ARRÊT DU

22 OCTOBRE 2019

MP.M/NC

N° RG 18/00467

N° Portalis DBVO-V-B7C-CSAU

A X

C/

SAS INOA MANAGEMENT

prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

Société GRAND CIRCLE LLCprise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

ARRÊT n° 193

COUR D’APPEL D’AGEN

Chambre Sociale

Prononcé par mise à disposition au Greffe de la Cour d’Appel d’AGEN conformément au second alinéa des articles 450 et 453 du Code de Procédure Civile le vingt-deux octobre deux mille dix-neuf par Marie-Paule MENU, Conseillère faisant fonction de Présidente de Chambre, assistée de Nicole CUESTA, Greffière.

La COUR d’APPEL D’AGEN, CHAMBRE SOCIALE, dans l’affaire

ENTRE :

A X

née le […] à […]

Sayssac

[…]

Représentée par M^e Joël GRABARCZYK, avocat (plaidant) au barreau de VIENNE et M^e Thierry CHEVALIER, avocat (postulant) au barreau du LOT

APPELANTE d’un jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de CAHORS en date du 6 avril 2018 dans une affaire enregistrée au rôle sous le n° R.G. F 16/00092

d’une part,

ET :

SAS INOA MANAGEMENT

prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

[…]

[…]

Représentée par M^e Laura MANTSOUAKA loco M^e Marilyn HAGEGE, avocat (plaidant) au barreau de PARIS et M^e Erwan VIMONT, avocat (postulant) au barreau d’AGEN

Société GRAND CIRCLE LLC

prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

[…]

[…]

Représentée par M^e Blandine DUTILLOY, avocat (plaidant) au barreau de PARIS et M^e Erwan VIMONT, avocat (postulant) au barreau d’AGEN

INTIMÉES

d’autre part,

A rendu l’arrêt contradictoire suivant après que la cause ait été débattue et plaidée en audience publique le 9 avril 2019 devant Marie-Paule MENU, Conseillère faisant fonction de Présidente de Chambre, assistée de Nicole CUESTA, Greffière, les parties ayant été avisées de ce que l’arrêt serait rendu le 25 juillet 2019 par mise à disposition au greffe, lequel délibéré a été prorogé à ce jour. Le magistrat rapporteur en a, dans son délibéré, rendu compte à la Cour, composée, outre d’elle-même, de Dominique BENON et Marjorie LACASSAGNE, Conseillers, en application des dispositions des articles 945-1 et 786 du Code de Procédure Civile et il en a été délibéré par les magistrats ci-dessus mentionnés.

* *

*

—  FAITS ET PROCÉDURE :

A X exerce la profession de guide touristique depuis de très nombreuses années. A partir de 2009 elle l’a exercée notamment sous le statut d’auto-entrepreneur, sous l’enseigne Walkendtalk.

Entre le 11 avril 2014 et le 23 juin 2016, elle a conclu 12 contrats de travail à durée déterminée (4 en 2014, 6 en 2015 et 2 en 2016) avec la société Inoa management, société de portage salarial, stipulant qu’elle était engagée pour réaliser une prestation occasionnelle et non durable de service en accompagnement touristique auprès de Grand circle llc occasionnant un surcroît temporaire d’activité pour l’employeur. Les contrats stipulaient qu’elle était embauchée avec le statut ETAM, position 1.4.2. coefficient 250 et que sa rémunération (indemnité compensatrice de congés payés et indemnité

de précarité inclus) se décomposerait en deux parties : un salaire conventionnel de 9,95 euros brut par heure travaillée et un salaire variable complémentaire calculé à partir de la marge brute dégagée par l’activité du salarié.

M^me X a réalisé 11 missions, d’une durée allant de 12 à 19 jours consécutifs, avant que la société Grand circle llc ne mette fin à la relation contractuelle par un courrier du 15 juin 2016 dans les termes suivants «cette lettre sert à annuler les deux affectations que nous vous avions confiées le 22 janvier 2016 … avec effet immédiat», annulant notamment de facto la mission pour laquelle le douzième contrat de travail avait été signé pour la période du 23 juin au 7 juillet 2016.

Le 21 juillet 2016 M^me X a saisi le conseil de prud’hommes de Cahors pour demander que les contrats à durée déterminée soient requalifiés en contrat à durée indéterminée, que la rupture des relations contractuelles produisent les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse et pour obtenir paiement de diverses indemnités, de rappels de salaire et de commission en invoquant essentiellement le caractère illégal du portage salarial qui lui a été imposé.

Par jugement de départage du 6 avril 2008, le conseil de prud’hommes de Cahors a :

' constaté qu’à l’audience de départage les parties s’accordaient pour dire que outre la SAS Inoa management, la seconde société défenderesse était la société Grand circle llc, la société Grand circle travel n’étant que l’enseigne d’une filiale française de Grand circle llc ;

' débouté M^me X de l’ensemble de ses demandes ;

' rejeté l’exception d’incompétence soulevée par M^me X à l’encontre de la demande incidente reconventionnelle formulée par Grand circle llc, mais débouté Grand circle llc de cette demande reconventionnelle en dommages-intérêts ;

' condamné M^me X aux dépens et au paiement d’une indemnité de procédure de 1 500 euros à chacune des sociétés défenderesses.

Par déclaration enregistrée au greffe de la Cour le 4 mai 2018, M^me X a relevé appel des dispositions de ce jugement l’ayant déboutée de ses demandes financières, en intimant la SAS Inoa management, la société Grand circle travel et la société Grand circle llc.

Le 3 juillet 2018, M^me X a signifié sa déclaration d’appel à la société Grand circle bv, société de droit hollandais, prise en la personne de son établissement secondaire en France, situé […] à Lyon, signification délivrée dans les formes prévues à l’article 659 du code de procédure civile, l’huissier instrumentaire ayant indiqué dans son acte que la société destinataire de l’acte avait été radiée du registre du commerce et des sociétés le 6 avril 2017.

