COUR D’APPEL DE CHAMBÉRY

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 6 MARS 2012

RG : 10/02394 FRL/MFM

SA Y C/ E F

Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire d’ANNEMASSE en date du 30 Septembre 2010, RG F 09/103

APPELANTE :

SA Y

XXX

XXX

Comparante en les personnes de Monsieur G H, directeur général et Madame I J, directrice des ressources humaines, assistés de Maître MARTIN-VIVIER, de la SELARL MMV, avocat au barreau de PARIS

INTIME :

Monsieur E F

XXX

XXX

Comparant en personne assisté de Maître Marc TURQUAND D’AUZAY, de la SELARL LYON JURISTE, avocat au barreau de LYON

COMPOSITION DE LA COUR :

Lors de l’audience publique des débats tenue le 17 janvier 2012 par Monsieur LACROIX, Président de Chambre, qui s’est chargé du rapport, sans opposition des parties, et Madame CAULLIREAU-FOREL, Conseiller, avec l’assistance de Madame ALESSANDRINI, Greffier, et lors du délibéré :

Monsieur LACROIX, Président de Chambre, qui a rendu compte des plaidoiries

Madame CAULLIREAU-FOREL, Conseiller

Monsieur GROZINGER, Conseiller

********

FAITS, PROCEDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES

E F a été embauché par la SA Y, qui développe une activité de fabrication et exploitation de tous produits et spécialités pharmaceutiques, d’hygiène et similaires à Montrouge (Hauts-de-Seine), pour exercer les fonctions de C assistant de production, groupe VII, niveau A, classification cadre, en application de la convention collective nationale de l’industrie pharmaceutique, spécialement investi de la responsabilité de l’ensemble des services de production et de contrôle de la qualité directement impliqué dans les opérations pharmaceutiques des sites d’Annemasse et de Ville La Grand, suivant une définition de fonctions mise à jour le 1^er janvier 2005 sous l’égide du C délégué, directeur de sites, définition de fonctions évolutive et non limitative, moyennant une rémunération forfaitaire annuelle de 229'500 Francs, comprenant

une demie mensualité supplémentaire versée au mois de juin et une mensualité supplémentaire versée en décembre, contrepartie dans travail susceptible de s’accomplir sur une durée maximale hebdomadaire de 48 heures, outre des primes d’intéressement et de participation.

À la date du 31 décembre 2008, la rémunération forfaitaire de E F, qui avait été reclassé depuis son recrutement dans le groupe VIII, niveau A de la grille des cadres, s’élevait à un montant mensuel brut de 4 450 €, à laquelle s’ajoutait une prime de 13^e mois d’un montant équivalent, versée à cette même date, après que ce salarié eut bénéficié

d'«une prime de juin», d’un montant de 2 225 €, soit une demie mensualité.

Par lettre remise en mains propres le 15 octobre 2008 à M-N O, directeur du site d’Annemasse, E F a présenté sa démission, au motif qu’il avait été profondément affecté par des messages reçus du C D des sites de production, mettant en cause de manière totalement injustifiée son travail de mise en place d’un projet SAP, portant sur un progiciel de gestion destiné à l’entreprise, dont la faisabilité s’avérait d’autant plus aléatoire en raison de la dissolution en cours de l’entreprise prestataire en charge du projet, d’une part, par d’autres messages émanés de la présidente de la SA Y et relatif à la délivrance non justifiée de boîtes de produits réglementés, d’autre part, et enfin par l’absence de réaction adaptée de la part du directeur des ressources humaines, qui avait été informé par lui, dès le 14 octobre 2008, de sa décision de quitter son poste et qui s’était borné à nier les difficultés évoquées.

Indépendamment du directeur des ressources humaines, il est constant que la directrice générale de la SA Y a pris connaissance de la lettre de démission de E F, annoncée téléphoniquement au directeur des ressources humaines le 14 octobre 2008 : le 23 octobre 2008, elle a remis en mains propres à celui-ci une lettre, aux termes de laquelle elle exprime ses regrets au constat des conséquences qualifiées de démesurées, données aux deux incidents relevés par l’intéressé et considérés par elle comme mineurs, dans un contexte de polémiques entretenues par M-N O, auquel la directrice générale déclarait E F étranger, pour l’inviter à reprendre sa place au sein de la société, en guise de conclusion.

Le 28 octobre 2008, E F a signé avec M-N O, déclarant agir en qualité de directeur général adjoint de la SA Y, une convention de rupture du contrat de travail de ce C D, sous le régime des dispositions des articles L. 1237-11 et suivants du code du travail, en convenant du versement au salarié d’une indemnité spécifique de rupture conventionnelle de 14'000 € et de la fixation de la date de la rupture envisagée du contrat de travail au 19 décembre 2008.

Cette rupture conventionnelle a été homologuée le 3 décembre 2008 par le directeur départemental du travail, de l’emploi et de la formation professionnelle de Haute-Savoie.

Le 28 octobre 2008 également, E F a informé la directrice générale de la SA Y de ce que la solution d’une rupture conventionnelle de son contrat de travail, proposée par M-N O pouvait être considérée comme la voie la plus appropriée pour préserver les intérêts des deux parties, pour permettre à la SA Y de bénéficier de tous ses efforts, jusqu’à la date de son départ définitif, afin de favoriser la mise en oeuvre du projet SAP (progiciel de gestion de la production pharmaceutique), en raison de l’importance particulière de ce projet pour l’entreprise, d’une part, et pour lui assurer à lui-même le versement de l’indemnité minimale prévue par la loi,

en respectant la procédure organisée à cet effet, d’autre part, alors que la solution alternative, préconisée par le directeur des ressources humaines et la directrice générale au cours de leur entretien du 23 octobre 2008, qui portait sur un licenciement assorti d’une transaction n’excluait pas davantage les possibilités d’une contestation de la rupture conventionnelle et que lui-même n’était pas demandeur de quoi que ce soit, après avoir décidé de quitter l’entreprise pour avoir été la cible de messages électroniques, dont la teneur était notablement disproportionnée et inadéquate, en réaction à l’expression de son désaccord sur les positions de la direction générale ou sur des instructions considérées par lui comme contraires à sa propre conception de son métier et du respect des règles de fonctionnement de l’entreprise.

Cependant, la directrice générale de la SA Y a notifié à E F, successivement :

— qu’elle prenait acte de la décision de quitter son emploi précédemment prise par ce C D des opérations pharmaceutiques du site d’Annemasse, décision exprimée par sa lettre remise au directeur de cet établissement et motivée par le choix de réaliser un projet personnel, à défaut de pouvoir considérer comme remplies les conditions d’une rupture conventionnelle ou continuer à envisager un licenciement, aux termes d’une lettre recommandée avec demande d’avis de réception en date du 25 novembre 2008,

— qu’elle entendait contester la convention de rupture conclue avec M-N O postérieurement à sa démission, qui marquait la rupture de son contrat de travail, à la date de la remise de la lettre en mains propres le 15 octobre 2008, et nonobstant l’opposition de la directrice générale à toute résiliation conventionnelle de son contrat de travail, contester également l’homologation de cette convention de rupture par la DDTEFP, en se réservant d’user de toutes voies et moyens de droit contre ce qui était qualifié d’agissements déloyaux, au terme d’une seconde lettre recommandée avec demande d’avis de réception en date du 16 décembre 2008.

Le 19 janvier 2009, E F a été destinataire d’un reçu pour solde de tout compte portant sur sa rémunération jusqu’au 14 janvier 2009, des reliquats de primes et des indemnités compensatrices de congés payés, un certificat de travail, un état synthétique de son épargne salariale, une attestation destinée à l’ASSEDIC et un certificat de radiation du tableau de la section B de l’ordre national des pharmaciens à compter du 19 décembre 2008 pour une activité de C adjoint dans l’industrie.

Saisi de demandes initialement présentées par E F le 10 avril 2009, le Conseil de Prud’hommes d’Annemasse, par jugement rendu le 30 septembre 2010, à défaut d’accord enregistré devant le bureau de conciliation de la section de l’encadrement a :

— prononcé l’exécution de la rupture conventionnelle du contrat de travail intervenue entre E F et la SA Y,

— condamné la SA Y à verser à E F :

* une indemnité conventionnelle de rupture de 14'000 €, prévue par cette convention,

* une indemnité de 3 000 €, compensatrice du préjudice occasionné à ce salarié par l’absence de toute information sur son droit individuel de formation,

* un défraiement de 2 500 €, en vertu de l’article 700 du code de procédure civile,

— accordé la majoration des sommes dues au taux légal,

— ordonné l’exécution provisoire pour la somme due au titre de l’article 700 et au titre de l’absence d’information sur le droit individuel à la formation,

— débouté E F de ses autres demandes, spécialement de sa demande en paiement de dommages et intérêts au titre du défaut d’exécution de bonne foi du contrat de travail et de sa demande en paiement d’une indemnité au titre de repos compensateur non justifié.

