 512,27euros soit un total de 19 174,04 euros

— sur 2016 : 114 heures complémentaires et 422 heures supplémentaires dont 114 heures au taux de 23,41 euros = 2 668,74 euros, 301 heures majorées à 25% = 8 807,26 euros et 121 heures majorées à 50% = 4 248,31 euros soit un total de 15 724,31 euros ;

soit un total de 2013 à 2016 de 58 742,65 euros et de 5 874,26 euros au titre des congés payés afférents.

L’employeur conteste l’exécution d’heures complémentaires et supplémentaires et explique qu’au cours des années durant lesquelles M. [Z] a exercé ses fonctions, la société comptait un nombre de trois à quatre salariés, lesquels se relayaient pour assurer son fonctionnement : du mardi au vendredi de 8h00 à 13h00, puis de 15h30 à 20h00, le samedi de 8h00 à 20h00, le dimanche de 8h00 à 13h00. L’employeur souligne que le salarié n’a sollicité le paiement de ces heures que tardivement et critique les éléments probatoires qu’il produit, précisant que ses demandes sont incohérentes, le salarié ayant par exemple sollicité 55 heures supplémentaires sur le mois de mars 2014 alors qu’il a été durant ce mois en arrêt de travail trois semaines durant.

Aux termes de l’article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l’employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l’article L. 3171-3 du même code, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, l’employeur tient à la disposition de l’inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire.

Enfin, selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant, la chambre sociale de la Cour de cassation précisant selon une jurisprudence constante que le juge prud’homal ne saurait faire peser la charge de la preuve que sur le seul salarié.

L’article 2 de l’avenant n° 65 du 29 février 2008 relatif aux heures supplémentaires de la convention collective de la poissonnerie, étendu par arrêté du 9 octobre 2008, précise que : 'la durée hebdomadaire de travail est de 35 heures à laquelle peuvent s’ajouter les heures supplémentaires majorées de 25 % jusqu’à 43 heures par semaine. Les heures accomplies au-delà de 43 heures par semaine sont majorées de 50 % et bénéficient du repos compensateur dans le respect des dispositions du code du travail'.

L’article 3 de ce même avenant prévoit que : 'les partenaires sociaux décident de porter le contingent d’heures supplémentaires de 230 heures à 360 heures'.

En l’espèce, il ressort du contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel signé le 1er octobre 2014 que M. [Z] était engagé pour effectuer 32h par semaine, réparties comme suit :

'- mardi : de 7h à 13h,

— mercredi : de 7h à 13h et de 16h à 18h,

— vendredi : de 7h à 13h et de 16h à 18h,

— samedi : de 7h à 13h et de 16h à 19h,

— dimanche : de 7h à 13h'.

D’emblée, il convient de relever que les horaires contractuels, revendiquées par l’employeur correspondent non pas à un temps partiel mais à 37 heures hebdomadaires, de sorte que dans son principe, la réclamation salariale formulée de ce chef par le salarié n’est pas sérieusement discutable.

M. [Z], qui soutient avoir effectué de nombreuses heures complémentaires et supplémentaires non rémunérées, produit à cette fin :

— divers bulletins de salaire qui ne font état d’aucune heure complémentaire ou supplémentaire,

— un calendrier des années 2013, 2014, 2015 et 2016 qui mentionne jour par jour, le nombre d’heures complémentaires et supplémentaires effectuées,

— un tableau récapitulatif des heures complémentaires et supplémentaires effectuées par année, avec majorations de 25% et 50%,

— un tableau récapitulatif des heures complémentaires, des heures supplémentaires à 25% et des heures supplémentaires à 50% semaine par semaine de l’année 2013 à l’année 2016,

— des attestations qui viennent étayer sa thèse, à savoir celles de :

' M. [N], commis vendeur poissonnerie, qui témoigne que : 'M. [I] [Z], responsable de la boutique Au Bon Port de [Localité 10], était bien présent sur son lieu de travail de 6h30 à 13h et de 16h à environ 20h30 voire plus dans certains cas, et le dimanche de 6h30 à 15h, sauf le lundi et le jeudi de chaque semaine. Je tiens à préciser que j’étais moi-même dans la même boutique et que ces horaires étaient effectués par tous les employés de cette boutique'.

' M. [P], poissonnier Au Bon Port de [Localité 10], qui relate que : 'je déclare bien que M. [Z] travaille au [Adresse 8] de 6h30 – 7h le matin, et l’après-midi, de 16h à 20h30 et le dimanche de 6h30 à 15h, sauf le lundi et jeudi',

' Mme [T], poissonnière, qui atteste que : 'M. [Z] a été mon responsable à la poissonnerie [6] de [9] du 1er mai 2013 au 30 juillet 2016. Je peux dire que M. [Z] travaillait bien toute la semaine, de 7h à 13h et de 16h à 20h30, sauf le lundi et le jeudi. Le dimanche on travaillait jusqu’à 15h. Je suis partie de cette entreprise car beaucoup de choses ne me convenaient plus, il y avait une surcharge de travail et qu’on travaillait à deux et que le patron nous en demandait de plus en plus. Je lui ai demandé une rupture conventionnelle',

Il fournit également plusieurs témoignages de commerçants voisins de la poissonnerie, dont ceux de M. [U] et de Mme [W], et d’un client, M. [D], qui confortent les témoignages des anciens salariés selon lesquels le travail ne s’achevait pas le soir ou le dimanche après-midi à l’heure de fermeture du commerce.

