Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés les 19 juillet 2022 et 30 mars 2023, la société M^me A, représentée par M^e Morell, doit être regardée comme demandant au tribunal dans le dernier état de ses écritures :

1°) de prononcer la décharge, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d’impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2017 et 2018, des rappels de taxe sur la valeur ajoutée mis à sa charge au titre de la période du 1er janvier 2017 au 31 décembre 2018 ainsi que l’amende prévue à l’article 1759 du code général des impôts infligée au titre des années 2017 et 2018 ;

2°) de condamner l’Etat aux entiers dépens ;

3°) de mettre à la charge de l’Etat une somme de 5 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— la procédure de vérification est irrégulière dès lors qu’elle n’a pas été informée de la nature des traitements informatiques mis en œuvre, en méconnaissance des dispositions des articles L. 57 et L. 47 A II du livre des procédures fiscales, ainsi que de l’instruction BOI 13-L-2-08 §30 et des paragraphes 215 et 245 de l’instruction administrative référencée BOI-CF-IOR-60-40-30 ;

— en ce qui concerne les impositions supplémentaires mises à sa charge au titre de l’année 2017, la proposition de rectification ne lui a été régulièrement notifiée que postérieurement à l’expiration du délai de reprise accordé à l’administration ;

— le rejet de sa comptabilité n’est pas justifié ;

— la méthode de reconstitution est entachée d’erreur de raisonnement ; elle est, par ailleurs, simpliste et infondée ;

— elle conteste le profit sur le trésor par voie de conséquence ;

— les frais liés à l’utilisation d’une moto sont bien engagés dans son intérêt ;

— le b du I de l’article 219 du code général des impôts ne prévoit pas de limites dans le nombre d’interpositions de sociétés et la condition opposée par l’administration tenant à la détention directe de 75 % du capital par des personnes physiques ajoute à la loi fiscale ;

— elle peut se prévaloir, sur le fondement de l’article L. 80 A du livre des procédures fiscales, de l’interprétation administrative référencée au BOI-IS-LIQ-20-10 du 1er mars 2017 qui prévoit, contrairement à la position retenue par l’administration, que le capital social doit être détenu pour 75 % au moins, directement ou indirectement, par des personnes physiques ;

— elle conteste les intérêts de retard prévus par l’article 1727 du code général des impôts qui sont attachés aux rectifications en litige ;

— l’amende prévue à l’article 1759 du code général des impôts, non motivée, n’est pas fondée dès lors que les rehaussements ne le sont pas ; l’administration ne justifie d’aucun flux financier ; la preuve de l’appréhension des revenus par M. B n’est pas remplie ;

— la pénalité de 80 % pour manœuvres frauduleuses n’est pas justifiée ;

— la pénalité de 40 % pour manquement délibéré, non motivée, n’est pas justifiée.

Par des mémoires en défense, enregistrés les 15 février et 23 octobre 2023, ce dernier n’ayant pas été communiqué, l’administrateur de l’Etat chargé de la direction spécialisée de contrôle fiscal Ile-de-France conclut au rejet de la requête.

Il soutient que les moyens soulevés par la société M^me A ne sont pas fondés.

Par ordonnance du 23 août 2024, la clôture d’instruction a été fixée, en dernier lieu, au

6 septembre 2024 à 12 heures.

Vu :

— les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

— l’ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020 ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M^me Alidière,

— et les conclusions de M. Charzat, rapporteur public.

Considérant ce qui suit :

1. La société M^me A, qui exerce une activité de restauration thaïlandaise, a fait l’objet d’une vérification de comptabilité portant sur les années 2017 et 2018. A la suite de ce contrôle, l’administration fiscale lui a notifié des cotisations supplémentaires d’impôt sur les sociétés au titre des exercices clos en 2017 et 2018, outre des rappels de taxe sur la valeur ajoutée au titre de la même période. Ces impositions supplémentaires ont été mises en recouvrement le 30 juin 2021. Par la présente requête, la société M^me A demande la décharge de ces impositions.