Par ordonnance du 7 mars 2019, le conseiller chargé de la mise en état a constaté le désistement d’appel de M^me X à l’égard de la société Grand circle bv.

La procédure de mise en état a été clôturée par ordonnance du 4 avril 2019.

—  MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES :

Selon dernières écritures enregistrées au greffe de la Cour le 1^er avril 2019, oralement reprises et développées à l’audience, M^me X conclut à l’infirmation partielle du jugement et demande à la cour :

1°) de rejeter l’exception (sic) d’irrecevabilité soulevée par la société Grand circle llc en indiquant :

— qu’elle s’est désistée de son action dirigée contre la société Grand circle bv, qui avait une filiale à Lyon lorsqu’elle a engagé la procédure prud’homale, et qu’elle ne connaissait que l’enseigne «Grand circle» ses interlocuteurs lors des échanges avec cette société ayant été «Grand circle» «Grand circle llc» «Grand circle travel» «Grand circle cruiser line» ;

— que son action est régulière à l’encontre de la société Grand circle llc à qui la déclaration d’appel a été régulièrement signifiée ;

2°) de requalifier les contrats de travail à durée déterminée conclus avec Inoa management en contrat de travail à durée indéterminée et de condamner solidairement la société Inoa management et la société Grand circle llc à lui payer la somme de 2 562 euros à titre d’indemnité de requalification en soutenant :

— que les conditions du portage salarial n’étaient pas réunies dans la mesure où elle n’est pas entrée directement en contact avec la société Inoa management, qu’elle ne s’est pas rapprochée de la société Grand circle llc comme celle-ci le soutient abusivement, qu’elle n’avait aucune autonomie dans la négociation et l’exécution de la prestation qu’elle devait réaliser, qu’elle était soumise à un lien de subordination avec la société Grand circle llc, qu’elle n’a pas choisi l’entreprise de portage Inoa management, mais que celle-ci lui a été imposée, qu’elle n’avait pas le statut de cadre imposé par l’accord professionnel du 24 juin 2010 ;

— que le recours au portage salarial avait pour but de permettre à Grand circle llc de contourner la législation du travail et qu’on peut transposer au portage salarial la jurisprudence de la Cour de cassation en matière de statut d’auto-entrepreneur et requalifier la relation les liant en contrat de travail en constatant qu’elle se trouvait dans un lien de subordination juridique permanent ;

— qu’il y a lieu à requalification des CDD en CDI en application de l’article L. 1242-1 du code du travail dans la mesure où elle a été engagée pour pourvoir durablement à l’activité normale et permanente de la société Grand circle llc et à l’activité de la société Inoa management d’avril 2014 au 7 juillet 2016 ;

3°) de condamner solidairement Inoa management et Grand circle llc à lui payer la somme de 2 562 euros à titre de dommages et intérêts pour marchandage, en soutenant que sa mise à disposition, interdite par l’article L. 8231-1 du code du travail lui a causé un préjudice dont elle est fondée à obtenir réparation ;

4°) de condamner solidairement Inoa management et Grand circle llc à lui payer des dommages-intérêts sur la base d’un salaire de référence de 2 572 euros, en exposant :

— que son contrat a été rompu brutalement et de façon abusive et qu’elle est fondée à obtenir paiement d’une somme de 15'366 euros à titre de dommages-intérêts pour rupture assimilable à un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

— qu’elle est également fondée à réclamer la somme de 5 122 euros, soit deux mois de salaire, à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre les congés payés de 512,20 euros et la sommes de 1 024 euros à titre d’indemnité de licenciement ;

— que sa mise à disposition de la société Grand circle llc par la société Inoa management dans des conditions illégales lui a causé un préjudice et qu’elle est fondée à réclamer une indemnité de 2 562 euros à titre de dommages-intérêts pour marchandage, en application des dispositions de l’article L. 8231-1 du code du travail ;

5°) de condamner solidairement Inoa management et Grand circle llc à lui payer un rappel de salaire de 15'366 euros pour non-respect de la réglementation du travail relative aux heures supplémentaires,

au travail de nuit et du dimanche, une somme de 2 500 euros à titre de rappel de salaire pour jour de pré-positionnement, majorés d’une indemnité compensatrice de congés payés de 250 euros, une somme de 2 562 euros à titre de dommages et intérêts pour absence de visite médicale d’embauche ;

6°) de condamner solidairement Inoa management et Grand circle llc à lui payer la somme de 2 000 euros à titre de rappel de commission, majorés de 200 euros au titre des congés payés afférents, en exposant qu’elle a vendu durant l’exécution de ses prestations de service des excursions pour un montant compris entre 8 000 et 10 000 euros, qu’il résulte de l’article 13 de la convention collective des guides touristiques que la vente de coupons d’excursions pour le compte de l’employeur donne droit à une commission dont le taux est fixé de gré à gré, qu’en l’absence d’offre de gré à gré de l’employeur, ce taux doit être arbitré judiciairement à 20 % du chiffre d’affaire généré par la salariée ;

7°) de confirmer le rejet de la demande reconventionnelle en dommages et intérêts présentée par la société Grand circle llc en exposant :

— que les premiers juges ont écarté à tort l’exception d’incompétence qu’elle avait soulevée, le conseil de prud’hommes de Cahors étant incompétent pour statuer sur une action en concurrence déloyale ;

— qu’elle est en droit de reprendre cette exception puisqu’elle a relevé appel de l’ensemble des dispositions du jugement critiqué ;

— que subsidiairement, elle nie tout fait de concurrence déloyale, respectivement tout préjudice de sorte que la confirmation du rejet de cette demande s’impose ;

8°) de condamner solidairement Inoa management et Grand circle llc aux dépens d’instance et d’appel et au paiement d’une indemnité de procédure de 3 000 euros.

