XXX

SOCIETE MUTUELLE D’ASSURANCE DU BATIMENT ET DES TRAVAUX PUBLICS – SMABTP

C/

J-K G

SARL X

Société ALDI MARCHE SARL

Société IMMALDI ET COMPAGNIE venant au droits de la société D

Compagnie d’assurance L’AUXILIAIRE

Expédition et copie exécutoire délivrées aux avocats le

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE – AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE DIJON

1ERE CHAMBRE CIVILE

ARRÊT DU 14 JANVIER 2014

N°

RÉPERTOIRE GÉNÉRAL N° 12/01576

Décision déférée à la Cour : AU FOND du 25 JUIN 2012, rendue par le TRIBUNAL DE GRANDE

INSTANCE DE MACON

RG 1^re instance : 08/00568

APPELANTE :

SOCIETE MUTUELLE D’ASSURANCE DU BATIMENT ET DES TRAVAUX PUBLICS – SMABTP

agissant poursuites et diligences de son représentant légal en exercice, domicilié ès-qualités audit siège social XXX

XXX

représentée par M^e Claire GERBAY, avocat au barreau de DIJON

assistée de M^e BEZIZ-CLEON & CHARLEMAGNE, avocat au barreau de DIJON

INTIMES :

Monsieur J-K G

né le XXX à BONE

XXX

XXX

représenté par M^e Xavier ALLAM membre de la SCP CHAUMONT-CHATTELEYN-ALLAM-EL MAHI, avocat au barreau de DIJON

assisté de la SCPA MAURIN TEIXEIRA BONANDRINI, avocat au barreau de BESANCON

Société X

dont le siège social est XXX

XXX

représentée par M^e Cécile RENEVEY membre de la SELARL ANDRE- DUCREUX- RENEVEY, avocat au barreau de DIJON

assistée de la SELARL BARRE LE GLEUT, avocat au barreau de LYON

Société ALDI MARCHE SARL

dont le siège social est XXX

XXX

XXX

prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

représentée par M^e Sophie MICHAUD membre de la SCP GATTI-CHEVILLON-MICHAUD, avocat au barreau de DIJON

assistée de M^e Olivier HOEBANX, avocat au barreau de PARIS

Société IMMALDI ET COMPAGNIE

dont le siège social est XXX

XXX

venant aux droits de la société D,

dont le siège social est sis XXX

XXX

représentée par M^e Sophie MICHAUD membre de la SCP GATTI-CHEVILLON-MICHAUD, avocat au barreau de DIJON

assistée de M^e Olivier HOEBANX, avocat au barreau de PARIS

Compagnie d’assurances L’AUXILIAIRE

prise en sa qualité d’assureur de la Société A

dont le siège est XXX

XXX

représentée par M^e Florent SOULARD, avocat au barreau de DIJON

assistée de M^e RAYNAUD DE CHALONGE, membre de la SCP ROUSSOT-LOISIER-RAYNAUD DE CHALONGE, avocat au barreau de MACON

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 05 Novembre 2013 en audience publique devant la Cour composée de :

Madame BOURY, Présidente de Chambre, Président,

Madame OTT, Présidente de chambre, chargé du rapport par désignation du Président,

Monsieur MOLE, Conseiller,

qui en ont délibéré.

GREFFIER LORS DES DÉBATS : Madame Z,

ARRÊT : rendu contradictoirement,

PRONONCE publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

SIGNE par Madame BOURY, Présidente de Chambre, et par Madame Z, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signatair

La SAS IMMALDI et Compagnie a acheté, dans le cadre d’une vente en l’état de futur achèvement selon acte du 3 avril 2001, auprès de la SARL X un immeuble à construire sur un terrain situé à CHAUFFAILLES (71) et devant accueillir un magasin Aldi Marché.

La SARL X, pour la réalisation de cet ouvrage, a souscrit une assurance dommages ouvrage auprès de la SMABTP, a confié la maîtrise d’oeuvre de l’opération de construction à M. J-K G et a confié à la société A, assurée auprès de la Compagnie l’Auxiliaire, l’exécution de la couverture bacs acier et de l’étanchéité. Les travaux ont fait l’objet d’une réception le 20 septembre 2001 avec une levée des réserves le 25 octobre 2001.

La vente en l’état futur d’achèvement ne portant que sur le bâtiment 'clos et couvert', son aménagement intérieur a été réalisé par la SAS IMMALDI et Compagnie qui a notamment confié à la société BPS l’installation de chauffage et la pose des souches d’aérotherme en toiture.

