VB/KG

MINUTE N° 22/142 NOTIFICATION :

Pôle emploi Alsace ( )

Clause exécutoire aux :

- avocats

- délégués syndicaux

- parties non représentées

Le

Le Greffier

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE COLMAR

CHAMBRE SOCIALE – SECTION A

ARRET DU 18 Mars 2022

Numéro d’inscription au répertoire général : 4 A N° RG 21/00136 – N° Portalis DBVW-V-B7F-HOY3

Décision déférée à la Cour : 01 Décembre 2020 par le CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE STRASBOURG

APPELANT :

Monsieur E X

[…]

[…]

Représenté par M^e Joëlle LITOU-WOLFF, avocat au barreau de COLMAR

INTIM''E :

S.A.R.L. FROLING

prise en la personne de son représentant légal

N° SIRET : 489 86 9 9 41

[…]

[…]

Représentée par M^e O SPIESER, avocat au barreau de COLMAR

COMPOSITION DE LA COUR :
L’affaire a été débattue le 14 Janvier 2022, en audience publique, devant la Cour composée de :

M^me DORSCH, Président de Chambre

M. EL IDRISSI, Conseiller

M. BARRE, Vice Président placé, faisant fonction de Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : M^me K

ARRET :

- contradictoire

- prononcé par mise à disposition au greffe par M^me DORSCH, Président de Chambre,

- signé par M^me DORSCH, Président de Chambre et M^me K, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCEDURE

M. E X a été embauché par la Sarl Froling par contrat de travail à durée indéterminée signé le 5 décembre 2012 à effet à compter du 2 janvier 2013 en qualité de " chargé d’affaires – prescripteur est " statut cadre, niveau VI échelon 1 de la convention collective nationale de commerces de gros du 23 juin 1970, moyennant un salaire fixe mensuel brut de 3 000 € sur 13 mois et une partie variable brute correspondant à 1,5% du chiffre d’affaires.

M. X et la Sarl Froling ont signé le 24 août 2017 un avenant au contrat de travail, modifiant le secteur géographique et portant le taux de commissionnement à 2% sur les départements attribués au salarié et à 1% sur les départements ne faisant plus partie de son secteur puis le 4 décembre 2017 un second avenant, modifiant les fonctions du salarié à partir du 3 avril 2018, portant son salaire fixe à la somme de 3 200 € par mois et le taux de commissionnement à 1% sur le chiffre d’affaires hors taxes réalisé sur le territoire français.

Le 15 décembre 2017 M. X a, par lettre recommandée avec accusé de réception, refusé l’avenant initialement signé le 4 décembre 2017.

M. X a fait l’objet d’un arrêt de travail le 8 décembre 2017, initialement jusqu’au 17 décembre, puis prolongé à plusieurs reprises jusqu’au 22 avril 2018.

Le 17 avril 2018 M. X a saisi le conseil de prud’hommes de Strasbourg d’une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail. Il a notamment invoqué la privation d’évolution notamment salariale minimale à laquelle il avait droit en tant que cadre niveau VIII échelon 1, l’absence de tout entretien annuel pendant plusieurs années, la contrainte de travailler un jour de plus que le maximum autorisé, sans rémunération, l’application d’une convention de forfait jours inapplicable car invalidée par la cour de cassation, l’absence de règlement d’heures supplémentaires, l’absence de paiement de commissions sur ventes directes et indirectes et une rétrogradation professionnelle et une perte de salaire suite à la signature de l’avenant du 4 décembre 2017 qui lui a été imposée.

Le 26 octobre 2018, M. X était convoqué à un entretien préalable fixé au 12 novembre 2018 et était licencié le 16 novembre 2016 pour faute, en raison d’une absence de conformité de la tenue de tableaux de commandes, d’erreurs dans l’établissement de devis, de libertés prises dans la négociation des prix des prestations de la Sarl avec des clients, une absence de facturation, une attitude négative à l’égard de la hiérarchie et des relations inadéquates avec ses collègues.

La rupture du contrat de travail est intervenue le 15 février 2019 à l’issue d’une période de préavis de trois mois.

Par jugement en date du 1er décembre 2020, le conseil de prud’hommes a :

- débouté M. X de sa demande avant dire droit au titre du droit à la formation,

- débouté M. X de sa demande d’enjoindre à la Sarl Froling d’établir et présenter au demandeur ses bulletins de paie rectifiés,

- débouté M. X de sa demande au titre du défaut de formation,

- débouté M. X de sa demande au titre du défaut de suivi médical,

- débouté M. X de sa demande au titre des heures supplémentaires,

- débouté M. X de sa demande au titre des rappels de salaire,

- débouté M. X de sa demande au titre de l’exécution déloyale du contrat de travail,

- débouté M. X de sa demande au titre du harcèlement moral,

- débouté M. X de sa demande de prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail le liant à la Sarl Froling,

- dit et jugé sans cause réelle et sérieuse le licenciement pour faute de M. X,

- condamné la Sarl Froling au paiement au demandeur d’une somme de 12 810,99 € à titre de dommages-intérêts pour rupture abusive du contrat de travail,

- dit et jugé que les sommes à caractère indemnitaire porteront intérêt au taux légal à compter du prononce du jugement,

- débouté M. X de sa demande de déclarer le jugement exécutoire par provision,

- condamné la Sarl Froling à verser à M. X une somme de 100 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

- condamné la Sarl Froling aux entiers frais et dépens de l’instance,

- débouté les parties de leurs conclusions autres ou plus amples.

M. X a interjeté appel à l’encontre de ce jugement par déclaration adressée au greffe par voie électronique le 21 décembre 2020.

Dans ses dernières conclusions reçues au greffe par voie électronique le 23 décembre 2021, il demande à la cour de :
- dire son appel bien fondé,

- infirmer le jugement entrepris en ses dispositions visées par la déclaration d’appel qui emporte effet dévolutif :

- débouté des demandes au titre du droit à la formation et du défaut de formation,

- débouté de la demande au titre du défaut de suivi médical,

- débouté de la demande de remise de bulletins de salaire rectifiés,

- débouté de la demande au titre des heures supplémentaires,

- débouté de la demande au titre des rappels de salaire,

- débouté de la demande au titre de l’exécution déloyale du contrat de travail,

- débouté de la demande au titre du harcèlement moral,

- débouté de la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail,

- condamnation de la société Froling à payer une somme limitée à 12.810,99 € à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive du contrat de travail,

- condamnation de la société Froling à payer une somme limitée à 100 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

- débouté du surplus de ses demandes,

et statuant à nouveau :

- constatant sinon disant que sa rémunération mensuelle brute s’élevait mensuellement à la somme de 4 642,86 € brut (moyenne des 12 derniers mois sur le salaire fixe et variable) :

- condamner la société Froling à lui payer la somme de 2 000 € net au titre du défaut de formation,

- condamner la société Froling à lui payer la somme de 2 000 € net au titre du défaut de suivi médical,

- condamner la société Froling à lui payer les sommes suivantes, en tenant compte du décompte d’heures supplémentaires actualisé et produit en annexe 52, tenant compte d’un brut annuel de 57 720 € soit 31,71 € de l’heure :

o 80 938,63 € brut au titre de la rémunération des heures supplémentaires,

o 8 093,86 € brut au titre des congés payés y afférents,

o 38 110,22 € au titre du repos compensateur,

subsidiairement, fixer le rappel de salaires aux montants suivants pour tenir compte de sa rémunération fixe brute, à savoir 3 000 € brut soit 19,77 € de l’heure :

o 50 518,15 € brut au titre de la rémunération des heures supplémentaires, o 5 051,81 € brut au titre des congés payés y afférents,

o 23 795,34 € au titre du repos compensateur,

- rappel de salaire au titre de l’absence

d’application du niveau VIII seul applicable 115 261, 25 € brut

- congés payés y afférents 11 526,13 € brut

- dommages et intérêts pour non

prise du repos compensateur 52 008,44 €

- dommages et intérêts pour exécution

déloyale du contrat de travail 33 000,00 € net

- dommages et intérêts absence de

tenue des entretiens professionnels 3 000,00 € net

- indemnités et dommages et intérêts

pour travail dissimulé 27 857,16 € net

- indemnités et dommages et intérêts

pour harcèlement moral 46 428,60 € brut

- condamner la société Froling à lui payer la somme de 19 498,56 € brut au titre du rappel de salaire sur les commissions demeurées impayées à ce jour, notamment sur les ventes indirectes,

en outre :

- prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail le liant à la société Froling,

en conséquence,

- condamner la société Froling à lui payer les sommes suivantes :

dommages et intérêts pour licenciement

sans cause réelle et sérieuse 111 428,64 € brut

à titre subsidiaire :

- dire et juger sans cause réelle et sérieuse son licenciement pour faute,

- condamner la société Froling à lui payer les sommes suivantes :

dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse 111 428,64 € brut

en tout état de cause,

- condamner la société Froling à établir et à lui présenter ses droits acquis au titre de son droit à la formation sous astreinte de 500 € par jour de retard, à compter de l’arrêt à intervenir,

- condamner la société Froling à établir et à lui présenter ses bulletins de paie rectifiés, et ce depuis son embauche à son licenciement, tenant compte de sa qualification de cadre niveau VIII échelon 1,

- rappeler que les sommes à caractère de salaire porteront intérêt au taux légal à compter de l’introduction de la demande,

- condamner la société Froling à lui verser une somme de 10 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

- condamner la société Froling aux frais de première instance et d’appel.