Sur les conclusions aux fins de décharge de la cotisation supplémentaire d’impôt sur les sociétés, des rappels de taxe sur la valeur ajoutée pour la période du 1er janvier au 31 décembre 2017 et de l’amende prévue à l’article 1759 du code général des impôts au titre de l’année 2017 :

2. D’une part, aux termes de l’article L. 169 du livre des procédures fiscales : « Pour l’impôt sur le revenu et l’impôt sur les sociétés, le droit de reprise de l’administration des impôts s’exerce jusqu’à la fin de la troisième année qui suit celle au titre de laquelle l’imposition est due. () ». L’article L. 176 du même code dispose : « Pour les taxes sur le chiffre d’affaires, le droit de reprise de l’administration s’exerce jusqu’à la fin de la troisième année suivant celle au cours de laquelle la taxe est devenue exigible conformément aux dispositions du 2 de l’article 269 du code général des impôts. () ». Enfin, aux termes de l’article L. 189 de ce code : « La prescription est interrompue par la notification d’une proposition de rectification, par la déclaration ou la notification d’un procès-verbal, de même que par tout acte comportant reconnaissance de la part des contribuables et par tous les autres actes interruptifs de droit commun. () ».

3. D’autre part, l’article 10 de l’ordonnance du 25 mars 2020 relative à la prorogation des délais échus pendant la période d’urgence sanitaire et à l’adaptation des procédures pendant cette même période : " I.- Sont suspendus à compter du 12 mars 2020 et jusqu’au 23 août 2020 inclus et ne courent qu’à compter de cette dernière date, s’agissant de ceux qui auraient commencé à courir pendant la période précitée, les délais : 1° Accordés à l’administration pour réparer les omissions totales ou partielles constatées dans l’assiette de l’impôt, les insuffisances, les inexactitudes ou les erreurs d’imposition et appliquer les intérêts de retard et les sanctions en application des articles L. 168 à L. 189 du livre des procédures fiscales ou de l’article 354 du code des douanes lorsque la prescription est acquise au 31 décembre 2020 ; 2° Accordés à l’administration ou à toute personne ou entité et prévus par les dispositions du titre II des première, deuxième et troisième parties du livre des procédures fiscales, à l’exception des délais de prescription prévus par les articles L. 168 à L. 189 du même livre, par les dispositions de l’article L. 198 A du même livre en matière d’instruction sur place des demandes de remboursement de crédits de taxe sur la valeur ajoutée ainsi que par les dispositions de l’article 67 D du code des douanes ; () ".

4. Il résulte de la combinaison des dispositions précitées que le délai de reprise dont disposait l’administration concernant l’impôt sur les sociétés, la cotisation sur la valeur ajoutée des entreprises et la taxe sur la valeur ajoutée au titre de l’année 2017, qui expirait initialement le 31 décembre 2020, a été suspendu à compter du 12 mars 2020 et jusqu’au 23 août 2020, pour une durée égale à la durée juridiquement protégée de cent soixante-cinq jours de sorte que l’administration disposait d’un délai courant jusqu’au 14 juin 2021 pour contrôler l’exercice clos 2017 et notifier une proposition de rectification au titre de ces impositions.

5. Il incombe à l’administration d’établir que l’avis de vérification prévu par les dispositions de l’article L. 47 du livre des procédures fiscales est parvenu en temps utile au contribuable. En cas de retour à l’expéditeur du pli recommandé contenant cet avis, le contribuable ne peut être regardé comme l’ayant reçu que s’il est établi qu’il a été avisé, par la délivrance d’un avis de passage, de ce que le pli était à sa disposition au bureau de poste dont il relève et n’a été retourné à l’expéditeur qu’après l’expiration du délai de mise en instance prévu par la réglementation en vigueur. Cette preuve peut résulter soit des mentions précises, claires et concordantes portées sur l’enveloppe, soit, à défaut, d’une attestation de l’administration postale ou d’autres éléments de preuve. Lorsque des dispositions prévues par l’instruction de la direction générale de la Poste du 6 septembre 1990 relatives à la distribution des plis recommandés n’ont pas été respectées, il incombe au juge de rechercher si ces omissions revêtaient ou non un caractère substantiel, compte tenu des garanties pratiques que les dispositions confèrent au destinataire du pli.