La SA Y a interjeté appel de ce jugement en toutes ses dispositions par lettre recommandée avec demande d’avis de réception expédiée le 25 octobre 2010, après avoir elle-même reçue notification de ladite décision par lettre recommandée dont l’avis de réception a été signé par l’un de ses préposés le 6 octobre 2010.

Par voie de conclusions successivement remises au greffe le 21 janvier puis le 19 septembre 2011, qui ont été développées à l’audience du 17 janvier 2012 et auxquelles la Cour se réfère explicitement, la SA Y a demandé à cette Cour :

— la réformation du jugement rendu le 30 septembre 2010 par le Conseil de Prud’hommes d’Annemasse, en ce qu’il a prononcé l’exécution de la rupture conventionnelle du contrat de travail de E F,

— l’annulation de la rupture conventionnelle du contrat de travail de ce salarié signée entre E F et M-N O 28 octobre 2008,

— la confirmation du jugement prud’homal en ce qu’il a débouté E F de ses demandes en paiement d’une indemnité de 19'967,90 €, en dédommagement de repos compensateur non pris,

— la confirmation du même jugement en ce qu’il a débouté E F de sa demande en paiement de dommages et intérêts, évalués à la somme de 8 000 €, pour un défaut d’exécution de bonne foi du contrat de travail par l’employeur,

— de juger que la prise d’acte par E F de la rupture de son contrat de travail a eu les effets d’une démission et d’en tirer toutes les conséquences,

— de réformer la décision du Conseil de Prud’hommes sur les condamnations prononcées au bénéfice de E F, au paiement d’une indemnité de rupture de 14'000 €,

d’une indemnité distincte de 3 000 € en dédommagement de l’absence d’informations données à ce salarié sur son droit individuel à la formation et de frais non taxables fixés à la somme de 2 500 €,

— de réformer la même décision sur la condamnation aux dépens,

— de débouter E F de toutes ses demandes,

— de condamner enfin E F à supporter tous les dépens et à verser à la SA Y des frais supplémentaires non taxables, évalués à la somme de 2 500 €, en vertu de l’article 700 du code de procédure civile.

La SA Y a souligné tout d’abord qu’elle avait bien exercé son recours juridictionnel contre la convention définissant les conditions de la rupture du contrat de travail de E F signée par M-N O ainsi que par ce salarié le 28 octobre 2008 et contre l’homologation, le 3 décembre 2008, de cette convention de rupture par la Direction Départementale du Travail de l’Emploi et de la Formation Professionnelle de Haute-Savoie dans le délai de 12 mois imparti à compter de la date d’homologation par les dispositions de l’article L. 1237-14 du code du travail, dans la mesure où elle avait elle-même demandé au Conseil de Prud’hommes d’Annemasse la nullité de la convention signée le 28 octobre 2008 et homologuée le 3 décembre 2008, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception expédiée 24 septembre 2009 et reçue au greffe de cette juridiction 28 septembre 2009.

Elle a rappelé que M-N O n’avait pas tenu compte des instructions de la direction générale de l’entreprise, qui avait refusé de signer avec E F, démissionnaire, une rupture conventionnelle de son contrat de travail, et que ce salarié ne pouvait ignorer son opposition mais qu’il était de connivence avec l’ancien directeur de l’établissement d’Annemasse, en vue de régler à leurs avantages respectifs les litiges qui les opposaient à leur employeur.

L’appelante a qualifié de prise d’acte de la rupture la lettre de démission présentée par E F le 15 octobre 2008 et rédigée en termes équivoques, en faisant état de manquements reprochés à son employeur, mais en a déduit que la rupture était devenue effective depuis la notification de cette prise d’acte, qu’aucune rétractation n’était envisageable de la part du salarié, au surplus par la conclusion d’une rupture conventionnelle, à l’insu de l’employeur, alors que les manquements allégués n’avaient nullement fait obstacle à la poursuite du contrat de travail de l’intéressé, lequel a pu rester à son poste et bénéficier du paiement de ce qui lui était dû, après avoir toujours été bien traité au cours de ses sept années de présence en entreprise.

Elle a contesté les griefs successivement invoqués par E F pour justifier sa décision, sans apporter la preuve de faits suffisamment graves à cet égard :

— elle a démenti que l’ensemble du travail de pilotage réalisé par E F, désigné co-chef de projet pour l’établissement d’Annemasse, en vue de la mise en place d’un progiciel de gestion intégrée ERP dans l’entreprise ait été remise en cause de manière injustifiée et vexatoire par le C D exerçant sa mission dans les conditions définies par l’article R. 5124-36 du code de la santé publique, compte tenu de la complexité technique de ce projet, de l’existence de 35 points critiques constatés le 1^er octobre 2008 et de la nécessité de remplacer le prestataire, la société EiiC, laquelle avait reconnu ses torts à plusieurs reprises, avant d’être mise en liquidation,

— elle a opposé aux arguments de E F que celui-ci avait pris en réalité parti pour M-N O et entrepris de négocier un déploiement du même progiciel pour le compte de la SA Z, dirigée par ce dernier, en contradiction avec les intérêts de son employeur, la SA Y, désireuse de mettre fin en 2008 aux accords antérieurs conclus entre les deux sociétés et devenus désavantageux pour la seconde,

— elle a minimisé l’importance des observations adressées le 28 mai 2008 par une note technique émanée du même C D au sujet d’un projet de capuchon doseur cuivre or et argent et utilisée comme prétexte dans le cadre du conflit engagé par M-N O, lui-même licencié pour faute grave en décembre 2008,

— elle a dénié à E F le droit de refuser à la Présidente et C D intérimaire de la société de lui adresser en urgence une boîte de lithium et une autre boîte de sélénium, au prétexte d’une interdiction d’un usage personnel pour ces types de médicaments et sous couvert des dispositions de l’article R. 5124-3 du code de la santé publique et de l’article 5. 1 du type des bonnes pratiques cliniques, rappelées par un précédent rapport de l’Agence Française de Sécurité Sanitaire des Produits de Santé en date des 7-8 juin 2007, lesquelles dispositions n’étaient pas applicables dans le cadre d’un travail en cours sur l’adaptation des textes à l’automédication,

— elle a exclu l’accomplissement par E F, qui n’en rapportait pas la preuve, d’heures supplémentaires au-delà d’une durée de travail possible de 48 heures par semaine prévue à l’article 3. 2 de son contrat de travail, dans le cadre d’un plan de travail collectif de 39 heures par semaine au sein de l’entreprise, insusceptible de déclencher le bénéfice d’un repos compensateur légal, alors même que l’intéressé a pu prendre régulièrement des jours de repos compensateur de remplacement au cours des années 2006, 2007 et 2008, que postérieurement à l’entrée en vigueur de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, fixant le seuil de déclenchement de la contrepartie en repos obligatoire au coeur du contingent annuel d’heures supplémentaires, soit 220 heures, ce même salarié ne pouvait plus prétendre au bénéfice du repos compensateur et que la communication de l’agenda électronique, dénommé «Team agenda» ne confirmait nullement les allégations de ce salarié.

La SA Y a maintenu que E F avait bel et bien démissionné pour convenances personnelles, en vue d’exploiter une officine pharmaceutique, avec son épouse également pharmacienne, à Munster à compter du 19 janvier 2009, après avoir quitté l’entreprise le 19 décembre 2008 sans effectuer la fin de son préavis, avec l’appui de M-N O, et avant de racheter une autre officine en 2010, également avec son épouse.