'

Selon dernières enregistrées au greffe de la Cour le 18 octobre 2018, oralement reprises et développées à l’audience, la société Inoa management conclut à la confirmation du jugement et à la condamnation de M^me X à lui payer une indemnité de procédure de 3 000 euros en exposant :

1°) que la relation contractuelle existant entre elle et M^me X est une relation de portage salarial, forme d’emploi prévue par l’article L. 1251-64 du code du travail qui se caractérise par une relation triangulaire entre une société de portage (Inoa management), un salarié porté (M^me X) et une entreprise cliente (Grand circle llc) ;

— qu’elle s’inscrivait dans le cadre d’une prestation de service réalisée par M^me X auprès d’une cliente et que M^me X a librement consenti à s’inscrire dans cette relation en choisissant d’effectuer ses missions en tant que salariée portée plutôt que comme auto-entrepreneur en raison des avantages financiers qu’elle en tirait et en signant une convention d’adhésion, peu important qu’elle ne possédait pas la qualité de cadre, cette disposition ancienne ayant été supprimée par la loi du 8 août 2016 ;

— que M^me X exerçait ainsi son activité de guide touristique de manière autonome, en ayant négocié librement le prix et les modalités de ses interventions et que son expérience atteste qu’elle possédait l’autonomie nécessaire pour exercer son activité dans le cadre du portage salarial ;

2°) que l’application des règles relatives au portage salarial conduit au rejet des demandes de requalification du contrat et de versement d’une indemnité de requalification ;

— qu’en effet le contrat de travail conclu entre une société de portage et un salarié peut-être à durée déterminée si l’on se trouve dans l’un des recours à ce type de contrat prévus par l’article L. 1242-2

du code du travail, ce qui était le cas en l’espèce puisque son activité normale et permanente n’a aucun rapport avec l’activité d’accompagnement touristique et consiste exclusivement à porter des salariés, l’embauche d’un salarié pour une mission limitée dans le temps dans un secteur étranger à l’activité normale et permanente de l’employeur justifiant pleinement le recours au CDD pour surcroît temporaire d’activité ;

— qu’en outre les CDD signés entre elle et M^me X avaient bien pour objet la réalisation par la salariée portée d’une prestation de service pour le compte de Grand circle llc, ce qui est conforme au cas désormais prévu par le législateur pour conclure des contrats de travail en portage salarial à durée déterminée ;

— que les différents CDD sont tous parfaitement autonomes, que les délais de carence ont toujours été respectés et qu’entre les différentes missions M^me X n’était pas à sa disposition, mais travaillait à son compte pour d’autres clients ;

— qu’en un peu plus de deux années de relations contractuelles, les prestations accomplies par M^me X en tant que salariée portée d’INOA ne représentaient que 4 mois de travail, ce qui contredit clairement la thèse de la salariée selon laquelle elle aurait été de manière permanente à sa disposition ;

3°) que M^me X a été rémunérée sur la base des indications qu’elle a elle-même fournies, qu’elle ne justifie d’aucune manière avoir travaillé 105 heures par semaine, que les compte-rendus d’activité qui permettaient à Inoa management de facturer le client final ont été établis par M^me X elle-même, que celle-ci ne produit pas la moindre pièce pour justifier d’autres horaires que ceux figurant dans ses compte-rendus et que par suite les demandes relatives aux heures de nuit et de dimanche, aux heures supplémentaires ont été justement rejetées ;

4°) que M^me X se contente d’alléguer avoir vendu des excursions sans en justifier et que sa demande en payement de commissions a été justement rejetée ;

5°) que M^me X ne produit pas la moindre pièce et ne parvient même pas à chiffrer précisément sa demande en payement relative aux journées de pré-positionnement ;

6°) que pour fixer sa rémunération moyenne à hauteur de 2 562 euros, M^me X intègre dans son calcul les heures supplémentaires qu’elle prétend avoir réalisées, mais que sur la base des bulletins de salaire la rémunération moyenne brute n’était que de 1 442,39 euros ;

7°) que M^me X a fourni elle-même les justificatifs qui ont permis à Inoa management de s’assurer qu’elle avait effectivement passé une visite médicale dans l’année précédent son embauche, cas légal de dispense, et que les déclarations uniques d’embauche montrent que l’ensemble des formalités relatives à la médecine du travail ont été systématiquement accomplies à l’occasion de chaque CDD, que de surcroît M^me X n’invoque aucun préjudice indemnisable ;

8°) que le portage salarial est expressément exclu par la loi du délit de marchandage ;

9°) que M^me X n’a pas été licenciée, que la relation contractuelle a pris fin à l’issue de la dernière mission ayant fait l’objet de la signature d’un contrat, le 7 juillet 2016 et qu’en raison du rejet de sa demande de requalification, la confirmation du rejet de ses demandes de dommages et intérêts pour rupture abusive du contrat, de payement d’une indemnité compensatrice de préavis et d’une indemnité de licenciement s’impose.

'

Selon conclusions enregistrées au greffe de la Cour le 2 avril 2019, oralement reprises et développées à l’audience la société Grand circle llc conclut :

1°) à la confirmation des dispositions du jugement déboutant M^me X de l’ensemble de ses demandes en faisant valoir :

— que contrairement à ce que soutient l’appelante la société Grand circle llc n’est pas établie en France, mais aux États-Unis ;

— que c’est volontairement que M^me X est devenue salariée de la société Inoa management afin de pouvoir continuer à exercer son activité de guide accompagnateur, tout en bénéficiant du statut de salariée grâce au mécanisme du portage salarial, que les conditions de recours au portage salarial étaient parfaitement réunies, que M^me X avait une autonomie totale dans la négociation et l’exécution de sa prestation puisque son activité dépendait de ses propres disponibilités, dont elle informait son employeur Inoa management conformément à l’esprit du portage salarial, qu’en effet entre deux misions elle travaillait encore pour d’autres clients, qu’au surplus M^me X ne produit aucun élément de nature à démontrer qu’elle se trouvait sous la subordination de Grand circle llc ;

— que M^me X ne peut sérieusement soutenir qu’elle a été licenciée par la société Grand circle llc alors qu’elle n’a jamais été la salariée de celle-ci, qu’il y a eu en réalité seulement rupture de relations commerciales ;

