COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-5

ARRÊT SUR RENVOI DE CASSATION

DU 14 OCTOBRE 2021

N°2021/

MA

Rôle N°20/10723

N° Portalis DBVB-V-B7E-BGPKW

D Y

C/

X-F Z

Association AGS CGEA DE MARSEILLE

Copie exécutoire délivrée

le : 14/10/2021

à :

— M^e Agnès ERMENEUX, avocat au barreau d’AIX EN PROVENCE

— Maître X-F Z

— M^e Michel FRUCTUS, avocat au barreau de MARSEILLE

Arrêt en date du 14 Octobre 2021 prononcé sur saisine de la cour suite à l’arrêt rendu par la Cour de cassation le 9 septembre 2020, qui a cassé et annulé l’arrêt rendu le 6 juillet 2018 par la cour d’appel d’AIX EN PROVENCE, ayant lui-même statué sur l’appel du jugement du conseil de prud’hommes de MARSEILLE du 15 juin 2016.

DEMANDEURS SUR DECLARATION DE SAISINE

Monsieur D Y, demeurant […]

assisté de M^e Maud ANDRIEUX, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par M^e Emilie GENEVOIS, avocat au barreau de MARSEILLE

et de M^e Agnès ERMENEUX, avocat au barreau d’AIX EN PROVENCE,

DEFENDEURS SUR DECLARATION DE SAISINE

Maître X-F Z, ès qualités de mandataire liquidateur de la Société K&L, demeurant […]

non comparant, ni représenté

Association AGS CGEA DE MARSEILLE, sise […]

représentée par M^e Michel FRUCTUS, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par M^e François ARNOULD, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 01 Juin 2021 en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Michelle SALVAN, Président de Chambre, et Madame Mariane ALVARADE, Conseiller.

Madame Michelle SALVAN, Président de Chambre, a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Michelle SALVAN, Président de Chambre

Madame Mariane ALVARADE, Conseiller

Monsieur Antoine LEPERCHEY, Conseiller

Greffier lors des débats : M^me Pascale ROCK.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 14 Octobre 2021.

ARRÊT

Réputé contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 14 Octobre 2021

Signé par Madame Michelle SALVAN, Président de Chambre et M^me Karen VANNUCCI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

*-*-*-*-*

M. Y a été engagé par la SARL K et L en qualité de coursier-livreur extra, à compter du 17 mars 2005, suivant contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel régi par la convention collective nationale de la restauration rapide.

Le contrat précisait que le salarié était embauché à titre de « vacataire extra », « à temps partiel », « en fonction du surcroît inopiné de travail».

Dans le cadre de l’exécution de son contrat de travail, M. Y était rémunéré à la course en fonction des différents secteurs.

Le 21 juin 2005, il a été victime d’un accident du travail et placé en arrêt de travail. Il a été reconnu

travailleur handicapé à compter du 2 novembre 2010.

Suivant jugement du 17 mars 2014, le tribunal de commerce de Marseille a prononcé la liquidation judiciaire de la SARL K et L.

Convoqué à un entretien préalable le 28 mars 2014, M. Y a été licencié pour motif économique le 1^er avril 2014.

Il a saisi la juridiction prud’homale le 2 septembre 2014, sollicitant la requalification de son contrat de travail à temps partiel en contrat à temps plein, outre un rappel de salaire et des dommages et intérêts complémentaires.

Par jugement du 15 juin 2016, le conseil de prud’hommes de Marseille l’a débouté de l’ensemble de ses demandes.

La cour d’appel d’Aix-en-Provence a, par arrêt du 6 juillet 2018, infirmé le jugement en ce qu’il a débouté le salarié de toutes ses demandes et, statuant à nouveau, jugé prescrites ses demandes et comme telles irrecevables.

Sur le pourvoi formé contre ledit arrêt, la Cour de cassation a, par arrêt du 9 septembre 2020, cassé et annulé en toutes ses dispositions l’arrêt rendu par la cour d’appel d’Aix-en-Provence au visa des articles L.1471-1 et L. 3245-1 du code du travail, dans leur rédaction issue de la loi n°2013-504 du 14 juin 2013, aux motifs suivants :

' Aux termes du premier de ces textes, toute action portant sur l’exécution ou la rupture du contrat de travail se prescrit par deux ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d’exercer son droit.

