COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-8

ARRÊT AU FOND

DU 14 JANVIER 2021

N° 2021/ 32

N° RG 17/20836 – N° Portalis DBVB-V-B7B-BBQCT

SCI BERENICE

C/

SA LA HALLE

S.E.L.A.R.L. Z

S.E.L.A.R.L. A

S.C.P. E-F-G-H (BTSG²)

S.E.L.A.R.L. B

S.A.S. PEGASE

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

M^e Agnès ERMENEUX

M^e Romain CHERFILS

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Grande Instance de NICE en date du 31 Octobre 2017 enregistré au répertoire général sous le n° 11/04344.

APPELANTE

SCI BERENICE immatriculée au R.C.S. de NICE sous le numéro 447 677 774, prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié es qualité au siège social sis […]

représentée par M^e Agnès ERMENEUX de la SCP ERMENEUX-ARNAUD- CAUCHI & ASSOCIES, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE (postulant) et plaidant par M^e Coralie BLUM de la SELEURL CABBLUM, avocat au barreau de PARIS substituée par M^e Gaëtan LE MERLUS, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

INTIMEE

SA LA HALLE prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité au siège social sis […]

représentée par M^e Romain CHERFILS de la SELARL LEXAVOUE BOULAN CHERFILS IMPERATORE, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE (postulant) et plaidant par M^e Eric BOUFFARD du LLP GIBSON, DUNN & CRUTCHER, avocat au barreau de PARIS substitué par M^e Luc FERRET, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

PARTIES INTERVENANTES VOLONTAIRES

S.E.L.A.R.L. Z représentée par Maître Catherine POLI, prise en sa qualité d’administrateur judiciaire désignée par jugement du 2 juin 2020 du Tribunal de commerce de PARIS ayant admis la société LA HALLE au bénéfice d’une procédure de redressement judiciaire et maintenu dans ses fonctions par jugement du 8 juillet 2020 , dont le siège social est sis […]

S.E.L.A.R.L. A représentée par Maître Didier COURTOUX, pris en en sa qualité de mandataire judiciaire désigné par jugement du 2 juin 2020 du Tribunal de commerce de Paris ayant admis la société LA HALLE au bénéfice d’une procédure de redressement judiciaire et maintenu dans ses fonctions par jugement du 8 juillet 2020 , dont le siège social est sis […]

S.C.P.E-F-G-H (BTSG²) représentée par Maître Stéphane H, pris en sa qualité de mandataire judiciaire désigné par jugement du 2 juin 2020 du Tribunal de commerce de Paris ayant admis la société LA HALLE au bénéfice d’une procédure de redressement judiciaire et maintenu dans ses fonctions par jugement du 8 juillet 2020 , dont le siège social est sis […]

S.E.L.A.R.L. B représentée par Maître Hélène BOURBOULOUX, prise en sa qualité d’administrateur judiciaire désignée par jugement du 2 juin 2020 du Tribunal de commerce de PARIS ayant admis la société LA HALLE au bénéfice d’une procédure de redressement judiciaire et maintenu dans ses fonctions par jugement du 8 juillet 2020 , dont le siège social ets sis […]

S.A.S. PEGASE, ci-après dénommé le cessionnaire, prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité au siège social sis 10 impasse du Grand Jardin ZAC de la Moinerie – 35400 SAINT-MALO

toutes représentées par M^e Romain CHERFILS de la SELARL LEXAVOUE BOULAN CHERFILS IMPERATORE, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE (postulant) et plaidant par M^e Eric BOUFFARD du LLP GIBSON, DUNN & CRUTCHER, avocat au barreau de PARIS substitué par M^e Luc FERRET, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804, 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 20 Octobre 2020, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Monsieur Pascal GUICHARD, Conseiller, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Monsieur Philippe COULANGE, Président

Monsieur Pascal GUICHARD, Conseiller rapporteur

Madame Céline ROBIN-KARRER, Conseillère

Greffier lors des débats : M^me Anne-Marie MORETON.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 17 Décembre 2020 puis les parties ont été avisées que le prononcé de la décision était prorogé au 14 Janvier 2021.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 14 Janvier 2021

Signé par Monsieur Philippe COULANGE, Président et M^me Anne-Marie MORETON, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSE DU LITIGE

Par acte sous seing privé en date du 23 septembre 2003 la société SCI BERENICE, bailleur, et la société LA HALLE, preneur, ont conclu un bail commercial portant sur les locaux situés sur sur la commune de Nice (06200), […], dans le centre commercial Forum de Lingostière, d’une surface de 936 m2 environ dont 756 m2 environ de surface de vente et 180 m2 de réserves dont 91 m2 au 1^er étage.

