COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-2

ARRÊT

DU 09 DECEMBRE 2021

N° 2021/680

Rôle N° RG 20/10884

N° Portalis DBVB-V-B7E-BGPYS

A Y

C/

C X

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

M^e Frédéri CAUDAU

M^e Edouard ICHON

Décision déférée à la Cour :

Ordonnance de référé rendue par le président du tribunal judiciaire de Nice en date du 16 Octobre 2020 enregistrée au répertoire général sous le n° 20/970.

APPELANT

Monsieur A Y

né le […] à […],

demeurant […]

représenté et assisté par M^e Frédéri CANDAU, avocat au barreau de NICE

INTIME

Monsieur C X

né le […] à […],

demeurant […]

représenté par M^e Edouard ICHON de la SELAS ICHON EDOUARD, avocat au barreau

d’AIX-EN-PROVENCE substitué par M^e Mathieu PATERNOT, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

et assisté par M^e Nasser MERABET, avocat au barreau de ROUEN

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 02 Novembre 2021 en audience publique devant la cour composée de :

M. Gilles PACAUD, Président

M^me Catherine OUVREL, Conseillère

M^me Angélique NETO, Conseillère rapporteur

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : M^me Caroline BURON.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 09 Décembre 2021.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 09 Décembre 2021,

Signé par M. Gilles PACAUD, président et M^me Caroline BURON, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSE DU LITIGE

Par exploits d’huissier en date des 2 et 30 janvier 2020, M. X a assigné M. Y devant le juge des référés du tribunal judiciaire de Nice afin d’obtenir sa condamnation à lui verser la somme provisionnelle de 60 500 euros en exécution d’une reconnaissance de dette en date du 6 juillet 2018, incluant le principal (40 500 euros) et une prime de risque (20 000 euros), outre une somme de 2 500 euros au titre des frais irrépétibles.

Par ordonnance de référé du 16 octobre 2020, le juge des référés a :

— rejeté l’exception de nullité ;

— condamné M. Y à verser à M. X la somme provisionnelle de 60 500 euros en exécution de la reconnaissance de dette du 6 juillet 2018 ;

— débouté M. Y de sa demande de report du paiement ;

— autorisé M. Y à se libérer de sa dette envers M. X en 23 versements mensuels de 2 500 euros et un 24ème qui soldera la dette ;

— dit que le premier versement devra être fait au plus tard 30 jours après signification de l’ordonnance et les suivants au plus tard le 10 de chaque mois ;

— dit qu’à défaut de paiement d’une seule des mensualités ci-dessus définies, les sommes restant dues redeviendront exigibles en intégralité, un mois après une mise en demeure restée sans effet ;

— dit que les paiements s’imputeront en priorité sur le capital ;

— dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamné M. Y aux dépens ;

— rejeté toutes demandes plus amples ou contraires.

Par acte du 10 novembre 2020, M. Y a interjeté appel de cette décision en toutes ses dispositions dûment reprises.

Dans ses dernières conclusions transmises le 7 septembre 2021, auxquelles il convient de se reporter pour un exposé détaillé des prétentions et moyens soulevés, M. Y sollicite de la cour qu’elle réforme l’ordonnance entreprise et :

à titre principal,

— prononce la nullité de l’assignation délivrée le 2 janvier 2020 ;

— déboute M. X de ses demandes ;

à titre subsidiaire,

— dise que les intérêts mentionnés dans la reconnaissance de dette du 6 juillet 2018 à hauteur de 20 000 euros ne sont pas dus comme étant supérieurs au taux de l’usure ;

— dise qu’il ne doit que le principal, soit la somme de 40 500 euros ;

— ordonne le report du paiement de sa dette pour une durée de deux années à compter du prononcé de la décision à intervenir ;

— statue ce que de droit sur les dépens.

Au soutien de son exception de nullité au visa des articles 760 et 752 du code de procédure civile, il indique que l’assignation délivrée le 2 janvier 2020 mentionne, comme conseil de M. X, un avocat inscrit au barreau de Rouen, alors même qu’un tel conseil n’est pas admis à postuler devant le tribunal judiciaire de Nice, de sorte que l’assignation doit être annulée s’agissant d’une irrégularité de fond.

Sur le fond, il fait valoir que sa reconnaissance de dette porte sur une somme de 40 500 euros, outre des intérêts d’un montant de 10 000 euros à verser au plus tard le 6 septembre 2018 et d’un autre montant de 10 000 euros à verser au plus tard le 6 octobre 2018 ; qu’il explique avoir été sollicité par M. X, qui a des connaissances solides en matière de comptabilité et finance, pour obtenir un prêt de 40 500 euros pour les besoins d’une opération financière avec une société, laquelle ne s’est pas déroulée comme prévu ; que s’il reconnaît devoir la somme de 40 500 euros, il conteste devoir les intérêts comme dépassant le taux de l’usure conformément aux articles L 314-6 et L 314-9 du code de la consommation ; qu’enfin, il sollicite au visa de l’article 1343-5 du code civil, un report du paiement de sa dette faisant valoir sa bonne foi, en ce qu’une banque finlandaise avec laquelle il est en contentieux refuse de lui restituer les fonds, et son impossibilité de régler sa dette en 24

mensualités comme n’ayant pour seules ressources que des prestations sociales et familiales.