Alors que ces éléments sont suffisamment précis et objectifs pour permettre à l’employeur d’y répondre, force est de constater que la société se borne à critiquer la force probante des témoignages produits par le salarié et à relever une incohérence dans les agendas communiqués par le salarié relative au mois de mars 2014, sans fournir aucun élément de nature à établir les horaires effectivement réalisés par M. [Z].

Si l’employeur critique la valeur probante de certains témoignages versés aux débats et notamment ceux de MM. [N] et [P], et fait valoir que la poissonnerie fermait à 20h, ce qui rendrait incohérentes les attestations des témoins alléguant d’un travail de M. [Z] se prolongeant jusqu’à 20h30, le salarié objecte utilement que 'ce n’est pas parce que la poissonnerie ferme ses portes à 20 heures que les salariés finissent à 20 heures', précisant sans être démenti sur ce point par l’employeur que 'la poissonnerie ferme en effet ses portes une fois le dernier client servi, ce qui pouvait se faire au-delà de 20 heures mais encore et surtout après le nettoyage de celle-ci, soit vers 20h30", ce que le témoin de l’intimé, M. [C] tend du reste à confirmer quand il indique qu’il ne s’explique pas le temps de fermeture allégué par M. [Z] de deux heures (après l’heure de fermeture au public), ses observations par ailleurs sur le 'temps de préparation du commerce avant l’ouverture n’étant pas pertinente, dès lors que le contrat de travail précisait que M. [Z] débuterait tous les matins à 7 heures.

Les attestations de M. [S] qui témoigne, 'en qualité de client régulier de la poissonnerie [6] de [9], que les salariés présents dans la poissonnerie n’étaient pas toujours les mêmes, suivant le jour et l’heure à laquelle on se rendait à la poissonnerie pour faire nos achats', et de M. [H], qui précise qu''il y avait toujours plusieurs poissonniers dans la poissonnerie', sont dépourvus de force probante sur les heures de travail du salarié et ne remettent pas sérieusement en cause ses éléments.

En revanche, l’employeur souligne à juste titre que M. [Z] a mentionné avoir effectué des heures supplémentaires au mois de mars 2014, alors même qu’il a été en arrêt de travail ce mois-ci, à la suite d’un accident, durant trois semaines.

Au vu de l’ensemble des éléments soumis à la cour, il apparaît que le salarié a effectivement accompli des heures complémentaires et supplémentaires, mais dans une proportion moindre à celle qu’il affirme.

La créance qui en résulte au titre des heures complémentaires et supplémentaires sera arrêtée comme suit :

—  2013 : 1 780 euros bruts outre 178 euros bruts au titre des congés payés afférents,

—  2014 : 9 785 euros bruts outre 978,50 euros bruts au titre des congés payés afférents,

—  2015 : 10 450 euros bruts, outre 1 045 euros bruts au titre des congés payés afférents,

—  2016 : 8 232 euros bruts, outre 823,20 euros bruts au titre des congés payés afférents,

Le jugement entrepris sera infirmé sur ce point.

III – Sur le repos compensateur

M. [Z] soutient qu’il a dépassé de 2013 à 2016 le contingent annuel d’heures supplémentaires de 4,50 heures en 2013, 153,5 heures en 2015 et 62 heures en 2016 et sollicite la condamnation de la société à lui payer la somme de 3 862,09 euros, ce qui correspond au montant de ses droits acquis. Le salarié détaille son calcul comme suit, à la page 20 de ses conclusions :

'Sur 2013: (364,5 heures sup. ' 360 heures du contingent) x 35,11 = 157,99 euros

Sur 2015 : (513,5 heures sup. ' 360 heures du contingent) x 35,11 = 5 389,38 euros

Sur 2016 : (422 heures sup. ' 360 heures du contingent) x 35,11 = 2 176,82 euros

Indemnité de 50 % : (157,99 euros + 5 389,38 euros + 2 176,82 euros) / 2 = 3 862,09 euros)'

L’employeur se borne à indiquer que M. [Z] ne justifie pas avoir effectué d’heures supplémentaires, de sorte que le montant n’est pas justifié.

En l’espèce, il ne résulte pas des éléments retenus par la cour que les horaires effectivement accomplis par le salarié ont dépassé le contingent annuel de 360 heures, de sorte que la réclamation formée de ce chef, dénuée de fondement a été justement rejetée par le conseil. Le jugement sera confirmé sur ce point.

IV – Sur la demande au titre du travail dissimulé.