La Sarl Froling s’est constituée intimée devant la cour le 2 février 2021 et dans ses dernières conclusions transmises au greffe par voie électronique le 12 janvier 2022, demande à la cour de :

- la déclarer recevable et bien fondé en son appel incident,

- infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a dit et jugé sans cause réelle et sérieuse le licenciement pour faute de M. X, l’a condamnée au paiement au demandeur d’une somme de 12 810,99 € à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive du contrat de travail, a dit et jugé que les sommes à caractère indemnitaire porteront intérêts au taux légal à compter du prononcé du jugement, l’a condamnée à verser à M. X une somme de 100 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile, l’a condamnée aux entiers frais et dépens de l’instance,

statuant à nouveau de ces seuls chefs,

- débouter M. X de l’intégralité de ses fins, moyens et prétentions,

- pour le surplus, confirmer le jugement entrepris,

en conséquence,

- déclarer M. X mal fondé en son appel,

- l’en débouter, ainsi que de l’intégralité de ses fins, moyens et prétentions,

c’est-à-dire, plus amplement détaillé :

rejetant toutes fins, moyens et conclusions contraires,

vu le jugement entrepris,

vus les articles 1224 à 1230 et 1353 du Code civil, l’article 9 du Code de procédure civile, les articles L. 1152-1, L. 1222-1, L. 1232-1, L. 1235-3 et L. 3171-4, L. 3121-65 du Code du travail, à titre principal,

- infirmer le jugement du conseil de prud’hommes en ce qu’il considère le licenciement comme reposant sur une cause réelle, mais pas suffisamment sérieuse,

en conséquence,

- dire et juger que le licenciement de M. X repose sur une cause réelle et sérieuse

- débouter M. X de sa demande de paiement de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et de ses demandes y afférentes,

à titre subsidiaire et exceptionnel,

- ordonner que le montant des dommages-intérêts octroyé pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ne saurait excéder six mois de salaire brut,

- débouter M. X de sa demande de paiement d’heures supplémentaires en ce que son temps de travail réel ne le justifie pas,

en tout état de cause,

- débouter M. X de sa demande d’établir et présenter ses droits acquis au titre de son droit à la formation en ce qu’elle est irrecevable et mal fondée,

- débouter M. X de sa demande de rectifier ses bulletins de salaires tenant compte de sa qualification de cadre niveau VIII échelon 1 en ce qu’elle est irrecevable et mal fondée,

- confirmer le jugement entrepris et ordonner que la moyenne des salaires servant de base aux calculs dans la présente procédure est celle des 12 derniers mois et est de 4 270,33 euros bruts mensuels,

- prononcer si besoin est la prescription des demandes de compléments et de rappels de salaires, heures supplémentaires et accessoires antérieurs au 30 avril 2015,

- débouter M. X de sa demande de paiement d’un solde de congés payés de 26 jours en ce qu’elle est irrecevable et mal fondée,

- prononcer les autres demandes de M. X irrecevables et mal fondées,

en conséquence,

- le débouter de l’intégralité de ses prétentions.

- ordonner que la demande de paiement d’heures supplémentaires de M. X ne peut excéder 150 438,06 euros,

- condamner M. X à lui payer la somme de 9 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

- condamner M. X aux entiers frais et dépens de la procédure.

Pour l’exposé complet des prétentions et moyens des parties, la cour se réfère aux dernières conclusions précédemment visées en application de l’article 455 du code de procédure civile.
La clôture de la procédure a été prononcée le 14 janvier 2022.

L’affaire a été appelée et retenue à l’audience du 14 janvier 2022, à laquelle les parties ont développé leur argumentation.

MOTIFS

1 – Sur l’exécution du contrat de travail :

- Sur la classification de M. X au regard de la convention collective nationale de commerces de gros :

M. X expose que la Sarl Froling a volontairement violé les dispositions de la convention collective applicable en l’employant en qualité de cadre, mais en le classifiant au niveau VI échelon 1, soit un poste d’agent de maîtrise non-cadre et relève que si elle a reconnu une erreur dans un courrier en date du 22 janvier 2018,

précisant qu’il devait bénéficier du statut cadre niveau VIII échelon 1, elle n’en a tiré aucune conséquence financière.

Il fait valoir qu’en appliquant cette exacte classification, il aurait dû percevoir une rémunération plus importante, sa rémunération fixe étant sans rapport avec ses fonctions et son statut de cadre, ses collègues allemands ou autrichiens percevant un salaire supérieur à poste identique. Il ajoute que son salaire fixe correspond en réalité au salaire d’un salarié non cadre de la Sarl Froling.

En s’appuyant sur la convention collective du commerce de gros et la grille des salaires minima au 1er mai 2018, il indique qu’il aurait dû percevoir un salaire de 354 136,25 € sur la période de 2013 à 2019 et calcule un arriéré de salaire brut de 115 261,25 €. Il demande également que la Sarl Froling soit enjointe d’établir des bulletins de salaire rectifiés.

Il considère que la prescription triennale ne peut lui être opposée, la Sarl Froling ayant reconnu son erreur, reconnaissance interruptrice de prescription.

La Sarl Froling rétorque que M. X n’a subi aucun préjudice du fait de la qualification erronée sur son contrat de travail, qu’il a bénéficié de tous les avantages liés au statut de cadre, que ses fiches de paie mentionnent toutes le statut cadre et que les cotisations sociales appliquées et versées aux organismes collecteurs sont, depuis son embauche, celles spécifiques aux salariés cadres.

Elle ajoute que M. X a perçu un salaire fixe supérieur au salaire minimum prévu par la convention collective pour les salariés cadres de niveau VIII échelon 1, que la convention collective ne prévoit pas de passage automatique à l’échelon supérieur en fonction de l’ancienneté, le passage à un échelon supérieur dépendant des tâches attribuées au salarié et que la majoration de salaire automatique de 5 % après quatre ans d’ancienneté prévue dans la convention collective, étant une garantie d’ancienneté et non une prime d’ancienneté.

Elle indique à titre subsidiaire que la demande de M. X est partiellement prescrite et qu’il ne peut former de demande pour la période antérieure au 16 avril 2015, soit trois ans avant sa requête saisissant le conseil de prud’hommes.

Il est constant que le contrat de travail de M. X comporte une erreur en ce qu’il y est indiqué qu’il est classé niveau VI échelon 1 de la convention collective nationale de commerces de gros, soit un statut d’agent de maîtrise, alors qu’il y est par ailleurs mentionné qu’il est embauché en qualité de chargé d’affaires, statut cadre, ce que confirment ses bulletins de salaire sur lesquels la mention cadre est apposée, sa rémunération étant en outre soumise aux cotisations sociales des cadres.

Il y a lieu de vérifier si la convention collective en ses dispositions relatives aux salaires applicables aux cadres a été respectée par la Sarl Frolig à l’égard de M. X.

Selon l’article 1 de l’article 13 avril 2016 à l’accord du 5 mai 1992 relatif aux salaires et à l’accord RTT du 14 décembre 2001, la grille des salaires conventionnels annuels est un minimum de référence. Ce même article précise que pour 151,67 heures mensuelles au 1er avril 2006, du niveau VIII échelon 1 au niveau X échelon 2, la grille des minima conventionnels s’apprécie au 31 décembre en comparant le 1/12 du montant total du salaire brut perçu par le salarié pendant l’année avec le minimum conventionnel qui est fixé à la somme de 2 350 € pour le niveau VIII échelon 1 au 1er avril 2006.

Conformément à l’article 1 de l’accord du 8 mars 2018 relatif aux salaires minima au 1er mai 2018, du niveau VII échelon 1 au niveau X échelon 2, la grille des minima conventionnels s’apprécie au 31 décembre en comparant le montant total des salaires bruts perçus par le salarié pendant l’année avec le minimum conventionnel annuel correspondant à son niveau et échelon, le minimum étant fixé à 31 637,79 € pour le niveau VIII échelon 1 au 1er mars 2017 et 32 080,72 € au 1er mai 2018.

