REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS TRIBUNAL DE COMMERCE DE PARIS 15 EME CHAMBRE JUGEMENT PRONONCE LE 02/10/2023 par sa mise à disposition au Greffe RG 2019049123 24 ENTRE: 1) SAS ITM ENTREPRISES, dont le siège social est […], 75015 Paris – RCS B 722064102 2) SAS ITM ALIMENTAIRE INTERNATIONAL, dont le siège social est 24 rue Auguste Chabrières, 75015 PARIS – RCS B 341192227 Partie demanderesse assistée de M^e Nicolas CONTIS membre de la SELARL KALLIOPE, avocat (P412) et comparant par la SCP Eric Noual Nicolas Duval, avocat (P493) ET: SA L’OREAL, dont le siège social est 14 rue Royale, 75008 Paris – RCS B 632012100 Partie défenderesse : assistée de M^e Jacques-Philippe GUNTHER, M^e Mathilde AYEL, M^e Aliénor ESTRADE et M^e Constance DOBELMANN membres de l’AARPI LATHAM & WATKINS, avocat (T09) et comparant par M^e Nicole DELAY-PEUCH, avocat (A377)

APRES EN AVOIR DELIBERE

FAITS et PROCEDURE : Le présent litige oppose les sociétés ITM ENTREPRISES et ITM ALIMENTAIRE INTERNATIONAL, ci-après dénommées ensemble « ITM », à la société L’OREAL, ci-après « L’OREAL », à la suite de la décision de l’autorité de la concurrence 14-D-19 en date du 18 décembre 2014, ci-après « la Décision ».

La société ITM ENTREPRISES est à la tête d’un réseau de plus de 1800 points de vente à enseigne Intermarché en France. La société ITM ENTREPRISES détient 100% du capital social de la société ITM ALIMENTAIRE INTERNATIONAL et exerce une activité de centrale d’achat chargée de négocier en amont les conditions d’achat des produits auprès des fournisseurs, de les acheter pour les revendre ensuite aux points de vente Intermarché.

L’autorité de la concurrence, ci-après « l’Autorité », a condamné L’OREAL et sa filiale LASCAD avec d’autres entreprises pour avoir participé à des pratiques de concertation sur les prix des produits d’hygiène constitutives d’une infraction unique, complexe et continue (comme s’inscrivant dans un plan d’ensemble en raison de leur objet identique visant à restreindre le jeu de la concurrence) entre avril 2003 et le 24 mars 2004 et entre octobre 2005 et le 3 février 2006, à des sanctions pécuniaires d’un montant de 189.494.000€ pour L’OREAL, la société LASCAD étant solidairement responsable du paiement de cette somme à hauteur de 45.551.000€. En ce qui concerne la société Gemey Maybelline Garnier (GMG), celle-ci n’a pas été sanctionnée par l’Autorité.

La décision de sanction de l’Autorité a été confirmée par la cour d’appel de Paris le 27 octobre 2016 et aux termes d’un arrêt de la Cour de cassation en date du 27 mars 2019, celle-ci a confirmé le comportement fautif de L’OREAL tout en cassant l’arrêt d’appel sur le montant des amendes prononcées, déterminé en considération des ventes de GMG alors que cette société n’avait pas fait l’objet d’une notification de griefs par l’Autorité.

C’est dans ces circonstances qu’ITM a saisi le présent tribunal pour obtenir réparation du préjudice qu’elle prétend avoir subi du fait de ces pratiques anticoncurrentielles et qu’elle a estimé lors de l’introduction de l’instance à un montant de 87,1 millions d’euros ramené en cours d’instance à une somme comprise entre 15 millions d’euros et 21,6 millions d’euros selon la méthodologie retenue.

L’OREAL a introduit un premier incident de communication de pièces qui a fait l’objet d’un jugement en date du 31 mai 2021 auquel il conviendra de se reporter quant à l’antériorité de la procédure, le tribunal a statué au dispositif de sa décision dans les termes ci-après intégralement rapportés:

Ordonne la communication, sauf impossibilité justifiée c’est-à-dire impossibilité matérielle pour une raison sérieuse qu’il appartiendra au tribunal d’apprécier le cas échéant, par les sociétés ITM à la société L’Oréal au plus tard le 31 juillet 2021, sous astreinte provisoire de 5000 € par jour de retard passé ce délai et pendant une durée de trois mois, à l’expiration de laquelle il sera de nouveau fait droit, des pièces suivantes :

Pièces 24, 28 et 29 exprimés en chiffre d’affaires réalisé par produit et par quantité, attesté par le commissaire aux comptes d’ITM, Données annuelles d’achat des produits de L’Oréal, attestées par le commissaire aux comptes d’ITM. Taux de marge amère obtenu sur les achats de produits de L’Oréal, leurs valeurs absolues par famille de produit; Données en volume des ventes de produits sous marque de distributeur dans les différentes familles de produits d’hygiène-beauté sur les années 2003 à 2006, Dit que le tribunal ne se réserve pas de liquider cette astreinte, Ordonne aux parties de constituer un cercle de confidentialité composé des Conseils et des experts économiques, les membres de ce cercle ayant pour obligation de signer un engagement de confidentialité, Ordonne à ITM de communiquer les données « ristournes » aux membres de cercle de confidentialité, Déboute L’Oréal de ses autres demandes de communication des pièces, Renvoie l’affaire pour conclusions de la société L’Oréal sur le fond, à l’audience collégiale de la 15éme chambre du tribunal du 26 novembre 2021 (14 h), Réserve les demandes en application de l’article 700 du CPC et les dépens.

Un calendrier de procédure a été fixé avec les parties pour un dépôt de conclusions au fond d’ITM à la date du 17 mai 2022, celles de L’OREAL à la date du 13 juillet 2022 puis celles en réponse d’ITM au 23 septembre 2022 et celles de L’OREAL à la date du 21 octobre 2022. Le calendrier ci-dessus est devenu celui de l’incident de communication de pièces soulevé par ITM sans modification des dates fixées.