Il résulte du second de ces textes que l’action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat.

Pour déclarer prescrites la demande de requalification du salarié ainsi que toutes les actions qui pourraient en être la conséquence, l’arrêt énonce qu’il résulte de l’application de l’article L. 1471-1 du code du travail que le délai de prescription d’une action en requalification d’un contrat à durée indéterminée à temps partiel en contrat à durée indéterminée à temps complet fondée sur l’absence d’une mention au contrat susceptible d’entraîner sa requalification, court à compter de la conclusion de ce contrat.

En statuant ainsi, alors que l’action en requalification du contrat de travail en contrat à temps complet est une action en paiement du salaire soumise au délai de prescription prévu par l’article L. 3245-1 du code du travail, la cour d’appel a violé, par refus d’application, le texte susvisé.'

Aux termes de ses dernières écritures transmises par la voie électronique le 12 avril 2021, M. Y demande à la cour de voir :

'- infirmer le jugement du Conseil de prud’hommes entrepris dans l’intégralité de ses dispositions,

— dire et .juger qu’il est recevable et bien fondé en ses demandes,

— dire et juger que l’employeur a violé les règles légales et conventionnelles au titre de la rémunération et de la durée du travail,

— requalifier le contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet,

En conséquence :

— fixer sa créance à valoir sur le passif de la Société K et L, prise en la personne de son mandataire liquidateur et de l’AGS-CGEA comme suit:

—  10.000 ' à titre de dommages et intérêts pour violation des dispositions légales et conventionnelles pendant la période d’exécution du contrat de travail,

—  44.328,82 ' à titre de dommages et intérêts pour perte d’indemnités journalières sur la période du 1^er juillet 2009 au 31 mars 2014

—  3000 ' à titre de dommages et intérêts pour perte de droit aux allocations de l’assurance chômage,

—  3000 ' à titre de dommages et intérêts pour perte de droits à la retraite,

—  1096,99 ' au titre du rappel d’indemnité compensatrice de congés payés,

—  1582, 78 ' au titre du rappel d’indemnité de licenciement,

—  4217,67 ' au titre du rappel d’indemnité de préavis et congés payés afférents,

— ordonner la délivrance des documents de rupture rectifiés (bulletin de salaire, attestation Pôle Emploi, certificat de travail), sous astreinte de 50 ' par jour de retard,

fixer le salaire de M. Y à la somme de l730,88 ' brut,

— dire que ces sommes portent intérêt au taux légal avec anatocisme à compter de la saisine du Conseil de Prud’hommes,

— condamner Maître Z ès qualités de mandataire liquidateur de la Société K et L, à la somme de 3500,00 ' au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— le condamner aux entiers dépens,

— déclarer l’arrêt à intervenir opposable au CGEA ainsi qu’aux organes de la procédure collective ouverte au bénéfice de la Société K et L.'

Aux termes de ses dernières écritures transmises par la voie électronique le 16 mars 2021, l’UNEDIC AGS CGEA demande à la cour de :

'- statuer ce que de droit sur la demande de requalification du contrat de travail à temps partiel en temps complet,

En tout état, fixer la rémunération mensuelle de M. Y à 1154,21 euros,

— confirmer le jugement attaqué et débouter M. Y de sa demande en paiement d’une somme de 44.328,82 euros compte tenu de sa mauvaise base de calcul,

— confirmer le jugement attaqué et débouter M. Y :

de sa demande de 10.000 euros de dommages et intérêts pour violation des dispositions légales et conventionnelles pendant la période d’exécution du contrat de travail,

de sa demande de 3000 euros pour perte de droit aux allocations de l’assurance chômage,

de sa demande de 3000 euros de dommages et intérêts pour perte de droits à la retraite,

de sa demande de 1096,99 euros au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés,

de sa demande de 1582,78 euros au titre du rappel de l’indemnité de licenciement,

de sa demande de 4217,67 euros au titre du rappel de l’indemnité de préavis et congés y afférents,

— En tout état, rejeter les demandes infondées et injustifiées et ramener à de plus justes proportions les indemnités susceptibles d’être allouées au salarié,

— dire et juger qu’en application de l’article L 3253-8 du code du travail, la garantie au titre des créances liées à l’exécution du contrat de travail est acquise pour :

— les créances antérieures à la date du redressement judiciaire, soit antérieures au 14/10/13,