S’agissant de l’assiette de calcul de rémunération à prendre en compte pour comparer la rémunération du salarié aux minima, les éléments de salaire doivent être en principe indiqués dans la convention collective. A défaut, il convient de prendre en compte toutes les sommes dont le versement est directement lié à la prestation de travail.

En l’espèce, la convention collective nationale de commerces de gros du 23 juin 1970 ne comprend aucune exclusion concernant les éléments de salaire à retenir.

Il ressort du contrat de travail et des bulletins de salaire versés aux débats que la rémunération de M. X, compris comme le salaire de base, le treizième mois (total de 3 250 € bruts par mois ou 39 000 € bruts par an) et les commissions versées, a toujours été supérieur aux minima conventionnels prévus pour les salariés classés cadre niveau VIII échelon 1.

La cour ajoute que M. X ne justifie pas son affirmation selon laquelle sa rémunération brute de 3 000 € par mois correspondrait à un niveau d’emploi inférieur au sien au sein de la Sarl Froling.

S’il cite sur ce point la situation de M. G Y, ancien salarié de la Sarl Froling, force est de constater à la lecture du jugement du conseil de prud’hommes de Saint Quentin du 1er février 2016 communiqué que si M. Y a été embauché au niveau VI échelon 1, soit un statut non cadre, pour une rémunération égale à la sienne, le contrat de M. Y précise qu’il est entré au service de la Sarl Froling en qualité de responsable régional des ventes avec un statut cadre moyennant une rémunération brute fixe de 3 000 € par mois sur treize mois outre des commissions, le contrat de travail de M. Y comportant manifestement la même erreur de classification que M. X.

Il y a en conséquence lieu de juger que le salaire perçu par M. X correspond à son statut de cadre, niveau VIII échelon 1 et non niveau VI échelon 1, et qu’il n’a en conséquence subi aucun préjudice du fait de l’erreur de classification dans son contrat de travail.

Par ailleurs, si dans son « tableau comparatif évolution salariale » (pièce n° 16), M. X applique, d’une part, une augmentation de salaire de 10 % correspondant à des changements d’échelon et, d’autre part, une majoration de 5% après quatre ans d’ancienneté, la cour constate que ces augmentations ne sont pas reproduites dans un autre tableau portant le même intitulé (pièce n° 42) et fondant sa demande chiffrée de rappel de salaires.

Force est en tout état de cause de constater que M. X ne fonde juridiquement pas l’augmentation de 10% motivée par des changements d’échelon, la convention collective ne prévoyant pas un passage automatique à l’échelon supérieur.

De même, si l’accord du 5 mai 1992 prévoit une garantie d’ancienneté aux terme de laquelle les salariés bénéficient d’une garantie d’ancienneté égale à la somme des douze salaires mensuels conventionnels de l’année civile écoulée, majorée de 5 % après quatre ans d’ancienneté dans l’entreprise, il est constant que cette garantie prévoit une rémunération globale minimum calculée en fonction de l’ancienneté du salarié mais n’institue pas une prime d’ancienneté de sorte que l’employeur est réputé s’être acquitté de cette majoration dès lors que le salaire versé est supérieur au minimum conventionnel.

M. X, qui a perçu une rémunération globale supérieure au minimum conventionnel après quatre ans d’ancienneté dans l’entreprise ne démontre pas ne pas avoir été rempli de ses droits au regard de la convention collective.

La demande de rappel de salaires formée sera rejetée.

Le jugement déféré sera en conséquence confirmé sur ce point.

La demande de M. X tendant à ce qu’il soit enjoint à la Sarl Froling de lui présenter ses bulletins de salaire rectifiés sera également rejetée, l’erreur de classification n’ayant aucune conséquence pour le salarié, la cour observant en outre que la Sarl Froling a porté la classification niveau VIII échelon 1 sur les bulletins de salaire depuis le 1er janvier 2018.

- Sur la demande de paiement de commissions au titre des ventes directes ou indirectes :

M. X rappelle que selon son contrat de travail, sa rémunération est constituée d’une rémunération fixe et d’une rémunération variable brute correspondant à 1,5 % du chiffre d’affaires hors taxes direct et indirect réalisé sur son secteur, que les commissions en résultant incluaient les prestations de service et les ventes de pièces détachées et ne se limitaient pas aux ventes de chaudières grandes puissances, et que des commissions dues liées à ce type d’opérations ne lui ont pas été réglées. Il demande également, ayant refusé l’avenant signé le 4 décembre 2017, l’application du taux de commissionnement prévu par l’avenant applicable, soit l’avenant signé le 24 août 2017, sur les opérations conclues en 2018 et 2019.

La Sarl Froling s’oppose à tout paiement à ce titre. Elle souligne que M. X ne produit aucune pièce à l’appui de sa demande autre qu’un décompte qu’il a rédigé lui-même, que les commissions réclamées sont prescrites et que les commerciaux ne percevaient pas de commissions sur les prestations et les ventes de pièces détachées mais uniquement sur les ventes de chaudières.

M. X, qui demande le paiement de la somme de 5 819 € à titre de commissions sur des prestations de services et la somme de 3 881,62 € à titre de commissions sur la vente de pièces détachées, produit un tableau intitulé « répartition de l’entrée de commande de Mr X E – 2013 à 2017 – matériel/prestation » (pièce n° 19) qu’il a établi faisant état d’un chiffres d’affaires global par année, de 2013 à 2016, et d’une quote-part de « prestation » pour un montant total de 5 819 € sur la période.
La cour constate en premier lieu que M. X ne produit aucun élément de nature à justifier sa demande de paiement de commissions sur la vente de pièces détachées, le tableau produit ne détaillant pas ce poste, et en second lieu que ce tableau, établi par M. X et non corroboré par d’autres éléments objectifs comme des commandes, des devis ou des factures, est insuffisant pour rapporter la preuve que des commissions sur prestations de services ou ventes de pièces détachées seraient dues par la Sarl Froling.

Il sera débouté de sa demande de paiement de commissions sur prestations de services et ventes de pièces détachées.

M. X demande qu’il soit fait application du taux de commission de 2 % sur la vente de chaudières sur le secteur géographique qui lui avait été attribué selon l’avenant du 24 août 2017, faisant valoir son refus de l’avenant du 4 décembre 2017 à effet au 3 avril 2018.

Force est de constater que M. X, qui a signé un avenant le 4 décembre 2017 avec la mention « bon pour accord » ne rapporte pas la preuve que son consentement aurait été vicié, comme il l’affirme sans développer d’argumentation.

La cour relève par ailleurs que l’avenant signé par M. X le 4 décembre 2017 fait mention d’une proposition de modification du contrat de travail, que M. X a transmis à M. Z le 29 novembre 2017 le curriculum vitae de M. H I pour proposer celui-ci à son ancien poste, ce que M. X ne conteste pas, impliquant nécessairement des discussions quant à une nouvelle organisation de service et l’implication de M. X dans ce changement, en amont de la signature de l’avenant contesté, de sorte qu’il n’est pas démontré que M. X n’aurait pas bénéficié d’un délai de réflexion comme il l’affirme.

Il sera en conséquence jugé que l’avenant du 4 décembre 2017, accepté et signé par M. X, doit s’appliquer.

Au surplus et en tout état de cause, la cour observe que M. X ne rapporte pas la preuve de l’écart des commissions réclamé calculé à hauteur de 9 797,94 €, l’unique document produit intitulé « suivi commandes grandes puissances 2018/2019 » (pièce n° 47), établi par M. X, n’étant étayé par aucun élément, notamment tout document objectif établissant la nature des ventes et leurs prix.

M. X sera en conséquence également débouté de sa demande de paiement de commissions sur la base de l’avenant du 24 août 2017 pour l’année 2018.

Le jugement sera dans ces conditions confirmé en ce que M. X a été débouté de ses demandes de paiement de commissions.

- Sur la demande au titre des heures supplémentaires :

M. X invoque la nullité de la convention de forfait jours prévue à son contrat de travail au motif que l’accord de branche de la convention collective de commerces de gros en ce qu’elle porte sur la possibilité de conclure une convention de forfait individuelle a fait l’objet d’une annulation par la cour de cassation.

Il indique en outre que l’employeur n’a pas respecté les dispositions de la convention collective en son article 44 alinéa 3.3.2.B qui prévoient que chaque salarié doit bénéficier d’un entretien annuel dédié à la charge de travail, alors qu’il a à plusieurs reprises alerté son employeur sur sa charge de travail et l’amplitude de ses journées et que cette situation l’a conduit à une dépression entraînant son arrêt de travail à compter du 8 décembre 2017. Il conteste l’argumentation de la Sarl Froling faisant état d’entretiens annuels, notamment en août 2017.

Il sollicite que la convention de forfait jours ne lui soit pas opposée et que la Sarl Froling soit en conséquence condamnée à lui payer des heures supplémentaires, les congés payés y afférents et le repos compensateur.