Par conclusions valant sommation de produire des pièces en date du 17 mai 2022, ITM demande à L’OREAL de : Communiquer à ITM et de produire aux débats une copie :

(i) Des données en valeur et en volume par familles de produits de toutes les ventes réalisées par L’OREAL, LASCAD et GMG auprès de la SCA PARFUMERIE et de la SCA PRODUITS D’ENTRETIEN entre 2003 et 2006; (ii) Des données relatives aux tarifs pratiqués par L’OREAL, LASCAD et GMG auprès (ii) de la SCA PARFUMERIE et de la SCA PRODUITS D’ENTRETIEN entre 2003 et 2006; (iii)Des données relatives aux rabais, remises et ristournes, pratiqués par L’OREAL, (iii) LASCAD et GMG au bénéfice de la SCA PARFUMERIE et de la SCA PRODUITS D’ENTRETIEN entre 2003 et 2006; ainsi que (iv) Des accords conclus entre L’OREAL, LASCAD et GMG et lesdites SCA, concernant les services de coopération commerciale entre les parties. ● Communiquer à ITM et produire aux débats une copie des pièces appartenant à L’OREAL saisies par ou versées à l’Autorité dans le cadre de la procédure d’enquête enrôlée sous le numéro 06/0042F, concernant : (i) Les ventes de L’OREAL, LASCAD et GMG auprès de la SCA PARFUMERIE et de la SCA PRODUITS D’ENTRETIEN entre 2003 et 2006; (ii) Les tarifs pratiqués par L’OREAL, LAS AD et GMG auprès de la SCA PARFUMERIE et de la SCA PRODUITS D’ENTRETIEN entre 2003 et 2006; (iii) Les rabais, remises et ristournes, pratiqués par L’OREAL, LASCAD et GMG au bénéfice de la SCA PARFUMERIE et de la SCA PRODUITS D’ENTRETIEN entre 2003 et 2006 ; ainsi que (iv) Les accords conclus entre L’OREAL, LASCAD et GMG et lesdites SCA, concernant les services de coopération commerciale entre les parties. ● Communiquer à ITM et produire aux débats une copie de toutes les pièces L’OREAL communiquées à la société BRATTLE et à la société LABORDE ADVISORY pour la réalisation de leurs rapports (pièces L’OREAL n°7 et n°9), dont notamment toutes les données citées en page 29 (point 93) du rapport BRATTLE.

Par conclusions n°2 en date du 13 juillet 2022, l’OREAL a conclu au fond et sur l’incident de communication de pièces soulevé par ITM et demande au tribunal de

Vu les dispositions des articles 1240 et 1353 du code civil, Vu les dispositions des articles 6, 9, 64, 146 alinéas 2, 515, 517, 519, 521, 446-2 et 700 du code de procédure civile, Vu la jurisprudence citée,

A titre PRINCIPAL, Prendre acte du désistement d’ITM ENTREPRISES en ce que cette dernière entend se désister de ses demandes. L’OREAL entend toutefois maintenir des demandes indemnitaires à l’encontre de cette société en ce que L’OREAL avait déjà présenté une défense au fond avant son désistement; DEBOUTER les sociétés ITM ALIMENTAIRE INTERNATIONAL et ITM ENTREPRISES de l’intégralité de leurs demandes formées contre la société L’OREAL à défaut de démonstration de la faute, du préjudice et du lien de causalité ; REJETER la demande de communication de piéces formulée par ITM ALIMENTAIRE INTERNATIONAL et ITM ENTREPRISES ; A TITRE RECONVENTIONNEL, CONDAMNER ITM ALIMENTAIRE INTERNATIONAL et ITM ENTREPRISES à payer in solidum à L’OREAL la somme de 400.000 euros pour procédure abusive ; CONDAMNER ITM ALIMENTAIRE INTERNATIONAL et ITM ENTREPRISES à payer in solidum à L’OREAL la somme de 200.000 euros, sauf à parfaire, au titre de l’article 700 du code de procédure civile; CONDAMNER ITM ALIMENTAIRE INTERNATIONAL et ITM ENTREPRISES in solidum aux entiers dépens; ORDONNER l’exécution provisoire des demandes formulées par L’OREAL à l’encontre de ITM ALIMENTAIRE INTERNATIONAL et ITM ENTREPRISES.

Par conclusions d’incident aux fins de production et de communication de pièces régularisées à l’audience du 18 novembre 2022 dites conclusions n°2 (hors calendrier fixé par le tribunal), ITM ENTREPRISES et ITM ALIMENTAIRE INTERNATIONAL, ci-après « ITM Al », demandent au tribunal de :

Vu l’article 6 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme, Vu l’article 10 du Code civil, Vu notamment les articles 11, 15, 16, 132, 133, 134, 142 du Code de procédure civile, Vu les articles L. 483-1 et suivants du Code de commerce,