— à compter de la date du redressement judiciaire (14/10/13) et jusqu’à la date de la liquidation judiciaire (17/03/14), dans la limite de 45 jours,

— débouter M. Y de toute demande de condamnation sous astreinte ou au paiement d’une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile, et en tout état, déclarer le montant des sommes allouées inopposables à l’AGS CGEA,

En tout état de cause,

— constater et fixer en deniers ou quittances les créances de M. Y selon les dispositions des articles L 3253 -6 à L 3253-21 et D 3253 -1 à D 3253-6 du code du travail,

— dire et juger que l’AGS ne devra procéder à l’avance des créances visées à l’article L 3253-8 et suivants du code du travail que dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L 3253-19 et L 3253-17 du code du travail, limitées au plafond de garantie applicable, en vertu des articles L 3253-17 et D 3253-5 du code

du travail, plafonds qui incluent les cotisations et contributions sociales et salariales d’origine légale, ou d’origine conventionnelle imposées par la loi, ainsi que la retenue à la source prévue à l’article 204 A du code général des impôts,

— dire et juger que les créances fixées, seront payables sur présentation d’un relevé de créances par le mandataire judiciaire, et sur justification par celui-ci de l’absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement en vertu de l’article L 3253-20 du code du travail,

— dire et juger que le jugement d’ouverture de la procédure collective a entraîné l’arrêt des intérêts légaux et conventionnels en vertu de l’article L.622-28 du code de commerce.'

Maître X-F Z, liquidateur judiciaire de la SARL K & L, à qui les conclusions ont régulièrement été signifiées les 18 mars et 14 avril 2021, n’a pas constitué avocat.

MOTIF DE LA DECISION

Sur la prescription

M. Y fait grief au conseil de prud’hommes d’avoir considéré ses demandes prescrites et

comme telles irrecevables, sur le fondement des dispositions de l’article L.1471-1 du code du travail, alors que tant les actions relatives à l’exécution qu’à la rupture du contrat de travail n’étaient pas prescrites au jour de la saisine de la juridiction, alors qu’il bénéficiait en outre des dispositions transitoires prévues par la loi du 14 juin 2013.

L’UNEDIC AGS CGEA a déclaré s’en rapporter à l’appréciation de la cour.

Aux termes de l’article L.1471-1 du code du travail, dans sa rédaction issue de la loi n°2013-504 du 14 juin 2013, toute action portant sur l’exécution ou la rupture du contrat de travail se prescrit par deux ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d’exercer son droit.

Il résulte de l’article L. 3245-1 du code précité que l’action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat.

Il convient par ailleurs de préciser qu’en application de la loi 2008-561 du 17 juin 2008, les délais de prescription en matière civile ont été portés à cinq ans, la loi n°2013-504 du 14 juin 2013 ayant réduit ce délai à trois ans en matière d’action en paiement ou en répétition de salaire et également prévu au titre des dispositions transitoires qu’elle concernait les prescriptions en cours à compter de la date de sa promulgation, soit le 17 juin 2013, sans que la durée totale de la prescription puisse excéder la durée prévue par la loi ancienne.

L’action en requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat à temps complet doit s’analyser en une action en paiement du salaire soumise en conséquence au délai de prescription prévu par l’article L. 3245-1 du code du travail.

En vertu des dispositions précitées, M. Y disposait d’un délai pour agir de 3 ans à compter du 17 juin 2013, soit jusqu’au 17 juin 2016, dans la limite de la prescription initiale, qui était acquise en 2014 pour les salaires exigibles en 2009. Ayant saisi la juridiction prud’homale le 2 septembre 2014, il est fondé à formuler des demandes ayant pour objet l’exécution du contrat de travail ou une demande en paiement découlant de l’action en requalification du contrat de travail concernant la période du 2 septembre 2009 au 31 mars 2014, son licenciement étant intervenu le 1^er avril 2014.

Sur les demandes au titre de l’exécution du contrat de travail

M. Y allègue de nombreux manquements aux dispositions légales et conventionnelles relatives tant à la rémunération qu’à la durée du travail, lesdits manquements, particulièrement graves, révélant une déloyauté manifeste de l’employeur lui ouvrant droit, sur le fondement de l’article L.l222-1 du code du travail à une indemnisation distincte des rappels de salaire pouvant en résulter, qu’il évalue à la somme de 10.000 euros.