M. [Z] affirme que le caractère intentionnel de la dissimulation des heures supplémentaires résulte du fait que l’employeur n’a jamais comptabilisé les heures supplémentaires qui ne sont pas apparues sur le bulletin de paie, alors qu’il lui a été imposé un rythme de travail effréné sans se soucier de ses conditions de travail, et que l’employeur ne pouvait ignorer les heures effectivement réalisées par son salarié au regard des horaires d’ouverture de la poissonnerie.

La société conteste tout travail dissimulé en observant qu’elle conteste l’exécution d’heures supplémentaires et que ces prétentions, seraient-elles justifiées, ne suffisent pas à manifester l’existence d’un travail dissimulé.

Selon l’article L. 8221-5 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige, est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur :

1°/ soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L.1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche ;

2°/ soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 3243-2 relatif à la délivrance d’un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3°/ soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales.

L’article L.8223-1 du même code précise qu’en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours en commettant les faits prévus à l’article L.8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

Même si l’employeur ne justifie pas des heures effectivement réalisées, la preuve de son intention de se soustraire à ses obligations n’est pas suffisamment rapportée.

Le jugement entrepris sera confirmé sur ce point.

V – sur le non respect du repos hebdomadaire

Au soutien de sa demande en paiement de 10 000 euros de dommages et intérêts de ce chef, M. [Z] fait valoir qu’il a été contraint de travailler certaines semaines 6 jours sur 7 notamment au mois de septembre 2016 lorsqu’il s’est retrouvé seul à la poissonnerie, ni même de l’allongement auquel il avait droit en application de l’article 4.1.1 de la convention collective applicable, dès lors qu’il a travaillé 32 dimanches en 2013, 24 en 2014, 44 en 2015 et 38 en 2016.

L’employeur réplique que le salarié ne justifie pas avoir travaillé tous les jours de la semaine, que le contrat de travail stipule ses horaires et que cette situation est corroborée par les bulletins de paie qui n’ont pas été remis en cause durant plus de 3 ans.

La directive 93/104/CE du Conseil, du 23 novembre 1993, concernant certains aspects de l’aménagement du temps de travail, telle que modifiée par la directive 2000/34/CE du Parlement européen et du Conseil, du 22 juin 2000, institue des périodes minimales de repos journalier et des durées maximales hebdomadaires pour les travailleurs.

Son article 3 prévoit ainsi, pour chaque période de 24 heures, une période minimale de repos de 11 heures consécutives. L’article 5 ajoute, pour chaque période de 7 jours, une période minimale de repos sans interruption de 24 heures auxquelles s’ajoutent les 11 heures de repos journalier précitées. Ce temps minimal de repos nécessaire à la protection de la sécurité et de la santé des travailleurs constitue une des règles du droit social communautaire revêtant une importance particulière.

Il résulte des articles L. 3131-1, L. 3132-1 et L. 3132-2 du code du travail que tout salarié bénéficie d’un repos quotidien d’une durée minimale de onze heures consécutives et qu’il est interdit de faire travailler un même salarié plus de six jours par semaine, le repos hebdomadaire ayant une durée minimale de 24 heures consécutives auxquelles s’ajoutent les heures consécutives de repos quotidien, soit une durée globale de 35 heures consécutives.

En la matière, les dispositions de l’article L. 3171-4 du code du travail relatives à la répartition de la charge de la preuve des heures de travail effectuées entre l’employeur et le salarié ne sont applicables ni à la preuve du respect des seuils et plafonds prévus par le droit de l’Union européenne ni à la preuve de ceux prévus par les articles L. 3121-34 et L. 3121-35 du code du travail, qui incombe à l’employeur dans le cadre de son obligation de résultat.

L’article 5.1 de l’avenant n° 24 du 13 décembre 1999 relatif à l’ARTT de la convention collective applicable énonce que : 'En cas de travail le dimanche, la durée du repos hebdomadaire est portée à 1 jour et demi répartis par accord des parties auxquels s’ajoutent 11 heures de repos quotidien'.

Alors que le salarié soutient avoir régulièrement travaillé jusqu’à six jours sur sept jours par semaine et ne pas avoir bénéficié de son repos hebdomadaire, force est de constater que l’employeur ne rapporte pas la preuve du respect de cette prescription légale.

Le jugement sera infirmé en ce qu’il a débouté M. [Z] au titre du repos hebdomadaire.

Compte tenu de la durée de la période de travail concernée la société Au Bon Port de [Localité 10] sera condamnée à verser à M. [Z] la somme de 1 500 euros de ce chef.