PRENDRE ACTE du désistement d’instance de la société ITM ENTREPRISES ; ORDONNER à la société L’OREAL de communiquer à ITM Al et de produire aux débats une copie de toutes les pièces L’OREAL communiquées à la société BRATTLE et à la société LABORDE ADVISORY pour la réalisation de leurs rapports (pièces L’OREAL n°7, 9, 39 et 40), dont notamment toutes les données citées dans les rapports de la société BRATTLE du 20 janvier 2022 (pièce L’OREAL n°9) et du 13 juillet 2022 (pièce L’OREAL n°¹40), à savoir notamment : les « données figurant dans le document interne de L’OREAL, saisi par l’Autorité dans le cadre de son instruction » (rapport Brattle du 20 janvier 2022, pièce L’OREAL n°9, pages 13 et 14 et rapport Brattle du 13 juillet 2022, pièce L’OREAL n°40, pages 7 et 8); les « données disponibles sur l’ensemble de la période en cause retrouvées O par L’OREAL au sein des pièces saisies par l’Autorité dans le cadre de son instruction », lesquelles ont notamment été utilisées par la société BRATTLE pour élaborer son tableau intitulé « Marge arrière L’OREAL par distributeur 1998-2006 » (rapport Brattle du 20 janvier 2022, pièce L’OREAL n°9, page 29 et rapport Brattle du 13 juillet 2022, pièce L’OREAL n°40, pages 7 et 8); toutes les « données au dossier relatives aux marges arrière » sur lesquelles O la société BRATTLE s’est fondée (rapport Brattle du 20 janvier 2022, pièce L’OREAL n°9, pages 4, 5 6, 14, 15 et 16 et rapport Brattle du 13 juillet 2022, pièce L’OREAL n°40, page 4); les « taux » et « données source L’OREAL » qui ont notamment été utilisés par O la société BRATTLE pour élaborer son tableau intitulé « Évolution du taux de marge arrière de source ITM et L’OREAL » (rapport Brattle du 13 juillet 2022, pièce L’OREAL n°40, page 17); ORDONNER à la société L’OREAL de communiquer à ITM Al et de produire aux débats une copie : des données en valeur et en volume par familles de produits de toutes les ventes réalisées par L’OREAL, LASCAD et GMG auprès de la SCA PARFUMERIE et de la SCA PRODUITS D’ENTRETIEN entre 2003 et 2006; des données relatives aux tarifs pratiqués par L’OREAL, LASCAD et GMG auprès de la SCA PARFUMERIE et de la SCA PRODUITS D’ENTRETIEN entre 2003 et 2006; des données relatives aux rabais, remises et ristournes, pratiqués par L’OREAL, LASCAD et GMG au bénéfice de la SCA PARFUMERIE et de la SCA PRODUITS D’ENTRETIEN entre 2003 et 2006; ainsi que ; des accords conclus entre L’OREAL, LASCAD et GMG et lesdites SCA, concernant les services de coopération commerciale entre les parties; ORDONNER à la société L’OREAL de communiquer à ITM Al et de produire aux débats une copie : des pièces appartenant à L’OREAL saisies par ou versées à l’Autorité dans le cadre de la procédure d’enquête enrôlée sous le numéro 06/0042F, concernant : i. Les ventes de L’OREAL, LASCAD et GMG auprès de la SCA PARFUMERIE et de la SCA PRODUITS D’ENTRETIEN entre 2003 et 2006; ii. Les tarifs pratiqués par L’OREAL, LASCAD et GMG auprès de la SCA PARFUMERIE et de la SCA PRODUITS D’ENTRETIEN entre 2003 et 2006; iii. Les rabais, remises et ristournes, pratiqués par L’OREAL, LASCAD et GMG au bénéfice de la SCA PARFUMERIE et de la SCA PRODUITS D’ENTRETIEN entre 2003 et 2006; ainsi que ; iv. Les accords conclus entre L’OREAL, LASCAD et GMG et lesdites SCA, concernant les services de coopération commerciale entre les parties. v. ORDONNER la communication des pièces susvisées sous un délai d’un mois à compter du prononcé du jugement à intervenir, à peine d’astreinte, dont votre tribunal définira le montant adéquat ; RESERVER les dépens et les frais irrépétibles.

A l’audience de mise en état du 9 décembre 2022, par conclusions récapitulatives en réponse à l’incident, L’OREAL demande au tribunal de :

Vu les dispositions des articles 132, 133 et 134 du code de procédure civile, Vu les articles L. 483-1 et s. du code de commerce, Vu les articles R. 483-1 et s. du code de commerce Vu la Directive 2014/104/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 novembre 2014 relative à certaines règles règissant les actions en dommages et intérêts en droit national pour les infractions aux dispositions du droit de la concurrence des Etats membres et de l’Union européenne Vu la jurisprudence citée

REJETER la demande de communication de pièces de la Demanderesse ; ORDONNER à la Demanderesse de communiquer à la Défenderesse copie des pièces suivantes : la documentation permettant d’attester les données fournies pour 2003 et notamment les « archives papiers » auxquelles il est fait référence dans le rapport du cabinet Accuracy en date du 12 mai 2022 en page 28 et note de bas de page 33; Les feuilles de calculs permettant de répliquer les retraitements effectués par le cabinet Accuracy; et Les taux de marge brute de la SCA Parfumerie et de la SCA Produits d’Entretien sur les différentes prestations de coopération commerciale à l’égard de L’OREAL par année pour les années 2003 et 2004. CONDAMNER la Demanderesse à payer à L’OREAL la somme de 25 000 euros, sauf à parfaire, au titre de l’article 700 du code de procédure civile; CONDAMNER la Demanderesse aux entiers dépens.

A l’audience de mise en état du 9 décembre 2022, ITM Al et ITM Entreprises ont obtenu un délai pour conclure en réponse à l’audience du 20 janvier 2023. A cette audience de mise en état, les conclusions (n°3) et pièces d’ITM Al et ITM Entreprises ont été déclarées irrecevables.

Par courrier en date du 26 janvier 2023, ITM AI et ITM Entreprises ont demandé au tribunal de convoquer les parties à une audience d’incident de communication d’écritures et de pièces. Par courriel en date du 6 février 2023 de ce tribunal, il a été répondu :

« Nous avons pris connaissance de votre lettre en date du 26 janvier 2023 envoyé par courriel du même jour. Nous précisons que l’audience du 21 avril prochain sera une audience d’incident de communication d’écritures et de pièces à l’issue de laquelle une décision sera prise par le tribunal sur la recevabilité de vos dernières écritures et pièces. Si la procédure est en état, dans le respect des droits des parties, les plaidoiries sur l’incident de communication de pièces soulevé par ITM pourront avoir lieu. A défaut, un calendrier sera fixé ».

Par conclusions d’ITM Al (incident n°3) régularisées à l’audience du 21 avril 2023, il est demandé au tribunal de :

Vu l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme, Vu l’article 10 du code civil, Vu notamment les articles 11, 15, 16, 132, 133, 134, 142 du code de procédure civile, Vu les articles L 483-1 et suivants du code de commerce,