La Sarl Froling soutient que si la convention de forfait jours prévue à la convention collective de commerces de gros a été invalidée par la cour de cassation, la loi Travail du 8 août 2016 a modifié les dispositions légales applicables pour permettre l’application de conventions individuelles de forfait en jours, alors même que l’accord collectif ne respectait pas les exigences formulées par la jurisprudence et qu’en l’espèce les dispositions de l’article L 3121-65 du code de travail ont été respectés puisqu’un suivi au moyen d’un système déclaratif était en place et qu’un entretien avec les salariés concernés avait lieu tous les ans.

Elle ajoute que le législateur n’ayant pas prévu l’obligation d’un écrit sur cet entretien, il ne peut être exigé qu’il produise une preuve écrite spécifique de l’accomplissement de cet entretien. Elle précise qu’elle démontre néanmoins que M. X a bénéficié d’un entretien sur l’organisation et la charge de travail conformément à la convention collective comme le montre la convocation à un entretien fixé au 23 août 2017 qu’elle produit. Elle s’oppose en conséquence à tout paiement d’heures supplémentaires.

Il est constant que l’article 5 du contrat de travail de M. X relatif à sa rémunération prévoit que de convention expresse entre les parties et compte tenu des fonctions itinérantes exercées et de l’autonomie dont il bénéficie, la rémunération revêt un caractère forfaitaire pour le nombre de jours de travail annuels fixé au contrat, déduction faite de la journée de solidarité visée à l’article L. 212-6 du code de travail et que l’article 6 intitulé « durée du travail » prévoit que le nombre annuel de jours de travail est fixé à 215 jours conformément à la convention collective applicable, qu’en cas de dépassement de ce forfait annuel le salarié bénéficiera, au cours des trois premiers mois de l’année suivante, d’un nombre de jours de repos égal à ce dépassement, que les jours de repos s’imputeront sur le plafond annuel de jours de travail de l’année durant laquelle ils seront pris et que la rémunération revêt un caractère forfaitaire en fonction du nombre annuel de travail fixé.

Ces clauses constituent une convention individuelle de forfait en jours sur l’année, ce qui est admis par M. X.

Il est constant, ce que la Sarl Froling reconnaît, que les conventions individuelles conclues sur le fondement de la convention collective nationale de commerces de gros du 23 juin 1970 et de l’article 2.3 de l’accord ARTT du 14 décembre 2001 étendu par arrêté du 31 juillet 2002 sont privées d’effet au motif que ces dispositions n’apportaient pas de garanties suffisantes de préservation de la santé des salariés.

Si l’article 2.3 de l’accord ARTT du 14 décembre 2001 pris en application de la convention collective nationale de commerces de gros du 23 juin 1970 a été modifié par un avenant du 30 juin 2016, étendu par arrêté du 15 février 2018, la Sarl Frolig n’invoque, ni ne justifie la signature d’une nouvelle convention individuelle de forfait conforme à ce nouvel accord de branche, la cour observant que la mise en conformité ne pouvait dans ce cas être automatique.

De même, si la loi du 8 août 2016 a envisagé, comme le souligne la Sarl Froling, une sécurisation juridique des conventions individuelles de forfait à travers son article 12 III selon lequel l’exécution d’une convention individuelle de forfait en jours conclue sur le fondement d’une convention ou d’un accord de branche ou d’un accord d’entreprise ou d’établissement qui, à la date de publication de la loi, n’est pas conforme aux 1° à 3° du II de l’article L. 3121-64 du code du travail peut être poursuivie, l’employeur doit dans cette situation respecter les dispositions de l’article L. 3121-65 du même code, c’est-à-dire qu’il établisse un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées, qu’il s’assure que la charge de travail du salarié est compatible avec le respect des temps de repos quotidiens et hebdomadaires et qu’il organise une fois par an un entretien avec le salarié pour évoquer sa charge de travail, qui doit être raisonnable, l’organisation de son travail, l’articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle ainsi que sa rémunération.

Or, en l’espèce, la Sarl Froling ne justifie pas s’être assuré que la charge de travail de M. X était compatible avec le respect des différents temps de repos, ni d’avoir organisé un entretien annuel pour évoquer sa charge de travail et l’organisation de son travail, le courriel de M^me J C, assistante de direction, en date du 8 août 2017 adressé à trois personnes, dont M. X, leur priant de réserver la date du 23 août 2017 à 8 heures pour une réunion au siège à Mundolsheim avec le D^r K L, dont la fonction au sein de la Sarl Froling n’est pas précisée, n’établissant pas que l’objet de cette réunion était celui visé à l’article L. 3121-65 du code de travail.

Dès lors, la convention de forfait jours est privée d’effet et est inopposable à l’égard de M. X. M. X est en conséquence fondé à revendiquer l’application à son égard des dispositions relatives à la durée légale hebdomadaire du travail prévues à l’article L. 3121-10 du code du travail (L. 3121-27 du code du travail depuis la loi du 8 août 2016) et à réclamer éventuellement le paiement d’heures supplémentaires.

Le jugement sera dans ces conditions confirmé sur ce point.

Selon l’article L. 3121-10 du code du travail, la durée légale du travail effectif des salariés est fixée à trente-cinq heures par semaine civile ; l’article L. 3121-22 énonce que les heures supplémentaires accomplies au-delà de la durée légale hebdomadaire, ou de la durée considérée comme équivalente, donnent lieu à une majoration de salaire de 25 % pour chacune des huit premières heures supplémentaires, les heures suivantes donnant lieu à une majoration de 50 %.

M. X demande le paiement d’heures supplémentaires, d’une indemnité de congés payés y afférents et le repos compensateur pour la période du 5 janvier 2015 au 8 décembre 2017.

La Sarl Froling s’oppose à tout paiement d’heures supplémentaires, faisant valoir que la demande de M. X est prescrite pour la période du 1er janvier au 30 avril 2015, la prescription étant de trois ans à compter de la demande en justice et en tout état de cause, qu’il n’a jamais réclamé le paiement d’heures supplémentaires avant la saisine du conseil de prud’hommes. Elle dit produire les rapports hebdomadaires d’activité établis par le salarié pour les années 2016 et 2017 et fait valoir que les seules preuves des horaires de travail étant celles renseignées uniquement par le salarié sans contrôle de sa part, il y a lieu de reconstituer le volume de travail crédible du salarié, sans se contenter de ses affirmations. Elle conteste que M. X ait travaillé entre 55 et 70 heures par semaine comme il l’affirme et déclare que les temps de travail indiqués dans les documents établis par le salarié sont fantaisistes, notant que les heures de démarrage et de fin de travail pour une journée sont souvent incohérentes, que de nombreux jours pour lesquels l’absence est injustifiée ne sont pas renseignés, que les trajets ne sont pas logiques, que certains déplacements sont mentionnés sans qu’une destination ou nom de client soit renseigné ou que le nombre de journées entières en home office est très important.

Sur la fin de non-recevoir tirée de la prescription :
La prescription des demandes de rappel de salaires obéit aux dispositions de l’article L. 3245-1 du code du travail aux termes desquelles l’action en répétition de salaires se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat.

En l’espèce, M. X ayant saisi le conseil de prud’hommes de Strasbourg le 17 avril 2018, la demande portant sur des sommes antérieures au 17 avril 2015 sont prescrites.

Sur le fond :

Le salarié peut prétendre au paiement d’heures supplémentaires si elles ont été accomplies, soit avec l’accord de l’employeur, soit s’il est établi que la réalisation de telles heures a été rendue nécessaire par les tâches confiées au salarié.

Selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Il résulte de ces dispositions que, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

En l’espèce, M. X fournit :

- deux tableaux des heures réalisées hebdomadairement avec la mention des tâches accomplies, l’un pour la période du 5 janvier 2015 au 13 janvier 2017 et l’autre pour la période du 5 janvier 2015 au 8 décembre 2017,

- deux tableaux de synthèse d’heures supplémentaires pour les années 2015, 2016 et 2017,

- les rapports hebdomadaires, « Wochenbericht », 2016 et 2017 complétés de ses décomptes et des mentions des notes de frais,

- deux notes de frais d’octobre et novembre 2017,

- des captures d’écran montrant l’envoi de mails tôt le matin ou tard le soir les 27, 28 et 29 janvier 2016, 3 et 4 février 2016 et 30 et 31 mai 2017.

Il s’en déduit, contrairement à ce que les premiers juges ont jugé, que M. X présente à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies permettant à son employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.
La Sarl Froling verse aux débats :

- des documents intitulés « Wochenbericht », rapports hebdomadaires, pour les années 2016 et 2017 répertoriant hebdomadairement les tâches de M. X,

- un calendrier pour l’année 2016 faisant état de 19 jours de congés et 12 jours de RTT,

- des relevés de péages autoroutiers et des fiches de trajets tendant à montrer les incohérences des déplacements renseignés par M. X les 13 et 14 janvier 2016, le 11 juillet 2016, les 10 et 11 octobre 2016, le 24 février 2017, le 24 mars 2017, le 11 août 2017 et le 28 novembre 2017.