— que les contrats à durée déterminée conclus par Inoa management avec M^me X sont parfaitement valables, que l’activité d’encadrement de groupe qu’exerçait celle-ci et pour laquelle ont été conclus les contrats de travail à durée déterminée était par nature temporaire puisqu’il était impossible de prévoir le volume de clients qui réserveraient les croisières et le nombre global de croisières sur chaque saison, qu’en outre l’activité de guide accompagnateur qu’elle exerçait était nécessairement ponctuelle puisqu’elle travaillait pour d’autres opérateurs et notamment pour son propre compte et que les croisières auxquelles elle était affectée dépendait de ses propres disponibilités, que l’ensemble de ces éléments

interdisent de considérer qu’il s’agissait de pourvoir un emploi permanent, condition nécessaire pour autoriser une requalification, que la spécificité de la relation choisie librement par la demanderesse, compte tenu de l’application des règles relatives au portage salarial, impose le rejet de la demande de requalification ;

— que du fait du rejet de cette demande, aucune indemnité de requalification, de licenciement ou de préavis ne saurait être allouée à M^me X et qu’à supposer qu’il soit fait droit à la demande de requalification des contrats de travail, le préjudice lié à la rupture des relations contractuelles serait de toute évidence limité puisque M^me X travaillait sans le moindre lien de subordination, dans les mêmes conditions qu’un travailleur indépendant et sans exclusivité pour la société Grand circle llc ;

— que dans la mesure où la relation de portage salarial est tout à fait licite, aucune condamnation solidaire ne saurait être prononcée et la demande en dommages-intérêts pour marchandage ne peut qu’être rejetée ;

— que les demandes financières de M^me X ont été établies sur la base d’une rémunération de référence inexacte puisqu’elle intègre un rappel d’heures supplémentaires qui a été justement écarté par les premiers juges et que le salaire de référence à retenir est la rémunération réellement perçue par M^me X, soit 1 611,90 euros ;

— que M^me X a été rémunérée sur la base des indications qu’elle a elle-même sur la durée du travail, qu’elle ne justifie pas avoir travaillé 105 heures par semaine et 15 jours par mois, qu’elle n’étaye pas sa demande tant au titre des heures supplémentaires dont elle réclame paiement que des

journées de pré-positionnement ;

— que M^me X est particulièrement malvenue de lui reprocher l’absence de visite médicale d’embauche alors qu’elle avait elle-même fourni des justificatifs pour en être dispensée, ajoutant que de surcroît elle ne justifie d’aucun préjudice de ce chef ;

— qu’elle est tout aussi malvenue de réclamer des commissions au titre de la vente d’excursions effectuées auprès de groupes durant l’exécution de son contrat, ajoutant que les comptes-rendus d’activité qu’elle a elle-même établi et communiqué à son employeur pour permettre le calcul de sa rémunération n’en font pas état ;

2°) à la réformation du jugement et à la condamnation de M^me X à lui payer la somme de 15'000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice qu’elle lui a causé par sa campagne de dénigrement en exposant :

— que la déclaration d’appel de M^me X ne porte pas sur la disposition par laquelle le conseil de prud’hommes de Cahors s’est reconnu compétent pour connaître de la demande reconventionnelle en indemnisation qu’elle a formée au titre du dénigrement et que cette irrégularité affectant l’acte d’appel lui a causé un grief et que par conséquent l’exception d’incompétence soulevée par M^me X – qui se contente d’affirmer, sans autre précision, que le conseil de prud’hommes n’est pas compétent – est nulle ou subsidiairement irrecevable ;

— qu’en tout état de cause le conseil de prud’hommes de Cahors était compétent pour connaître de sa demande reconventionnelle dans la mesure où M^me X a engagé sa campagne de dénigrement avant l’expiration de son contrat de travail le 7 juillet 2016, ce qui suffit à justifier la compétence de la juridiction prud’homale sur le fondement de l’article L. 1411-1 du code du travail ;

— que du jour où elle a été informée de ce que la dernière croisière était annulée, M^me X n’a eu de cesse de contacter les clients de Grand circle llc ainsi que les dirigeants du groupe pour contester cette annulation et tenir des propos dénigrants, ce qui est constitutif d’un acte de concurrence déloyale ayant causé un préjudice considérable à la société Grand circle llc ;

— que de surcroît M^me X n’a pas hésité à utiliser les adresses personnelles de messagerie des participants aux voyages touristiques qu’elle avait accompagnés pour les démarcher au profit de sa propre structure, notamment par courriel des 9 et 10 décembre 2016 dans lesquels elle dénigrait à nouveau Grand circle ;

— que la gravité des agissements reprochés à M^me X et leurs conséquences sont telles que l’intention de nuire ne peut être discutée et que son préjudice doit être chiffré à 15'000 euros puisqu’elle a été contrainte de prendre du temps et de consacrer de l’énergie pour rassurer sa clientèle.

- MOTIFS DE L’ARRÊT :

I. – SUR LES DEMANDES PRÉSENTÉES PAR MME X :

A. – Sur la recevabilité de l’action dirigée contre la société Grand circle llc :

Si dans le corps de ses dernières écritures, après l’ordonnance du conseiller de la mise en état constatant le désistement d’instance de M^me X à l’encontre de Grand circle travel, la société Grand circle llc a intitulé le paragraphe III A « IN LIMINE LITIS : SUR L’IRRECEVABILITÉ DE L’ACTION DE MME X À L’ENCONTRE DES SOCIÉTÉS GRAND CIRCLE TRAVEL ET GRAND CIRCLE LLC EN TANT QU’ENTREPRISE ÉTABLIE EN FRANCE » force est de constater que dans le dispositif de ses écritures pas plus qu’à l’audience elle n’a conclu à

l’irrecevabilité de la demande dirigée contre elle, sa démonstration visant simplement à faire constater par la Cour qu’elle n’est pas établie en France, mais a son siège aux États-Unis.