PRENDRE ACTE du désistement d’instance de la société ITM ENTREPRISES ; ORDONNER à la société L’OREAL de communiquer à la société ITM ALIMENTAIRE INTERNATIONAL (« ITM AI »): Pour les années 2003 et 2004, les données, même parcellaires, en valeur et en volume par familles de produits de toutes les ventes réalisées par L’OREAL, LASCAD et GMG auprès (i) de la SCA PARFUMERIE et de la SCA PRODUITS D’ENTRETIEN, et (ii) des autres distributeurs visés par le document communiqué à la société BRATTLE cités sous les dénominations F06, F21, F40, F57, F58 et F02; Pour les années 2003 et 2004, les données, même parcellaires, relatives aux O tarifs pratiqués par L’OREAL, LASCAD et GMG auprès (i) de la SCA PARFUMERIE et de la SCA PRODUITS D’ENTRETIEN, et (ii) des autres distributeurs visés par le document communiqué à la société BRATTLE cités sous les dénominations F06, F21, F40, F57, F58 et F02 ; Pour les années 2003 et 2004, les données, même parcellaires, relatives aux rabais, remises et ristournes, et aux prix des services de coopération commerciale pratiqués par L’OREAL, LASCAD et GMG au bénéfice (i) de la SCA PARFUMERIE et de la SCA PRODUITS D’ENTRETIEN, et (ii) des autres distributeurs visés par le document communiqué à la société BRATTLE cités sous les dénominations F06, F21, F40, F57, F58 et F02 ; ORDONNER à la société L’OREAL de communiquer à ITM Al le sommaire du dossier d’instruction de l’Autorité de la Concurrence mis à la disposition de L’OREAL dans le cadre de sa mise en cause lors de l’enquête menée sur l’entente sur le marché des produits d’hygiène et d’entretien listant l’ensemble des annexes et de préciser le numéro de l’annexe comportant la cote n°132; ORDONNER la communication des pièces susvisées sous un délai d’un mois à compter du prononcé du jugement à intervenir, à peine d’astreinte, dont votre tribunal définira le montant adéquat; ORDONNER la mesure suivante : Organisation d’un cercle de confidentialité composé exclusivement des conseils de L’OREAL et d’ITM Al ; Téléchargement de l’ensemble des pièces du dossier de l’Autorité de la concurrence dans un logiciel d’analyse de données de type Luminance par exemple ; Recherche de documents pouvant intégrer : Pour les années 2003 et 2004, les données, même parcellaires, en U valeur et en volume par familles de produits de toutes les ventes réalisées par L’OREAL, LASCAD et GMG auprès (i) de la SCA PARFUMERIE et de la SCA PRODUITS D’ENTRETIEN, et (ii) des autres distributeurs visés par le document communiqué à la société BRATTLE cités sous les dénominations F06, F21, F40, F57, F58 et F02 ; Pour les années 2003 et 2004, les données, même parcellaires, relatives aux tarifs pratiqués par L’OREAL, LASCAD et GMG auprès (i) de la SCA PARFUMERIE et de la SCA PRODUITS D’ENTRETIEN, et (ii) des autres distributeurs visés par le document communiqué à la société BRATTLE cités sous les dénominations F06, F21, F40, F57, F58 et F02 ; Pour les années 2003 et 2004, les données, même parcellaires, relatives aux rabais, remises et ristournes, et aux prix des services de coopération commerciale pratiqués par L’OREAL, LASCAD et GMG au bénéfice (i) de SCA PARFUMERIE et de la SCA PRODUITS D’ENTRETIEN, et (ii) des autres distributeurs visés par le document communiqué à la société BRATTLE cités sous les dénominations F06, F21, F40, F57, F58 et F02 ; À partir des mots clés suivants : ITM ; Intermarché ; Les Mousquetaires ; SCA PARFUMERIE ; SCA PRODUITS D’ENTRETIEN Marge arrière ; Analyse par les conseils des parties des pièces sélectionnées par le logiciel comme contenant l’un ou plusieurs des mots clés ci-dessus; Recherche d’un accord entre les conseils des parties sur les pièces pouvant être communiquées à ITM Al; En cas de désaccord, la partie la plus diligente en réfère au juge chargé d’instruire l’affaire qui décide si les pièces dont la communication est refusée peuvent ou non être transmises à ITM Al, le cas échéant cancellées (sic) des informations confidentielles ne concernant pas ITM Al ;

DEBOUTER la société L’OREAL de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions ; RESERVER les dépens et les frais irrépétibles ;

A l’audience du 21 avril 2023 le greffier a pris acte que L’OREAL ne répondra pas aux conclusions numéro 3 d’ITM par écrit d’ici au 13 juin 2023 14h30 date de plaidoirie sur l’incident de communication de pièces.

Par jugement en date du 15 mai 2023 auquel il conviendra de se reporter quant à l’antériorité de la procédure, le tribunal a statué au dispositif de sa décision dans les termes ci-après intégralement rapportés :

Dit recevables les conclusions n+3 d’ITM Entreprises et d’ITM Al et les pièces communiq uées sous les n° 23 et 24,

Donne acte à L’Oréal de ce qu’elle n’entend pas conclure en réponse aux conclusions d’incident n°3 d’ITM Entreprises et d’ITM Al.

Fixe l’audience de plaidoiries au mardi 13 juin 2023 à 14H30, devant M^me X Y, M. Z AA et M. AB AC.

Autorise les parties à transmettre aux 3 juges de la formation collégiale les dernières conclusions reçues par le tribunal et les dernières pièces communiquées en format papier et format électronique via une clé USB.

Réserve les dépens.

A l’audience du 13 juin 2023 le greffier a pris acte que le conseil de la SA L’OREAL à la barre maintient sa demande de communication faite dans ses dernières écritures et y ajoute une demande de communication de la source du chiffre d’affaire pour l’Oréal de 2003 visé en pièce 22 du demandeur qui est absent de l’onglet RIST 03, et indiqué en jaune dans l’onglet data base marge arrière.

Les partie entendues, le tribunal a prononcé la clôture des débats, et annoncé que le jugement, mis en délibéré, serait prononcé par sa mise à disposition au greffe 2 octobre 2023, en application des dispositions du 2e alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

LES MOYENS

Après avoir pris connaissance de tous les moyens et arguments développés par les parties, tant dans leurs plaidoiries que dans leurs écritures, appliquant les dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, le tribunal les résumera succinctement de la façon suivante :

MOYENS D’ITM

ITM ENTREPRISES se désiste de la présente instance à la suite de la décision qu’a prise ITM Al de s’en tenir au seul préjudice la concernant en tant que centrale d’achat et pour la seule année 2004. Elle demande au tribunal de lui donner acte de son désistement.

ITM Al expose que sa demande de communication de pièces intervient à la suite des conclusions au fond de L’OREAL en date du 13 juillet 2022, que cette demande est légitime en vertu du principe général selon le I chacun est tenu d’apporter son concours la justice en vue de la manifestation de la vérité. Sa demande de communication de pièces n’est pas dilatoire, elle est proportionnée en ce qui concerne les entités visées (Lascad et GMG). Si les documents demandés présentent un caractère confidentiel ou stratégique, rien ne s’oppose à ce que soit communiquée une version occultée des pièces à l’exception des conseils des parties, des experts économiques et du tribunal.