VI – Sur rappel de salaire au titre des jours fériés :

Au visa des dispositions conventionnelles applicables, le salarié réclame le paiement des jours fériés travaillés à hauteur de 3 932,88 euros outre 393,28 euros de congés payés afférents, expliquant qu’il a travaillé :

— en 2013, les 8 mai (de 7 heures à 13 heures, puis de 16 heures à 20 heures 30), 14 juillet (de 7 heures à 15 heures), 1er novembre (de 7 heures à 13 heures, puis de 16 heures à 20 heures 30) et 25 décembre (de 6 heures à 16 heures) ;

— en 2014, les 1er janvier (de 6 heures à 16 heures), 1er novembre (de 7 heures à 13 heures, puis de 16 heures à 20 heures 30) et 11 novembre (de 7 heures à 13 heures, puis de 16 heures à 20 heures 30) et 25 décembre (de 6 heures à 16 heures) ;

— en 2015, les 1er janvier (de 6 heures à 16 heures), 1er mai (de 7 heures à 13 heures, puis de 16 heures à 20 heures 30) et 8 mai (de 7 heures à 13 heures, puis de 16 heures à 20 heures 30), 14 juillet (de 7 heures à 13 heures, puis de 16 heures à 20 heures 30), 1er novembre (de 7 heures à 15 heures) et 11 novembre (de 7 heures à 13 heures, puis de 16 heures à 20 heures 30) et 25 décembre (de 6 heures à 16 heures) ;

— en 2016, les 1er janvier (de 6 heures à 16 heures) et 8 mai (de 7 heures à 15 heures).

M. [Z] sollicite également la condamnation de la société à lui régler la somme de 122,90 euros outre 12,29 euros de congés payés afférents à titre de rappel de salaire pour le 1er mai travaillé en 2015, n’ayant pu bénéficier du repos compensateur prévue par la convention collective.

L’employeur conteste l’accomplissement d’un travail de la part de M. [Z] les jours fériés et souligne que le salarié n’en justifie pas alors qu’il a bien été rémunéré les 1er mai et 14 juillet 2016.

L’article 4.4 de la convention collective de la poissonnerie prévoit que lorsque le salarié est tenu de travailler le 1 janvier, le 8 mai, le jeudi de l’ascension, le 14 juillet, le 15 août, le 1 novembre, le 11 novembre ou le 25 décembre, celui ci bénéficie d’un repos compensateur de même durée que le travail effectué et à défaut d’une rémunération des heures effectuées ce jour là majorée de 100%.

L’article 4-5 en vigueur étendu ajoute que 'Au cas où un salarié est amené en raison des nécessités du service à travailler le 1er mai, il perçoit en plus du salaire de base correspondant au travail effectué, une indemnité égale à 100 p. 100 du salaire de base'.

Le salarié se prévaut d’un avenant du 12 janvier 2006 qui, dans son article 4.6, non étendu, prévoit qu’ 'au cas où un salarié est amené en raison des nécessités du service à travailler le 1er mai sauf disposition contraire et ordre public, il perçoit en plus du salaire de base correspondant au travail effectué, une indemnité égale au salaire de base et d’un repos compensateur d’une durée de 50 % du nombre d’heures effectuées'.

Il ressort des bulletins de paie de mai 2016 et juillet 2016 que M. [Z] a effectivement été rémunéré pour les deux jours fériés susvisés en 2016 à hauteur de 140,46 euros et de 73,72 euros.

Compte tenu des éléments versés aux débats, qui ne sont pas utilement contredits par l’employeur, alors que ce dernier n’allègue pas que la poissonnerie était fermée les jours fériés et qu’il convient de relever que les jours mentionnés par M. [Z] correspondaient à des jours normalement travaillés tels que stipulés dans le contrat de travail, à l’exception des 25 décembre 2014 et 1er janvier 2015 dont il n’est pas démontré par l’employeur que le salarié était en congé ces jours-ci, de sorte qu’il doit être retenu que ces jours fériés n’ont pas été rémunérés par l’employeur.

M. [Z], dont il n’est pas démontré qu’il ait bénéficié de récupération pour le 1er mai 2015 travaillé, est bien fondé à solliciter une indemnité en plus du salaire de base, qui, dans les limites de sa demande, est évaluée à la somme de 122,90 euros outre 12,29 euros de congés payés afférents.

La créance de M. [Z] sur ce poste de demande sera donc fixée à 3 932,88 euros outre 393,28 euros au titre des congés payés.

VII – Sur le licenciement

La lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, est ainsi libellée :

'Nous vous avons reçu le 8 novembre 2016 à 9h pour l’entretien préalable au licenciement […] Ainsi que nous vous l’avons exposé lors de l’entretien, les motifs de ce licenciement sont les suivants :

Le système de vidéo-surveillance que vous avez tenté de détériorer, a révélé au mépris des obligations d’hygiène et de sécurité les plus élémentaires, le lundi 25 et mardi 26 octobre 2016, vous avez fait entrer, au sein du service, des personnes étrangères à l’entreprise, qui de plus n’étaient pas en tenue réglementaire, et avec lesquelles vous avez fumé dans les locaux qui servent de passage pour transporter les denrées alimentaires périssables entre la réserve frigorifique et le magasin.

Confronté à l’enregistrement vidéo par votre employeur des faits qui se sont déroulées le 25 octobre 2016, vous avez tenu des propos injurieux faisant preuve d’une insubordination manifeste envers votre hiérarchie.

En conséquence des faits qui précèdent, nous vous avons notifié le 28 octobre 2016, une mise à pied à titre conservatoire avec effet immédiat.

Devant votre refus catégorique de quitter les lieux, votre supérieur a été contraint de déposer le 28 octobre 2016 une main courante auprès du commissariat de [Localité 12], dès lors qu’il a été obligé d’avoir recours aux forces de police pour vous faire quitter les locaux de l’entreprise.