Ce local forme le lot n° 26 de l’état descriptif de division selon règlement de copropriété déposé le 18 mai 1989 aux minutes de M^e Naz, notaire à Autun et 3228 / 100 000 èmes des parties communes et de la propriété du sol.

Le bail a été conclu pour une durée de neuf années entières et consécutives à compter du 1^er octobre 2003 et moyennant un loyer annuel hors charges et hors taxes de 172.500 euros.

Aux termes de l’article XI « INDEXATION ' REVISION » du bail, il est stipulé que :

« Le loyer afférent aux locaux ci-dessus désigné variera proportionnellement à l’indice du coût de la construction, publié trimestriellement par l’Institut National de la Statistique et des Etudes Economiques (Indice INSEE), ou tout autre indice qui pourrait lui être substitué ultérieurement d’un commun accord entre les parties ou à défaut par le Président du Tribunal de Commerce compétent.

Ce réajustement sera annuel et à la date anniversaire du bail, l’indice de référence à prendre en considération pour le réajustement ci-dessus prévu, sera l’indice du 4 ème trimestre 2002 soit la valeur 1172, par différence avec le dernier indice publié à la date anniversaire de chacune des années suivantes.

En tout état de cause, le nouveau montant de loyer défini par cette indexation ne saurait en aucun cas être inférieur au dernier montant de loyer en vigueur à la date de la dite révision, dans ce cas il

restera au moins égal au dernier loyer augmenté."

Par courrier RAR du 1^er octobre 2009, le preneur a adressé au bailleur une demande de révision du loyer, à compter du 1^er octobre 2009, à la somme de 187.200 euros hors charges et hors taxes en application des dispositions de l’article L.145-39 du Code de commerce.

Par courrier RAR du 30 septembre 2010, l’avocat du preneur a adressé au bailleur une lettre de relance suite au courrier du preneur en date du 1^er octobre 2009. Par courriers RAR en date du 22 octobre 2009 et du 20 octobre 2010, le bailleur contestait la demande de révision du loyer du Preneur .

Par acte du 12 juillet 2011, le preneur a assigné le bailleur devant le Tribunal de grande instance de Nice aux fins, à titre principal, de voir dire la clause d’échelle mobile du bail contraire aux dispositions de l’article L. 112-1 du Code monétaire et financier et en conséquence la réputer non-écrite et, à titre subsidiaire, de voir prononcer la révision du loyer du Bail rétroactivement au 1^er octobre 2009.

Par jugement du 18 novembre 2013, le Tribunal de grande instance de Nice a :

DEBOUTE la société LA HALLE de sa demande de voir réputée non écrite la clause d’échelle mobile stipulée à l’article XI du bail commercial du 23.9.2003 à effet au 1.10.2003 ;

CONSTATE que les conditions de l’article L 145-39 du code de commerce étaient remplies au 1^er octobre 2009 du fait d’une variation du loyer de plus de 25 % par rapport au loyer initial par le jeu de la clause d’échelle mobile ;

DIT en conséquence que le loyer révisé doit être fixé à la valeur locataire au 1^er octobre 2009;

Avant dire droit sur ladite valeur locative, ORDONNE une expertise.

Le 14 avril 2015, l’expert a rendu son rapport établissant la valeur locative à 254.300 euros par an, soit 21.191,66 euros par mois, retenant notamment que la taxe foncière étant considérée comme un supplément de loyer, il convenait de la déduire de la valeur locative.

Par jugement en date du 31 octobre 2017, le Tribunal de grande instance de Nice a :

FIXE le loyer révisé au bail commercial conclu le 23 septembre 2003 à la somme de 228 870 euros (deux cent vingt-huit mille et huit cent soixante-dix euros), hors charges et taxes au 1 er octobre 2009 ;

CONDAMNE la SCI BERENICE à régulariser son compte loyer et à payer à la SA LA HALLE le solde créditeur de ce dernier,

DEBOUTE les parties de leurs demandes plus amples ou contraires ;

CONDAMNE la SCI BERENICE à payer à la SA LA HALLE la somme de 4.500 euros (quatre mille cinq cent euros) sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile ;

DEBOUTE la SCI BERENICE de sa demande au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ;

DIT que les dépens en ce compris les frais d’expertise seront partagés par moitié entre les parties ;

ORDONNE l’exécution provisoire de la présente décision.