6. Il résulte de l’instruction que la proposition de rectification du 10 mai 2021 a été expédiée par lettre recommandée avec accusé de réception n° 2C 140 627 9098 4. L’attestation postale adressée à l’administration le 18 mai 2022 précise que ce pli a été présenté le 11 mai 2022, mis en instance au bureau de poste, avant d’être renvoyé, à l’expiration du délai d’instance, à son expéditeur le 27 mai 2022 avec la mention « pli avisé et non réclamé ». La société requérante soutient néanmoins qu’aucun avis de passage ne lui a été remis. Il résulte, à cet égard, qu’aucune date de présentation du pli n’a été portée sur l’avis de réception. De plus, la société M^me A produit un courrier électronique émanant du service clientèle de la Poste du 24 juillet 2021, indiquant que « j’ai pu identifier l’origine du dysfonctionnement, l’avis de passage n’a pas été mis dans la boîte aux lettres (). Une demande de vigilance a été demandée et le facteur averti », courrier confirmé par une seconde réponse du service clientèle de la Poste le 20 juillet 2022. A cet égard, le numéro de recommandé mentionné dans ces deux courriers de la Poste correspond à celui figurant sur le pli contenant la proposition de rectification du 10 mai 2021. L’administration ne conteste, par ailleurs, pas l’authenticité de ces attestations des services postaux. Dans ces conditions, la société requérante établit qu’aucun avis de mise en instance du pli recommandé contenant la proposition de rectification n’a été déposé dans sa boîte aux lettres. L’administration ne peut, dès lors, être regardée comme ayant notifié à la société requérante la proposition de rectification du 10 mai 2021 antérieurement à l’expiration du délai de reprise prévu par les dispositions citées aux points 2 et 3 du présent jugement, fixé au 14 juin 2021, la transmission de cette proposition de rectification n’étant intervenue qu’en juillet 2021. Par suite,

la société M^me A est fondée à soutenir que l’administration a méconnu le délai de reprise fixé par les dispositions citées aux points 2 et 3 du présent jugement.

7. Il résulte de ce qui précède, et sans qu’il soit besoin d’examiner les autres moyens de la requête soulevés à l’appui de ces conclusions, que la société requérante est fondée à demander la décharge, en droits et pénalités y compris l’intérêt de retard, de la cotisation supplémentaire d’impôt sur les sociétés à laquelle la société M^me A a été assujettie au titre de l’année 2017 ainsi que les rappels de taxe sur la valeur ajoutée mis à sa charge au titre de la période du 1er janvier au 31 décembre 2017 et de l’amende prévue à l’article 1759 du code général des impôts pour l’année 2017.

Sur les conclusions aux fins de décharge de la cotisation supplémentaire d’impôt sur les sociétés, des rappels de taxe sur la valeur ajoutée et de l’amende prévue à l’article 1759 du code général des impôts au titre de l’année 2018 :

En ce qui concerne les omissions de recettes :

8. Pour procéder à la reconstitution des recettes de la société M^me A, la vérificatrice a déterminé les achats de riz à partir des factures d’achat résultant de l’exercice du droit de communication auprès des fournisseurs de la société. Après avoir reconstitué le nombre de plats, accompagnements, desserts et menus comportant du riz et déterminé un grammage de riz par produit, l’administration a calculé une quantité vendue théorique de riz en kilos, qu’elle a, ensuite, comparé à celle vendue fixée à partir des données de caisse. Constatant un écart entre ces deux quantités, elle a déterminé un pourcentage résultant de l’écart entre les quantités vendues théoriques et celles vendues selon les données de la société, avant de qualifier ce même pourcentage de pourcentage d’omission de recettes. Elle a, en conséquence, appliqué ce pourcentage au chiffre d’affaires hors taxes du restaurant. Elle s’est, ainsi, bornée à transposer une discordance de volumes en omission de recettes, sans déterminer, au préalable, les conséquences concrètes de cette discordance de volumes en termes de recettes non déclarées au vu du panel de produits retenus. L’assimilation d’une discordance de volumes en omission de recettes constituant une erreur de raisonnement, la méthode de reconstitution du chiffre d’affaires par l’administration doit être regardée comme radicalement viciée.