Outre le fait que vous ne respectez pas les obligations les plus élémentaires, votre comportement inadmissible nuit au bon fonctionnement et à la réputation de l’entreprise mais surtout est susceptible de mettre en danger la vie des clients du fait de contamination potentielle causée par le non-respect par vous-même des règles d’hygiène en matière alimentaire.

Nous considérons que ces faits constituent une faute grave, rendant impossible votre maintien même temporaire dans l’entreprise, et au regard de ce qui précède, nous sommes contraints de vous notifier votre licenciement pour faute grave.

Votre licenciement prend donc effet immédiatement, et votre solde de tout compte sera arrêté à cette date, sans préavis ni indemnité de licenciement.

Nous vous signalons à cet égard qu’en raison de la gravité des faits qui vous sont reprochés, le salaire correspondant à la période pendant laquelle nous vous avons mis à pied à titre conservatoire ne vous sera pas versé. […] '.

M. [Z] conteste le bien fondé de son licenciement. Il affirme en premier lieu que les images filmées par le système de vidéo surveillance de la société sont inopposables, celui-ci n’ayant pas été déclaré à la CNIL et ayant été détourné de sa finalité. Le salarié conteste également avoir tenu des propos insultants ultérieurement au 25 octobre 2016 et avoir 'tenté’ de dégrader la caméra de vidéo surveillance. Enfin, rappelant l’arrêt de la Cour de cassation du 3 décembre 2002 (n°00-44080), M. [Z] fait valoir que les griefs reprochés n’étant pas de nature à justifier la mise à pied conservatoire, l’employeur ne peut lui reprocher son refus de l’exécuter.

La société rétorque que M. [Z] n’a pas respecté les règles d’hygiène et ce, à plusieurs reprises, de sorte qu’elle a invité M. [A], fonctionnaire de police affecté à la direction départementale de la protection des populations de [Localité 13], le 23 octobre 2016, afin de lui faire prendre connaissance de la situation et de lui demander des conseils eu égard aux risques encourus. L’employeur indique que 3 jours plus tard, il a constaté la dégradation de la caméra et que dans ces conditions, il a pris connaissance de la vidéo filmée le 25 octobre précédent, qui a montré le mépris du salarié pour l’hygiène, sans que ce dispositif ne puisse être déclaré inopposable au salarié. La société soutient rapporter la preuve de l’ensemble des griefs mentionnés dans la lettre de licenciement.

En cas de litige, en vertu des dispositions de l’article 1235-1 du code du travail, le juge, à qui il appartient d’apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties. Si un doute subsiste, il profite au salarié.

La faute grave se définit comme étant un fait ou d’un ensemble de faits imputable au salarié qui constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise et la poursuite du contrat et la charge de la preuve repose sur l’employeur qui l’invoque.

Aux termes de la lettre de licenciement, l’employeur reproche à M. [Z] les faits suivants :

— d’avoir fait entrer les 25 et 26 octobre 2016, au sein du service, des personnes étrangères à l’entreprise avec lesquelles M. [Z] aurait fumé dans les locaux qui servent de passage pour transporter les denrées alimentaires périssables entre la réserve frigorifique et le magasin,

— d’avoir tenu des propos injurieux postérieurement au 25 octobre 2016,

— d’avoir refusé d’exécuter la mise à pied à titre conservatoire le 28 octobre 2016.

Sur l’introduction de personnes étrangères à l’entreprise et le fait d’avoir fumé dans les locaux les 25 et 26 octobre 2016

Pour justifier de ce grief, l’employeur verse aux débats :

— un procès verbal de constat établi le 7 juin 2018 par M. [X], huissier, comprenant des copies d’écran de 9 images sélectionnées sur le film enregistré par la caméra de vidéo surveillance le 25 octobre 2016 à 7h45, dont la licité est contestée par M. [Z],

— déclaration de main courante effectuée par M. [K] le 28 octobre 2016,

— une attestation de M. [A], fonctionnaire de police affecté à la direction départementale de la protection des populations de [Localité 13], qui atteste que :

'Je connais M. [K] depuis plusieurs années. Le dimanche 23 octobre 2016, M. [K] et moi, avons fait la visite de ses boutiques. Je précise que je n’étais pas en service. Ceci dans le but de lui prodiguer des conseils au niveau de l’hygiène. Nous nous sommes rendus à la boutique de poissonnerie située à [Localité 12].

Dans cette boutique nous avons été reçus par deux employés dont l’un était nommé [I].