L’UNEDIC AGS CGEA rappelle les règles régissant sa garantie, précisant que les instances poursuivies ou engagées après le redressement judiciaire ne peuvent tendre qu’à la constatation et à la fixation de créances salariales, aucune condamnation ne pouvant être prononcée à son encontre,

qu’un plafond de garantie est applicable pour l’ensemble des créances, et englobe les sommes dues au salarié ainsi que les cotisations et contributions sociales salariales d’origine légale ou conventionnelle,

que de ce plafond doivent être déduites les sommes dont le C.G.E.A. a pu d’ores et déjà pu faire l’avance, à hauteur de 4680.35 euros, somme acceptée et payée en totalité,

que s’agissant des créances liées à l’exécution du contrat de travail, en application de l’article L.3253-8 du code du travail, la garantie est acquise pour:

— les créances antérieures à la date de redressement judiciaire, soit antérieures au 14/10/13;

— à compter de la date de redressement judiciaire (14/10/13) et jusqu’à la date de la liquidation judiciaire (17/03/14), dans la limite de 45 jours,

qu’en cas de fixation de créances de ce chef, la juridiction devra distinguer ces périodes.

Sur la violation des dispositions légales et conventionnelles relatives aux éléments de rémunération

M. Y rappelle les termes de l’article L3123-14 du code du travail qui précise que le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit, qui mentionne notamment la qualification du salarié, les éléments de la rémunération, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois,

de l’article 10 de la convention collective nationale de la restauration rapide qui prévoit que lors de toute embauche, le salarié reçoit de son employeur un contrat écrit mentionnant :

— l’emploi occupé ;

— la durée du travail ;

— le salaire horaire et mensuel ;

— la durée de la période d’essai,

de l’article L. 3242-1 du code du travail qui dispose que la rémunération des salariés est mensuelle et indépendante, pour un horaire de travail effectif déterminé, l’article 4.12 de l’avenant n°24 à la convention collective applicable précisant que le salaire correspondant à l’horaire régulier prévu au contrat est mensualisé,

et de l’article L141-4 ancien du code du travail qui prévoit que la rémunération du salarié doit être a minima équivalente au salaire minimum de croissance.

Il soutient que l’employeur a enfreint l’ensemble de ces dispositions en portant atteinte aux principes applicables en matière de rémunération et en instituant une rémunération à la course, prohibée dans son principe et qui constitue également un manquement grave à l’obligation de sécurité, manquements justifiant son indemnisation au regard de l’illicéité de son contrat de travail.

Aux termes du contrat de travail à durée indéterminée signé le 17 mars 2005, M. Y a été engagé en qualité de coursier livreur extra, ledit contrat prévoyant qu’il était conclu 'à titre de vacataire extra, à temps partiel, en fonction du surcroît inopiné de travail, la rémunération étant fixée à la course en fonction des différents secteurs'.

Il n’est pas discutable que le contrat de travail ne satisfait pas aux exigences légales et conventionnelles précitées, en particulier en ce qu’il ne mentionne ni les éléments de la rémunération, ni le salaire horaire et mensuel, le salarié ignorant les bases de sa rémunération, ce dont il résulte que sa demande est fondée.

Sur la requalification du contrat à temps partiel en contrat à temps plein

M. Y fait valoir que l’employeur a également commis de nombreux manquements aux dispositions relatives à la durée du travail, devant entraîner la requalification de son contrat de travail à temps partiel en contrat à temps plein,

que son contrat ne fait ainsi référence à aucune durée travail puisqu’il est indiqué qu’il est engagé 'à temps partiel, en fonction du surcroît inopiné de travail' ,

que dans les faits, il exécute un travail à temps complet dans la mesure où il était à la disposition permanente de son employeur, effectuait des heures au-delà de la durée légale, travaillant six jours par semaine, de 10 heures à 14 heures et de 18 heures à 22 heures, soit 48 heures hebdomadaires, ainsi qu’il en justifie par la production de deux attestations de salariés qui confirment ses dires. (M A cuisinier, M. B électricien).

En application de l’article L.3123-14 précité, le contrat de travail à temps partiel doit mentionner notamment la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois.