La cour relève que M. X a successivement établi deux tableaux de synthèses récapitulatifs (pièces n° 46 et n° 52) faisant état pour la même période, pour l’un de 2301 heures supplémentaires et pour l’autre de 1863 heures supplémentaires, soit un écart important de 438 heures sur une période de 3 ans représentant une différence de 36 559 € bruts s’expliquant en partie par la diminution du volume horaire retenu par M. X pour une journée de travail déclarée au bureau ou en télétravail, passant de 11 heures à 9,5 heures de travail effectif, sans qu’aucune explication ne soit donnée sur ce changement, la cour observant en outre que les horaires précis de ces journées de travail ne sont jamais renseignés dans les rapports hebdomadaires, quelle que soit la version des rapports prise en compte.

Il ressort également de l’ensemble des éléments un décalage au détriment de l’employeur entre les horaires de travail déclarés par M. X dans son second tableau (pièce n° 51) servant de fondement à sa demande chiffrée et les horaires enregistrés sur les récapitulatifs de péages autoroutiers produits par la Sarl Froling.

Ainsi, à titre d’exemples, M. X a retenu un temps de travail de 11,5 heures le 12 juillet 2016 sur la base d’un horaire de travail de 7 heures à 18 heures alors qu’il est établi qu’il est sorti à Fontaine, à une distance de 1 heure 40 de son domicile, à 14 heures 16, un temps de travail de 9,5 heures le 24 février 2017 sur la base d’horaires non renseignés alors qu’il est justifié qu’il est entré sur l’autoroute à 9 heures 36 et sorti à Fontaine à 16 heures 12, un temps de travail de 12,5 heures le 24 mars 2017, déclarant un départ à 7 heures et une arrivée à 20 heures alors qu’il est sorti de l’autoroute à Fontaine à 15 heures 39 ou un temps de travail de 9,5 heures le 11 août 2017 pour un départ à 9 heures 46 et une arrivée à 19 heures, sa sortie à Fontaine étant enregistrée à 14 heures 01.

Cependant, force est de constater que la Sarl Froling ne fournit pas les éléments qu’elle devait constituer dans le cadre de son contrôle des heures de travail effectuées par le salarié.

Dans ces conditions, M. X a droit au paiement d’heures supplémentaires pour la période non prescrite du 17 avril 2015 au 7 décembre 2017.

Ainsi, au vu des pièces versées aux débats par les parties, il y a lieu de retenir des heures supplémentaires mais dans une proportion moindre que ce que M. X indique, à hauteur de 100 heures pour la période du 17 avril au 31 décembre 2015, de 141 heures pour l’année 2016, et de 132 heures pour la période du 1er janvier au 7 décembre 2017, date de l’arrêt maladie, toutes ces heures devant être majorées au taux de 25 %.

Le taux horaire à prendre en considération doit être calculé à partir du salaire de base qui est de 3 000 € bruts pour une durée mensuelle de 151,67 heures, soit 19,78 €.

Il y a donc lieu de condamner la Sarl Frolig à payer à M. X les sommes de 9 222,43 € bruts au titre d’heures supplémentaires non rémunérées et 922,24 € bruts au titre des congés payés y afférents.

Le jugement entrepris sera donc infirmé sur ce point.

Le contingent annuel de 220 heures n’ayant pas été dépassé au cours des années 2015, 2016 et 2017, la demande au titre de la contrepartie obligatoire en repos sera rejetée, ce en quoi le jugement entrepris sera confirmé.

- Sur la demande d’indemnité pour travail dissimulé :

Selon l’article L. 8221-5 2° du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur de se soustraire intentionnellement à la délivrance d’un bulletin de paie ou d’un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d’heures" de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie et conformément à l’article L. 8223-1 du même code, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l’article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

M. X expose que la Sarl Froling ne pouvait ignorer que le recours à une convention de forfait jours était illégal et qu’il existait une volonté de la part de celle-ci de minorer les heures effectuées. Il sollicite en conséquence la condamnation de la Sarl Froling à lui payer une indemnité nette de 27 857,16 €, soit l’équivalent de six mois de salaire.

La Sarl Froling demande que M. X soit débouté de sa demande, faute de démontrer une intention de fraude de sa part.

M. X n’apporte pas la preuve de l’intention de l’employeur de dissimuler aux organismes de sécurité sociale et à l’administration fiscale l’exécution d’heures de travail, ce d’autant que la question de l’inopposabilité de la convention de forfait annuel en jours prévue au contrat de travail ne s’est posée pour la première fois que par une lettre de mise en demeure du 12 février 2018 du conseil de M. X à la Sarl Froling, mise en demeure préalablement faite à la saisine de la juridiction prud’homale.

La décision critiquée sera ainsi confirmée en ce qu’elle a débouté M. X de sa demande indemnitaire à ce titre.

- Sur la demande de paiement du jour supplémentaire travaillé au regard du forfait jours :

La convention de forfait jours ayant été déclarée inopposable à M. X, sa demande tendant au paiement du jour supplémentaire travaillé et non rémunéré, en l’espèce le jour de solidarité, au regard du forfait de 214 jours par an sera rejetée.

- Sur la demande d’indemnisation pour défaut d’entretien annuel :

Par application des articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail, l’employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs et veille à l’adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l’amélioration des situations existantes.

M. X demande la condamnation de la Sarl Froling à lui payer la somme de 30 000 € à titre de dommages et intérêts au motif qu’elle n’a pas respecté son obligation de sécurité en n’organisant pas l’entretien annuel sur sa charge de travail conformément à l’article 3.3.2 de la convention collective de commerces de gros.

Il fait valoir, pour l’essentiel, que la charge de travail imposée par la Sarl Froling l’a conduit à une grave dépression conduisant à un arrêt de travail pendant plusieurs semaines à compter du 8 décembre 2017.

Il est constant qu’il incombe à l’employeur de rapporter la preuve qu’il a assuré la protection de la santé et de la sécurité des salariés soumis au régime du forfait en jours.

En l’espèce, s’il est établi que la Sarl Froling n’a pas organisé d’entretiens annuels avec M. X portant sur son organisation et sur sa charge de travail, M. X ne rapporte pas la preuve de conditions de travail dégradées, ni ne justifie d’un préjudice, ni d’un lien de causalité entre sa charge de travail et son arrêt de travail, la seule communication d’un arrêt de travail en date du 8 décembre 2017 avec la mention « asthénie stress » et d’ordonnances de prozac, sans autres attestations médicales complémentaires étant insuffisante.

M. X sera en conséquence débouté de sa demande de dommages et intérêts à ce titre.

- Sur la demande d’indemnisation pour défaut de l’entretien professionnel de l’article L. 6315-1 du code du travail :

Selon l’article L. 6315-1 du code du travail, à l’occasion de son embauche, le salarié est informé qu’il bénéficie tous les deux ans d’un entretien professionnel avec son employeur consacré à ses perspectives d’évolution professionnelle, notamment en termes de qualifications et d’emploi. Cet entretien ne porte pas sur l’évaluation du travail du salarié. Cet entretien comporte également des informations relatives à la validation des acquis de l’expérience. Cette disposition prévoit également que l’entretien professionnel donne lieu à la rédaction d’un document dont une copie est remise au salarié.

M. X expose qu’il n’a jamais bénéficié d’un entretien conformément aux dispositions de l’article L. 6315-1 du code de travail, qu’il n’a en conséquence pas été en mesure de faire valoir une quelconque évolution professionnelle et demande l’allocation de dommages et intérêts à hauteur de 3 000 € nets.

La Sarl Froling ne prend pas position sur cette demande.

La Sarl Froling ne justifie pas avoir informé M. X qu’il pouvait bénéficier d’un entretien professionnel, ni qu’il a bénéficié d’un tel entretien au cours des relations contractuelles qui ont duré plus de six ans.

Or, un tel entretien aurait permis de faire le bilan de son adaptation à son poste de travail puis à son nouveau poste de travail suite à l’avenant du 4 décembre 2017 et éventuellement identifier le cas échéant un besoin de formation spécifique à ce poste.

La Sarl Froling sera en conséquence condamnée à indemniser le préjudice subi par M. X qui sera justement fixé à la somme de 1 500 €.

Le jugement sera infirmé de ce chef.