Dès l’entrée dans cette boutique, j’ai constaté un manque d’hygiène patent. En effet, les zones sous l’étal, le long des murs, des traces de saleté, débris de parures de poissons et des moisissures étaient visibles. Dans l’arrière-boutique, qui sert de zone de préparation, de cuisson des crustacés et de stockage puisqu’une chambre froide est présente, je constatai une odeur fétide, ce local était en grand désordre, le plan de travail était jonché de nombreux effets sans lien avec la préparation des poissons. Un cendrier rempli de mégots de cigarettes à rouler était placé au milieu de nombreux papiers de pronostics de jeux. Ce plan de travail était sale, de nombreuses traces noirâtres étaient visibles. De nombreux ustensiles de préparation étaient sales et encrassés. Le sol était crasseux et glissant, dans les recoins des traces de moisissures étaient visibles. Dans la chambre froide les étagères étaient sales et maculées de tâches diverses, la grille de l’évaporateur était encrassée de moisissures. Vu ces faits, j’informais immédiatement M. [K] que ces anomalies majeures pouvaient être relevés par un procès-verbal pour mauvaises conditions d’hygiènes et engendrer une fermeture administrative de l’établissement […]',

— une attestation de Mme [G], qui témoigne que : 'Cliente assidue de la poissonnerie, je suis, à plusieurs reprises, intervenue auprès de la Direction pour me plaindre du manque de rigueur sur le plan de l’hygiène dans le magasin. M. [K], conscient de cette situation, m’a dit avoir bien du mal à faire respecter les consignes d’hygiène dans la mesure ou son responsable, M. [Z] n’adhérait pas dans ce sens’ Cela m’a été confirmé quand un jour de septembre 2016, M. [K], arrivant dans la boutique, questionne son responsable sur le fait que le nettoyage du matin n’était visiblement pas fait. Ce dernier s’est emporté dans une colère invraisemblable […]'.

— une attestation de M. [O], qui relate que : 'j’éteignais ma cigarette avant d’entrer dans la poissonnerie… à l’intérieur, le responsable du magasin appelé M. [I] préparait un poisson au dessus de l’évier, une cigarette posée sur le bord de celui-ci. Je lui ai dit d’un ton plutôt jovial : 'vous êtes gonflé, j’éteins ma clope avant d’entrer et vous, vous fumez là dedans comme un pompier'. J’avais pensé qu’il me répondrait sur le même ton avec une pointe d’humour… pas du tout… il s’est emporté dans une colère incompréhensible me disant que si ça ne me plaisait pas, je n’avais qu’à aller au marché aller faire mes courses et que les cons et les emmerdeurs, il les enculait. Vu la tournure des événements, je suis parti sans acheter de poissons et me suis mis immédiatement et en avisons téléphoniquement au patron, M. [K], lui relatant les faits surnaturels que je venais de vivre',

— une attestation de Mme [M], qui indique que : 'J’étais dans la poissonnerie ce vendredi 9 mars 2016 ou j’attendais mon tour. Entre le patron, M. [K] qui, au premier coup d''il voit que la boutique laisse à désirer quant à l’hygiène, ce que j’avais moi-même remarqué. M. [K] intervient discrètement auprès du responsable M. [I] et lui fait remarquer ce qui précède ainsi que son comportement vestimentaire puisque M. [Z] n’avait pas enfilé sa tenue de travail (seulement les bottes). Une forte odeur de tabac planait dans la boutique’Alors M. [I] se met dans un état pas possible en criant à M. [K] qu’il n’était pas payé pour faire du nettoyage et que s’il n’était pas content il n’avait qu’à le faire lui-même. Il a rajouté : Si ça ne vous va pas vous n’avez qu’à me foutre à la porte’ Pour ne pas envenimer la situation et devant la gêne des clients stupéfaits, M. [K] n’a pas répondu et est monté à l’étage'.

Sur la licéité de la preuve tirée de la vidéo surveillance :

La surveillance des salariés est encadrée respectivement par le code du travail et la loi informatique et libertés n° 78-17 du 6 janvier 1978 modifiée, ce, en raison du fait que la mise en place d’un outil de surveillance peut impliquer la collecte de données à caractère personnel.

Aux termes de l’article L. 1121-1 du code du travail, nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché.

Le salarié a droit, même au temps et au lieu de travail, au respect de l’intimité de sa vie privée.

Aux termes de l’article L. 1222-4 du code du travail, aucune information concernant personnellement un salarié ne peut être collectée par un dispositif qui n’a pas été portée préalablement à sa connaissance.

Les images captées par une caméra dès lors qu’elles font l’objet d’un traitement automatisé, puisqu’elles sont numérisées pour être stockées sur un disque dur, sont soumises à la loi Informatique et Libertés, les formalités à accomplir variant en fonction des lieux qui sont filmés. Dans le cas où les caméras filment un lieu non ouvert au public, tels que les zones de stockage, les réserves, ou les zones dédiées au personnel, le dispositif de vidéo surveillance est soumis à la loi Informatique et Libertés et le responsable de traitement doit dès lors effectuer une déclaration auprès de la Cnil pour la mise en oeuvre de son dispositif de vidéo surveillance. Si les caméras filment un lieu ouvert au public tels que des espaces d’entrée et de sortie du public, des zones marchandes, des comptoirs, ou des caisses, il s’agit alors, d’un dispositif, dit de vidéo protection, qui doit être autorisé par le préfet du département ce, étant rappelé que s’agissant de la distinction entre vidéo-protection et vidéo-surveillance, est pris en compte l’usage effectif du système installé et non sa vocation initiale.