En l’absence de ces indications, le contrat est présumé avoir été conclu à temps complet et il appartient à l’employeur de démontrer la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle conclue et que le salarié n’était pas dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et ne se trouvait donc pas dans l’obligation de se tenir à la disposition permanente de son employeur.

Par ailleurs, en matière d’heures supplémentaires, l’article L.3171-4 du code du travail dispose, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail effectuées, l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles;

Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.'

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments, le juge formant sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. En outre, après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

L’UNEDIC AGS CGEA conteste l’existence d’heures supplémentaires observant que M. C n’en n’avait pas même sollicité le paiement devant les premiers juges et la cour d’appel.

Au cas d’espèce, le contrat ne contient aucune mention relative à la durée précise du travail, ni n’indique la répartition de celle-ci entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, de sorte que sur ce seul fondement, l’emploi sera présumé à temps complet, alors que l’employeur est dans l’incapacité de renverser cette présomption en démontrant les heures réellement accomplies par le salarié, ou qu’il ne s’est pas trouvé dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et n’était donc pas dans l’obligation de se tenir en permanence à sa disposition.

Le salarié ne produit toutefois pas d’éléments suffisamment précis permettant d’affirmer qu’il a effectué des heures supplémentaires au-delà de la durée légale de travail, les attestations de collègues devant être écartées dès lors qu’elles ne font pas état de faits qu’ils ont directement constatés, alors

qu’il ne ressort pas desdites attestations qu’ils effectuaient les mêmes horaires, le salarié exerçant au demeurant les fonctions de chauffeur livreur, n’étant pas constamment dans les locaux de l’entreprise.

En considération de ce qui précède, il sera alloué à M. Y une somme de 1500 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant de la violation des dispositions légales et conventionnelles pendant la période d’exécution du contrat de travail non atteinte par la prescription, étant observé que l’absence de mention au contrat de travail quant à sa durée se trouve déjà sanctionnée par la requalification en contrat à temps complet, l’existence d’heures supplémentaires n’ayant pas été reconnue.

Sur le montant du salaire

M. Y indique que lors de son embauche, le montant du SMIC mensuel pour un temps complet de 151,67 heures était de 1154,21 euros, que la violation des dispositions relatives à la durée du travail par la SARL K et L a entraîné une perte de rémunération de 1596,65 ' brut pour la période de mars à juin 2005 outre les heures supplémentaires à hauteur de 1731,34 euros, que son salaire de base doit se fixer à la somme de 1730,88 euros incluant les heures supplémentaires (1154,21 ' + 576,67 ').

L’UNEDIC AGS CGEA fait valoir que M. Y ne démontrant pas avoir accompli d’heures supplémentaires, le salaire à retenir en cas de requalification à temps complet devra être limité à 1154,21 euros.

Au regard de ce qui précède, le salaire sera fixé à la somme de 1154,21 euros.

Sur la demande de dommages et intérêts pour perte d’indemnités journalières de la sécurité sociale et de la prévoyance.

M. Y fixe à la somme de 44.328,82 euros le préjudice qu’il estime avoir subi du fait de la perte de ses indemnités journalières pour la période du 1^er juillet 2009 au 31 mars 2014.

Il explique qu’il a été indemnisé dans le cadre de son accident de travail pour une durée de travail de 123,50 heures par mois soit 939,84 euros alors qu’il aurait dû bénéficier d’un salaire de 1730,88 euros, soit une différence d’assiette de 791,04 euros par mois,

que sur la base d’un salaire de 1730,88 euros par mois, le salaire journalier de base, retenu par la sécurité sociale pour le calcul des indemnités journalières, aurait dû s’établir à 56,90 euros (Salaire brut du mois précédent l’arrêt de travail / 30.42 soit, 1730.88/30.42 = 56.90 ' – article R. 433-4 du code de la sécurité sociale),

que l’indemnité journalière d’accident du travail étant égale à 60 % du gain journalier de base pendant les 28 premiers jours et à 80 % à compter du 29^e jour (article R433-1 et R433-3 du code de la sécurité sociale), son salaire journalier de base étant de 56,90 euros, ses indemnités journalières auraient dû s’élever à 34,14 euros (60% du salaire journalier de base) pendant les premiers 28 jours et à 45,52 euros (80% du salaire journalier de base) à compter du 29^e jour,

qu’il a perçu 18,80 euros (28 premiers jours) et 24,65 euros (à compter du 29^e jour), soit une différence de 15,34 euros et de 20,87 euros,

qu’après reconstitution, il peut prétendre à une somme de 44.328,88 euros.