Dans la mesure où elle comparait devant la Cour après avoir reçu signification régulière de la déclaration d’appel, il y a lieu, en tant que de besoin, de déclarer recevable l’action dirigée par M^me X contre Grand circle llc, l’intimée n’invoquant ni irrégularité, ni grief.

B. – Sur la nature des relations contractuelles entre les parties :

1. Sur le portage salarial :

Pour s’opposer à la requalification sollicitée par M^me X, les intimées soutiennent que la relation s’inscrivait dans le cadre d’un portage salarial, insusceptible de requalification, et non d’un contrat de travail classique.

Le portage salarial est une organisation de travail par laquelle un professionnel autonome confie à une structure la facturation et la gestion administrative des missions ou des prestations qu’il effectue auprès d’un client qu’il a lui-même trouvé. En échange de cette gestion, la société prélève des honoraires pour ses frais de gestion, lui verse un salaire dans le cadre d’un contrat de travail et s’acquitte dans ce cadre des cotisations sociales obligatoires.

Il a d’abord été réglementé par la loi N° 2008-596 du 25 juin 2008. Selon l’article L. 1251-64 du code du travail, dans sa version résultant de cette loi, le portage salarial est un ensemble de relations contractuelles organisées entre l’entreprise de portage, la personne portée et le client, comportant pour la personne portée le régime du salariat et la migration de sa prestation chez le client par l’entreprise de portage. Il garantit le droit de la personne portée sur son apport de clientèle.

Le paragraphe 3 de l’article 8 de ladite loi avait confié aux partenaires sociaux le soin de déterminer, par un accord national interprofessionnel étendu, les conditions essentielles de l’exercice de l’activité économique de portage salarial et de fixer les principes applicables aux salariés portés.

Un accord national interprofessionnel relatif à l’activité de portage salarial a ainsi été conclu le 24 juin 2010 et étendu par arrêté du 24 mai 2013.

Après invalidation par le Conseil Constitutionnel, le 11 avril 2014 (décision n° 2014-388 QPC) du paragraphe 3 de l’article 8 précité, l’ordonnance numéro 2015-380 du 2 avril 2015 a fixé le nouveau statut légal du portage salarial en reprenant en partie les dispositions de l’accord collectif du 24 juin 2010 qui avaient continué à s’appliquer jusqu’au 1^er janvier 2015, date à laquelle la déclaration d’inconstitutionnalité a pris effet.

Le Conseil d’État a ensuite annulé le 7 mai 2015 l’arrêté d’extension du 24 mai 2013, la déclaration d’inconstitutionnalité qui a pris effet à compter du 1^er janvier 2015, ayant privé de fondement légal depuis cette date, le dispositif de portage salarial prévu par l’accord collectif de 24 juin 2010.

Le portage salarial a fait dès lors l’objet d’une nouvelle réglementation, issue de l’ordonnance 2015-380 du 2 avril 2015, ratifiée par la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016.

Les relations contractuelles étaient donc régies, pour les contrats et conventions conclus avant le 1^er janvier 2015 par les dispositions issues de la loi du 25 juin 2008 et pour les contrats et conventions conclus à partir du 1^er janvier 2015 par l’ordonnance du 2 avril 2015, étant observé que le premier contrat de 2015 a été conclu le 13 avril 2015.

L’un et l’autre de ces textes précisaient que l’entreprise cliente ne peut recourir au portage salarial que pour des tâches occasionnelles ne relevant pas de son activité normale et permanente ou pour une

tâche ponctuelle nécessitant une expertise dont elle ne dispose pas en interne.

En l’espèce, il n’est pas discuté que la société Grand circle llc avait pour objet l’organisation de séjours touristiques en France pour une clientèle américaine. Par suite l’encadrement de ces groupes touristiques par des guides accompagnateurs ressortait de son activité normale et permanente. Compte tenu du caractère répétitif de ces séjours, l’accompagnement par un guide touristique ne peut être considéré comme une tâche ponctuelle, mais comme une activité permanente de la société, même si elle pouvait être discontinue.

Dès lors la société Grand circle llc ne pouvait recourir au portage salarial et il y a lieu, la volonté des parties étant impuissante à soustraire un travailleur du statut social découlant nécessairement des conditions d’accomplissement de son travail, de rechercher la nature juridique de la relation contractuelle, conformément au droit commun.

2. Sur l’existence d’un contrat de travail :

À titre liminaire il convient de rappeler :

— que l’existence d’un contrat de travail suppose la réunion de trois conditions cumulatives, à savoir l’exécution d’une tâche, rémunérée en contrepartie, exécutée dans un rapport de subordination ;

— que le lien de subordination, qui constitue le critère essentiel du contrat de travail, est caractérisé par l’exécution d’un travail sous l’autorité de l’employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ; qu’il doit être prouvé par celui qui revendique le statut de salarié et que ce sont les circonstances de fait qui déterminent l’existence d’une situation de dépendance dans l’exercice du travail.

En l’espèce, force est de constater tout d’abord que si M^me X et la société Inoa Management avait signé un document intitulé contrat de travail, M^me X n’exécutait aucun travail pour Inoa et qu’il n’existait aucun lien de subordination entre eux,

puisque Inoa ne lui donnait aucun ordre, ne procédait à aucun contrôle de l’exécution du travail et n’avait aucun pouvoir de sanction, sa tâche se limitant à des opérations de gestion (chiffrage de la rémunération due à M^me X en fonction du taux horaire convenu, transmission à Grand circle llc de ce chiffrage, majoré de sa rémunération propre, pour en obtenir le règlement, calcul et règlement des cotisations sociales obligatoires).

Dès lors la Cour, après avoir écarté le portage salarial, ne peut que constater qu’il n’existait aucun contrat de travail entre M^me X et Inoa management.