Il est également rappelé que l’illicéité d’un moyen de preuve, au regard des dispositions de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 n’entraîne pas nécessairement son rejet des débats, le juge devant apprécier si l’utilisation de cette preuve a porté atteinte au caractère équitable de la procédure dans son ensemble, en mettant en balance le droit au respect de la vie personnelle du salarié et le droit à la preuve, lequel peut justifier la production d’éléments portant atteinte à la vie personnelle d’un salarié à la condition que cette production soit indispensable à l’exercice de ce droit et que l’atteinte soit strictement proportionnée au but poursuivi.

En effet, le droit à la preuve est conçu comme un droit fondamental, autrement dit comme un droit ayant la même valeur normative que le droit au respect de la vie privée auquel il peut être confronté.

La cour observe ici que pour justifier des fautes du salarié, la société communique aux débats le procès verbal de constat d’huissier comprenant des copies d’écran de 9 images sélectionnées sur le film enregistré par la caméra de vidéo surveillance le 25 octobre 2016 à 7h45.

En l’espèce, il est constant que la caméra utilisée par l’employeur pour justifier des griefs reprochés au salarié a été installée 'dans les locaux qui servent de passage pour transporter des denrées périssables entre la réserve frigorifique et le magasin'.

Le contrat de travail prévoit dans sa clause intitulée 'Vidéo surveillance’ que :

'Pour la protection des biens et des personnes, le site de la société poissonnerie Au Bon Port de [Localité 10], est équipé d’un système de vidéo surveillance et de télésurveillance relié à un système de visualisation à distance.

Cependant veuillez noter que les images sont enregistrées sur un système d’enregistrement numérique interrogeable à distance. Ce système nous permet d’effectuer une levée de doute si un événement occasionne cette réaction au sein des boutiques.

Ce système a pour objet la prévention des atteintes à la sécurité des personnes et des biens, conformément à la loi n°9573 du 21 janvier 1995 et son décret d’application n°96926 du 17 octobre 1996.

Les personnes qui ont été filmées et enregistrées peuvent vérifier les enregistrements qui les concernent ou constater leurs destructions dans le délai prévu par la loi, auprès de M. [K].

Le personnel est donc informé de l’existence de caméras et accepte le fait de pouvoir être filmé et enregistré en cas de nécessité'.

Il est constant que la mise en place du système de vidéo-surveillance n’a pas été déclaré à la CNIL.

En outre, le salarié n’a pas été avisé de ce que le système de vidéo pourrait être utilisé à des fins disciplinaires.

Si l’employeur ne justifie pas ses allégations selon lesquelles la caméra ayant filmé le salarié aurait été dégradée, il résulte effectivement de la consultation des clichés figurant sur le procès-verbal d’huissier que le salarié se dirige vers la caméra avec un objet et qu’il en détourne l’axe. En outre, la consultation litigieuse intervient trois jours après la visite des locaux au cours de laquelle M. [K] a constaté en présence de M. [A], témoin avisé, une situation préoccupante sur le plan de l’hygiène.

Les photos produites figurant sur le constat d’huissier sont extraites du système de vidéo surveillance et présentent le salarié sur son lieu de travail.

L’utilisation de ce système par le biais d’extractions limitées était la seule possibilité pour permettre à l’employeur de conforter les constatations faites le dimanche 23 octobre et de les imputer à l’un de ses collaborateurs.

Nonobstant le défaut de déclaration à la CNIL et d’information donnée au salarié de ce que les images du système de video surveillance pourraient être utilisées à des fins disciplinaires, M. [Z] ayant néanmoins été avisé de l’existence de ce système et qu’il pourrait être filmé dans le cadre de ses fonctions, la production par l’employeur des photos susvisées lesquelles constituaient le seul moyen de preuve possible pour venir expliciter la présence d’un cendrier rempli de mégots de cigarette dans le local où les denrées étaient travaillées tel qu’il avait été constaté par le témoin [A], ne porte pas une atteinte excessive à sa vie personnelle et n’est donc pas illicite.

De ce seul chef, le manquement ainsi objectivé aux règles élémentaires relatives à l’hygiène et donc à ses obligations professionnelles et l’introduction de personne étrangère à l’entreprise dans ses locaux, rendaient impossibles la poursuite de la relation de travail, de sorte que c’est à bon droit que le conseil de prud’hommes a jugé que le licenciement reposait sur une faute grave et a débouté le salarié de l’ensemble de ses demandes financières se rapportant à la rupture du contrat de travail.

Le jugement sera confirmé sur ce point.

IX – Sur la visite médicale d’embauche

Au soutien de sa demande de 3 243,69 euros de dommages-intérêts, M. [Z] fait valoir que le manquement de l’employeur à son obligation de lui faire passer une visite médicale d’embauche lui cause nécessairement un préjudice.

La société s’oppose à cette demande, précisant que le salarié invoque un préjudice qu’il ne justifie ni dans son principe, ni dans son quantum.