L’appelante a conclu à la nullité de la rupture conventionnelle du contrat de travail de E F, lequel avait fait état de griefs à l’encontre de son employeur, aux termes de sa lettre de démission, et ne se trouvait donc plus dans une situation lui permettant de négocier une rupture amiable, postérieurement à la mise en évidence d’un litige, faute de pouvoir considérer que cette rupture pût avoir la nature juridique d’une transaction. Elle a mis l’accent au surplus sur l’absence de procédure engagée en vue de recueillir l’avis du comité d’établissement et l’inspection du travail, préalablement à la rupture du contrat de travail d’une personne ayant la qualité de représentant des salariés au CHSCT de l’établissement d’Annemasse, suivant les dispositions des articles L. 1237-15, et 2421-3, L. 2411-1 et L. 2411-2 du code du travail. Elle a rejeté sur M-N O la responsabilité des circonstances abusives dès la signature d’une rupture conventionnelle intervenue à l’insu de la SA Y, en vue de dissimuler cette signature critiquable à l’employeur à la faveur d’un seul entretien le 28 octobre 2008, jour de signature de la convention, et ce, à la suite des instructions contraires reçues dès le 17 octobre 2008 de la directrice générale dont E F reconnaissait avoir connaissance, aux termes de sa lettre du 28 octobre 2008 adressée à la même directrice générale ; elle a soutenu que le dépassement de ses pouvoirs par le directeur de l’établissement d’Annemasse, pleinement informé et des réserves et restrictions exprimées par la direction générale, avait entaché la validité de la rupture conventionnelle signée avec E F, au regard des dispositions des articles 1998 et 2004 du Code civil, que la stratégie concertée par les deux signataires de l’acte litigieux était destinée à priver la SA Y de toute faculté de rétractation dans le délai imparti par l’article L. 1237-13 du code du travail et que le consentement de l’employeur avait été délibérément vicié, motif d’annulation de l’acte.

La SA Y a objecté enfin à la demande portant sur l’indemnisation d’un préjudice découlant d’une absence d’information sur le droit individuel à la formation, que la portabilité de ce droit n’avait été introduite par la loi n° 2009-1437 du 24 novembre 2009, que l’indication de ce droit ne devait figurer sur le certificat de travail que depuis l’entrée en vigueur du décret n° 2010-64 du 18 janvier 2010, que E F qui a cessé d’exécuter son préavis le 19 décembre 2008, conformément à sa lettre de démission, ne pouvait donc bénéficier de ces dispositions, qu’au maximum, pour avoir acquis un total de 100 heures en janvier 2009, il aurait pu prétendre à la somme de 915 €, soit un multiple du montant forfaitaire réglementaire prévu au deuxième alinéa de l’article L. 6332-14 du code du travail, et non pas de 3 000 €.

E F a également remis au greffe deux jeux de conclusions, le 29 avril puis le 23 novembre 2011, dont les termes ont été repris dans le cadre de l’audience du 17 janvier 2012 et auxquelles il convient de se référer explicitement. Il a demandé à la Cour :

— de confirmer à titre principal la décision rendue le 30 septembre 2010 par le Conseil de Prud’hommes d’Annemasse, en ce qu’il a jugé que l’accord de rupture conventionnelle conclu entre les parties n’avait pas été contesté par la SA Y et en ce qu’il a condamné cette dernière à lui verser une indemnité spécifique de rupture conventionnelle de 14'000 € , une somme de 3 000 € à titre de dommages-intérêts, en réparation du préjudice occasionné par l’absence d’information sur son Droit Individuel de Formation, et un défraiement de 2 500 €, en vertu de l’article 700 du code de procédure civile (pages 3 et 44 des conclusions déposées par l’intimé le 23 novembre 2011 ), et ce, dans le cadre des chefs de demandes tendant à voir prononcer l’exécution de la rupture conventionnelle conclue avec la SA Y, sauf à ajouter à ces condamnations de nouvelles condamnations, susceptibles d’être prononcées en tout état de cause, au paiement d’une somme de 8 000 € à titre de dommages et intérêts supplémentaires, pour l’indemnisation du préjudice résultant du défaut d’exécution de bonne foi du contrat de travail, d’une indemnité de 19'967,90 €, allouée au titre du repos compensateur légal que ce salarié

n’avait pu prendre du fait de l’employeur, au cours des années 2006, 2007 et 2008 , en dédommagement du préjudice résultant de cette perte, outre un défraiement de 5 000 €, net, au titre de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel,

— à titre subsidiaire, dans l’hypothèse où la Cour devrait juger nulle la rupture conventionnelle pour violation de la procédure protectrice des représentants du personnel dont lui-même bénéficiait en qualité de membre du CHSCT désigné pour deux ans le 16 février 2007, de constater que la SA Y a unilatéralement rompu le contrat de travail de E F en prenant acte d’une rupture annulée d’un commun accord et de condamner en conséquence cette société à lui payer :

* une indemnité compensatrice de préavis de 15'018,75 € brute, équivalente à trois mois de salaire moyen,

* une indemnité compensatrice de congés payés sur préavis de 1501,87 €, brute,

* une indemnité conventionnelle de licenciement de 12'375,45 €, nette,

* une indemnité de 40'050 €, nette, en dédommagement du préjudice occasionné par la méconnaissance de son statut protecteur de représentant des salariés au CHSCT, indemnité équivalente au montant des salaires exigibles jusqu’au 15 août 2009, terme de la période de protection, et une indemnité de 30'037,50 €, nette, équivalente à six mois de salaire, pour licenciement illicite,

— de lui allouer un défraiement de 5 000 €, en vertu de l’article 700 du code de procédure civile.

Qualifiant sa décision de démissionner d’acte parfaitement équivoque, comme ayant été motivée par des griefs opposés à son employeur et déclarant partager l’analyse de l’appelante, selon laquelle cette démission constituait une prise d’acte de la rupture de son contrat de travail, suivant une faculté désormais ouverte aux représentants du personnel, E F a fait grief à la SA Y d’avoir :

— refusé de l’entendre sur les multiples difficultés rencontrées dans l’exécution de son contrat de travail, plus particulièrement dans l’avancement du projet d’installation d’un logiciel de gestion intégrée initié par lui, avec le concours de la société SAP, que son employeur l’avait chargé de développer pour le site de production d’Annemasse avec extension au siège de Montrouge, en insistant sur un manque de communication autour de ce projet, sur les discussions qualifiées de stériles, sur le rôle négatif du directeur administratif et financier, qui avait tenté de le décrédibiliser, sur l’absence de suivi du planning par l’équipe chargée du projet au siège social à Montrouge, plus précisément le retard apporté à la reprise des données du plan comptable de l’entreprise et les modifications répétées imposées par la direction administrative et financière, dont l’absence de rigueur et les incohérences ont été dénoncées par le prestataire, sur le manque d’engagement du C D et sur la volonté des dirigeants de faire échec aux efforts développés par les membres de l’équipe d’Annemasse,

— d’avoir manqué de considération à son égard, au travers de propos tenu par plusieurs dirigeants, notamment le directeur des ressources humaines et le directeur administratif et financier, lui-même co-D du projet SAP, lesquels avaient fait part publiquement de leurs critiques, le suspectant de ne pas gérer de façon optimale ses effectifs, voire même de détourner la main-d’oeuvre de l’entreprise au profit de la SA Z, au point d’aggraver son stress et son état d’épuisement, dans le cadre d’un travail de sape au préjudice de la direction de l’établissement d’Annemasse,

— d’être D du refus de démarrage du projet SAP, à la suite de la saisine tardive

du C D, lequel a été consulté dans le cadre de ses attributions permettant d’engager l’entreprise vis-à-vis de l’autorité de tutelle l’AFSSAPS, le

25 septembre 2008 seulement, qui a fait état de critiques relatives à des dysfonctionnements imputés par lui à E F , nonobstant la validation antérieure de la méthodologie mise en oeuvre, et qui lui a interdit de se justifier sur les graves manquements reprochés en termes vexatoires,

— de l’avoir placé ainsi dans l’impossibilité d’accomplir correctement sa mission et de l’avoir enfin écarté du projet SAP, à partir du 3 octobre 2008, à la seule exception d’un état des lieux de l’avancement de ce projet communiqué le 20 octobre 2008, sans donner aucune suite aux questions posées sur les éventuelles consignes à appliquer avant son départ de l’entreprise,

— d’avoir également cherché à faire obstacle à ses missions et incidemment le pousser à la rupture, dans le cadre d’une polémique l’ayant opposé au C D, lequel avait présenté un projet de mise au point d’un «capuchon doseur cuivre or argent», qui avait ensuite répliqué en termes brutaux à des observations critiques adressées par E F sur la viabilité technique et financière de ce même projet et qui avait différé toute nouvelle réponse, avant d’obtenir l’abandon de ce projet, après avoir surchargé son correspondant de travail,