- Sur la demande au titre du droit à formation :

M. X fait état de ce qu’il n’a pas bénéficié d’un compte personnel de formation et demande que la Sarl Frolig soit condamnée sous astreinte à établir et présenter ses droits acquis au titre de son droit à la formation et qu’elle soit condamnée à l’indemniser de son préjudice à hauteur de 2 000 €.

La Sarl Frolig expose que M. X peut consulter le nombre d’heures de formation créditées sur son compte personnel de formation, qu’elle-même n’a pas accès à ces données, qu’il a suivi des formations techniques au siège de la Sarl-mère en Autriche, notamment lors de réunions techniques, et qu’en tout état de cause il ne produit aucune argumentation sérieuse ni aucune pièce prouvant un préjudice indemnisable.

Aux termes de l’article L. 6323-8 I du code du travail, chaque titulaire d’un compte a connaissance du nombre d’heures créditées sur ce compte en accédant à un service dématérialisé gratuit. Ce service dématérialisé donne également des informations sur les formations éligibles et sur les abondements complémentaires susceptibles d’être sollicités.

Il résulte de ces dispositions que la Sarl Froling n’était pas tenue d’apporter à M. X des informations relatives au compte personnel de formation, le salarié ayant la capacité d’accéder à un service dématérialisé d’information sur son compte personnel et de formation.

Dès lors, M. X sera débouté de sa demande de communication sous astreinte de ses droits acquis au titre de la formation.

Sa demande de dommages et intérêts sera également rejetée faute de rapporter la preuve d’un préjudice particulier.

- Sur la demande d’indemnité pour défaut de suivi médical :

Selon l’article R 4624-10 du code du travail, le salarié bénéficie d’un examen médical avant l’embauche ou au plus tard avant l’expiration de la période d’essai par le médecin du travail et selon l’article R 4624-16 du même code, le travailleur bénéficie d’un renouvellement de la visite d’information et de prévention initiale, réalisée par un professionnel de santé mentionné au premier alinéa de l’article L. 4624-1, selon une périodicité qui ne peut excéder cinq ans. Ce délai, qui prend en compte les conditions de travail, l’âge et l’état de santé du salarié, ainsi que les risques auxquels il est exposé, est fixé par le médecin du travail dans le cadre du protocole mentionné à l’article L 4624-1.

L’employeur est tenu d’une obligation de sécurité de résultat, et doit assurer l’effectivité de la visite médicale destinée à vérifier l’aptitude du salarié à occuper son poste. Néanmoins, il appartient au salarié d’apporter la preuve de l’existence et de l’étendue du préjudice résultant de l’absence de visite médicale.

M. X indique qu’il n’a pas bénéficié de visites médicales postérieurement à sa visite médicale d’embauche du 29 avril 2013, que ce manquement à l’obligation de sécurité de l’employeur a nécessairement contribué à la détérioration de son état de santé et souligne que si une visite avait été fixée à sa reprise de travail, la dégradation de son état de santé n’aurait pas conduit à son épuisement. Il demande la condamnation de la Sarl Froling à lui verser la somme de 2 000 € à titre de dommages et intérêts.

La Sarl Froling relève que M. X a bénéficié d’une visité médicale d’embauche le 29 avril 2013 au cours de laquelle il a été déclaré apte de sorte que sa demande ne peut qu’être rejetée et qu’en tout état de cause l’indemnisation en cas d’absence de visite n’est pas de droit pour le salarié qui doit prouver l’existence d’un préjudice et un lien de causalité entre le manquement invoqué et le préjudice et qu’en l’état il ne prouve pas qu’il aurait subi un préjudice du fait d’un prétendu défaut de visite médicale d’embauche.
Il convient de constater en l’espèce que la Sarl Froling justifie d’une seule convocation à une visite médicale, la visite médicale d’embauche, durant la période d’emploi du salarié.

Si M. X a subi un arrêt de travail du 8 décembre 2017 au 22 avril 2018, il ne rapporte pas la preuve d’un lien de causalité entre ses conditions de travail et le motif de son arrêt de travail.

M. X, qui ne caractérise pas le préjudice qu’il aurait subi du fait de l’absence de suivi médical, sera débouté de sa demande.

- Sur la demande de dommages et intérêts pour harcèlement moral :

Aux termes de l’article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

En vertu de l’article L. 1154-1 du code du travail, lorsque survient un litige relatif à l’application des articles L. 1152-1 à L. 1152-3 et L. 1153-1 à L. 1153-4, le salarié établit des faits qui permettent de présumer l’existence d’un harcèlement.

Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Il résulte de ces dispositions que, pour se prononcer sur l’existence d’un harcèlement moral, il appartient à la cour d’examiner l’ensemble des éléments invoqués par le salarié en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d’apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l’existence d’un harcèlement moral au sens de l’article L. 1152-1 du code du travail.

Dans l’affirmative, il revient à la cour d’apprécier si l’employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

M. X fait valoir que la Sarl Froling a unilatéralement modifié ses attributions en lui faisant signer un avenant le 4 décembre 2017 puis qu’il a été mis au placard au retour de son retour de congé maladie le 23 avril 2018 et qu’il en est résulté une dégradation de son état de santé psychologique et physiologique et que son avenir professionnel a été compromis à la suite de la privation des fonctions qui étaient les siennes.

Pour justifier du harcèlement subi, M. X produit :

- un mail adressé à M. M A, son supérieur hiérarchique, le 2 mai 2018 en réponse à ses nouvelles fonctions dans lequel il l’informe ne pas connaître autocad et ne pas pouvoir en conséquence réaliser les plans, un accès aux éléments communs sur le serveur qui lui est bloqué et l’occupation de la salle de formation, sans téléphone l’empêchant d’aider l’accueil téléphonique et conclut qu’en l’état les tâches confiées l’occupe peu de temps et réclame d’autres tâches conformes à son statut, compétences et formation.

- un mail du 4 juin 2018 où il informe M. A que malgré des ajustements, son volume de travail hebdomadaire représente 10 % de son temps de présence,

- un mail du 25 juin 2018 listant les tâches réalisées et demandant que lui soient confiées les tâches convenues initialement à défaut de quoi son contrat est vidé de sa substance,

- un mail du 10 juillet 2018 dans lequel il indique à M. A être sans tâches à accomplir et reprend les termes de son mail du 25 juin 2018,

- un mail du 16 juillet 2018 se référant à celui du 10 juillet,

- un mail du 20 juillet 2018, un mail du 27 août 2018, un mail du 17 septembre 2018 rappelant les termes de celui du 10 juillet,

- un courrier de son conseil du 23 août 2018 adressé à celui de la Sarl Froling faisant état de ce que si M. X bénéficiait d’un bureau avec téléphone fixe, il n’avait pas accès à un serveur informatique, n’avait pas communication des statistiques pourtant transmises à l’ensemble du personnel, avait une charge de travail de l’ordre d’une demi-journée par semaine et que son contrat de travail avait été vidé de sa substance,

- un mail du 11 décembre 2018 dans lequel il apparaît en copie et non dans la liste de diffusion,

- des ordonnances médicales de son médecin traitant à partir du 15 décembre 2017.

M. X présente des faits qui, pris dans leur ensemble, permettent de présumer et de supposer l’existence d’un harcèlement.

La Sarl Froling répond que le sentiment de mise au placard dont fait état M. X s’explique par sa mauvaise volonté à son retour d’arrêt maladie et sa frustration de ne pas avoir pu obtenir une rémunération équivalente à celle de ses collègues autrichiens travaillant pour la Sarl mère en Autriche. Elle souligne avoir toujours répondu à M. X lorsque celui-ci évoquait la faiblesse de sa charge de travail et rappelle que le poste sédentaire qui lui a été proposé et qu’il a accepté via l’avenant du 4 décembre 2017 l’a été à sa demande. Elle conteste avoir voulu marginaliser M. X et relève que les mails de M. X dans lesquels il se plaint de sa charge de travail date de juillet, soit la période estivale et qu’en parallèle il n’exécutait pas correctement les tâches qui lui étaient confiées.

En l’espèce, comme le souligne la Sarl Froling, M. X ne justifie pas ne plus avoir été destinataire d’informations, le seul élément produit étant un courriel du 11 décembre 2018 qui lui est adressé, et qu’il a en conséquence reçu en étant « destinataire en copie », peu important qu’il ne l’ai été en tant que membre d’une liste de destinataires, que ses courriels étaient surveillés ou ne pas avoir été invité à un repas de noël, sans par ailleurs qu’il précise l’année de cet évènement alors qu’il était en arrêt maladie en décembre 2017 et que la lettre de licenciement date du 16 novembre 2018.

Parallèlement, la Sarl Froling a communiqué sur le retour de congé maladie de M. X et ses attributions, conformément au courriel M. M Z, directeur de la Sarl Froling, en date du 25 avril 2018 aux salariés de la société, la cour rappelant qu’il a été jugé que l’avenant signé le 4 décembre 2017 par M. X à effet au 3 avril 2018 était applicable entre les parties.