Selon l’article R. 4624-10 du code du travail dans sa rédaction antérieure au décret n° 2016 -1908 du 27 décembre 2016 entré en vigueur le 1er janvier 2017, le salarié bénéficie d’un examen médical avant l’embauche ou au plus tard avant l’expiration de la période d’essai par le médecin du travail. Les salariés soumis à une surveillance médicale renforcée en application des dispositions de l’article R. 4624-18 ainsi que ceux qui exercent l’une des fonctions mentionnées à l’article L. 6511-1 du code des transports bénéficient de cet examen avant leur embauche.

La société, qui ne conteste pas, aux termes de ses conclusions, ne pas avoir organisé de visite médicale d’embauche de son salarié et sans que la preuve d’une dispense ne soit rapportée et qui n’a donc pas mis en mesure le salarié de bénéficier effectivement de la visite réglementaire obligatoire a commis un manquement.

Néanmoins, le salarié qui affirme à tort en citant une jurisprudence obsolète que ce manquement lui cause nécessairement préjudice, ne rapporte aucunement la preuve d’un quelconque dommage causé par ce manquement.

Il n’y a pas lieu de déroger aux dispositions des articles 1231-6 et 1231-7 du code civil prévoyant que les créances de nature salariale portent intérêts au taux légal, à compter de la réception par l’employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation pour les créances échues à cette date et à compter de chaque échéance devenue exigible, s’agissant des échéances postérieures à cette date, les créances à caractère indemnitaire produisant intérêts au taux légal à compter de la décision en fixant tout à la fois le principe et le montant.

Il sera ordonné à l’employeur de remettre au salarié un bulletin de paye de régularisation par année concernée par les rappels de salaire et les documents de fin de contrat régularisés, mais sans astreinte laquelle n’est pas nécessaire à assurer l’exécution de cette injonction.

La capitalisation est de droit lorsqu’elle est demandée en justice.

Conformément à l’article 696 du code de procédure civile, la société sera condamnée aux dépens de première instance et d’appel, étant précisé que les frais d’exécution, dont le sort est réglé par le code des procédures civiles d’exécution, n’entrent pas dans les dépens qui sont définis par l’article 695 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La COUR, statuant publiquement, par arrêt contradictoire,

Dit que la déclaration d’appel emporte l’effet dévolutif des chefs critiqués et dit la cour valablement saisi de l’appel,

Confirme le jugement entrepris en ce qu’il a jugé que le licenciement reposait sur une faute grave, en ce qu’il a débouté en conséquence M. [Z] de l’ensemble de ses demandes financières relatives à la rupture du contrat de travail, ainsi que de ses demandes en paiement d’une indemnité au titre du repos compensateur, d’une indemnité pour travail dissimulé et de dommages-intérêts pour absence de visite médicale,

L’infirme en ce qu’il l’a débouté de ses demandes en paiement de rappel d’heures complémentaires et supplémentaires et de congés payés afférents, de rappel de salaire au titre des jours fériés et de sa demande en paiement d’une indemnité pour non respect du repos hebdomadaire et en ce qu’il a mis les dépens à la charge de M. [Z],

Statuant à nouveau de ce chef et y ajoutant,

Condamne la société Au bon Port de [Localité 10] à verser à M. [Z] :

— à titre de rappel d’heures complémentaires et supplémentaires les sommes suivantes :

' pour l’année 2013 : 1 780 euros bruts outre 178 euros bruts au titre des congés payés afférents,

' pour l’année 2014 : 9 785 euros bruts outre 978,50 euros bruts au titre des congés payés afférents,

' pour l’année 2015 : 10 450 euros bruts, outre 1 045 euros bruts au titre des congés payés afférents,

' pour l’année 2016 : 8 232 euros bruts, outre 823,20 euros bruts au titre des congés payés afférents,

—  122,90 euros bruts au titre du 1er mai 2015, outre 12,29 euros bruts de congés payés afférents,

—  3 932,88 euros bruts de rappel de salaire au titre des jours fériés travaillés ainsi que 393,28 euros bruts au titre des congés payés,

—  1 500 euros de dommages-intérêts pour non respect de la durée hebdomadaire de repos,

Dit que les créances de nature contractuelle sont productives d’intérêts au taux légal à compter de la réception par l’employeur de la convocation devant le bureau de conciliation pour les créances échues à cette date, et à compter de chaque échéance devenue exigible, s’agissant des échéances postérieures à cette date, et que les créances indemnitaires sont productives d’intérêts au taux légal à compter de la décision en fixant tout à la fois le principe et le montant,

Ordonne la capitalisation de ces intérêts à condition que ces intérêts soient dus au moins pour une année entière,

Ordonne la remise d’un bulletin de paye de régularisation par année concernée par les rappels de salaire et des documents de fin de contrat (attestation Pôle-emploi, solde de tout compte et certificat de travail) conformes à la présente décision dans le délai de deux mois à compter de la signification du présent arrêt.

Rejette la demande d’astreinte.

Condamne la société Au bon Port de [Localité 10] à verser à M. [Z] la somme de 2 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et à supporter les entiers dépens.

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

Signé par Monsieur Thomas LE MONNYER, Président, et par Madame Morgane BACHÉ, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le greffier, Le président,