Par contre, il résulte des explications concordantes des parties et des documents produits, de première part, que M^me X exécutait un travail pour la société Grand circle llc, savoir accompagner et servir de guide touristique aux touristes américains ayant conclu avec la dite société un contrat portant sur un séjour touristique en France, de deuxième part, qu’en contrepartie de l’exécution de ce travail M^me X percevait de Grand circle llc une rémunération, celle-ci étant versée par Grand circle llc à Inoa management, qui ne servait que d’intermédiaire puisqu’elle la reversait immédiatement à M^me X, de dernière part, qu’il existait un lien de subordination entre M^me X et la société, qui non seulement lui imposait des directives (et des résultats ciblés dont il sera question ci-après), mais contrôlait l’exécution du travail en demandant à ses clients de porter des appréciations sur la qualité des prestations fournies par les guides accompagnateurs, et qui disposait d’un pouvoir de sanction concrétisé en l’espèce par la lettre du 15 juin 2016 qui mentionne expressément que l’annulation des deux affectations confiées, c’est à dire de facto la rupture des relations contractuelles des parties avait pour cause "votre inconsistance récurrente à obtenir les résultats ciblés par la compagnie … dans 7 affectations sur 11 vous n’avez pas atteint le résultat

souhaité … "

Dès lors il apparaît que M^me X et Grand circle llc étaient liés par un contrat de travail, qui, en l’absence de l’écrit exigé par l’article L. 1242-12 du code du travail, ne peut qu’être présumé conclu pour une durée indéterminée, qualification confirmée par le fait que comme précédemment exposé, il avait pour objet de pourvoir à une tâche relevant de l’activité normale et permanente de la société. Ce contrat a pris effet à compter du jour de la première prestation fournie par M^me X, c’est à dire à compter du 14 avril 2014.

3. Sur l’indemnité de requalification :

L’indemnité de requalification prévue par l’alinéa 2 de l’article L. 1245-2 du code du travail, ne peut être allouée au salarié que si la juridiction prud’homale fait droit à une demande de requalification d’un contrat de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée.

Force est de constater qu’en l’espèce la Cour n’a pas fait droit à la demande de requalification du contrat de travail écrit signé par M^me X et Inoa management, mais a simplement jugé qu’il n’existait pas de contrat de travail entre ceux-ci, mais un contrat de travail à durée indéterminée liant Grand circle llc et M^me X.

Dès lors la demande en payement d’une indemnité de requalification formée par M^me X ne peut qu’être rejetée.

4. – Sur le marchandage :

Aux termes de l’article L. 8231-1 du code du travail, le marchandage, défini comme toute opération à but lucratif de fourniture de main d’oeuvre qui a pour effet de causer un préjudice au salarié qu’elle concerne ou d’éluder l’application de dispositions légales ou de stipulations d’une convention ou d’un accord collectif de travail, est interdit.

En l’espèce, il ressort des motifs précédemment exposés que le portage salarial a été utilisé pour éviter l’embauche de M^me X par contrat de travail à durée indéterminée pour pourvoir un emploi permanent et durable de l’entreprise et que la mise à disposition de

celle-ci par Inoa management au profit de Grand circle llc avait un but lucratif dès lors que la société bénéficiaire n’a pas eu, par le biais du portage salarial, à supporter les charges sociales qu’elle aurait eu en concluant directement un contrat de travail avec celle-ci.

M^me X, ainsi privée des garanties légales en matière d’embauche et de licenciement, du bénéfice de la convention collective et des avantages sociaux conférés aux salariés permanents, a subi un préjudice qui sera réparé par l’allocation d’une indemnité de 2 500 euros, que Inoa management et Grand circle llc seront condamnées in solidum à lui payer puisqu’elles ont l’une et l’autre participé à la mise à disposition fautive.

C. – Sur les heures supplémentaires :

Aux termes de l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail effectuées, l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Si la preuve des horaires de travail effectués n’incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l’employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires

effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande.

En l’espèce M^me X soutient qu’elle était payée sur la base de 9 heures de travail journalier, alors qu’en réalité elle était tenue d’être en permanence avec les touristes qu’elle était chargée d’accompagner, qu’elle effectuait ainsi journellement 15 heures de travail (de 7 heures à 22 heures), qu’elle était d’astreinte toute les nuits (de 22 heures à 7 heures) pour répondre aux demandes éventuelles des touristes et qu’elle travaillait le dimanche. Elle réclame au titre des heures supplémentaires ainsi réalisées la somme de 15 366 euros.

Sa seule argumentation consiste à affirmer que les attestations d’autres salariés, M. Y et M^me Z, confirment les conditions de travail qu’elle a décrites.

Pour confirmer les dispositions du jugement rejetant cette demande il suffira d’ajouter aux motifs énoncés par les premiers juge, que la Cour s’approprie, d’une part, que M^me X ne fournit pas le moindre élément de nature à étayer sa demande, se contentant d’affirmer péremptoirement qu’elle travaillait 105 heures par semaine sans produire un quelconque décompte précis venant contredire les compte-rendus d’activité faisant état de 10 heures de travail par jour qu’elle avait établis elle-même et transmis à Inoa, compte-rendus sur la base desquels sa rémunération a été calculée par Inoa et payée par Grand circle llc, d’autre part, que les attestations produites font état des conditions de travail de leurs rédacteurs et non de celles de M^me X, de dernière part, que le détail du calcul qui figure dans ses écritures n’aboutit pas à la somme réclamée et demeure totalement incompréhensible, et donc invérifiable, pour la Cour.

D. – Sur les commissions :

M^me X réclame payement de la somme de 2 000 euros à titre de rappel de commission, majorés de 200 euros au titre des congés payés afférents, en exposant qu’elle a vendu durant l’exécution de ses prestations de service des excursions pour un montant compris entre 8 000 et 10 000 euros.

Pour confirmer les dispositions du jugement rejetant cette prétention, il suffira de rappeler que la nature de l’activité exercée n’exonère pas M^me X de l’obligation de rapporter la preuve de ses allégations, que les premiers juges ont justement énoncé qu’elle n’apportait au débat aucune pièce de nature à étayer et chiffrer cette demande, qu’à hauteur de cour elle ne le fait pas davantage, ne produisant ni la liste des excursions qu’elle aurait vendu aux touristes qu’elle accompagnait, ni le moindre document ou la moindre attestation corroborant ses allégations.