— d’avoir cherché à lui imposer une procédure non conforme aux prescriptions rappelées par l’AFSSAPS à la suite d’une précédente inspection, quant à la distribution de médicaments au personnel de l’entreprise et aux familles de ce personnel, au prétexte d’une intervention de la présidente de la SA Y, dont l’attitude s’est avérée méprisante et humiliante à son égard et qui a voulu le placer dans une situation difficile, afin de le pousser à la faute ou le soumettre constamment à la pression,

— d’avoir constamment mélangé sa situation à celle de M-N O, pour minimiser et éluder les difficultés nées de leur propre comportement à son égard, au prétexte d’un conflit qui ne pouvait le concerner lui-même et portait sur la gestion de la SA Z,

— de l’avoir contraint, d’une manière générale, à une surcharge de travail aboutissant à des horaires non compensés par l’attribution du repos légal auquel il pouvait prétendre au cours des années 2006, 2007 et 2008, dans un climat de stress qui l’avait amené à craquer nerveusement au mois de juin 2008 puis à envisager ensuite sa démission,

— d’avoir cherché à convertir cette démission, dont le caractère équivoque de la motivation avait été perçu par la directrice générale, en licenciement ou rupture conventionnelle, dans le cadre d’entretiens et de correspondances échangées au cours du mois d’octobre 2008, et l’avoir laissé ensuite dans une incertitude totale sur sa situation et sur les perspectives d’une rupture conventionnelle intervenue à leur instigation avec M-N O, son seul interlocuteur officiel, avant de retenir in fine la version de sa démission pour des raisons de convenances strictement personnelles, excluant toute autre hypothèse.

E F a persisté à soutenir à titre principal que les parties avaient pu s’entendre sur la conclusion d’une rupture conventionnelle de son contrat de travail, à laquelle les dirigeants de la SA Y ne s’étaient jamais opposés, sans faire aucune réserve sur l’étendue des pouvoirs conférés à M-N O, en sa qualité de directeur de l’établissement d’Annemasse, ni davantage attirer son attention sur les incidences de son mandat de membre du CHSCT, qu’ainsi, la rétractation de cette démission et, corollairement d’une prise d’acte de la rupture de son contrat aux torts de son employeur, avaient pu être valablement entérinées d’un commun accord, dans le cadre de l’option laissée ouverte par les dirigeants de l’entreprise entre ce mode de rupture amiable et un licenciement avec transaction, que le formulaire de rupture conventionnelle avait été régulièrement signé le 28 octobre 2008 par lui-même et par M-N O, que

la directrice générale n’avait manifesté son opposition que le 25 novembre 2008, après expiration du délai de rétractation, que la date de son départ a été fixée en tenant compte du regroupement des heures auxquelles il avait droit pour la recherche d’un nouvel emploi, et que la SA Y avait perdu le droit de poursuivre l’annulation de la convention de rupture, en invoquant tardivement au cours de la procédure prud’homale engagée par lui le défaut de pouvoir du directeur de l’établissement d’Annemasse puis la qualité de membre du CHSCT de son salarié, dont elle n’avait pas fait état auparavant dans le cadre des négociations préalables à la signature de la convention.

L’intimé a néanmoins pris en considération, à titre subsidiaire, la possibilité d’une annulation de la rupture conventionnelle pour violation de la procédure protectrice des représentants du personnel, dans la mesure où la SA Y lui opposait son statut protecteur, dont lui-même n’avait pas l’intention de se prévaloir initialement, de telle sorte que les parties étaient susceptibles d’être remises dans l’état où elles se trouvaient antérieurement à la signature de la convention et qu’il convenait dès lors de revenir au moment de la prise d’acte à son initiative de la rupture de son contrat de travail, sous la présentation formelle d’une démission, et d’envisager une alternative à deux branches :

— la requalification de cette prise d’acte en licenciement, si la Cour admettait la réalité et la gravité des raisons qui l’avaient poussé à la démission,

— la reconnaissance d’une rupture , à l’initiative de l’employeur , d’un contrat de travail dans les liens duquel ce dernier se trouvait de nouveau avec un salarié titulaire d’un mandat de représentant du personnel et l’assimilation de cette rupture à un licenciement, faute pour la SA Y d’avoir pu lui délivrer les documents de fin de contrat au simple prétexte de l’acquisition des effets d’une démission rétractée valablement, si la Cour, abstraction faite de la convention de rupture, considérait la préexistence d’un accord intervenu entre les parties sur l’annulation de cette démission-prise d’acte.

E F a déduit de son analyse ainsi balancée que dans les deux cas, la rupture équivalait à un licenciement d’un représentant du personnel sans respect d’aucune procédure légale, de telle sorte que lui étaient dues, à titre de sanction de la méconnaissance par l’employeur de ces règles, les indemnités prévues par une jurisprudence bien établie en l’absence de demande de réintégration, soit, d’une part, l’équivalent de la rémunération qu’il aurait perçue jusqu’à l’expiration de la période de protection découlant des dispositions de l’article L. 2411-13 du code du travail, d’autre part, une indemnité réparant le préjudice nécessairement subi du fait de son licenciement illicite, au moins égale à celle qui résultait de l’article L. 1235-3 du même code, outre les indemnités de rupture.

Pour justifier par ailleurs sa demande tendant au paiement d’une indemnité réparant le préjudice occasionné par l’impossibilité de prendre le repos compensateur légal auquel lui ouvrait droit l’accomplissement d’heures supplémentaires, nonobstant le caractère forfaitaire de sa rémunération et indépendamment des repos compensateurs de remplacement, dénommés bonifications, dont il avait pu bénéficier en vertu d’un engagement pris par le représentant de l’employeur en présence des membres élus du comité d’entreprise, au cours d’une réunion du 31 mars 2003, pour les heures travaillées au-delà d’un horaire hebdomadaire de 35 heures, E F s’est référé au duplicatum de son agenda électronique communiqué par l’appelante en cause d’appel et géré par un logiciel Team agenda mis en oeuvre par la SA Y elle-même, en rappelant l’article 3-2 de son contrat de travail, qui permettait d’étendre sa durée hebdomadaire de travail jusqu’à 48 heures, pour souligner qu’après correction d’erreurs en nombre limité, il établissait avoir travaillé au cours des week-ends des 5 et 6 avril 2008, 12 et 13 avril 2008, 31 mai et 1^er juin 2008, 20 et 21 septembre, 27 et 28 septembre 2008 et avoir accompli un volume total de 3429 heures, soit 354 heures de plus que l’horaire officiel, sur la base d’un horaire hebdomadaire de 46,5 heures au minimum, au cours de la période comprise entre le 1^er juillet 2006 et le 19 décembre 2008, couverte par cet agenda

électronique, à l’exception de 60 semaines d’enregistrement dont la trace n’avait pas été conservée en 2007 et en 2008 et correspondant à la période astreignante de mise en place du projet de progiciel de gestion intégrée SAP.

Il a décompté en conséquence un nombre d’heures supplémentaires atteignant un total de 410,4 heures par an, soit un volume de 190,4 heures excédant le contingent annuel de 220 heures et donnant lieu à un repos compensateur à 100 %, d’une part, et un nombre de 170,8 heures par an dépassant le maximum de 41 heures hebdomadaires et ouvrant droit à un repos compensateur à 50 %, d’autre part, en vertu du régime applicable jusqu’en 2008. Il a ensuite totalisé un montant cumulé de 275,8 heures de repos perdus par an et susceptibles d’indemnisation sur la base d’un taux horaire de 26,33 € , augmenté de 10 % au titre des congés payés, en répliquant aux objections avancées par l’appelante que celle-ci ne disposait pas d’un système de pointage ni de réel suivi des heures travaillées, mais uniquement un système de calcul théorique des heures de repos compensateur sur une base de 39 heures de travail et qu’il lui appartenait d’établir quant à elle le nombre d’heures dont elle le créditait, si elle faisait état d’un nombre d’heures inférieur.