Suite à des pénétrations d’eau apparues en 2003 et après déclaration de sinistres à l’assureur dommages-ouvrage, la société A est intervenue pour reprendre des relevés d’étanchéité (en 2003) et des couvertines mal fixées (en 2004).

De nouveaux désordres étant apparus en 2006, la SAS IMMALDI et Compagnie et la société ALDI MARCHE exploitant les locaux commerciaux ont fait procéder à un constat d’huissier le 30 novembre 2006 et, contestant les conclusions de l’expert mandaté par l’assureur dommages-ouvrage, ont sollicité en référé une expertise judiciaire qui a été ordonnée le 20 mars 2007 et confiée à M. Y lequel a déposé son rapport le 1^er avril 2008.

Par actes d’huissiers du 30 avril 2008, la SAS IMMALDI et Compagnie et la SARL Aldi Marché, ont assigné sur le fondement des dispositions des articles 1646-1, 1792, 2270 et suivants du Code Civil la société A ' à raison des malfaçons commises en contravention aux règles de l’art lors des travaux de construction et de reprise partielle des relevés d’étanchéité ', l’architecte M. G ' à raison d’une conception à risque du bâtiment et pour avoir invité la SAS IMMALDI et Compagnie à réceptionner l’ouvrage dont il connaissait les non-conformités ' et la SARL X en sa qualité de vendeur en l’état futur d’achèvement ainsi que l’assureur dommages-ouvrage de celle-ci la SMABTP et ce pour les non-conformités affectant l’ouvrage vendu, aux fins d’indemnisation solidaire ou pour le moins in solidum des préjudices matériels et immatériels résultant de ces désordres.

La société A ayant été placée en liquidation judiciaire le 1^er février 2011, la SARL X a attrait en la procédure Maître H, ès-qualité de liquidateur de la société A, et assigné la Compagnie d’assurances l’Auxiliaire, assureur de la SARL A, afin d’être relevée et garantie par l’assureur de toutes condamnations susceptibles d’être prononcées à son encontre au profit des demanderesses.

Les instances ont été jointes.

Par jugement en date du 25 juin 2012, le tribunal de grande instance de Mâcon, chambre civile, a :

mis Maître J-V H, es qualites de liquidateur judiciaire de la SARL A, hors de cause, eu égard à la clôture de la liquidation judiciaire pour insuffisance d’actif intervenue le 12 octobre 2011 ;

écarté les fins de non-recevoir prises du défaut de qualité ou d’intérêt à agir des demanderesses,

considérant pour cela au vu de l’acte notarié du 28 mai 2010 que la SAS IMMALDI et Compagnie a acquis l’immeuble de la société D et est contractuellement subrogée dans tous les droits et obligations du vendeur 'concernant les procédures et litiges en cours’ de sorte qu’elle a bien qualité et intérêt à réclamer que lui soient allouées les indemnités destinées à réparer les préjudices subis par le maître d’un ouvrage affecté de désordres, considérant par ailleurs que la SARL ALDI MARCHE justifiait avoir été locataire ou sous-locataire du bâtiment ce qui l’autorise à agir aux fins d’indemnisation du préjudice d’exploitation ou d’image qu’elle estime avoir subi du fait des fautes commises par les défendeurs ou certains d’entre eux ;

condamné la Société Mutuelle d’Assurance du Bâtiment et des travaux publics à payer à la SAS IMMALDI et Compagnie une indemnité de 41 585,40 € correspondant aux coût des travaux de réparation de l’étanchéité de la toiture du bâtiment litigieux,

considérant pour cela que les désordres d’étanchéité se sont maintenus malgré la reprise manifestement insuffisante faite courant 2004 par A, que la nature décennale des désordres dénoncés par la SAS IMMALDI et Compagnie oblige la SMABTP en sa qualité d’assureur dommages-ouvrage à garantir le paiement de la totalité des travaux de réparation de ces dommages et que les éléments techniques permettent de fixer ce montant des réparations à la somme de 41 585,40 € Hors Taxes puisque la SAS IMMALDI et Compagnie est une société commerciale ne démontrant pas que ses activités bénéficient de l’exonération du paiement de la TVA ;

rejeté la demande en garantie formée par la Société Mutuelle d’Assurance du Bâtiment et des travaux publics à l’encontre de Monsieur J-K B,