S’agissant de la charge de travail de M. X, il y a lieu de situer les courriels dont il fait état dans leur contexte, soit le retour d’un arrêt maladie et alors que son poste avait été modifié après un accord initial du salarié, la cour soulignant en outre qu’à cette période M. X avait d’ores et déjà saisi le conseil de prud’hommes d’une demande de résiliation judiciaire.

La charge de travail de M. X doit en outre s’apprécier au regard de la période, estivale, par définition plus calme du fait de l’absence de nombreux salariés dont il devait, par sa fonction, coordonner l’action. Par ailleurs, parallèlement aux courriels du salarié faisant état de son faible temps de travail, la Sarl Froling montre qu’elle lui a demandé à plusieurs reprises la réalisation d’un tableau récapitulant les projets en cours, notamment le 4 juin 2018 et le 11 juillet 2018.

Enfin, si M. X produit des courriels faisant état de difficultés quant à l’exécution de certaines tâches qui lui avaient été confiées, notamment le fait qu’il ne connaisse pas le logiciel autocad ou qu’il travaille dans une salle de réunion sans téléphone fixe (mail qu’il adresse le 2 mai 2018), force est de constater qu’il a pu être formé à autocad puisqu’il a utilisé ce logiciel, par exemple le 25 juin 2018 et qu’il a été installé dans un bureau avec téléphone fixe.

Ainsi, la Sarl Froling, renversant la présomption de l’existence d’un harcèlement moral au préjudice de M. X, il y a lieu de rejeter la demande de celui-ci en paiement de dommages-intérêts pour harcèlement moral.

2 – Sur la rupture du contrat de travail :

- Sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail :

Il se déduit des dispositions de l’article L.1231-1 du code du travail que le salarié peut demander au conseil de prud’hommes la résiliation judiciaire de son contrat de travail en cas de manquement de l’employeur à ses obligations. Si cette demande est justifiée, elle produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Les manquements de l’employeur sont souverainement appréciés par les juges, qui peuvent tenir compte de toutes les circonstances intervenues jusqu’au jour du jugement.

Les faits allégués doivent présenter une gravité suffisante pour justifier la résiliation du contrat de travail.

C’est au salarié qui invoque la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l’employeur de justifier des faits ou manquement invoqués à l’encontre de ce dernier et de ce qu’ils étaient d’une gravité suffisante pour empêcher la poursuite du contrat de travail.

La prise d’effet d’une résiliation judiciaire du contrat de travail ne peut être fixée qu’à la date de la décision judiciaire la prononçant dès lors que le contrat de travail n’a pas été rompu avant cette date.

M. X, au soutien de sa demande de résiliation de son contrat de travail, invoque :

- la privation d’évolution notamment salariale minimale auquel il avait droit en tant que cadre niveau VIII échelon 1,

- l’absence de tout entretien annuel pendant plusieurs années,

- la contrainte de travailler un jour de plus que le maximum autorisé, sans rémunération,

- l’application d’une convention de forfait jours inapplicable car invalidée par la cour de cassation,

- l’absence de règlement d’heures supplémentaires,
- l’absence de paiement de commissions sur ventes directes et indirectes,

- l’avenant du 4 décembre 2017 emportant une rétrogradation professionnelle et une perte de salaire.

Il résulte des éléments analysés plus haut que des motifs invoqués par M. X, la cour a retenu l’absence d’entretien annuel et l’absence de règlement d’heures supplémentaires sur une période d’avril 2015 à décembre 2017.

Ces manquements, qui ont été dénoncés tardivement par M. X, soit dans le cadre de la mise en demeure adressée par son conseil à la Sarl Froling le 12 février 2018 puis de la procédure prud’homale introduite le 17 avril 2018, n’ont jamais empêché la poursuite du contrat de travail.

Dans ces conditions, ils ne présentent pas une gravité suffisante pour justifier la résiliation du contrat de travail.

Le jugement sera confirmé en ce que M. X a été débouté de sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail.

- Sur le licenciement :

La lettre de licenciement de M. X du 16 novembre 2018, qui fixe les limites du litige, est ainsi libellée :

«  De manière volontaire et délibérée, vous êtes à l’origine de plusieurs fautes professionnelles. A titre d’exemple, l’absence de conformité dans la tenue des tableaux de commandes, les diverses erreurs quant à l’établissement des devis, et de manière bien plus préjudiciable, la liberté que vous prenez dans la négociation des prix de nos prestations voire l’absence totale de facturation, sans même en avertir votre hiérarchie sont autant de fautes qui vous sont imputables.

Cela est d’autant plus grave que les manquements observés s’inscrivent dans un contexte plus général d’attitude négative de votre part. En effet, ces fautes se trouvent aggravées par votre mauvaise volonté de la réalisation de tâches, votre comportement parfois contre-productif envers notre clientèle et nos partenaires économiques. Vous vous permettez notamment de leur donner des leçons dans la conduite des chantiers et ce, de manière invective et bien peu courtoise. Vous évitez tout contact avec votre hiérarchie pour ensuite reprocher artificiellement que les dossiers que vous laissez à l’abandon n’avancent pas.

Les fautes dans votre gestion des projets communs entraînent immanquablement la dégradation de la qualité de nos services et, par conséquence, de l’image de notre entreprise auprès de nos partenaires. En témoigne votre gestion défaillante du projet PEP collectif (chaudière biomasse forte puissance), lequel vous avait été confié et auquel vous n’avez apporté aucun suivi auprès des interlocuteurs compétents. Le caractère volontaire de la conduite insuffisante de ce dossier ressort, là encore, des nombreux rappels qui vous avaient pourtant été adressés par courriel.

Il est à rappeler que nous exigeons de nos collaborateurs uniquement les compétences professionnelles normalement attendues sur ce type de poste. C’est ainsi que, dans un souci d’amélioration de votre parcours et après avoir répondu positivement à votre demande, nous avions engagés une procédure de mobilité professionnelle vous amenant à travailler dans les locaux de notre entreprise. En raison des fautes commises de manière répétée, nous ne pouvons constater l’échec de cette démarche en dépit de l’ensemble des efforts que l’entreprise a été prête à entreprendre. L’échec est d’autant plus marqué que vous disposez d’un temps suffisant pour réaliser ces tâches. Pour autant, contrairement à ce que vous avez affirmez (sic) depuis la prise de votre poste, vous pourriez avoir une charge de travail tout à fait équilibrée par rapport à votre temps de travail.

Pour finir, vous êtes à l’origine d’une mésentente observée au sein de votre service. Vous entretenez effectivement des relations tout à fait inadéquates avec vos collègues. Cette mésentente repose sur des éléments objectifs, conformément au attestations judiciaires fournies par vos collègues. Ces documents permettent ainsi de démontrer votre responsabilité dans l’état délétère des rapports professionnels. Les différentes altercations dont vous avez été à l’origine s’expliquent précisément par les erreurs professionnelles que vous avez commises. Ces erreurs auraient pu faire l’objet d’une amélioration en vertu des conseils prodigués par vos collègues

mais se sont, bien au contraire, aggravés par votre attitude agressive incompatible avec notre politique. L’environnement de travail dans lequel vous placez l’ensemble de votre service impacte définitivement le bon fonctionnement de notre entreprise ".

En résumé, il est reproché à M. X les éléments suivants :

- absence de conformité dans la tenue des tableaux de commandes,

- erreurs dans l’établissement de devis,

- liberté dans la négociation des prix, voire absence de facturation,

- fautes dans la gestion des projets communs (projet PEP collectif),

- attitude négative : mauvaise volonté dans l’accomplissement des tâches confiées et comportement contre-productif avec la clientèle et les partenaires, refus de contact avec la hiérarchie,

- relations inadéquates avec ses collègues conduisant à une mésentente au sein de son service.

Sur la tenue du tableau de commandes :

La Sarl Froling reproche à M. X de ne pas avoir tenu le tableau des commandes des commerciaux et produit les attestations de M. N D, commercial sédentaire, et de M^me J C, assistante de direction.

La cour constate d’une part que les deux attestations sont rédigées pour l’essentiel en des termes identiques et d’autre part qu’il y est mentionné à la fois que M. X ne renseignait pas ledit tableau et que celui-ci était mal renseigné, ce qui apparaît contradictoire.

Par ailleurs, si dans un courriel en date du 4 juin 2018 M. Z pointe des informations manquantes sur le tableau de suivi grande puissance établi par M. X, celui-ci répond l’avoir complété conformément aux éléments en sa possession à cette date.

Aux vus de ces éléments, la Sarl Froling ne démontre pas que M. X aurait été défaillant dans la tenue du tableau des commandes. Le grief ne sera en conséquence pas retenu.