DISCUSSION

Sur l’exécution de la rupture conventionnelle du contrat de travail de E F

L’article L. 1237-15 du code du travail énonce que la rupture conventionnelle du contrat de travail des salariés bénéficiant d’une protection mentionnée aux articles L. 2411-1 et L. 2411-2 du même code, est soumise à l’autorisation de l’inspecteur du travail suivant les conditions prévues au chapitre 1^er du titre 1^er du livre IV, à la section 1 du chapitre 1^er et au chapitre II du titre II du livre IV, spécialement à l’article L. 2411-13 de ce code pour les salariés désignés en qualité de représentants du personnel au comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail pour une durée de deux ans, dans les conditions définies par les articles R. 4613-5 et suivants, et que la rupture du contrat de travail ne peut intervenir que le lendemain du jour de l’autorisation donnée par l’inspecteur du travail, laquelle doit être précédée d’un avis émis par le comité d’entreprise, en application des dispositions de l’article L. 2421-3 .

En l’espèce, il est constant que E F a été désigné en qualité de représentant du personnel membre du comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail au sein du collège constitué par les salariés de la SA Y appartenant aux groupes IV et au-dessus de la classification de la convention collective nationale de l’industrie pharmaceutique du 6 avril 1956 applicable à cette entreprise , et ce, aux termes d’un procès-verbal de la réunion du comité d’entreprise du 16 février 2007, de telle sorte que son mandat expirait le 16 février 2009.

Néanmoins, le projet de convention de rupture négocié entre la SA Y et ce salarié protégé n’a pas été soumis au comité d’entreprise pour avis et l’autorisation de l’inspecteur du travail compétent n’a pas davantage été sollicitée sur la convention elle-même signée le 28 octobre 2008, jour du premier entretien entre le représentant de l’employeur et E F.

En conséquence, c’est à juste titre que la SA Y a pu demander reconventionnellement au Conseil de Prud’hommes d’Annemasse, spécialement saisi de ce chef de prétention par lettre recommandée avec demande d’avis de réception enregistrée le 28 septembre 2009, de prononcer la nullité de la convention de rupture du contrat de travail de E F, en exerçant le recours juridictionnel qui lui était ouvert avant l’expiration du délai de 12 mois imparti par les dispositions du dernier alinéa de l’article

L. 1237-14 du code du travail à compter de la date d’homologation de cette convention prononcée le 3 décembre 2008 par le Directeur Départemental du Travail de l’Emploi et de la Formation Professionnelle : dans la mesure où la protection exorbitante du droit commun conférée à ce représentant du personnel est justifiée en toute hypothèse par l’impératif de préservation d’un mandat exercé dans l’intérêt collectif qui dépasse l’objectif de la sauvegarde pure et simple des droits et intérêts personnels du salarié concerné, la rupture conventionnelle du contrat de travail de E F conclue en violation de la procédure applicable est nulle, à l’instar d’un licenciement qui aurait été prononcé en méconnaissance des mêmes formalités légales.

Corollairement, la convention de rupture ne saurait être exécutée et l’indemnité spécifique de rupture conventionnelle arrêtée entre les deux parties signataires versée à E F, d’autant moins que, surabondamment, les réserves exprimées formellement par la Directrice Générale de la SA Y tant sur le principe de la démission de ce salarié que sur les modalités de son départ et sur l’expression des motivations de cette décision, tout comme le souhait formulé par elle de le voir revenir sur cette démission, ne permettent pas de se convaincre de la conformité de cette convention aux exigences de l’article L. 1237-11 du code du travail et d’une ratification de l’acte signé par M-N O, en qualité de directeur général adjoint, directeur de l’établissement d’Annemasse, auquel il avait été demandé de transmettre le courrier de démission «avant toute réponse sur le fond», aux termes des messages électroniques adressés dès le 17 octobre 2008 à ce dernier comme à E F et d’une lettre circonstanciée remise à l’intéressé 23 octobre 2008.

Il s’ensuit que la décision rendue le 30 septembre 2010 par le Conseil de Prud’hommes d’Annemasse doit être réformée en ce que cette juridiction «a prononcé l’exécution de la rupture conventionnelle du contrat de travail intervenue entre E F et la SA Y» et condamné celle-ci à payer à celui-là une indemnité de rupture de 14'000 €.

Cependant, après que E F lui-même eut précisé que la rétractation de sa démission avait été déterminée par la proposition, émanée du directeur de l’établissement d’Annemasse, de la solution d’une rupture conventionnelle, qualifiée de «solution élégante», il ne peut être considéré que la nullité de la convention de rupture n’entraîne pas ipso facto celle d’un accord préalable implicite ou explicite sur la rétractation de la démission, accord indissociable de ladite convention aussi bien en raison de la description faite par l’intéressé de son vécu des négociations engagées avec son supérieur hiérarchique comme avec les dirigeants de l’entreprise que pour la préservation, plus encore, d’une cohérence avec l’économie des dispositions du deuxième alinéa de l’article L. 1237-11 du code du travail. Aussi, l’intimé ne peut-il soutenir que les parties se retrouvaient liées par un contrat de travail qui n’avait pu être rompu, au seul motif que la convention de rupture était nulle : le rétablissement des parties dans la situation où elles se trouvaient antérieurement à la signature de ladite convention implique nécessairement de tenir compte de la démission remise par E F le 15 octobre 2008 et de poursuivre l’analyse de l’éventuelle requalification de cette décision et des effets susceptibles d’en découler, suivant les propositions alternatives présentées par chacune des parties.

Sur la requalification de la démission présentée par E F

Pour s’être explicitement référé, aux termes de sa lettre de démission remise le 15 octobre 2008, à «plusieurs épisodes, inacceptables pour un cadre qui a toujours travaillé dans un esprit de loyauté, d’honnêteté et de transparence envers son employeur», pour s’être déclaré

«profondément affecté par les propos de M. A X, C D, lors d’échanges concernant le projet de capuchon doseur cuivre-or-argent, et de M^me K L, Président, suite à une demande de boîtes non motivée de sa part », pour avoir encore fait grief à M. X d’avoir «franchi les dernières limites en mettant en cause de manière totalement injustifiée l’ensemble du travail réalisé sur (le projet) SAP» (dans lequel le signataire de cette lettre disait s’être investi très fortement), pour avoir également exprimé son désappointement «face à la négation de mon problème», en raison d’un entretien avec

le Directeur des ressources humaines, ressenti comme décevant et pour avoir enfin évoqué tout un contexte «où mes messages sont considérés comme des provocations», E F ne peut être considéré comme purement et simplement démissionnaire : sa lettre ainsi assortie de réserves portant sur des faits précis reprochés à plusieurs dirigeants de l’entreprise équivalait indéniablement à une prise d’acte de la rupture de son contrat de travail.

Il s’ensuit que la Cour se trouve tenue d’examiner les griefs dont E F faisait état contre son employeur comme des éléments décisifs pour précipiter «sa décision de quitter son poste» mais aussi les reproches développés ensuite dans le cadre de la présente instance et présentés comme tout aussi déterminants de la maturation de sa volonté de rupture, en considération «d’une situation de dégradation de ses conditions de travail qui l’ont contraint à revoir entièrement son avenir tant professionnel que personnel» et qui l’a conduit à démissionner «pour mettre un terme à l’acharnement dont il a été victime» et à «abandonner un poste rémunéré à hauteur de 60'000 € par an (avant même l’intégration de l’intéressement et la participation aux bénéfices) pour ne gagner ensuite que 36'900 € par an, niveau de rémunération toujours d’actualité malgré un poste de C titulaire» (page 29 des conclusions de l’intimé remises le 23 novembre 2011).