L’obligation pour le défendeur de produire aux débats des pièces qui peuvent être nécessaires à la défense des intérêts du demandeur même si elles lui sont défavorables n’entraîne pas de renversement de la charge de la preuve. ITM Al rappelle que le droit français issu du droit européen vise à faciliter la réparation des préjudices subis par les victimes des pratiques anticoncurrentielles et que le principe d’effectivité de ce droit a été consacré par la directive de 2014. Même si l’article L481-7 du code de commerce sur la présomption de préjudice du fait d’une entente n’est pas applicable au présent litige, l’article L483-1 du même code est lui applicable.

Il appartient donc au tribunal d’apprécier la justification de la demande de communication de piéces au regard de la protection du caractère éventuellement confidentiel de ces éléments de preuve et de la préservation de l’effectivité de l’application du droit de la concurrence.

I – Données transmises par L’Oréal à ses économistes (données relevant de la catégorie 1 de L’Oréal)

ITM Al considère, à la lecture des rapports de ses économistes que, L’OREAL se contente de critiquer la force probante des pièces qu’ITM Al a communiquées sans verser aux débats les pièces qu’elle-même a en sa possession et qui ont été communiquées à ses économistes concernant (i) les relations d’affaires qu’elle a nouées entre 2003 et 2004 avec la SCA Parfumerie et la SCA Produits d’entretien qui réalisaient les achats de produits L’OREAL dont les droits ont été repris par ITM Al et (ii) les autres distributeurs visés par le document communiqué à la société Brattle cités sous les dénominations F 06, F 21, F40, F 57, F 58 et F02. Ces éléments sont indispensables pour apprécier les critiques formulées par L’OREAL ainsi que le préjudice subi par ITM Al en 2004.

Les pièces dont elle revendique la communication sont : a) les données même parcellaires en valeur et en volume par familles de produits de toutes ventes réalisées par L’OREAL, LASCAD et GMG auprès de SCA Parfumerie et SCA Produits d’entretien, les données même parcellaires relatives aux tarifs pratiqués par les mêmes sociétés entre 2003 et 2006, les données même parcellaires relatives aux remises, rabais et ristournes pendant la période incriminée, les accords de coopération commerciale ainsi que, d’une manière générale, toutes les pièces remises aux sociétés Laborde Advisory et Brattle pour la réalisation de leurs rapports. Ces données existent au sein de la comptabilité L’OREAL puisque dans le cadre du premier incident, L’OREAL a déclaré vouloir vérifier si les données relatives aux remises, ristournes et accords commerciaux étaient enregistrés de la même façon dans les deux comptabilités. b) les données brutes à partir desquelles les taux de marge arrière qui figurent dans le document interne de L’OREAL ont été calculés qui sont le résultat d’un calcul rapportant les chiffres composant la marge arrière et le prix HT des produits vendus par L’OREAL à ITM Al et à ses concurrents distributeurs. Si des pièces ont été communiquées à l’Autorité, L’OREAL doit les produire sous peine de sanctions.

II – Données relevant du dossier de l’Autorité de la concurrence (catégorie 3 proposée par L’Oréal)

ITM demande que le sommaire du dossier d’instruction de l’Autorité de la concurrence comportant la liste des annexes mise à la disposition de L’Oréal soit communiqué à ITM Al avec la précision du numéro de l’annexe visant la cote n°132.

ITM ne dispose d’aucun accès direct au dossier de l’Autorité alors que L’Oréal en dispose.

ITM souligne qu’elle demande communication des données qui la concernent, l’Autorité ayant caractérisé un effet négatif de l’entente sur les distributeurs. Elle demande au tribunal d’ordonner la communication de la liste des côtes du dossier de l’Autorité afin d’identifier celles dont la communication pourrait être utile. ITM propose de mettre en place une procédure de consultation sous la protection du secret des affaires. ITM demande également à ce qu’il soit procédé à une recherche de documents à partir de 6 mots-clés en lien avec les demandes de communication de pièces physiques visées au | ci-dessus.

Sur la demande de communication de pièces de L’Oréal, ITM Al déclare avoir communiqué toutes les pièces en sa possession. Elle n’est pas en mesure de communiquer les archives papier dès lors qu’elles n’existent plus. Quant à la demande de communication des taux de marge brute d’ITM sur les produits L’Oréal, L’Oréal en ayant été déboutée par le jugement avant-dire droit de ce tribunal en date du 31 mai 2021, il lui faut attendre le jugement sur le fond pour pouvoir exercer un double recours à l’encontre du jugement avant-dire droit et du jugement sur le fond.

MOYENS DE L’OREAL

L’OREAL réplique en faisant valoir qu’une demande de communication de pièces doit être nécessaire, utile, proportionnée et circonscrite.

Si l’article 132 du code de procédure civile oblige la partie qui fait état d’une pièce à la communiquer à l’autre, il ne l’oblige pas à transmettre toutes les pièces communiquées à ses économistes mais uniquement celles qui ont été utilisées par les économistes dans leur rapport.

La demande de communication de pièces doit s’apprécier par rapport à la balance des intérêts en jeu au regard de l’intérêt in fine des pièces, de la protection du caractère confidentiel de ces éléments de preuve et de la préservation de l’effectivité du droit de la concurrence. Les demandes d’ITM Al ne satisfont pas à ces principes.

Pour les données transmises par L’Oréal à ses économistes (de catégorie 1), les économistes ont utilisé les données communiquées par ITM (bases de ristournes, base SIP), les données figurant dans le rapport Accuracy n°2, et des données publiques. Le seul document interne à L’OREAL qui a servi au cabinet Brattle est reproduit dans son rapport du 20 janvier 2022 sous forme d’un graphique sur lequel apparaissent les taux de marge arrière pour 2003 et 2004 qui ont pu être reconstitués par cet économiste sur la base des données communiquées par ITM Al. Ce document a été communiqué par L’OREAL en même temps que les conclusions du 9 décembre 2022. La communication des pièces concernant la relation entre L’Oréal et les autres distributeurs visés en pièce 48 est inutile car aucun des calculs d’Accuracy n’est basé sur un contrefactuel tenant compte des données des concurrents.