Sur l’établissement de devis, la négociation de prix et l’absence de facturation :
La Sarl Froling expose que M. X a unilatéralement fixé le tarif d’une formation sur le site de l’exploitant à la somme de 900 € le 2 octobre 2018 puis à la somme de 800 € le 10 octobre 2018, ce qui constituerait une faute, le coût du technicien se déplaçant étant de 1 300 €.

Si la Sarl Froling produit les deux offres de prix établies par M. X, elle ne justifie pas du tarif habituellement pratiqué pour une prestation de formation sur site, de la nécessité de M. X de s’adresser à sa hiérarchie pour l’établissement d’un tel devis, ni du coût du formateur.

Ainsi, le caractère fautif de l’établissement des devis des 2 et 10 octobre 2018 n’est pas établi. Par ailleurs, la Sarl Froling ne communique pas d’éléments sur l’absence de facturations reprochée à M. X.

Sur la gestion des projets communs :

La Sarl Froling reproche à M. X de ne pas avoir suivi le projet PEP et d’avoir omis dans le dossier « Centre forestier » de fixer un mode de paiement et des garanties financières à l’égard d’un client en difficulté financière.

Les seuls éléments produits par la Sarl Froling rédigés en langue française, soit les courriels échangés entre M. Z et M^me O P, dont le rôle dans l’opération PEP n’est pas précisé, les 27 août et 30 août 2018 ne permettent pas de caractériser une faute de M. X dans le suivi de ce projet, M. X produisant en outre des courriels de relance réguliers relatifs à ce projet sur la période du 2 novembre 2017 au 18 septembre 2018.

La cour constate que la Sarl Froling ne communique aucun élément se rapportant au dossier « Centre forestier ».

- Sur le comportement de M. X à l’égard de la clientèle :

Selon la Sarl Froling, M. X aurait eu un comportement inadéquat avec la clientèle et des partenaires économiques, notamment avec la Sarl Comptoirs des fers.

Il ressort des courriels produits que M. Q B, de la Sarl Froling, a demandé à M. X le 4 octobre 2018 un schéma hydraulique pour l’installation d’un client, la Sarl Comptoir des fers, que M. X a répondu le même jour au client et à M. B et qu’il a modifié son schéma le 5 octobre 2018 après des précisions de M. B quant à l’installation projetée.

Le ton des courriels de M. X ne peut être qualifié de peu professionnel, étant relevé que la Sarl Frolig ne justifie pas que la Sarl Comptoir des fers se serait plainte de la réponse de M. X, ni que ses préconisations n’étaient pas fondées.

Sur le comportement de M. X à l’égard de la hiérarchie :

Si M. X a transmis de nombreux courriels à M. Z entre le 4 juin et le 27 août 2018 dont le sujet était sa charge de travail, la Sarl Froling ne rapporte pas la preuve que le ton employé par le salarié n’était pas adapté.

La Sarl Froling ne rapporte par ailleurs pas la preuve que M. X évitait tout contact avec sa hiérarchie.

Sur les relations de M. X avec ses collègues :
La Sarl Froling reproche à M. X d’être à l’origine d’altercations avec ses collègues et produit trois attestations.

Les attestations de M. N D et de M^me J C sont toutes les deux rédigées en termes similaires.

Par ailleurs, si M^me C fait état d’altercations entre collègues, y compris avec M. X, en raison de l’absence de renseignements par celui-ci du tableau de suivi des projets, les personnes concernées ne sont pas nommées et n’ont quant à elles pas rédigé d’attestations, seul M. D faisant état dans son attestation d’une altercation avec M. X le 28 août 2018.

La Sarl Froling ne communiquant aucun autre élément de nature à conforter les termes des attestations de M. D et M^me C, il sera jugé que ces attestations sont insuffisantes pour caractériser le grief reproché à M. X.

Enfin, M. R S atteste avoir eu un différend avec M. X le 1er octobre 2018 après que celui-ci ait dit à la direction qu’il n’était pas en capacité de dépanner un TM320 par téléphone.

Comme l’a jugé le premier juge, cet incident, isolé, n’est pas suffisamment sérieux pour justifier une sanction disciplinaire.

Ainsi, il résulte de l’ensemble de ces éléments qu’aucun des griefs invoqués par la Sarl Froling constitue une cause réelle et sérieuse de licenciement.

Le jugement sera en conséquence confirmé en ce qu’il a dit que le licenciement de M. X est un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur les conséquences du licenciement sans cause réelle et sérieuse :

Sur appel incident, M. X sollicite la condamnation de la Sarl Frolig à lui payer la somme de 111 428,64 € bruts à titre de dommages et intérêts, soit 24 mois de salaire.

Il demande que le barème prévu à l’article L. 1235-3 du code du travail soit écarté car portant une atteinte disproportionnée à ses droits et que l’intégralité de son préjudice soit indemnisée.

Conformément aux dispositions de l’article L. 1235-3 du code du travail, si le licenciement d’un salarié survient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse, en cas de refus de la réintégration du salarié dans l’entreprise, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l’employeur, dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux qui sont fixés par un tableau, en fonction de l’ancienneté du salarié dans l’entreprise et du nombre de salariés employés habituellement dans cette entreprise, laissant ainsi au juge une marge d’appréciation qui participe de la détermination d’une indemnité adéquate.

M. X, âgé de 55 ans à la date du licenciement, percevait un salaire moyen de 4 270,33 € bruts et déclare avoir retrouvé un emploi en septembre 2019 en qualité de responsable de la région est de la Sarl Weiss France, soit sept mois après la rupture de son contrat de travail. Il se contente de réclamer une indemnisation supérieure au maximum du barème, sans justifier d’un préjudice qui nécessiterait une indemnisation à hauteur de 24 mois de salaire.

M. X ne justifiant d’aucun élément particulier qui au cas d’espèce permettrait de considérer que l’application des dispositions de l’article L. 1235-3 du code du travail, prévoyant en ce qui le concerne une indemnité comprise entre 3 mois et 7 mois de salaire, serait disproportionnée et n’assurerait pas la réparation adéquate de ses préjudices, il n’y a pas lieu d’écarter l’application des dispositions précitées et il convient de confirmer le jugement en ce qu’il a été alloué à M. X une indemnité 12 810,99 € pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Ajoutant au jugement, il sera dit que cette indemnité est exprimée en brut.

3 – Sur les dépens et les dispositions de l’article 700 du code de procédure civile :

La Sarl Froling, qui succombe, a été condamnée à bon droit aux dépens de première instance et sera condamnée aux dépens d’appel, conformément à l’article 696 du code de procédure civile.

L’équité commande de mettre à la charge de la Sarl Froling une indemnité de procédure pour frais irrépétibles de 1 500 € au profit de M. X en confirmant les dispositions du jugement déféré de ce chef.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant par mise à disposition de l’arrêt au greffe, contradictoirement et en dernier ressort, après en avoir délibéré conformément à la loi,,

Confirme le jugement du conseil de prud’hommes de Strasbourg du 1er décembre 2020 sauf en ce que M. X a été débouté de sa demande de paiement de rappel d’heures supplémentaires et des congés payés y afférents et de sa demande de dommages et intérêts pour défaut d’entretien professionnel,

Statuant à nouveau de ces chefs,

Déclare prescrite la demande de rappel d’heures supplémentaires pour la période du 5 janvier 2015 au 17 avril 2015,

Condamne la Sarl Froling à payer à M. E X :

- 9 222,43 € (neuf mille deux cent vingt-deux euros et quarante-trois centimes) bruts au titre d’heures supplémentaires pour la période du 18 avril 2015 au 7 décembre 2017

- 922,24 € (neuf cent vingt-deux euros et vingt quatre centimes) bruts au titre des congés payés y afférents,

- 1 500 € (mille cinq cents euros) à titre de dommages et intérêts pour défaut d’entretien professionnel,

Dit que les condamnations portant sur des sommes de nature salariale doivent produire intérêts au taux légal à compter du 17 avril 2018 et que les condamnations portant sur des sommes de nature indemnitaire doivent produire intérêts au taux légal à compter de la date du présent arrêt,

Ordonne la remise par la Sarl Froling à M. E X d’un bulletin de salaire conforme aux dispositions du présent arrêt, dans le délai d’un mois à compter de sa signification,

Y ajoutant,

Dit que le montant des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse est exprimé en brut, Condamne la Sarl Froling aux dépens d’appel,

Condamne la Sarl Froling à payer à M. E X la somme de 1 500 € (mille cinq cents euros) au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Dit n’y avoir lieu à l’application de l’article 700 du code de procédure civile au profit de la Sarl Froling.

Ledit arrêt a été prononcé par mise à disposition au greffe le 18 mars 2022, signé par Madame Christine Dorsch, Président de ChambreMadame Martine K, Greffier.

Le Greffier, Le Président,