Dans ses dernières conclusions transmises le 16 mars 2021, auxquelles il convient de se reporter pour un exposé détaillé des prétentions et moyens soulevés, M. X sollicite de la cour qu’elle :

à titre liminaire,

— déclare irrecevables les demandes de M. Y tendant à voir remettre en cause sa condamnation au paiement d’une somme de 60 500 euros en ce qu’il s’agit de prétentions nouvelles ;

— rejette l’exception de nullité de l’assignation du 2 janvier 2020 soulevée par M. Y en ce que cette dernière a été régularisée par assignation du 30 janvier 2020 ;

à titre principal,

— réforme l’ordonnance entreprise en ce qu’elle a accordé un délai de paiement de 24 mois à M. Y pour s’acquitter de la somme de 60 500 euros ;

— le déboute de sa demande de délais de paiement et, à défaut, lui accorde un délai de paiement de 8 mois ;

à titre subsidiaire,

— déboute M. Y de sa demande tendant à remettre en cause la reconnaissance de dette à hauteur de 20 000 euros ;

— le condamner à lui verser la somme de 2 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.

M. X soulève l’irrecevabilité des demandes nouvelles de M. Y au visa des article 564 et 565 du code de procédure civile au motif que ce dernier a toujours reconnu devant le juge de première instance devoir la somme de 60 500 euros.

En réplique à l’exception de nullité soulevée, M. X indique avoir procédé à une nouvelle assignation le 30 janvier 2020, qui est parfaitement régulière, dès lors que la mention relative à la constitution d’avocat devant le juge des référés est conforme aux dispositions de l’article 760 du code de procédure civile issu du décret du 11 décembre 2019 entrée en vigueur le 1er janvier 2020 et applicable aux instances en cours.

Au soutien de son appel incident sur les délais de paiement accordés à M. Y, M. X expose que ce dernier a déjà bénéficié de plus de 24 mois de délais de paiement depuis le 6 août 2018, qu’il a été victime d’une escroquerie, que M. Y n’est pas un débiteur de bonne foi dans la mesure où il n’a pas souscrit de cautionnement au profit du garant à première demande, alors qu’il devait le faire ayant été réglé de la somme de 1 822 euros pour cela, que M. Y a tout fait pour le mettre en confiance (présentation d’un intermédiaire courtier en assurance et mise en place d’une garantie à première demande pour prendre le relai en cas de défaillance de M. Y) et qu’il n’a pas versé le moindre centime, nonobstant les délais de paiement octroyés par le juge de première instance.

A titre subsidiaire, au visa des articles 809 du code de procédure civile, 1359 et 1376 du code civil, il expose que la reconnaissance de dette, qui est parfaitement régulière, porte sur la somme principale de 40 500 euros exigible depuis le 6 août 2018 et sur une prime de risque de 20 000 euros exigible depuis les 6 septembre et 6 octobre 2018 ; qu’il souligne que c’est M. Y lui-même qui est à l’origine des termes de la convention par courrier du 29 juin 2018, en ce compris la somme discutée de 20 000 euros ; qu’il indique que cette somme ne constitue pas des intérêts mais une prime de

risque correspondant à deux sommes fixes devant être versées lors de deux termes fixes à 60 jours et 90 jours.

La clôture de l’instruction a été prononcée le 19 octobre 2021 et l’affaire appelée à l’audience du 2 novembre 2021.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur l’irrecevabilité des demandes nouvelles

Il résulte de l’article 564 du code de procédure civile qu’à peine d’irrecevabilité relevée d’office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n’est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l’intervention d’un tiers ou de la survenance ou de la révélation d’un fait.

L’article 565 du même code énonce que les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu’elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge même si leur fondement juridique est différent.

Par ailleurs, il ressort de l’article 563 du même code que pour justifier en appel les prétentions qu’elles avaient soumises au premier juge, les parties peuvent invoquer des moyens nouveaux, produire de nouvelles pièces ou proposer de nouvelles preuves.

Il en résulte qu’il y a lieu de distinguer les demandes nouvelles, qui sont irrecevables en appel, des défenses au fond qui peuvent être invoquées en tout état de cause afin d’assurer les droits de la défense.

Il est admis que nul ne peut se prévaloir en appel d’un moyen auquel il a expressément renoncé devant les premiers juges.