E. – Sur le pré-positionnement :

M^me X soutient que chaque contrat était précédé d’une journée de pré-positionnement, qu’elle avait l’obligation de se présenter à l’hôtel de départ du circuit la veille de l’arrivée du groupe de touristes, que ces prestations ne lui ont pas été payées et qu’elle est en droit d’en obtenir la juste rémunération à hauteur de 1 034,80 euros.

Pour confirmer le rejet de cette prétention, il suffira de relever, d’une part, que M^me X ne rapporte même pas la preuve de la matérialité des faits allégués, se contentant une nouvelle fois de simples affirmations, d’autre part, que, ainsi que l’ont relevé les premiers juges, les attestations produites par M^me X établissent qu’il n’était pas imposé aux accompagnateurs de rejoindre par anticipation le point de départ du circuit et que lorsqu’ils le faisaient, ils étaient défrayés, de dernière part, que la variation du montant de sa réclamation (1 034,80 euros dans le corps de ses écritures et 2 500 euros dans le dispositif) démontre le peu de sérieux de sa réclamation.

F. – Sur l’absence de visite médicale d’embauche

M^me X reprend dans le dispositif de ses dernières écritures sa demande en payement d’une indemnité de 2 562 euros pour absence de visite médicale d’embauche, sans fournir la moindre explication, ni la moindre critique du jugement rejetant cette prétention.

Là encore, pour confirmer le jugement, il suffira de rappeler que l’absence de visite médicale d’embauche ne cause pas nécessairement un préjudice et que les premiers juges ont rappelé que la réalité de tout préjudice allégué consécutif à l’inobservation d’une norme doit être démontrée et que M^me X n’en rapportait pas la preuve.

G. – Sur la rupture des relations contractuelles :

Il résulte des énonciations qui précèdent que M^me X et la société Grand circle llc était liées par un contrat de travail à durée indéterminée à compter du 14 avril 2014 et qu’il a été rompu par la société Grand circle llc, selon courrier du 15 juin 2016.

Cette rupture, intervenue sans respect de la procédure de licenciement, constitue un licenciement sans cause réelle et sérieuse, Grand circle llc n’invoquant dans le cadre de la présente procédure, eu égard à son système de défense, aucun motif pour justifier le licenciement.

Ce licenciement sans cause réelle et sérieuse d’un salarié ayant une ancienneté supérieure à deux ans au service d’une entreprise employant habituellement plus de 11 salariés, ouvre droit au profit de M^me X au payement d’une indemnité qui ne peut être inférieure au salaire brut des 6 derniers mois, en application de l’article 1235-3 du code du travail, dans sa rédaction au jour du licenciement.

Ainsi que le fait justement observer la société Grand circle llc, les demandes ont été chiffrées par M^me X sur la base d’une rémunération intégrant le rappel de salaire pour heures supplémentaires rejeté par la Cour. Par suite, au vu des bulletins de salaire produits, la rémunération mensuelle brute de M^me X s’établit à 1 611, 90 euros.

Compte tenu de l’âge de M^me X, née en septembre 1966, au jour du licenciement, du fait qu’elle n’exerçait pas exclusivement son activité au service de Grand circle llc et a pu la poursuivre sous le statut d’auto-entrepreneur qu’elle avait adopté en 2009, son préjudice sera justement réparé par l’allocation d’une indemnité de 10 000 euros que Grand circle llc sera condamnée à lui payer.

Par ailleurs M^me X est également fondée à obtenir payement d’une indemnité compensatrice de préavis. En effet, aux termes des dispositions de l’article L. 1234-1 du code du travail, lorsque le licenciement n’est pas motivé par une faute grave, le salarié a droit à un préavis dont la durée est calculée en fonction de son ancienneté, respectivement s’il n’exécute pas le préavis pour une cause qui ne lui est pas imputable, à une indemnité compensatrice à ce titre dont le montant correspond aux salaires et avantages qu’aurait perçus le salarié s’il avait travaillé durant cette période et se calcule sur la base du salaire brut qu’il aurait perçu .

En l’absence de dispositions conventionnelles plus favorables, la durée du préavis est de deux mois en application de l’article L. 1234-1- 3°, de sorte que l’indemnité compensatrice de préavis peut être chiffrée à 3 223,60 euros, somme que Grand circle llc sera condamnée à lui payer, majorée de l’indemnité compensatrice de congés payés afférente de 322,36 euros.

Enfin, M^me X peut prétendre à une indemnité de licenciement, en application de l’article L. 1234-9 du code du travail qui dispose que le salarié titulaire d’un contrat de travail à durée indéterminée, licencié alors qu’il compte une année d’ancienneté ininterrompue, a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement calculée en fonction de sa rémunération brute.

L’article R. 1234-2 dudit code, applicable en l’absence de disposition conventionnelle plus favorable, précise qu’elle ne peut être inférieure à un cinquième de mois de salaire par année d’ancienneté

auquel s’ajoutent 2/15^e de mois par année au-delà de 10 ans d’ancienneté.

Compte tenu de l’ancienneté de deux années et deux mois de M^me X, de la moyenne de sa rémunération brute durant les 3 derniers mois précédant la rupture de son contrat de travail, il lui sera alloué la somme de : [(2 x 1/5 x 1 611,80) + (2/12 x 1/5 x 1 611,80] = 698,44 euros, que Grand circle llc sera condamnée à lui verser.

II. – SUR LA DEMANDE RECONVENTIONNELLE :

A. – Sur la compétence :

A hauteur d’appel, M^me X soulève à nouveau l’incompétence de la juridiction prud’homale pour statuer sur la demande reconventionnelle en dommage et intérêt pour dénigrement et concurrence déloyale formée par Grand circle llc.

C’est à tort que Grand circle soutient que M^me X serait irrecevable en son exception pour n’avoir pas, dans sa déclaration d’appel, mentionné que son appel portait sur les dispositions par lesquelles le Conseil de prud’hommes s’était déclaré compétent pour connaître de la demande d’indemnisation formée contre elle par Grand circle llc.