Pour les données relatives aux ventes réalisées par L’OREAL, LASCAD et GMG auprès des SCA, les tarifs pratiqués par ces 3 sociétés auprés des SCA, les rabais, remises, ristournes, pratiqués par LASCAD, L’OREAL et GMG au bénéfice des SCA, les accords conclus entre L’OREAL, LASCAD et GMG concernant les services de coopération commerciale, ITM Al les a nécessairement en sa possession car les SCA étaient parties aux relations commerciales.

Les données dont la communication est demandée par ITM sont en substance similaires aux données ITM utilisées par Accuracy dans ses rapports. Les données issues de la pièce 22 communiquée par ITM qui correspondent à « la feuille de calcul des données issues des bases SIP et Ristoumes utilisée par le cabinet Accuracy « permettent de reconstituer le chiffre d’affaires net duquel se déduira la marge arriére perçue par ITM Al. ITM Al n’a donc pas besoin des données de L’Oréal.

S’agissant des données en valeur et en volume par famille de produit de toutes les ventes et les données relatives aux tarifs pratiqués, la vérification d’un calcul de préjudice de perte de marge qui n’a pas été calculé par les économistes n’a aucun sens. La comparaison des données d’ITM Al et de L’OREAL est inutile car la méthode de calcul est différente.

Pour les données relevant du dossier de l’Autorité de la concurrence (de catégorie 3), l’examen « des effets « n’est pas nécessaire, s’agissant d’une infraction par objet sans que n’ait été caractérisé un effet sur le marché. L’analyse de l’autorité s’est concentrée sur la recherche d’un dommage à l’économie et non pas sur les effets sur les distributeurs.

La demande à ce que soit conduite une recherche dans l’entier dossier de l’Autorité sur toutes les pièces demandées s’apparente à une « fishing expedition ».

La demande d’ITM est imprécise car aucune cote particulière n’est visée au sein du dossier de l’Autorité alors que la version publique indique précisément les cotes visées.

La demande d’ITM Al est disproportionnée au regard des données dont la communication est demandée ci-dessus pour la période couverte (2003 et 2004) au regard des entités juridiques concernées. LASCAD a seulement participé aux réunions qui se sont tenues entre octobre 2005 et février 2006 et GMG n’a pas été sanctionnée par l’Autorité. L’OREAL oppose ainsi le principe de l’estoppel. Elle est également disproportionnée face aux autres intérêts légitimes en jeu. Enfin, elle est dilatoire et tardive.

Les demandes d’ITM devront en conséquence être rejetées.

L’OREAL réitére sa demande de communication de pièces.

Les données fournies par ITM ne sont toujours pas documentées pour l’année 2003. Or Accuracy indique dans une note non datée que ces données auraient été établies à l’issue de réunions tenues avec ITM Al ou proviendraient des « dernières informations dont Intermarché dispose ».

Il est également mentionné dans le deuxième rapport Accuracy en date du 12 mai 2022 l’existence d’archives papiers 2003 qui auraient existé au moment de ces réunions et auxquelles Accuracy aurait eu accès. Elles doivent être communiquées et il est peu probable qu’ITM Al ne puisse plus y avoir accès.

Quant à la demande relative au taux de marge brute d’ITM sur les produits L’OREAL, cette information n’est pas en possession de L’OREAL contrairement à ce qu’a jugé le tribunal dans son jugement du 31 mai 2021. L’OREAL réitère sa demande de communication car il est nécessaire de connaitre le coût de revient que seul ITM connait pour définir un taux de marge brute.

SUR CE, LE TRIBUNAL

Le tribunal rappelle que parmi les dispositions du code de commerce résultant de l’ordonnance n°17-303 du 9 mars 2017 relative aux actions en dommages-intérêts du fait des pratiques anticoncurrentielles, sont seulement susceptibles d’être appliquées de manière rétroactive les dispositions relatives à la communication et production des pièces c’est-à-dire les articles L483-4, L 483-6, L 483-7 et L 483-9 du code de commerce.

L’ordonnance de 2017 est entrée en vigueur le 11 mars 2017, l’article 14 de ladite ordonnance a limitativement prévu les dispositions dont l’application est rétroactive (les articles du code de commerce ci-dessus visés) pour les dire applicables aux instances introduites à compter du 26 décembre 2014, date d’entrée en vigueur de la directive.

Les faits d’entente en cause dans le présent litige ayant été commis avant le 11 mars 2017, la preuve de l’absence de répercussion de la hausse des prix d’achat, du fait de l’entente, sur le prix pratiqué aux consommateurs, également appelé « pass-on », incombe à ITM AI.

ITM Al a indiqué à l’audience de plaidoiries du 13 juin 2023 sur le deuxième incident de communication de pièces, objet du présent débat, qu’elle modifiait sa demande de réparation du préjudice initialement de contraction de marge avant et arrière à son seul manque à gagner sur les marges arrière au titre de l’année 2004.

Le tribunal a le pouvoir d’ordonner la communication de toute pièce utile et nécessaire à la solution du litige.

C’est à la lumière de ces principes que le tribunal a jugé opportun de rappeler, que les demandes d’ITM AI (I, II et III) vont être successivement examinées.

I – Sur les données relatives aux SCA Parfumerie et Produits d’entretien : Pour les années 2003 et 2004, les données, même parcellaires, en valeur et en volume par familles de produits de toutes les ventes réalisées par L’OREAL, LASCAD et GMG auprès de la SCA PARFUMERIE et de la SCA PRODUITS D’ENTRETIEN, Pour les années 2003 et 2004, les données, même parcellaires, relatives aux tarifs pratiqués par L’OREAL, LASCAD et GMG auprès de la SCA PARFUMERIE et de la SCA PRODUITS D’ENTRETIEN, Pour les années 2003 et 2004, les données, même parcellaires, relatives aux rabais, remises et ristournes, et au prix des services de coopération commerciale pratiqués par L’OREAL, LASCAD et GMG au bénéfice de la SCA PARFUMERIE et de la SCA PRODUITS D’ENTRETIEN,

Les données dont il est demandé la communication concernent les SCA Parfumerie et SCA Produits d’Entretien lesquelles étaient en 2003, année de référence pour la fixation du préjudice revendiqué par ITM, des centrales d’achat par catégories de produits du groupement les Mousquetaires. Ces deux SCA réalisaient les achats auprès de L’Oréal.