À l’égard d’un C de production rattaché au groupe VII niveau A de la classification résultant de l’accord du 11 mars 1997 étendu par arrêté du 3 octobre 1997, annexé à la convention collective nationale de l’industrie pharmaceutique du 6 avril 1956, soit d’un salarié ayant une qualification permettant l’étude et la résolution de problèmes complexes par la mise en oeuvre de plusieurs spécialités, et chargé de la mise en oeuvre d’une politique au niveau de l’entité dont il avait la responsabilité, plus précisément de l’ensemble des opérations industrielles et services généraux des sites d’Annemasse et de Ville La Grand, suivant la définition de fonctions à lui donnée le 1^er mars 2005, postérieurement à un premier avenant à son contrat de travail en date du 21 juin 2002, le ton très sarcastique des réponses et observations adressées à E F le 22 puis le 25 septembre 2008 par K L, Président Directeur Général de la SA Y apparaît objectivement pour le moins blessant :

— «en ce qui concerne l’inspection, je n’ai pas de leçon à recevoir de vous dans ce domaine et si mes demandes suscitent en vous 'des états d’âme', il serait plus simple de me téléphoner, je vous demande de surveiller à l’avenir votre comportement vis-à-vis de votre hiérarchie»,

— «ne disséquez pas le texte à cause de manque de point (.) ou de virgule (,). Vous deviez lire son circuit habituel. (point)' En ce qui concerne’ téléphoner»,

— «je comprends parfaitement que E F, que Monsieur le D des Opérations Pharmaceutiques (de surcroît Ingénieur des Mines d’Albi) soit tenu de respecter la réglementation pharmaceutique : je m’en félicite le contraire m’aurai déçue, contrariée et surtout inquiétée en tant qu’ancien PR, que PRI actuel et surtout en tant que PDG»,

— «pour éviter que vous ne persistiez outre mesure sur un a priori erroné (demande de boîtes pour un usage personnel) et me conformant à vos réglementaires suggestions, je vous demande, de façon officielle, solennelle et écrite de me faire parvenir dans les délais les meilleurs’ »,

— 'dans votre réponse à venir, évitez toute diatribe stérile (tels que vos développements professoraux, donneurs de leçons sur le rapport d’inspection, la distribution de médicaments aux particuliers, au personnel et à sa famille) car nous n’avons pas de temps à perdre, en ce moment plus que jamais’ '.

Alors que E F s’était en réalité conformé à des instructions contenues dans une note d’information diffusée le 23 octobre 2007 par la même K L, agissant alors en qualité de C D, note relative aux irrégularités dans la délivrance d’échantillons de médicaments au personnel stigmatisées par des inspecteurs de l’AFSSAPS et aux termes de laquelle était soulignée l’interdiction, qualifiée d'«incontournable» et applicable à tous, y compris la rédactrice de la note et les membres de la Direction Générale de passer outre aux restrictions apportées à la distribution de produits médicamenteux, la mise au point cinglante à laquelle il a été exposé comme «un petit garçon», pour avoir justifié son refus de répondre à une première demande exprimée téléphoniquement par le truchement d’une collègue, s’est avérée abusivement vexatoire, quelque rigoriste ou maladroite qu’ait pu paraître son attitude à la destinataire de ses messages, très insistante quant à elle sur la prééminence de ses attributions de président directeur général.

En revanche, les dirigeants de l’entreprise ne peuvent être rendus responsables directement

de leur envenimement de polémiques ayant opposé sur deux sujets différents E F à A X , nouveau C D au sein de l’entreprise, alors qu’il n’est pas établi objectivement, au seul vu des messages électroniques échangés entre ces deux personnes exclusivement, réserve faite d’une intervention du seul directeur de l’établissement d’Annemasse (lui-même en conflit avec l’employeur), que le Président Directeur Général, la Directrice Générale, sinon le Directeur des Ressources Humaines, aient pu de manière quelconque se mêler à ces polémiques, ni même qu’ils en aient été informés. De même, si les errements dénoncés par E F dans le développement du projet d’implantation d’un progiciel de gestion intégré («discussions stériles, manque de communication, absence de réalisme du directeur administratif et financier, absence de suivi et de respect du planning, délais de décision incompatibles avec le respect du timing du projet, monopolisation des consultants, manque d’engagement du C D, refus de démarrage du projet») ont pu apparaître regrettables, voire même démoralisants pour une personne qui en portait la responsabilité pour une large part, les pièces communiquées par l’intimé ne permettent pas de se convaincre de ce que la SA Y ait pu manquer à ses obligations à son égard, en sa qualité d’employeur, en s’abstenant durablement et délibérément de lui fournir les moyens d’accomplir sa mission.

Par ailleurs, l’accomplissement par E F de volume d’heures supplémentaires susceptibles de lui ouvrir droit à des repos compensateurs obligatoires, dans les conditions définies par l’article L. 3121-26 du code du travail dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, est bien loin d’être systématique, au seul vu de l’agenda électronique renseigné par ce salarié lui-même :

— au cours de l’année 2007, il n’est possible de repérer que six semaines seulement pendant lesquelles ce salarié a pu travailler au-delà de 41 heures,

* du 5 au 9 mars 2007, 43 heures,

* du 30 juillet au 3 août, 43 heures,

* du 20 au 24 août, 42 heures,

* du 17 au 21 septembre, 41,5 heures,

* du 26 au 30 novembre, 41,5 heures,

* du 3 au 7 décembre, 42 heures,

soit constamment en deçà de la durée maximale hebdomadaire possible de 48 heures, sans aucunement démontrer un quelconque dépassement du contingent annuel,

— au cours de l’année 2006, plus particulièrement à partir du démarrage du projet de progiciel de gestion intégrée SAP présenté par l’intéressé comme chronophage, au milieu de cette année-là, l’agenda électronique ne comporte pas de renseignement postérieurement au 27 mars 2006, alors que le témoignage de son épouse n’apparaît pas suffisamment fiable ni circonstancié et que le témoignage de M-N O, lui-même en litige avec la SA Y, ne peut être admis comme mode de preuve exclusive et que la référence aux calculs effectués pour l’année suivante, plus particulièrement au seul premier semestre de l’année 2007 (un seul dépassement de durée hebdomadaire de 41 heures), ne permet pas d’admettre comme vraisemblable l’accomplissement d’heures supplémentaires justifiant un propos d’une durée égale à 50 % de chacune de ces heures ni a fortiori l’accomplissement d’heures au-delà du contingent annuel,

— au cours de l’année 2008, en revanche, les dépassements d’honoraires hebdomadaires de 41 heures sont beaucoup plus fréquents,

* du 7 au 13 janvier 2008, 43,5 heures,

* du 14 au 18 janvier 2008, 44 heures,

* du 21 au 25 janvier 2008, 43,5 heures,

* du 28 janvier au 1^er février 2008, 44 heures,

* du 4 au 8 février 2008, 43 heures,

* du 3 au 7 mars 2008, 42,5 heures,

* du 31 mars au 6 avril 2008, 46 heures (y compris des heures de travail effectué pendant le week-end),

* du 7 au 13 avril 2008, 46 heures (même observation),

* du 14 au 18 avril 2008, 43 heures,

* du 19 au 23 mai 2008, 42,5 heures,

* du 28 au 31 mai 2008, 46,5 heures ( travail le samedi),

* du 2 au 6 juin 2008, 42 heures,

* du 9 au 13 juin 2008, 47 heures,

* du 23 au 27 juin 2008, 43 heures,

* du 4août au 8 août 2008, 43 heures,

* du 8 au 12 septembre 2008, 43,5 heures,

* du 15 au 21 septembre 2008, 43,5 heures (travail effectué pendant le week-end des 20-21 septembre),

* du 22 au 28 septembre 2008, 55,5 heures, dont une journée de 14 heures le 27 septembre (travail pendant le week-end des 27-28 septembre 2008 malgré un repos compensateur 'de remplacement ou de bonification’ pris le 22 septembre en vertu d’un usage constamment en vigueur dans l’entreprise : pièce n° 36 du dossier de l’appelante).

Il importe également d’observer que E F a effectué un nombre significatif de journées de travail supérieures à dix heures :

— les 21 août, 3 septembre, 25 octobre, 6 et 7 novembre, 3 décembre 2007,

— les 7, 10, 16, 29 janvier 2008, 5 et 21 février 2008, 1^er, 2, 8,10, 14,15 avril 2008, 28 et 29 mai 2008, 3, 9, 10,11, 12, 16, XXX, 11, 15, 24, 25 et 27 septembre 2008,

au seul vu des enregistrements réalisés sur son agenda électronique, au cours d’une période pendant laquelle il se trouvait particulièrement absorbé par ses responsabilités de co-chef de projet en vue de la mise en place d’un progiciel de gestion intégrée SAP, dont les deux parties s’accordent à reconnaître qu’elle a connu de nombreux avatars et imprévus, de telle sorte qu’il peut être admis comme une hypothèse hautement vraisemblable que les multiples difficultés rencontrées, impliquant des retards et une mobilisation accrue des personnels de l’entreprise confrontés à ces aléas, aient pu aboutir à une surcharge de travail excessive pour un cadre, dont la mission principale, la coordination de l’ensemble des opérations industrielles et des services généraux des sites d’Annemasse et de Ville-la-Grand, comportait parallèlement des tâches quotidiennement importantes.