9. Il résulte de ce qui a été dit au point précédent, et sans qu’il soit besoin d’examiner les autres moyens de la requête soulevés à l’appui de la contestation du rehaussement relatif à l’omission de recettes, que la société requérante est fondée à demander la décharge, en droits et pénalités y compris l’intérêt de retard, de la cotisation supplémentaire d’impôt sur les sociétés à laquelle elle a été assujettie au titre de l’année 2018 ainsi que les rappels de taxe sur la valeur ajoutée mis à sa charge au titre de la période du 1er janvier au 31 décembre 2018 et de l’amende prévue à l’article 1759 du code général des impôts pour l’année 2018, correspondant au rehaussement lié à l’omission de recettes.

En ce qui concerne les frais liés à la moto :

S’agissant de la régularité de la procédure :

10. Aux termes de l’article L. 57 du livre des procédures fiscales : « L’administration adresse au contribuable une proposition de rectification qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation. () ». Aux termes de l’article R. 57-1 de ce livre : « La proposition de rectification prévue par l’article L. 57 fait connaître au contribuable la nature et les motifs de la rectification envisagée. L’administration invite, en même temps, le contribuable à faire parvenir son acceptation ou ses observations dans un délai de trente jours à compter de la réception de la proposition, prorogé, le cas échéant, dans les conditions prévues au deuxième alinéa de cet article ». Il résulte de ces dispositions que l’administration doit indiquer au contribuable, dans la proposition de rectification, les motifs et le montant des rehaussements envisagés, leur fondement légal et la catégorie de revenus dans laquelle ils sont opérés, ainsi que les années d’imposition concernées.

11. La proposition de rectification du 10 mai 2021 précise l’imposition concernée, le montant du rehaussement envisagé, l’année en cause et les motifs retenus par l’administration pour fonder les rectifications opérées, ainsi que les circonstances de droit et de fait qui les fondent, permettant à la société requérante de présenter utilement ses observations. Si la société requérante critique l’imprécision des traitements informatiques communiqués ainsi que l’absence de justifications suffisantes de la remise en cause du taux réduit d’impôt sur les sociétés, ces circonstances sont sans incidence sur la motivation du chef de rehaussement relatif à la non déductibilité des frais liés à la moto. Par suite, le moyen tiré de l’insuffisance de motivation de la proposition de rectification du 10 mai 2021 doit être écarté.

S’agissant du bien-fondé de l’imposition :

12. En premier lieu, aux termes de l’article 39 du code général des impôts, rendu applicable aux sociétés en application de l’article 209 du même code : « 1. Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant, (), notamment : 1° les frais généraux de toute nature, (). ». En vertu des règles gouvernant l’attribution de la charge de la preuve devant le juge administratif, applicables sauf loi contraire, il incombe, en principe, à chaque partie d’établir les faits qu’elle invoque au soutien de ses prétentions, les éléments de preuve qu’une partie est seule en mesure de détenir ne sauraient être réclamés qu’à celle-ci. Il appartient, dès lors, au contribuable, pour l’application des dispositions précitées du code général des impôts, de justifier tant du montant des charges qu’il entend déduire du bénéfice net défini à l’article 38 du code général des impôts que de la correction de leur inscription en comptabilité, c’est-à-dire du principe même de leur déductibilité. Le contribuable apporte cette justification par la production de tous éléments suffisamment précis portant sur la nature de la charge en cause, ainsi que sur l’existence et la valeur de la contrepartie qu’il en a retirée. Dans l’hypothèse où le contribuable s’acquitte de cette obligation, il incombe ensuite au service, s’il s’y croit fondé, d’apporter la preuve de ce que la charge en cause n’est pas déductible par nature, qu’elle est dépourvue de contrepartie, qu’elle a une contrepartie dépourvue d’intérêt pour le contribuable ou que la rémunération de cette contrepartie est excessive.