L’ UNEDIC AGS CGEA fait valoir que les bulletins de salaire démontrent que le salarié n’a pas travaillé à temps complet,

que si la relation de travail devait être requalifiée à temps complet, il conviendrait que M. Y se rapproche de la caisse primaire d’assurance maladie et de la caisse de prévoyance afin de voir régulariser sa situation,

que son calcul est inopérant en ce qu’il se contente de verser aux débats une attestation de paiement des IJSS de 2012, de 2013 et de 2014,

que le montant des indemnités journalières durant 10 ans n’a pas été constamment égal à 23,25 ' contrairement à ce qu’il prétend,

qu’il ne verse pas aux débats ses bulletins de salaire sur l’ensemble de la période concernée, ni ne prend en compte les indemnités perçues au titre de la prévoyance (HCR SANTE) et dont il a bénéficié,

que subsidiairement, cette demande ne pourra être calculée que sur la base d’un salaire mensuel de 1154,21 euros, la somme susceptible de revenir à M. Y ne pouvant être calculée qu’après justification de sa demande de régularisation auprès de la sécurité sociale afin de connaître ce qui aurait réellement dû lui revenir,

qu’à titre encore plus subsidiaire, la différence d’assiette pour le calcul de ses indemnités journalières ne pourra pas être de 791,04 euros (1730,88 – 939,84) mais de 214,37 euros (1154,21 – 939,84).

Sur la base d’un salaire minimum réévalué et d’un taux de 80% du salaire journalier déterminé en fonction de ce salaire, après déduction des sommes perçues, les attestations de paiement des indemnités journalières sur l’ensemble de la période considérée étant versées au dossier, il conviendra d’évaluer la perte de rémunération à la somme de 18.000 euros, M. Y sollicitant une somme à titre de dommages et intérêts et ne présentant pas d’autre décompte sur la base d’un salaire minimum garanti réévalué.

Sur le préjudice subi au titre de la période postérieure au licenciement

Sur l’indemnisation pour perte de droits aux allocations de l’assurance chômage

M. Y fait valoir que le montant des allocations chômage étant calculé à partir des salaires bruts perçus, il a perçu une somme inférieure à ce à quoi il pouvait prétendre.

Il produit un courrier de Pôle emploi PACA en date du 17 décembre 2015, portant ouverture des droits à l’allocation d’aide au retour à l’emploi, indiquant qu’il est indemnisable à partir du 8 novembre 2015, et que ses droits ont été calculés sur la base d’un salaire brut journalier de référence représentant 62% des salaires bruts antérieurs et un courrier du 14 janvier 2016, confirmant son inscription à une formation en mars 2016.

Le préjudice est caractérisé et sera réparé par l’allocation d’une somme de 500 euros, le salarié ne justifiant de sa situation postérieurement à cette date.

Sur l’indemnisation au titre de la perte de droits à la retraite

M. Y fait valoir qu’il a subi un préjudice du fait de cette rémunération illégalement fixée par l’employeur, au regard de ses droits à la retraite dans la mesure où ces derniers sont calculés en considération du salaire annuel moyen de base perçu par le salarié sur les 25 meilleures années.

Le salarié ne rapporte pas la preuve du préjudice qu’il indique avoir subi, et si tant est que celui-ci était démontré, il ne peut se prévaloir d’un dommage distinct de celui déjà réparé par l’octroi de dommages et intérêts pour violation des dispositions légales et conventionnelles régissant les

éléments de rémunération.

Sur les demandes de régularisation au titre de la rupture du contrat de travail

Sur le rappel d’indemnité au titre des congés payés

M. Y indique qu’en application de l’article L3141-5 du code du travail, sont considérées comme périodes de travail effectif pour la détermination de la durée du congé : Les périodes, dans la limite d’une durée ininterrompue d’un an, pendant lesquelles l’exécution du contrat de travail est suspendue pour cause d’accident du travail ou de maladie professionnelle ;

que pour le calcul des droits à congés payés, la période de suspension est assimilée à du travail effectif dans la limite d’un an,

qu’il aurait dû percevoir une indemnité compensatrice de congés payés de 2077,06 ', que n’ayant été indemnisé qu’à hauteur de 980,07 ' brut, il lui est dû la différence de 1096,99 '.