considérant pour cela que selon l’expert, la conception générale du bâtiment n’explique pas les désordres et qu’une conception à risque de hauteur trop importante au regard des règles de l’art ne peut expliquer en tout ou partie la cause des infiltrations ; qu’il n’y a donc pas lieu de retenir que l’architecte a commis une faute en invitant le maître de l’ouvrage à réceptionner les travaux ; que pas davantage ne peuvent être retenus de vices ou d’erreurs de conception et de surveillance ou plus généralement une quelconque faute de l’architecte ayant contribué à la réalisation du dommage ;

débouté la SAS IMMALDI et Compagnie et la SARL ALDI MARCHE du surplus de leurs demandes en paiement de dommages-intérêts,

considérant pour cela que nonobstant les inconvénients liés aux conséquences des infiltrations dans le magasin, elles ne démontrent pas avoir subi une quelconque perte financière, seul préjudice immatériel susceptible d’être indemnisé en raison des désordres constatés dans l’immeuble ;

que l’examen du plan topographique ne permet pas de considérer, en dépit de l’affirmation de la SAS IMMALDI et Compagnie, que l’implantation du bâtiment ne respecte pas les règles du plan d’occupation des sols et donc de caractériser un défaut de conformité ou de délivrance du bien vendu, ni la faute imputable au vendeur-constructeur ou à l’architecte, de sorte que la demande faite à ce titre par la SAS IMMALDI et Compagnie est rejetée ;

que la preuve de l’existence même du préjudice d’image allégué par la SARL ALDI MARCHE, enseigne de hard-discount, n’est pas rapportée ;

condamné la Société Mutuelle d’Assurance du Bâtiment et des travaux publics à payer à la SAS IMMALDI et Compagnie la somme de 2 500 € au titre des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile ;

débouté les autres parties de leurs demandes en paiement d’une indemnité pour frais de procédure ;

dit qu’il n’y a pas lieu d’ordonner l’exécution provisoire du jugement ;

condamné la Société Mutuelle d’Assurance du Bâtiment et des travaux publics aux dépens comprenant, à titre définitif, ceux de l’instance en référé dont les honoraires de l’expert judiciaire et admis la SCP Roussot-Loisier-Raynaud de Chalonge, la SELARL Cabinet Cotessat Buisson et la SCP Adida et associés, sociétés d’avocats, au bénéfice des dispositions de l’article 699 du Code de procédure civile.

******

Par acte du 27 août 2012, la Société Mutuelle d’Assurance du Bâtiment et des travaux publics a interjeté appel de ce jugement en intimant la SAS IMMALDI et Compagnie , Monsieur B et la Compagnie l’Auxiliaire.

Par actes des 5 et 6 septembre 2012, la SAS IMMALDI et Compagnie et la SARL ALDI MARCHE ont respectivement interjeté appel du même jugement en intimant également la SARL X.

Les instances ont été jointes.

Par ses dernières écritures du 1^er mars 2013, la SMABTP demande à la Cour de :

A titre principal,

infirmer le jugement entrepris dans toutes ses dispositions,

juger irrecevables et subsidiairement mal fondées les demandes des Sociétés Immaldi, Aldi Marché et D dirigées contre la SMABTP,

les en débouter,

les condamner à lui payer la somme de 3 500 € sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile,

les condamner aux entiers dépens, dont distraction au profit de Maître Claire Gerbay, avocat à la Cour.

A titre subsidiaire,

juger que la condamnation qui pourrait intervenir au profit des demandeurs ne pourra excéder le montant des travaux déterminé par l’Expert soit la somme de 40 264 € HT et que seul le montant hors taxe pourra être alloué,

juger que la SMABTP ne doit pas sa garantie pour les préjudices immatériels,

Vu les articles 1792 et suivants,

condamner in solidum Monsieur B et la Compagnie l’Auxiliaire à garantir la SMABTP de toutes condamnations pouvant intervenir à son encontre, en principal, intérêts et dépens comprenant les frais d’expertise.,

débouter Monsieur B et la Compagnie l’Auxiliaire de leurs demandes dirigées contre la SMABTP,

condamner in solidum Monsieur B et la Compagnie l’Auxiliaire à payer à la SMABTP la somme de 3.500 € sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile,

les condamner aux entiers dépens dont distraction au profit de Maître Gerbay, Avocat aux offres de droit.

Par ses dernières écritures notifiées le 18 janvier 2013, la SAS IMMALDI et Compagnie demande à la Cour de :

la juger recevable et bien fondée en son appel incident.