Cependant , la SA Y tenue en sa qualité d’employeur de veiller constamment dans l’intérêt de chacun de ses salariés, y compris les salariés ayant la qualité de cadre, à ce que le droit à la santé et au repos de chacun de ceux-ci soit pleinement respecté,

conformément aux exigences figurant au nombre des normes de l’Union Européenne qui s’imposent à toute entreprise implantée dans l’un des états membres, ne saurait-elle seulement se prévaloir des dispositions de l’article 3-2 du contrat de travail de E F, conclu le 26 juillet 2001, dispositions relatives au caractère forfaitaire de la rémunération de celui-ci, «correspondant à l’ensemble de l’activité développée par lui pour mener à bien sa fonction… (pour) une durée du travail possible de 48 heures par semaine», sans qu’aucun avenant à ce contrat ne soit jamais venu compléter ou préciser d’autres modalités de mise en oeuvre de ces horaires de travail.

Au surplus l’article 1.6 de l’accord du 22 octobre 1984 , relatif au personnel d’encadrement,

annexé à la convention collective nationale de l’industrie pharmaceutique précise que :

— les charges et horaires de travail du personnel d’encadrement doivent être compatibles avec ses aspirations et ses responsabilités familiales, culturelles, sociales, syndicales et civiques,

— les modalités de la réduction effective de la durée du travail devront être adaptées au personnel d’encadrement et revêtir des formes appropriées à la situation,

— les contraintes plus grandes que supporte dans certains cas le personnel d’encadrement doivent donner lieu à des compensations adaptées…

La SA Y ne peut davantage se déclarer quitte de son obligation de ménager systématiquement la possibilité pour E F de bénéficier des repos compensateurs obligatoires correspondant à l’accomplissement d’heures de travail accomplies au-delà des maxima, dans les conditions légalement définies par les dispositions des articles L. 3121-26 et suivants du code du travail, dans leur rédaction antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 encore applicable pour l’essentiel des périodes précédemment considérées, objet des réclamations plus précises de la part du salarié, au seul motif que celui-ci aurait pu prendre des jours de repos, dont l’appelante a communiqué un tableau intitulé «Tableau de suivi des heures de repos compensateurs de remplacement» ( pièce n° 40 de son dossier) : l’examen de ce tableau permet de relever que E F a pu bénéficier de ces repos, à raison de 4 jours en 2006, de 5 jours en 2007 et de 6 jours en 2008, soit indifféremment au cours d’une première période pendant laquelle il n’est pas établi que ses horaires hebdomadaires aient excédé 41 heures, d’une part, et que les horaires hebdomadaires pris en considération par l’employeur restaient invariablement limités à 39 heures, d’autre part, de telle sorte que ces repos compensateurs de remplacement, lesquels ont pu être accordés en vertu d’un accord ou d’un usage en vigueur dans l’entreprise (pièce n° 36 : procès-verbal de réunion du comité d’entreprise du 31 mars 2003), mais sans préjudice du bénéfice du repos compensateur obligatoire suivant les termes de l’article L. 3121-24 du code du travail, ne sauraient suffire à pallier l’absence de ce repos légal.

Alors qu’elle devait se préoccuper au premier chef d’un contrôle effectif de l’ouverture de droits à repos compensateurs au bénéfice d’un cadre investi de plusieurs missions concurrentes dont elle ne pouvait ignorer les contraintes de travail, sans même attendre la présentation formelle de réclamations de la part de celui-ci, la SA Y ne peut justifier objectivement de faits susceptibles d’avoir produit l’extinction de son obligation, suivant le principe énoncé au second alinéa de l’article 1315 du Code civil : les deux attestations communiquées par l’appelante, émanées du Directeur administratif et financier et d’une D du contrôle de gestion, qui assistait celui-ci dans la mise en oeuvre du projet SAP, ne peuvent être considérées comme suffisamment convaincantes et circonstanciées, dans la mesure où ces deux personnes étaient exclusivement en fonction au siège social de Montrouge, n’ont rencontré physiquement E F, qui travaillait essentiellement à Annemasse, qu’à l’occasion de réunions organisées à quelques reprises au siège, et n’ont pas explicité davantage leur notion «de dépassements significatifs d’horaire», dépassements exclus par elles «excepté en phase de pré-démarrage (fin septembre 2008), essentiellement durant le week-end du 27 au 28 septembre 2008», ni

même «d’horaires normaux», sans pouvoir se prononcer elles-mêmes objectivement sur les contraintes vécues par leur collègue au quotidien. Le tableau des congés payés de l’encadrement pour les années 2008 et 2009, également communiqué par l’appelante (pièce n° 43 de son dossier) ne peut être davantage exploité à son bénéfice, puisqu’il reprend exclusivement les journées de congés payés prises par l’intéressé, outre les repos compensateurs de remplacement figurant déjà dans le tableau précédemment examiné.

En revanche, E F apporte quant à lui suffisamment d’éléments graves, précis et concordants, au sens de l’article 1353 du Code civil, pour démontrer que la SA Y a effectivement manqué à son égard à ses obligations essentielles, en négligeant de manière continuelle au cours d’une période particulièrement longue de 18 mois, depuis le mois de mars 2007 jusqu’au mois d’octobre 2008, de préserver intégralement ses droits au repos comme un juste équilibre au régime intensif de travail auquel il se trouvait soumis et que son employeur ne pouvait ignorer. Au surplus, dans un tel contexte, l’ironie mordante dont le Président Directeur Général de cette entreprise a fait montre à l’égard d’un cadre ainsi investi dans un projet chronophage et coûteux en énergie mais soucieux d’assumer concurremment ses autres responsabilités, spécialement quant au respect de la réglementation, s’est avérée particulièrement déplacée, totalement hors de la mesure admissible de la part d’un supérieur hiérarchique.

Il s’ensuit que E F a établi la réalité de griefs suffisamment graves contre la SA Y pour justifier la rupture de son contrat de travail aux torts de cette dernière, quand bien même il a pu initialement présenter sa démission pour mettre un terme à ce contrat, en faisant déjà état de sa grande amertume en raison du comportement de son employeur à son égard, et que la requalification de cette démission équivoque en une lettre de prise d’acte de la rupture, dès le 15 octobre 2008, date de la remise de cette lettre, s’avère ainsi susceptible de produire tous les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, alors que les dirigeants de l’entreprise ont persisté ensuite à tergiverser sur les modalités de mise en oeuvre d’une rupture inéluctable, en minimisant les difficultés invoquées, qualifiées de «passagères», sans réellement proposer de solution pour les surmonter efficacement et durablement et permettre à l’intéressé d’avoir toujours sa place au sein de la SA Y (pièce B 16 du dossier de l’intimé). Corollairement, E F peut prétendre au paiement des indemnités exigibles en raison de cette rupture aux torts de son employeur.

Sur les demandes en paiement d’indemnités justifiées par la prise d’acte de la rupture du contrat de travail aux torts de l’employeur

1. L’indemnité compensatrice de préavis peut être fixée à l’équivalent de trois mois de salaire pour un salarié placé dans le groupe VII de classification, suivant les dispositions de l’article 32 de la convention collective nationale de l’industrie pharmaceutique du 6 avril 1956, modifiées par accord du 11 mars 1997, lui-même étendu par arrêté du 3 octobre 1997,

mais il résulte du reçu pour solde de tout compte établi le 19 janvier 2009, des bulletins de paie délivrés à E F pour les mois de décembre 2008 et janvier 2009 et de l’attestation destinée à l’association ASSEDIC établie le 19 janvier 2009 (pièces n° 12 et 56 du dossier de l’appelante) que ce salarié a effectivement perçu, à la suite de la prise d’acte de la rupture de son contrat de travail le 15 octobre 2008, prenant effet immédiatement à compter de cette date, l’intégralité des rémunérations auxquelles il pouvait prétendre au cours des trois mois suivants, y compris la prime de 13^e mois exigible au mois de décembre 2008 conformément à l’article 3.1 de son contrat de travail,

indépendamment des indemnités compensatrices de congés payés et de prorata de primes de juin et de 13^e mois encore versés au mois de janvier 2009, de telle sorte qu’ aucune somme ne lui est plus due au titre du préavis.