Il lui sera alloué une somme complémentaire de 404,98 euros sur la base d’un salaire de référence de 1154,21 euros.

Sur l’indemnité de licenciement

M. Y indique qu’il a perçu une indemnité de 1619,34 ', calculée sur une base de salaire erronée de 980,07 ',

qu’il lui est dû la somme de 1582,78 euros à titre de complément (3 202,12 -16l9,34).

Il lui sera octroyé la somme de 515,94 euros (2077,57 + 57,71 -1619,34).

Sur l’indemnité compensatrice de préavis et les congés payés y afférents

M. Y indique qu’il aurait dû percevoir une somme égale à 3 mois de salaire, soit 1730,88 X 3 = 5192,64 ', outre celle de 519,26 ' au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés afférente,

qu’il n’a perçu qu’une somme de 1494,23 euros au titre de ces deux indemnités, soit une différence de 4217, 67 '.

M. Y peut prétendre à la somme de 2314,66 euros (3462,63 + 346,26-1494,23), incluant les congés payés y afférents.

Sur les intérêts

En application des dispositions de l’article L.622-28 du code du commerce, le cours des intérêts légaux s’arrête au jour de l’ouverture de la procédure collective.

Sur les autres demandes

La cour ordonnera au mandataire liquidateur ès qualités de remettre à M. Y les documents de fin de contrat rectifiés : l’attestation destinée au Pôle emploi, le certificat de travail et les bulletins de salaire conformes à la présente décision.

Il n’y a pas lieu d’assortir cette obligation d’une astreinte.

Le présent arrêt est opposable à l’AGS dans les limites des plafonds de ses garanties légales et

réglementaires, l’AGS étant tenue de garantir les indemnités de rupture réclamées, dès lors que M. Y a été licencié dans les 15 jours de la liquidation judiciaire.

Les dépens de première instance et d’appel seront fixés au passif de la liquidation judiciaire de la SARL K et L, ainsi que la somme de 2000 ' au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

PAR CES MOTIFS :

La Cour, après en avoir délibéré, statuant par arrêt réputé contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe, en matière prud’homale,

Vu l’arrêt de la Cour de cassation du 9 septembre 2020,

Vu l’arrêt de la cour d’appel d’Aix-en-Provence du 6 juillet 2018,

Infirme le jugement du conseil de prud’hommes en ce qu’il a déclaré prescrites les demandes de M. D Y,

Statuant à nouveau,

Déclare recevables les demandes formulées au titre de l’exécution du contrat de travail en ce qu’elles concernent la période du 2 septembre 2009 au 31 mars 2014,

Fixe les créances de M. D Y au passif de la liquidation judiciaire de la SARL K et L prise en la personne de son mandataire liquidateur aux sommes suivantes :

—  1500 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant de la violation des dispositions légales et conventionnelles pendant la période d’exécution du contrat de travail,

—  18.000 euros à titre de dommages et intérêts pour perte d’indemnités journalières de la sécurité sociale et de la prévoyance,

—  500 euros à titre de dommages et intérêts pour perte de droits aux allocations de l’assurance chômage,

—  404,98 euros au titre de l’indemnité pour congés payés,

—  515,94 euros à titre de complément d’indemnité de licenciement,

—  2314,66 euros au titre du complément d’indemnité compensatrice de préavis, incluant les congés payés y afférents,

—  2000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Ordonne la remise par Maître X-F Z ès qualités de mandataire liquidateur de la SARL K et L, à M. D E, des documents de fin de contrat (l’attestation destinée au Pôle emploi, le certificat de travail et les bulletins de salaire) rectifiés en conformité avec le présent arrêt,

Dit n’y avoir lieu à astreinte,

Déclare le présent arrêt opposable à l’AGS dans les limites des plafonds de ses garanties légales et réglementaires,

Déclare l’Unedic AGS l’AGS CGEA délégation de Marseille tenue à garantie pour ces sommes dans les termes des articles L.3253-8 et suivants du code du travail, en l’absence de fonds disponibles ;

Dit que les dépens de première instance et d’appel seront fixés au passif de la liquidation judiciaire de la SARL K et L, ainsi que la somme de 2000 ' au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Rejette le surplus des demandes.

LE GREFFIER LE PRESIDENT