Au visa de l’article 367 du Code de procédure civile,

ordonner la jonction de la présente instance avec les instances enregistrées sous les numéros de RG 12/01615 et 12/01618.

Vu l’article 31 du Code de procédure civile,

Vu l’article 1250 du Code civil et l’acte de vente notarié entre D et Immaldi en date du 28 mai 2010 contenant une clause de subrogation (page 29),

confirmer le jugement entreprise en ce qu’il a jugé que la société Immaldi avait intérêt à agir en tant qu’elle a été subrogée par D dans ses droits à recevoir l’indemnité dommages-ouvrage et les dommages-intérêts au titre de la responsabilité civile décennale des constructeurs

Vu les articles 1646-1, 1792, 2270 et suivants du Code civil,

Vu le rapport d’expertise relatif aux sinistres d’étanchéité déposé le 1^er avril 2008,

juger que les sinistres d’étanchéité constatés dans le magasin Aldi Marché de Chauffailles ont pour origine les malfaçons commises en contravention des règles de l’art par la société A lors des travaux de construction de l’ouvrage sous maîtrise d’oeuvre de Monsieur J-K B et de la reprise partielle des relevés d’étanchéité par cette dernière,

juger que Monsieur B, architecte de l’ouvrage livré à la société Immaldi et exploité par la société Aldi Marché a mis en oeuvre une conception à risque puis invité la société Immaldi à réceptionner l’ouvrage en connaissant parfaitement les non-conformités dont celui-ci était atteint et qu’il a dès lors engagé sa responsabilité,

juger que la SARL X, en qualité de vendeur de l’immeuble en état futur d’achèvement, et son assureur la SMABTP doivent répondre solidairement, et, à défaut, in solidum, des malfaçons affectant l’ouvrage vendu à la société Immaldi, et exploité par la société Aldi marché, et des condamnations prononcées à l’encontre de A et de Monsieur B,

juger que la SARL X et Monsieur B sont responsables de l’infiltration constatée sur la porte de secours ouest, coté nord.

En conséquence,

A titre principal, vu l’article L 242-1 du Code des assurances,

Vu l’article 1250 du Code civil et l’acte notarié du 28 mai 2010 contenant une clause de subrogation (page 29),

confirmer le jugement entrepris en ce qu’il est entré en voie de condamnation à l’encontre de la SMABTP,

infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a limité le montant des réparations financières dues à la société Immaldi à la somme de 41 585,40 €,

condamner la SMABTP à verser à la société IMMALDI la somme de 37 285,50 € HT (46 375 € TTC) au titre des frais de réparation de l’étanchéité défectueuse,

En outre,

condamner la SMABTP à verser à la société Immaldi la somme de 3 365,54 € HT (4 186 € TTC) correspondant aux frais nécessaires à la réfection de l’enduit de la façade arrière du magasin,

condamner la SMABTP à verser à la société Immaldi la somme de 232,70 € HT (289,43 € TTC) au titre des frais nécessaires à la remise en état de la porte de secours ouest, coté nord et de deux panneaux mélaminés dégradés,

condamner la SMABTP à verser à la SAS IMMALDI et Compagnie la somme de 29 240 € au titre du coût anormal de location engendré par les sinistres d’étanchéité,

A titre subsidiaire, vu l’article 1792 du Code civil,

vu l’article 1250 du Code civil et l’acte notarié du 28 mai 2010 contenant une clause de subrogation (page 29),

condamner Monsieur B, la SARL X et la Compagnie d’assurance l’Auxiliaire pris solidairement, ou, à défaut, in solidum, à verser à la société Immaldi la somme de 37 285,50 € HT (46 375 € TTC) au titre des frais de réparation de l’étanchéité non-conforme,

condamner Monsieur B, la SARL X et la Compagnie d’assurance l’Auxiliaire pris solidairement ou, à défaut, in solidum, à verser à la société Immaldi la somme de 3 365,54 € HT (4 186,00 € TTC) correspondant aux frais nécessaires à la réfection de l’enduit de la façade arrière du magasin,

condamner Monsieur B, la SARL X et la Compagnie d’assurance l’Auxiliaire pris solidairement ou, à défaut, in solidum, à verser à la société Immaldi la somme de 232,70 € HT (289,43 € TTC) au titre des frais nécessaires à la remise en état de la porte de secours ouest, coté nord et de deux panneaux mélaminés dégradés,

condamner Monsieur B, la SARL X et la Compagnie d’assurance l’Auxiliaire pris solidairement ou, à défaut, in solidum, à verser à la société Immaldi la somme de 29 240 € au titre du coût anormal de location engendré par les sinistres d’étanchéité,