13. Il résulte de l’instruction que les charges afférentes à une moto inscrite à l’actif de la société M^me A ont été réintégrées, par l’administration, au résultat imposable de 2018 au motif que ces frais n’ont pas été engagés dans son intérêt. A cet égard, le contrat d’assurance présenté par la société requérante couvre les usages professionnels mais également privés. Surtout, il mentionne que M. B, représentant légal de C, gérant de la société M^me A, est le conducteur exclusif de cette moto, de sorte que la société requérante prend à sa charge des frais liés au représentant légal de C. Pour démontrer que, nonobstant cette circonstance, la prise en charge de ces frais présente un intérêt propre pour elle, la société requérante fait valoir que cette moto permet à M. B de se rendre dans les différents établissements de restauration du groupe et qu’il peut utiliser cette moto le week-end. Ce faisant, la société requérante ne démontre pas que, bien qu’exposant des frais pour une moto du représentant légal de C, elle poursuit son intérêt propre. En outre, si la société se prévaut de l’absence de remise en cause de l’inscription à l’actif du bilan de cette moto, cette seule circonstance ne saurait s’analyser comme une reconnaissance, par l’administration, de l’intérêt de la société M^me A. Par suite, c’est, à bon droit, que l’administration a procédé à la réintégration de ces charges dans le résultat imposable de la société M^me A au titre de l’exercice clos en 2018.

14. En second lieu, les distributions des sommes considérées comme désinvesties au bénéfice de M. B sont sans incidence sur le bien-fondé des impositions de la société M^me A.

En ce qui concerne les pénalités restant en litige au titre de l’année 2018 :

15. En premier lieu, aux termes de l’article 1727 du code général des impôts : « : I. – Toute créance de nature fiscale, dont l’établissement ou le recouvrement incombe aux administrations fiscales, qui n’a pas été acquittée dans le délai légal donne lieu au versement d’un intérêt de retard. A cet intérêt s’ajoutent, le cas échéant, les sanctions prévues au présent code. () ».

16. Compte tenu de ce qui a été dit des points 8 à 14 du présent jugement, la société requérante est seulement fondée à solliciter la décharge des intérêts de retard mis à sa charge sur le fondement de l’article 1727 du code général des impôts au titre du rehaussement relatif aux omissions de recettes.

17. En deuxième lieu, il résulte de l’instruction que l’amende prévue à l’article 1759 du code général des impôts a été mise à la charge de la société M^me A pour le seul rehaussement relatif aux omissions de recettes. Dans ces conditions, les moyens contestant l’application de cette amende sont sans incidence s’agissant du rehaussement relatif à la remise en cause de la déduction des charges liées à la moto.

18. En troisième lieu, aux termes de l’article 1729 du code général des impôts : « Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l’indication d’éléments à retenir pour l’assiette ou la liquidation de l’impôt ainsi que la restitution d’une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l’Etat entraînent l’application d’une majoration de : / a. 40 % en cas de manquement délibéré () ».

19. D’une part, aux termes de l’article L. 80 D du livre des procédures fiscales : « Les décisions mettant à la charge des contribuables des sanctions fiscales sont motivées au sens des articles L. 211-2 à L. 211-7 du code des relations entre le public et l’administration, quand un document ou une décision adressés au plus tard lors de la notification du titre exécutoire ou de son extrait en a porté la motivation à la connaissance du contribuable. ».

20. Il résulte de l’instruction, et notamment de la proposition de rectification du 10 mai 2021, que l’administration fiscale a énoncé les considérations de fait et de droit sur lesquelles elle entendait fonder la pénalité prononcée sur le fondement du a de l’article 1729 du code général des impôts. Le moyen tiré de l’insuffisance de motivation de la pénalité contestée ne peut, en conséquence, qu’être écarté.