En l’espèce, s’il résulte de la lecture de l’ordonnance entreprise que M. Y, qui ne sollicitait que le report des sommes réclamées pour une durée de deux ans, n’apparaît pas avoir contesté devant le premier juge sa dette à l’égard de M. X tant en son principe qu’en son montant, il convient de relever que ce dernier conteste devant la cour devoir une partie de sa dette comme étant contraire aux dispositions des articles L 314-6 et suivants du code de la consommation.

Il s’agit là, non pas d’une prétention nouvelle formée par M. Y, mais d’un moyen nouveau soulevé par ce dernier en appel afin de faire rejeter une partie de la somme réclamée par M. X à titre provisionnel comme se heurtant à des contestations sérieuses.

Le fait pour M. Y de ne pas avoir contesté devant le premier juge la somme réclamée par M. X tant en son principe qu’en son montant ne saurait s’analyser comme une renonciation expresse de sa part à se prévaloir de moyens en appel afin de discuter la somme réclamée par M. X.

Or, dès lors que les défenses au fond peuvent être invoquées en tout état de cause, les parties peuvent, en cause d’appel, invoquer des moyens nouveaux.

Dans ces conditions, la fin de non-recevoir soulevée par M. X tirée de demandes nouvelles sera rejetée.

Sur l’exception de nullité de l’assignation signifiée le 2 janvier 2020

Il résulte de l’article 760 du code de procédure civile, entré en vigueur le 1er janvier 2020, que les parties sont, sauf disposition contraire, tenues de constituer avocat devant le tribunal judiciaire. La constitution de l’avocat emporte élection de domicile.

Aux termes de l’article 752 du code de procédure civile, lorsque la représentation par avocat est obligatoire, outre les mentions prescrites aux articles 54 et 56, l’assignation contient à peine de nullité, la constitution de l’avocat du demandeur, le délai dans lequel le défendeur est tenu de constituer avocat et, le cas échéant, l’assignation mentionne l’accord du demandeur pour que la procédure se déroule sans audience en application de l’article L. 212-5-1 du code de l’organisation judiciaire.

Il est admis que l’avocat mentionné doit obligatoirement être un avocat admis à postuler devant le tribunal à saisir.

Le défaut de constitution ou la constitution d’un avocat non habilité constitue une irrégularité de fond, qui peut dès lors être soulevée en tout état de cause en application de l’article 118 du code de procédure civile et ne suppose pas la démonstration d’un grief en application de l’article 119 du même code.

Il reste que l’article 121 du même code énonce que, dans les cas où elle est susceptible d’être couverte, la nullité ne sera pas prononcée si la cause a disparu au moment où le juge statue.

En l’espèce, il est acquis, bien qu’elle ne soit pas versée aux débats, que l’assignation du 2 janvier 2020 signifiée à M. Y pour l’audience de référé du 27 février 2020 près du tribunal judiciaire de Nice mentionne, comme avocat du demandeur, M^e Merabet, inscrit au barreau de Rouen.

Si M^e Merabet n’est pas admis à postuler devant ce tribunal, il convient de relever que M. X a fait assigner M. Y devant le même juge à la même audience par acte d’huissier du 30 janvier 2020 en mentionnant comme avocat constitué M^e Chahouar-Borgna, inscrit au barreau de Nice.

Dès lors que la nullité pour vice fond affectant l’assignation du 2 janvier 2020 est couverte par l’assignation du 30 janvier 2020, soit avant que le juge des référés n’ait statué par ordonnance du 16 octobre 2020 à l’issue de l’audience du 10 juillet 2020, il y a lieu de confirmer l’ordonnance entreprise en ce qu’elle a rejeté l’exception de nullité pour vice de fond soulevée par M. Y.

Sur la demande de provision

Aux termes de l’article 835 du code de procédure civile, le président du tribunal judiciaire ou le juge du contentieux de la protection, dans les limites de sa compétence, peuvent accorder, dans les cas ou l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, une provision au créancier ou ordonner l’exécution de l’obligation même s’il s’agit d’une obligation de faire.

Il appartient au demandeur d’établir l’existence de l’obligation qui fonde sa demande de provision tant en son principe qu’en son montant et la condamnation provisionnelle, que peut prononcer le juge des référés sans excéder ses pouvoirs, n’a d’autre limite que le montant non sérieusement constestable de la créance alléguée.

En l’espèce, il n’est pas contesté que M. Y s’est engagé, aux termes d’une reconnaissance de dette en date du 6 juillet 2018, à rembourser à M. X un prêt consenti selon les modalités suivantes :

remboursement du principal à hauteur de 40 500 euros en date du 6 août 2018, date limite ;

paiement des intérêts à hauteur de 20 000 euros suivant le calendrier suivant : 10 000 euros en date du 6 septembre 2018, date limite, et 10 000 euros en date du 6 octobre 2018, date limite.