A titre plus subsidiaire,

Vu les articles 1382 et 1383 du Code civil,

condamner Monsieur B, la SARL X et la Compagnie d’assurance l’Auxiliaire pris solidairement, ou, à défaut, in solidum, à verser à la société Immaldi la somme de 37 285,50 € HT (46 375 € TTC) au titre des frais de réparation de l’étanchéité non-conforme,

condamner Monsieur B, la SARL X et la Compagnie d’assurance l’Auxiliaire pris solidairement ou, à défaut, in solidum, à verser à la société Immaldi la somme de 3 365,54 € HT (4 186,00 € TTC) correspondant aux frais nécessaires à la réfection de l’enduit de la façade arrière du magasin,

condamner Monsieur B, la SARL X et la Compagnie d’assurance l’Auxiliaire pris solidairement ou, à défaut, in solidum, à verser à la société Immaldi la somme de 232,70 € HT (289,43 € TTC) au titre des frais nécessaires à la remise en état de la porte de secours ouest, coté nord et de deux panneaux mélaminés dégradés,

condamner Monsieur B, la SARL X et la Compagnie d’assurance l’Auxiliaire pris solidairement ou, à défaut, in solidum, à verser à la société Immaldi la somme de 29 240 € au titre du coût anormal de location engendré par les sinistres d’étanchéité.

Par ailleurs,

Vu les articles 1792 et suivants, 1134, 1147 et 1184 et suivants du Code civil,

juger que le bâtiment construit par le maître de l’ouvrage X sous maîtrise d’oeuvre de Monsieur B, et vendu à la société Immaldi en l’état futur d’achèvement ne respecte pas la contrainte de construction en limite de propriété énoncée par le Plan d’Occupation des Sols,

juger que Monsieur B et la SARL X n’ont pas respecté le permis de construire, le bâtiment litigieux, en violation de l’autorisation d’urbanisme, n’étant pas construit en limite de propriété.

En conséquence :

condamner Monsieur B et la SARL X pris solidairement et, à défaut, in solidum, à verser à la société Immaldi la somme de 70 000 € à titre de dommages-intérêts,

En tout état de cause :

condamner Monsieur B, la SARL X et la SMABTP pris solidairement et, à défaut, in solidum, à verser à la société Immaldi la somme de 60 000 € sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile,

condamner solidairement et, à défaut, in solidum, Monsieur B, la SARL X et la SMABTP aux entiers dépens de l’instance.

Par ses dernières écritures notifiées le 23 janvier 2013, la SARL ALDI MARCHE demande à la Cour de la dire recevable et bien fondée en son appel et :

Vu l’article 367 du Code de procédure civile,

ordonner la jonction de la présente instance avec les instances enregistrées sous les numéros de RG 12/01576 et 12/01618.

Vu les articles 1382 et suivants du Code civil,

juger que la société Aldi Marché, exploitant le magasin de Chauffailles a subi un préjudice d’image du fait du caractère visible des sinistres d’infiltration dans la surface de vente et de la répétition desdits sinistres,

en conséquence,

infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté la société Aldi Marche de sa demande d’indemnisation pour préjudice d’image,

condamner Monsieur B, la SARL X et la Compagnie l’Auxiliaire pris solidairement ou, à défaut, in solidum, à lui verser la somme de 50 000 € au titre du préjudice d’image,

condamner solidairement et, à défaut, in solidum, Monsieur B, la SARL X et la Compagnie l’Auxiliaire, à lui verser la somme de 5 000 € sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile.

Par ses dernières écritures notifiées le 08 mars 2013, la SARL X demande à la Cour, au visa des articles 1382, 1792 et suivants, 1134 et suivants du Code civil, L- 124-3 du Code des assurances et 954 du Code de procédure civile, de :

confirmer le jugement rendu par le tribunal de grande instance de Mâcon le 25 juin 2012 en ce qu’il a mis hors de cause la SARL X et n’a prononcé à son encontre aucune condamnation,

confirmer le jugement rendu par le tribunal de grande instance de Mâcon le 25 juin 2012 en ce qu’il a débouté la société Aldi Marché de toutes ses demandes en paiement de dommages et intérêts compensatoires.