Par déclaration 20 novembre 2017 la SCI BERENICE a interjeté appel de cette décision.

Suivant ses dernières conclusions notifiées le 6 octobre 2020 auxquelles il convient de se reporter pour un plus ample exposé de ses prétentions et moyens la SCI BERENICE demande de :

Vu les articles L. 145-33, L. 145-38, et L. 145-39 du Code de commerce,

Vu le pré-rapport d’expertise en date du 13 février 2015,

Vu le rapport d’expertise en date du 14 avril 2015,

Vu le jugement du 31 octobre 2017,

Vu les pièces versées aux débats,

Infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a appliqué une décote de 10 % à la valeur locative retenue par l’expert ;

Confirmer le jugement en ce qu’il a entériné le rapport d’expertise, sauf en ce qu’il déduit la taxe foncière de la valeur locative ;

Fixer le loyer révisé du bail commercial conclu le 23 septembre 2003 à la somme annuelle de 254'300 € hors charges et hors taxes au 1^er octobre 2009 ;

Débouter la société PEGASE, venue aux droits de LA HALLE, de l’ensemble de ses demandes

Régulariser le compte 'loyer ' de la SCI BERENICE, et

Payer à la SCI BERENICE le solde débiteur du compte ' loyer ' de la société LA HALLE ;

Condamner la société PEGASE à payer la somme de 10.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile, à parfaire des entiers dépens, ce incluant les frais d’expertise.

Suivant leurs dernières conclusions notifiées le 6 octobre 2020 auxquelles il convient de se reporter pour un plus ample exposé de leurs prétentions et moyens la SAS LA HALLE, intimée,

la SELARL Z représentée par Maître Catherine POLI prise en sa qualité d’administrateur judiciaire , la SELARL B représentée par Maître Hélène BOURBOULOUX prise en sa qualité d’administrateur judiciaire, la SELARL A, représentée par Maître Didier COURTOUX pris en sa qualité de mandataire judiciaire, la SCP E-F-G-H représentée par Maître Stéphane H en sa qualité de mandataire judiciaire, mandataires judiciaires et organes de la procédure de redressement judiciaire à laquelle a été admise la société LA HALLE par jugement du 2 juin 2020 du Tribunal de commerce de Paris, et la SAS PEGASE, cessionnaire, intervenantes volontaires, demandent de :

Vu les articles 325, 330, 369 et suivants et 554 du Code de procédure civile,

Vu les articles L. 145-3 et R. 145-2 du Code de commerce,

Il est demandé à la Cour de :

A titre liminaire :

CONSTATER que l’instance doit être reprise par suite de son interruption au sens de l’article 369 du Code de procédure civile ;

JUGER recevables les Organes de la Procédure en leur intervention volontaire ;

En conséquence,

CONSTATER la reprise de l’instance en cours ;

Et,

CONSTATER l’intérêt à intervenir de la société PEGASE aux fins de s’associer aux demandes de la société LA HALLE et se voir déclarer commun et opposable à l’arrêt à intervenir ;

En conséquence,

JUGER recevable la société PEGASE en son intervention volontaire ;

Sur le fond, infirmant le jugement du Tribunal de grande instance de Nice :

PRONONCER la révision du loyer du Bail rétroactivement au 1 er octobre 2009 ;

FIXER le loyer du Bail, rétroactivement au 1^er octobre 2009, à la somme annuelle de 187.200 euros hors charges et hors taxes ;

CONDAMNER le Bailleur sous astreinte de 500 euros par jour de retard à :

— régulariser le compte « loyer » du Preneur ; et

— payer au Preneur le solde créditeur de son compte « loyer ».

En tout état de cause,

DECLARER commun et opposable l’arrêt à intervenir à la société PEGASE en sa qualité de Cessionnaire du Bail ;

DEBOUTER le Bailleur de toutes ses demandes,

CONDAMNER le Bailleur au paiement d’une indemnité de 8.000 euros en application de l’article 700 du Code de procédure civile ;

CONDAMNER le Bailleur aux entiers dépens, ceux d’appel distraits au profit de Maître Romain CHERFILS, membre de la SELARL LEXAVOUE AIX EN PROVENCE, avocats associés aux offres de droit.