Il résulte des éléments du dossier que la SCA Parfumerie a été dissoute le 26 mai 2014, la clôture des opérations de la liquidation a eu lieu le 16 janvier 2010. SCA Produits d’Entretien, a, à partir de 2004, effectué les achats auprès de L’Oréal. Elle a été fusionnée avec ITM AI avec effet au 1er octobre 2012.

Le tribunal retient d’un courrier d’ITM Entreprises à son conseil en date du 27 juillet 2021, « qu’ITM Entreprises et ses filiales dont ITM Alimentaire International ne sont plus en possession des données relatives aux ventes de produits (en valeur et en volume) aux consommateurs, réalisées par les magasins à l’enseigne Intermarché qui sont gérés par des sociétés indépendantes du groupe des sociétés du groupement des Mousquetaires et ce, pour les années 2003 à 2006 (pièce 11 ITM) ».

Le tribunal relève qu’ITM Al se contente d’indiquer que les données litigieuses ne sont plus en sa possession alors que lesdites données auraient dû être conservées pendant 10 ans à partir de 2003 et de 2004 soit jusqu’en 2013 et 2014. Le tribunal observe qu’à l’intérieur de cette période de 10 ans, l’instruction de l’Autorité a commencé en 2006, les opérations de liquidation de SCA Parfumerie ont été clôturées en 2010 et qu’un traité d’apport est intervenu en 2012.

ITM Al devrait avoir conservé les informations propres à ses achats, prix pratiqués, remises, de rabais, ristournes et prix des services de coopération commerciale dès lors que les SCA étaient parties aux relations commerciales ou les avoir archivées.

ITM Al ne démontre pas avoir procédé à des recherches dans ses archives, concernant les éléments qui auraient pu lui être utiles pour administrer la preuve de son préjudice.

Le tribunal rappelle qu’il n’appartient ni au défendeur ni au tribunal de suppléer la carence du demandeur dans l’administration de la preuve.

L’existence d’un devoir de coopération des parties à la manifestation de la vérité prévu à l’article 11 du code de procédure civile n’impose pas au défendeur de produire toutes pièces sans que le demandeur n’ait à justifier de leur utilité et ait identifié les catégories de pièces demandées conformément aux dispositions de l’article R483-1 du code de commerce « de manière aussi précise et étroite que possible ».

Le tribunal retient que les économistes de L’Oréal n’ont réalisé aucun calcul de préjudice alternatif, ceux-ci ayant déclaré dans leurs rapports s’être uniquement fondés sur les données ITM concernant les ventes (base SIP) pour critiquer les hypothéses et calculs réalisés par Accuracy.

En ce qui concerne les données relatives aux rabais, remises et ristournes pratiqués et au prix des services de coopération commerciale, la demande de communication de pièces d’ITM qui souhaite comparer les données de l’Oréal à ses propres données ne sont pas utiles à la solution du litige, ITM ne prouve pas que les économistes de L’Oréal ont utilisé ces données dans leurs rapports.

En conséquence, le tribunal rejettera la demande de communication de pièces d’ITM Al sur les données dites de catégorie 1.

II – sur les données relatives aux autres distributeurs visés dans le document interne de L’Oréal communiqué à BRATTLE sous les dénominations F06, F21, F40, F57, F58 et F02.

Le tribunal constate que le document interne de L’Oréal (pièce 48 l’Oréal), saisi par L’Autorité et reproduit dans les rapports Brattle a bien été communiqué par L’Oréal le 9 décembre 2022.

Ce document a fait l’objet d’un débat contradictoire à l’audience de plaidoiries du 13 juin 2023 au cours de laquelle ITM Al a indiqué être identifiée dans ce document sous la dénomination F16.

Concernant la marge arrière de F16 (les SCA Produits d’entretien et SCA Parfumerie) le tribunal dit que les données source ayant permis à L’OREAL d’estimer une amélioration de la marge arrière de 29,47% en 2003 à 31,04% en 2004 sont utiles à la solution du litige et le tribunal ordonnera à L’OREAL de communiquer à ITM Al ces données source conformément au dispositif ci-après.

Concernant la demande d’ITM concernant les autres distributeurs identifiés sous les dénominations F06, F21, F40, F57, F58 et F02 pour une période de 1998 à 2005, le tribunal retient que les économistes de L’Oréal n’ont procédé à aucun calcul de préjudice alternatif, sur la base d’un scénario contrefactuel comprenant les distributeurs identifiés sous ces dénominations. Il n’y a donc aucune utilité à fournir ces pièces qui ne sont pas utiles à la solution du litige.

En conséquence, le tribunal ordonnera la communication par L’Oréal dans les conditions du dispositif ci-après des données source ayant permis l’estimation de la marge arrière du distributeur identifié F16 pour les années 2003 et 2004 et rejettera les demandes d’ITM AI relatives aux autres distributeurs.

III – Sur le sommaire du dossier d’instruction de l’Autorité de la concurrence comportant la liste des annexes et sur la demande de recherche par mots-clés.

Le tribunal constate que la demande d’ITM Al sur cette catégorie de pièces concerne les mêmes données que celles relatives aux SCA Parfumerie et SCA Produits d’entretien traitées en I ci-dessus pour lesquelles le tribunal n’a pas ordonné la communication.

ITM justifie sa demande sur le fait que la piéce 48 reprise dans les rapports Brattle est un document qui a été saisi par l’Autorité, ce qui justifierait d’avoir accès à l’entier dossier de l’Autorité.

Le tribunal retient que dans le cadre de la décision en date du 18 décembre 2014, L’Autorité a constaté une infraction par objet, sans rechercher si les pratiques avaient pu avoir un quelconque effet sur le marché. En paragraphe 1315, l’Autorité a précisé que l’importance du dommage à l’économie ne se confond pas avec le préjudice qu’ont pu subir les victimes des pratiques en cause, mais s’apprécie en fonction de la perturbation générale apportée par ces pratiques à l’économie.

L’OREAL a expliqué que le seul document saisi par l’Autorité et disponible dans ses archives est constitué par la pièce 48 qui constitue la cote 132 et que son contenu a été reproduit dans les rapports Brattle 1 et 2. Le tribunal retient que ce document a été communiqué à ITM Al le 9 décembre 2022 et que la demande d’ITM Al est dès lors sans objet.