21. D’autre part, aux termes de l’article L. 195 A du livre des procédures fiscales : « En cas de contestation des pénalités fiscales appliquées à un contribuable au titre des impôts directs, de la taxe sur la valeur ajoutée () la preuve de la mauvaise foi et des manœuvres frauduleuses incombe à l’administration ». La majoration de 40 % pour manquement délibéré prévue par les dispositions précitées de l’article 1729 du code général des impôts a pour seul objet de sanctionner la méconnaissance par le contribuable de ses obligations déclaratives. Pour établir ce manquement délibéré, l’administration doit apporter la preuve, d’une part, de l’insuffisance, de l’inexactitude ou du caractère incomplet des déclarations souscrites par le contribuable et, d’autre part, de l’intention de l’intéressé d’éluder l’impôt. Pour établir le caractère intentionnel du manquement du contribuable à son obligation déclarative, l’administration doit se placer au moment de la déclaration ou de la présentation de l’acte comportant l’indication des éléments à retenir pour l’assiette ou la liquidation de l’impôt.

22. Pour justifier l’application de la pénalité de 40 % pour manquement délibéré notamment au rehaussement relatif à la remise en cause de la déduction des frais liés à la moto, l’administration fiscale fait valoir que la société requérante ne pouvait ignorer que les frais exposés en faveur de M. B ne présentaient pas de caractère professionnel. Dans ces conditions et eu égard aux motifs rappelés au point 13 du présent jugement, l’administration justifie tant de la matérialité que du caractère intentionnel du manquement de la société M^me A. Par suite, cette dernière n’est pas fondée à soutenir que c’est à tort que la majoration de 40 % pour manquement délibéré lui a été infligée.

23. Il résulte de tout ce qui précède que la société M^me A est uniquement fondée à demander la décharge des impositions complémentaires mises à sa charge telles que mentionnées aux points 7 et 9 du présent jugement.

Sur les dépens :

24. La présente instance n’a donné lieu à l’exposé d’aucun dépens. Par suite, les conclusions de la requête de la société M^me A tendant à ce que l’Etat soit condamné aux dépens ne peuvent qu’être rejetées.

Sur les conclusions présentées au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

25. Dans les circonstances de l’espèce, il y a lieu de mettre à la charge de l’Etat, partie perdante pour l’essentiel, la somme de 1 500 euros à verser à la société M^me A au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

D E C I D E:

Article 1er : La société M^me A est déchargée, en droits et pénalités y compris l’intérêt de retard, de la cotisation supplémentaire d’impôt sur les sociétés à laquelle elle a été assujettie au titre de l’année 2017, des rappels de taxe sur la valeur ajoutée mis à sa charge au titre de la période du 1er janvier au 31 décembre 2017 et de l’amende prévue à l’article 1759 du code général des impôts au titre de l’année 2017.

Article 2 : La société M^me A est déchargée, en droits et pénalités y compris l’intérêt de retard, de la cotisation supplémentaire d’impôt sur les sociétés à laquelle elle a été assujettie au titre de l’année 2018 et des rappels de taxe sur la valeur ajoutée mis à sa charge au titre de la période du 1er janvier au 31 décembre 2018, correspondant au rehaussement résultant de l’omission de recettes.

Article 3 : La société M^me A est déchargée de l’amende prévue à l’article 1759 du code général des impôts au titre de l’année 2018.

Article 4 : L’Etat versera à la société M^me A une somme de 1 500 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 5 : Le surplus des conclusions de la requête de la société M^me A est rejeté.

Article 6 : Le présent jugement sera notifié à la société par actions simplifiée M^me A et à l’administrateur de l’Etat chargé de la direction spécialisée de contrôle fiscal Ile-de-France.

Délibéré après l’audience du 5 novembre 2024, à laquelle siégeaient :

M^me Le Roux, présidente,

M. Amadori, premier conseiller,

M^me Alidière, première conseillère,

Rendu public par mise à disposition au greffe le 19 novembre 2024.

La rapporteure,

A. ALIDIERE

La présidente,

M-O LE ROUX

La greffière,

V. FLUET

La République mande et ordonne au ministre auprès du Premier ministre, chargé du budget et des comptes publics en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution du présent jugement.

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