La clôture était prononcée le jour de l’audience du 20 octobre 2020 avant l’ouverture des débats.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur les interventions volontaires

Par jugement en date du 21 avril 2020, le Tribunal de commerce de Paris a ouvert une procédure de sauvegarde au bénéfice de LA HALLE et désigné :

— la SELARL Z prise en la personne de M^e Catherine Poli et la SELARL B prise en la personne de M^e Hélène Bourbouloux en qualité d’Administrateurs Judiciaires avec mission de surveillance, et

— la SCP BTSG prise en la personne de M^e Stéphane H et la SELARL A prise en la personne de M^e Didier Courtoux en qualité de Mandataires Judiciaires.

Par jugement du 2 juin 2020, le Tribunal a converti la procédure en redressement judiciaire et maintenu les Administrateurs Judiciaires, avec mission d’assistance, et les Mandataires Judiciaires en leurs fonctions.

Par jugement en date du 8 juillet 2020, le Tribunal de commerce de Paris a arrêté le plan de cession des activités de LA HALLE au profit des sociétés PEGASE et BLUE SARK (Groupe Beaumanoir), CHAUSSEA et SUPERCHAUSS'34.

Ce même jugement a ordonné le transfert du bail au profit de PEGASE en application de l’article L. 642-7 du Code de commerce.

Les Organes de la Procédure et le Repreneur seront en conséquence reçus en leur intervention volontaire.

S’agissant de PEGASE, le jugement du Tribunal de commerce de Paris en date du 8 juillet 2020 arrêtant le plan de cession des activités de LA HALLE a ordonné le transfert du bail au profit de PEGASE.

PEGASE est donc naturellement intéressée par l’issue de la présente instance qui a pour objet la révision du loyer du bail commercial par lequel elle est dorénavant liée à l’Appelante en tant que Cessionnaire.

Elle sera en conséquence reçue en son intervention volontaire.

Sur la valeur locative au 1^er octobre 2009

Le premier juge après avoir évoqué les dispositions des articles L. 145-33 et L.145-39 régissant les conditions de fixation du montant des loyers des baux renouvelés ou révisés et de la demande en révision a rappelé que par jugement du 8 novembre 2013 le tribunal a constaté que les conditions de l’article 145-9 du code de commerce étaient remplies au 1^er octobre 2009 du fait d’une variation de loyers de plus de 25 % par rapport au loyer initial par le jeu de la clause d’échelle mobile.

L’expert désigné a conclu que la valeur locative, en fonction des critères édictés aux articles L. 145-3 et R.145-3 à R.145-8 du Code de commerce des locaux occupés par la SA LA HALLE au 1^er octobre 2009 ressortait à 254.300 € par an, soit 31.191,66 euros par mois.

Le premier juge après un examen des caractéristiques du local considéré, de la destination des lieux, des obligations respectives des parties, des facteurs locaux de commercialité, des prix couramment pratiqués dans le voisinage a retenu le montant proposé par l’expert en lui appliquant un abattement forfaitaire de 10 % en considérant que la taxe foncière, incombant en principe au propriétaire, la clause du bail qui impose au preneur le remboursement de l’impôt foncier constituait un « supplément de loyer » dont il devait être tenu compte en application de l’article L.145-33-3 du Code de commerce pour déterminer la valeur locative qui devait être minorée en conséquence en appliquant un abattement forfaitaire de 10 % conforme aux usages en la matière.

L’appelante reproche au premier juge d’avoir appliqué cet abattement forfaitaire de 10 % au motif qu’il n’était ni conforme aux préconisations de l’expertise, ni à la convention acceptée par les parties.

Les intimées reprochent à l’expert de ne pas avoir tenu compte que les lieux loués devaient être exclusivement utilisés pour l’activité de commerce et d’équipement de la personne dans l’évaluation de la valeur locative des locaux, autrement que par comparaison avec les prix couramment pratiqués dans le voisinage, et de l’obligation faite au locataire de prendre en charge les travaux des articles 605 et 606 du Code civil et de rembourser au bailleur et les assurances qu’il a souscrites. Les intimées critiques également l’analyse faite par l’expert sur l’emplacement des locaux loués et la non prise en compte de la concurrence faite à l’enseigne LA HALLE par le magasin de prêt-à-porter situé dans la galerie commerciale de l’hypermarché CARREFOUR et du magasin Décathlon.