Le tribunal rappelle que ne sont pas licites les « fishing expeditions ».

La demande d’ITM Al que lui soient fournis tous les documents en possession de L’OREAL sur les données de vente, tarifs pratiqués, rabais, remises et ristournes et prix des services de coopération commerciale (alors même qu’ils n’ont pas été utilisés par les économistes de L’OREAL pour sa défense) et que soit conduite une recherche dans l’entier dossier de l’Autorité est extrêmement large car elle impliquerait, s’il y était fait droit de rechercher pièce par pièce celles susceptibles de répondre à la demande d’ITM.

En conséquence le tribunal dit que cette demande est à cet égard disproportionnée.

La demande d’ITM est également disproportionnée au regard des autres intérêts légitimes que le tribunal doit prendre en compte.

La demande d’ITM Al porte sur des documents relatifs à des relations commerciales certes anciennes mais qui peuvent être considérées comme confidentielles et relever des secrets d’affaires ; une politique de prix entre fournisseurs et distributeurs s’apprécie sur le long terme et sa communication pourrait donner des indications de stratégie commerciale. De surcroît, l’identification des informations demandées par ITM Al demanderait à l’OREAL un travail démesuré d’identification et de collecte dans ses archives à la charge de L’OREAL alors qu’elle -même n’y a pas procédé.

Enfin s’agissant de la prise en compte par le tribunal de l’effectivité de la mise en œuvre du droit de la concurrence dans son examen de la proportionnalité d’une demande de communication de pièces, au regard de la quantité de pièces demandées, du temps à y consacrer et de leur utilité, le tribunal rejettera la demande d’ITM.

Sur la demande de communication de piéces de L’Oréal

I – Sur les archives papiers

ITM Al indique qu'» elle n’est pas en mesure de les communiquer dès lors qu’elles n’existent plus ».

Le tribunal en prendra acte.

II – Sur le taux de marge brute sur les prestations de coopération commerciale

Seule la perte de marge brute constituant un chef de préjudice indemnisable, le taux de marge doit être appliqué au chiffre d’affaires pour calculer un éventuel préjudice.

L’OREAL a été déboutée de cette demande par jugement avant-dire droit de ce tribunal en date du 31 mai 2021 au motif qu’elle dispose nécessairement des informations relatives à l’exécution de conventions bilatérales. Lors de l’audience qui a abouti à cette décision, la question du prix de revient des services de coopération commerciale d’ITM n’avait pas été débattue devant le tribunal contrairement à l’audience du 13 juin 2023. Le tribunal constate que L’OREAL n’est pas en capacité de déterminer les taux de marge brute sur les différentes prestations de coopération commerciale vendues à l’OREAL, car elle ne connait pas les prix de revient desdits services qui sont en la seule possession d’ITM. En conséquence, le tribunal ordonnera à ITM Al de communiquer à L’OREAL les taux de marge brute de SCA Parfumerie et de SCA Produits d’Entretien sur les différentes prestations de coopération commerciale à l’égard de L’OREAL pour les années 2003 et 2004.

A l’audience du 13 juin 2023, L’OREAL a ajouté une demande de communication du chiffre d’affaires pour l’OREAL de 2003 visé en pièce 22 du demandeur « feuille de calcul des données issues des bases SIP et Ristournes utilisées par le cabinet Accuracy », donnée qui est absente de l’onglet RIST 03, et indiqué dans l’onglet data base marge arrière.

Le tribunal a constaté cette omission et dit que la communication de cette information est utile à la solution du litige sans laquelle le calcul du taux de marge arrière d’ITM ne peut être vérifié. En conséquence, le tribunal ordonnera à ITM Al de communiquer le chiffre d’affaires de L’Oréal « ristournable » (Rist 03) de la pièce 22.

PAR CES MOTIFS

Le tribunal statuant par jugement contradictoire, avant-dire droit et en premier ressort, Ordonne la communication, sauf impossibilité matérielle justifiée c’est-à-dire impossibilité matérielle pour une raison sérieuse qu’il appartiendra au tribunal d’apprécier le cas échéant, par la SA L’OREAL des données source ayant permis l’estimation de la marge arrière du distributeur identifié F16 pour les années 2003 et 2004 dans le document reproduit par le cabinet Brattle dans son rapport communiqué par la SA L’OREAL en pièce 48 et ce, dans le délai d’un mois à compter du prononcé du jugement, déboutant pour le surplus.

Déboute la SAS ITM ALIMENTAIRE INTERNATIONAL de ses autres demandes de communication de pièces ;

Prend acte de l’impossibilité pour la SAS ITM ALIMENTAIRE INTERNATIONAL de communiquer les archives papier;

Ordonne à la SAS ITM ALIMENTAIRE INTERNATIONAL de communiquer à la SA L’OREAL le chiffre d’affaires de la SA L’OREAL « ristournable » (Rist 03) absent de l’onglet 3 Ristourne 03 de la pièce 22 d e la SAS ITM ALIMENTAIRE INTERNATIONAL;

Ordonne à la SAS ITM ALIMENTAIRE INTERNATIONAL de communiquer à la SA L’OREAL, sauf impossibilité matérielle justifiée c’est-à-dire impossibilité matérielle pour une raison sérieuse qu’il appartiendra au tribunal d’apprécier, le cas échéant, les taux de marge brute de SCA Parfumerie et de SCA Produits d’Entretien sur les différentes prestations de coopération commerciale à l’égard de la SA L’OREAL pour les années 2003 et 2004.

Réserve les autres demandes

Renvoie l’affaire à l’audience de mise en état de la 15ème chambre du 19 janvier 2024 à 14 heures, pour constater la communication des piéces ordonnée et conclusions au fond Réserve l’article 700 et les dépens.

En application des dispositions de l’article 871 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 13 juin 2023, en audience publique, devant M^me X Y, présidente et M. Z AA et M. AB AC, juges. Un rapport oral a été présenté lors de cette audience.

Délibéré le 6 septembre 2023 par M^me X Y, M. AD AA et M. AB AC.

Dit que le présent jugement est prononcé par sa mise à disposition au greffe de ce tribunal, les parties en ayant été préalablement avisées lors des débats dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile.

La minute du jugement est signée par M^me X Y présidente du délibéré et par M. Jérôme COUFFRANT, greffier.

Le greffier. La présidente.