2. L’indemnité conventionnelle de licenciement, qui n’a pas été versée par la SA Y, laquelle retenait l’hypothèse d’une démission pure et simple, reste exigible, en vertu des dispositions de l’article 33 de la Convention collective nationale de l’industrie pharmaceutique du 6 avril 1956, et doit être calculée sur la base de la moyenne des rémunérations mensuelles des 12 mois précédant le préavis, soit une somme de 5 006,25 € , suivant l’estimation effectuée par la SA Y elle-même (pièce n° 33 du dossier de l’appelante), compte tenu d’une ancienneté déterminée par référence à l’article 23 de la même convention collective et fixée à sept ans et quatre mois par la SA Y (pièce n° 33 de l’appelante), soit, par tranches d’ancienneté successives de 2 à 5 années d’abord (et non depuis l’entrée dans l’entreprise), 5 à 15 années ensuite suivant les clauses encore en vigueur à la date du 15 janvier 2009 dans le cadre de l’accord étendu par arrêté du 3 octobre 1997 (antérieurement à la nouvelle convention applicable au 1^er janvier 2010 seulement) (3/10^e x 3) + (4/10^e x 2) + (4/10^e x 0,33) ou bien 0,9 mois + 0,8 mois + 0,13 mois = 1,83 mois x 5 006,25 € = 9 161,43 € nets.

3. E F, dont le licenciement au cours de la durée de son mandat de représentant du personnel au comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail , soit deux années depuis sa désignation le 16 février 2007 (pièce n° 59 du dossier de l’appelante) était nul de plein droit, a le droit d’obtenir en outre au titre de la méconnaissance du statut protecteur :

— le montant de la rémunération qu’il aurait dû percevoir entre le 15 janvier 2009 et le 15 février 2009, terme de la période de protection (sans que les dispositions du second alinéa de l’article L. 2411-13 du code du travail ne puissent bénéficier, quant à la liquidation de la liquidation de son indemnité, à un salarié déjà évincé avant l’expiration de son mandat) d’une part,

— une indemnité réparant l’intégralité du préjudice résultant du caractère illicite du licenciement , qui peut être arbitrée à 31'000 € nette par référence aux dispositions de l’article L. 1235-3 du code du travail, d’autre part.

Sur la demande de dommages et intérêts au titre du repos compensateur obligatoire

E F n’a pu étayer ses prétentions portant sur l’ouverture de droits à repos compensateurs au cours de l’année 2006 , en l’absence d’éléments vérifiables sur l’agenda électronique dont il assurait en principe la mise à jour lui-même.

Au cours de l’année 2007, E F a effectué un total de 7 heures au delà de 41 heures hebdomadaires, et ce, au cours de 6 semaines : il aurait ainsi dû bénéficier d’un repos compensateur obligatoire égal à 50 % , si bien qu’ un dédommagement de 90 € doit lui être alloué, à défaut d’avoir pu prendre effectivement ces repos .

Le total des heures supplémentaires effectuées au cours de la même année 2007, tel qu’il peut être reconstitué au vu du seul document exploitable, le relevé des enregistrements de l’agenda électronique de E F, n’a pu excéder le contingent cumul de 220 heures fixé par l’article D. 3121-3 du code du travail (à défaut de clause spécifique dans la convention collective de l’industrie pharmaceutique), dans la mesure où, abstraction faite des congés payés :

— il est impossible de distinguer temps de déplacement et temps de travail,

— la période du 19 mars au 22 juin 2007 ne fait l’objet que de renseignements épars et limités,

— un certain nombre de semaines (du 29 janvier au 2 février, du 12 au 16 mars, du 25 au 29 juin, du 13 au 17 août) comporte un horaire de travail inférieur à 35 heures,

— le volume des heures supplémentaires atteint tout au plus 86 heures, avec les éléments vérifiables du dossier.

Au cours de l’année 2008, E F a effectué un total de 156 heures au delà des 41 heures hebdomadaires, et ce, jusqu’au 22 août 208: il aurait dû alors bénéficier d’un repos compensateur obligatoire de 48 heures, si bien qu’un dédommagement de 631.92 € lui est dû, faute d’avoir été mis en mesure de prendre ces repos avant de quitter l’entreprise.

Par ailleurs, le montant cumulé des heures supplémentaires accomplies pendant l’année 2008 s’élève à 210,5 heures jusqu’au 18 décembre 2008, date à laquelle E F a cessé de travailler dans l’entreprise pour bénéficier de ses droits pour rechercher un emploi, de telle sorte que le contingent annuel de 220 heures encore pris en considération pour le déclenchement du repos compensateur et/ou de la contrepartie obligatoire en repos postérieurement à l’entrée en vigueur de la loi du 20 août 2008, n’a pu être dépassé (les horaires hebdomadaires effectués à partir du 6 octobre 2008 variaient entre 20 heures et 38 heures).

Sur la demande en dédommagement du préjudice résultant de la perte du droit de faire valoir un droit individuel de formation

A défaut d’avoir effectivement informé E F de ses droits en matière de droit individuel à la formation, à l’occasion de la rupture de son contrat de travail requalifié en licenciement, et de l’avoir mis en mesure d’envisager un financement d’une action de bilan de compétence ou de formation, dans les conditions définies par les articles L. 6323-17 et suivants du code du travail, la SA Y, qui a exclusivement communiqué un relevé des droits acquis par tous les salariés jusqu’au 1^er janvier 2008 (pièce 12-1 du dossier de l’appelante), a nécessairement causé à E F un préjudice dont l’indemnisation peut être arbitrée à la somme de 3 000 € retenue par la juridiction prud’homale.

Sur les dépens et les frais supplémentaires non taxables

La SA Y, qui succombe sur l’essentiel, doit supporter les dépens de première instance et d’appel, et verser à E F un défraiement de 2 500 € en sus de la même somme déjà obtenue du Conseil de Prud’hommes, dont le montant ne peut qu’être confirmé en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement et contradictoirement, après en avoir délibéré conformément à la loi,

Confirme le jugement rendu le 30 septembre 2010 par le Conseil de Prud’hommes d’Annemase en ce qu’il a condamné la SA Y à verser à E F une indemnité de 3 000 € en dédommagement du préjudice occasionné par une absence d’information sur les droits de ce salarié sur son droit individuel à la formation, un défraiement de 2 500 € en vertu de l’article 700 du code de procédure civile, et à supporter les dépens de première instance,

Infirme pour le surplus et ajoutant,

Déboute E F de ses droits tendant à voir prononcer l’exécution de la rupture conventionnelle de son contrat de travail conclue le 28 octobre 2008 et à obtenir le paiement d’une indemnité spécifique de rupture et des dommages et intérêts supplémentaires au titre du défaut d’exécution de bonne foi de son contrat de travail ;

Ordonne la requalification de la démission de E F, remise le 15octobre 2008, en prise d’acte de la rupture de son contrat de travail ;

Dit que la prise d’acte de la rupture de son contrat par E F doit produire les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, en raison de la gravité des manquements reprochés à la SA Y ;

Condamne en conséquense la SA Y à payer à E F :

— une indemnité conventionnelle de licenciement de 9 161,43 €,

— un rappel de salaire brut de 5 006,25 € y compris les prorata de primes fixes, correspondant à la rémunération exigible jusqu’au terme de la protection légale à un salarié titulaire d’un mandat de représentation du personnel au comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail ;

— une indemnité de 31 000 €, nette, en dédommagement du préjudice occasionné par un licenciement illicite ;

— un dédommagement net de 721,92 €, faute d’avoir pu prendre les repos compensateurs auxquels ouvraient droit l’accomplissement d’heures supplémentaires au delà d’un horaire hebdomadaire de 41 heures au cours des années 2007 et 2008 ;

Déboute E F de ses demandes en paiement d’indemnité compensatrice de préavis, d’indemnité compensatrice de congés payés sur préavis, de dommages et intérêts au titre de repos compensateur non pris au cours de l’année 2006, et de dommages et intérêts au titre du dépassement du contingent annuel au cours des années 2007 et 2008 ;

Ordonne en application de l’article L. 1235-4 du Code du Travail le remboursement par la SA Y à POLE EMPLOI des indemnités de chômage perçues par E F dans la limite de trois mois,

Condamne la SA Y à supporter les dépens et à verser à E F des frais non taxables fixés à la somme de 2 500 € en vertu de l’article 700 du code de procédure civile.

Ainsi prononcé publiquement le 06 Mars 2012 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties présentes en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile, et signé par Monsieur LACROIX, Président de Chambre, et Madame ALESSANDRINI, Greffier.