L’acte précise in fine que « Le payement du principal, des intérêts et de la prime de risque pourront être versés par anticipation avant la date exécutoire (…) ».

Sans remettre en cause le principe même de son obligation résultant de la reconnaissance de dette, M. Y ne reconnaît que devoir la somme de 40 500 euros correspondant au capital emprunté.

Se prévalant d’un prêt usuraire, il conteste devoir la somme de 20 000 euros au titre des intérêts.

Si M. X affirme que la somme de 20 000 euros ne correspond pas à des intérêts d’emprunt mais à une prime de risque, il convient de relever que la reconnaissance de dette emploie aussi bien le terme d’intérêts que celui de prime de risque.

Ainsi, seule la recherche de la commune intention des parties contractantes dans les termes employés par elles, comme dans tout comportement antérieur ou ultérieur de nature à la manifester, peut permettre de se prononcer sur la nature exacte de la somme de 20 000 euros due par M. Y aux termes de la reconnaissance de dette et, le cas échéant, sur son caractère licite ou non au regard des règles prescrites en matière d’usure.

Il s’ensuit que l’obligation de M. Y portant sur la somme de 20 000 euros, qui suppose d’interpréter les termes de la reconnaissance de dette et de rechercher la commune intention des parties, est sérieusement contestable.

Dans ces conditions, M. Z sera condamné à verser à M. X la somme provisionnelle de 40 500 euros correspondant au capital emprunté aux termes de la reconnaissance de dette du 6 juillet 2018, seule somme non sérieusement contestable.

Sur la demande de report de la dette

Il résulte de l’article 1343-5 du code civil que le juge peut, compte tenu de la situation du débiteur et des besoins du créancier, reporter ou échelonner le paiement des sommes dues, dans la limite de deux années.

En l’espèce, M. Y étant redevable de la somme non sérieusement contestable de 40 500 euros depuis le 6 août 2018, soit depuis plus de trois années, il y a lieu de confirmer l’ordonnance entreprise en ce qu’elle l’a débouté de sa demande de report du paiement de sa dette.

S’agissant des délais de paiement accordés par le juge de première instance à M. Y, auxquels s’oppose M. X à titre principal, il convient de relever que M. Y, qui n’a rien versé depuis l’ordonnance de référé entreprise, ne justifie pas de sa capacité financière à pouvoir se libérer de la somme de 40 500 euros en 24 mensualités, ce qui suppose des versements mensuels de 1 687,50 euros, comme ne produisant qu’une attestation de paiement émanant de la caisse d’allocations familiales en date du 7 juillet 2020 aux termes de laquelle les époux Y sont bénéficiaires du revenu de solidarité active d’un montant de 932,21 euros, outre des allocations familiales d’un montant de 473,02 euros, soit un total de 1 189,84 euros par mois, outre l’allocation pour le logement d’un montant mensuel de 553 euros.

Il y a donc lieu d’infirmer l’ordonnance entreprise en ce qu’elle a accordé à M. Y des délais de paiement.

Sur l’article 700 du code de procédure civile et les dépens

En l’état de la condamnation de M. Y à verser à M. X la somme provisionnelle de 40 500 euros, l’ordonnance entreprise sera confirmée en ce qu’elle a condamné M. Y aux dépens de première instance, outre le fait qu’il sera condamné au paiement des dépens de la procédure d’appel.

S’il y a lieu de confirmer l’ordonnance de référé en ce qu’elle a dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile, l’équité commande de condamner M. Y à verser à

M. X la somme de 1 000 euros pour les frais exposés en appel par ce dernier non compris dans les dépens.

PAR CES MOTIFS

La cour,

REJETTE la fin de non-recevoir soulevée par M. C X tirée de demandes nouvelles en appel ;

CONFIRME l’ordonnance entreprise en ce qu’elle a :

— rejeté l’exception de nullité de l’assignation signifiée le 2 janvier 2020 ;

— débouté M. A Y de sa demande de report du paiement de la somme due ;

— dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamné M. A Y aux dépens de première instance ;

L’INFIRME pour le surplus ;

STATUANT A NOUVEAU et Y AJOUTANT :

CONDAMNE M. A Y à verser à M. C X la somme provisionnelle de 40 500 euros correspondant au capital emprunté aux termes de la reconnaissance de dette du 6 juillet 2018 ;

DIT n’y avoir lieu d’accorder des délais de paiement à M. A Y ;

CONDAMNE M. A Y à verser à M. C X la somme de 1 000 euros pour les frais exposés à hauteur d’appel non compris dans les dépens ;

CONDAMNE M. A Y aux dépens de la procédure d’appel.

La Greffière Le Président