En effet cette exception a été soulevée en réponse à l’appel incident formé par Grand circle llc contre les dispositions du jugement entrepris l’ayant déboutée de sa demande, M^me X ne faisant que reprendre devant la Cour les exceptions et moyens de défense opposés devant les premiers juges à la demande d’indemnisation dirigée contre elle.

Par contre cette exception ne peut à nouveau qu’être écartée, les premiers juges, ayant justement relevé qu’elle était irrecevable par application de l’article 74 du code de procédure civile pour n’avoir pas été soulevée in limine litis et qu’ils n’étaient pas tenus de soulever d’office l’incompétence d’attribution de la juridiction prud’homale, motifs qui ne sont pas critiqués par M^me X, qui ne soutient notamment pas devant la Cour qu’elle avait soulevé l’exception in limine litis.

B. – Sur le dénigrement :

Il résulte des pièces produites par Grand circle llc :

— que le 7 juillet 2016, M^me X a adressé à certains des touristes qu’elle avait accompagnés et dont l’adresse de messagerie lui avait été communiqué par Grand circle llc, un message électronique expliquant qu’elle ne faisait plus partie de l’équipe des directeurs de programme de Grand circle, en critiquant le système d’évaluation de celle-ci et en mentionnant notamment que les dirigeants de Grand circle ne regardaient que les nombres et pas les êtres humains ;

— qu’en décembre 2016 M^me X a adressé à 31 touristes qu’elle avait accompagnés, toujours à l’adresse de messagerie que lui avait communiqué Grand circle llc, un message électronique mentionnant une réduction de l’activité en France de Grand circle en raison d’une chute des réservations à la suite des attentats à Paris et à Nice et leur proposant un séjour touristique dans le Sud-Ouest ;

— qu’une mise en demeure de cesser ces agissements a été adressée le 31 janvier 2017 à M^me X, Grand circle llc indiquant qu’elle a été efficace puisqu’aucun fait nouveau n’a été porté à sa connaissance depuis.

Le salarié jouit dans l’entreprise et au dehors de celle-ci de sa liberté d’expression, à laquelle seules des restrictions justifiées par la tâche à accomplir et proportionnées au but recherché peuvent être apportées.

En l’espèce, en indiquant que les dirigeants de l’entreprise ne s’intéressaient qu’aux chiffres et non aux êtres humains, et donc en soutenant implicitement que la satisfaction de ses salariés et de ses clients n’était pas prise en compte, M^me X est allée au-delà de ce qu’autorise la liberté d’expression et a dénigré son employeur, commettant ainsi une faute.

De même, l’utilisation de moyens (les adresses de messageries des touristes accompagnés) obtenus dans le cadre de son activité pour Grand circle llc, pour se livrer à une activité concurrente constitue une faute.

Ces fautes ont porté atteinte à l’image commerciale de Grand circle llc, à qui certains des destinataires de ces messages électroniques ont demandé des explications et lui ont donc causé un préjudice dont elle est fondée à obtenir réparation.

Compte tenu du nombre limité de messages envoyés et du fait que Grand circle ne fait état, et a fortiori ne justifie pas, qu’ils auraient entraîné une diminution du nombre de réservations ou l’annulation de certaines commandes de séjour touristiques, le préjudice sera réparé par l’allocation d’une indemnité de 1 250 euros.

III. – SUR LES FRAIS NON RÉPÉTIBLES ET LES DÉPENS :

Inoa et Grand circle llc, dont la succombance est dominante, seront déboutés de leurs demandes en payement d’une indemnité de procédure et condamnés aux entiers dépens d’instance et d’appel.

L’équité justifie leur condamnation in solidum à payer à M^me X une indemnité de procédure de 3 000 euros.

PAR CES MOTIFS

LA COUR, statuant par arrêt contradictoire prononcé par sa mise à disposition an greffe et en dernier ressort,

CONFIRME le jugement entrepris en ses dispositions déboutant M^me X de ses demandes en payement d’un rappel de salaire pour heures supplémentaires et pré-positionnement, de commissions, d’indemnité pour absence de visite médicale d’embauche et rejetant l’exception d’incompétence, irrecevable pour n’avoir pas été soulevée in limine litis ;

INFIRME le jugement entrepris pour le surplus ;

Statuant à nouveau des chefs infirmés et ajoutant au jugement,

DÉCLARE recevable l’action dirigée par M^me X contre la société Grand circle llc ;

DIT et JUGE que la société Inoa management et M^me X n’étaient pas liés par un contrat de travail ;

DIT et JUGE que la société Grand circle llc et M^me X étaient liés par un contrat de travail à durée indéterminée ayant pris effet le 14 avril 2014 ;

CONDAMNE la société Inoa et la société Grand circle llc, in solidum, à payer à M^me X une indemnité de 2 500 euros en réparation du préjudice résultant du marchandage ;

CONDAMNE la société Grand circle llc à payer à M^me X les sommes de :

—  10 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant du licenciement

sans cause réelle et sérieuse ;

—  3 223,60 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis, majorés de 322,36 euros au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés afférents ;

—  698,44 euros à titre d’indemnité de licenciement ;

CONDAMNE M^me X à payer à la société Grand circle llc une somme de 1 250 euros à titre de dommages et intérêts ;

ORDONNE la compensation à due concurrence des créances respectives de M^me X à l’encontre de la société Grand circle llc et de la société Grand circle llc à l’encontre de M^me X ;

CONDAMNE la société Inoa et la société Grand circle llc, in solidum, à payer à M^me X une indemnité de procédure de 3 000 euros ;

CONDAMNE la société Inoa et la société Grand circle llc, in solidum, aux entiers dépens d’instance et d’appel.

Le présent arrêt a été signé par Marie-Paule MENU, Conseillère faisant fonction de Présidente, et par Nicole CUESTA, Greffière.

LA GREFFIÈRE LA CONSEILLÈRE