De l’examen des pièces produites et notamment du rapport d’expertise de Madame I C D il ressort que la situation des lieux a été clairement exposée et qu’elle permet de situer l’emplacement des locaux litigieux dans la zone commerciale LINGOSTIERE qui ont été très précisément décrits tant sur le plan extérieur, qu’intérieur, de leur accessibilité au public, de l’adaptation des locaux à l’activité exercée.

La situation locative ayant été examinée l’expert dans le cadre de la recherche de la valeur locative a exposé l’accès général commercial, la présence de nouveaux commerces ou leur extension dans ce secteur commercial démontrant son attractivité, autant d’éléments favorables à la commercialité du secteur.

L’expert a recherché les prix pratiqués dans le voisinage en notant que les valeurs étaient comprises entre 186 € /m² P /an et 393 €/m² P /an. Il a proposé à juste titre par référence aux prix pratiqués de retenir une valeur unitaire moyenne de 351 € /m² P /an et de minorer la valeur locative de 10 % pour tenir compte des conditions du bail mettant à la charge du locataire les répérations des articles 605 et 606 du Code civil.

S’agissant des caractéristiques du local considéré le premier juge a répondu justement aux critiques faites à l’expert qui a procédé à une description de la situation des locaux de manière objective révélant que le local commercial occupé par LA HALLE se trouvait à proximité immédiate du FORUM LINGOSTIERE auquel on accède facilement par voie routière et qui bénéficie de l’attractivité d’autres enseignes locomotives telles que DÉCATHLON, TOY’R'US, DARTY, X.

L’expert a d’autre part tenu compte pour évaluer la valeur locative de la destination des lieux et ainsi minoré de 10 % les références autorisant une destination 'tous commerces’ et en écartant les références portant sur des activités de restaurant.

L’expert a également tenu compte des obligations mises à la charge du preneur de supporter les obligations des articles 605 et 606 du Code civil en appliquant une minoration de 10 % à la valeur locative alors que l’obligation de remboursement des assurances au bailleur, clause usuelle dans les baux commerciaux, n’impliquait pas de minoration ou de majoration spécifique mais que la taxe foncière, considérée comme un supplément de loyer, devait être déduite de la valeur locative retenue.

De la même façon les facteurs locaux de commercialité ont été analysés de façon satisfaisante.

À l’issue de son rapport, l’expert ayant répondu aux dires des parties, Madame C D propose une valeur locative à la somme arrondie de 254.300 € au 1^er octobre 2009 dont le premier juge a déduit à juste titre un abattement forfaitaire à hauteur de 10 % en l’état de la clause contractuelle qui impose au preneur de supporter les impôts fonciers qui constituent un supplément de loyer dont il doit être tenu compte en application de l’article L.145-33 du Code de commerce au regard des obligations respectives des parties.

La décision déférée sera en conséquence confirmée en ce qu’elle fixe le loyer révisé du bail commercial conclu le 23 septembre 2003 à la somme annuelle de 228.870 € hors charges et hors

taxes au 1^er octobre 2009.

Sur les autres demandes

Il n’apparaît pas inéquitable de laisser à la charge de la SCI BERENICE succombant dans ses prétentions les frais qu’elle a exposés au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Il n’apparaît pas inéquitable en outre de laisser à la charge des intimés qui succombent également dans leurs prétentions les frais exposés au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Les dépens de la présente instance seront partagés par moitié entre les parties.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant publiquement, contradictoirement, en dernier ressort et par mise à disposition au greffe,

CONSTATE la reprise de l’instance en cours ;

DECLARE recevables les organes de la procédure en leur intervention volontaire ;

CONSTATE l’intérêt à intervenir de la société PEGASE aux fins de s’associer aux demandes de la société LA HALLE et se voir déclarer commun et opposable à l’arrêt à intervenir ;

DECLARE recevable la société PEGASE en son intervention volontaire ;

SUR LE FOND,

CONFIRME le jugement du Tribunal de Grande Instance de NICE déféré,

Y ajoutant,

DECLARE le présent arrêt commun et opposable à la société PEGASE en sa qualité de cessionnaire du bail ;

DIT que le compte ' loyer ' de la SCI BERENICE devra être régularisé par la société PEGASE qui devra payer à la SCI BERENICE le solde débiteur du compte ' loyer ' de la société LA HALLE ;

DEBOUTE les parties de leurs demandes au titre de l’article 700 du code de procédure civile;

DIT que les dépens seront partagés par moitié entre les parties.

LE GREFFIER LE PRESIDENT