En tout état de cause,

déclarer irrecevables les demandes formulées par la société Aldi Marché au regard des dispositions de l’article 954 du Code de procédure civile,

mettre hors de cause la SARL X, la preuve d’aucune faute n’étant rapportée à son encontre,

constater que la société Aldi Marché ne rapporte nullement la preuve d’un préjudice de perte d’image, ni lien de causalité entre une éventuelle faute de la SARL X.

En conséquence,

débouter la société Aldi Marché de l’ensemble de ses demandes,

A titre infiniment subsidiaire, et si par impossible la Cour estimait devoir réformer le jugement rendu par le Tribunal de grande instance de Mâcon le 25 juin 2012,

juger que la SARL X est bien fondée à être relevée et garantie des condamnations susceptibles d’être prononcées à son encontre par Monsieur J-K G, in solidum avec la Compagnie d’assurance l’Auxiliaire, es qualités d’assureur décennal de la société A,

rejeter toutes demandes formulées au titre de l’article 700 du Code de procédure civile par la société Aldi Marché,

rejeter l’appel provoqué diligenté par la Compagnie l’Auxiliaire à l’encontre de la SARL X,

condamner la société Aldi Marché ou qui mieux le devra à payer à la SARL X la somme de 5 000 € au titre des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens, comprenant tant les dépens de première instance, que les dépens de référé, et les dépens de la présente, distraits au profit de la SELARL André-Ducreux-Renevey, avocats, sur son affirmation de droit par application des dispositions de l’article 699 du Code de procédure civile.

Par ses dernières écritures notifiées le 09 septembre 2013, M. J-K B demande à la Cour, au visa des articles 1382 et 1792 du Code civil, de :

confirmer le Jugement rendu par le tribunal de grande instance de Mâcon le 25 juin 2012 en ce qu’il a consacré l’absence de toute faute commise par Monsieur B, architecte, en lien de causalité avec les désordres allégués par les sociétés Immaldi et Cie et Aldi Marché.

Sur l’appel de la SMABTP :

juger la SMABTP, es qualité d 'assureur dommages ouvrage, mal fondée en ses demandes en tant que dirigées à l’encontre de Monsieur B :

les désordres constatés par Monsieur Y étant la conséquence des travaux inadaptés prescrits par l’Expert dommages ouvrage et exécutés par la société A hors toutes intervention de Monsieur B,

l’ouvrage expertisé par Monsieur Y n’étant plus celui d’origine et ayant été exécuté sans implication de Monsieur B ce qui exclut l’application à ce dernier des dispositions de l’article 1792 du Code civil.

débouter en conséquence la SMABTP de son appel en tant que dirigé à l’encontre de Monsieur B et confirmer le Jugement rendu par le tribunal de grande instance de Mâcon sur ce point.

Y ajoutant,

condamner la SMABTP à payer à Monsieur B la somme de 12 000.00 € sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile, la SMABTP étant de surcroît condamnée aux entiers dépens de première instance et d’appel lesquels seront recouvrés par la SCP Allam El Mahi selon les dispositions de l’article 699 du même Code.

Sur l’appel de la société Immaldi et Cie :

Si la Cour considère que les désordres affectant le magasin Aldi Marché de Chaufailles ne sont pas de nature décennale :

Juger la société Immaldi et Cie mal fondée en son appel et en ses demandes de condamnation formées à l’encontre de Monsieur B sur le fondement des articles 1382 et suivants du Code civil,

prononcer la mise hors de cause pure et simple de Monsieur B,

condamner la société Immaldi et Cie à payer à Monsieur B la somme de 12 000.00 € sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens de première instance et d’appel lesquels seront recouvrés par la SCP Allam El Mahi selon les dispositions de l’article 699 du même Code.

Si la Cour considère que les désordres affectant le magasin Aldi Marché de Chaufailles sont de nature décennale :

Donner acte à Monsieur B de ce que, sous réserves des appels en garantie qu’il formule (cf infra), il s’en rapporte sur le principe de la condamnation demandée à son encontre.

Sur le quantum,

juger la société Immaldi et Cie mal fondée en son appel et l’en débouter,

confirmer le Jugement entrepris en ce qu’il a débouté la société Immaldi et Cie de sa demande indemnitaire du chef d’un prétendu coût anormal de location ainsi qu’en celle visant un préjudice indéterminé à hauteur de 70 000.00 € du fait du prétendu non-respect – non démontré – d’une obligation de livraison conforme et des règles d’urbanisme .

Pour le surplus, faisant droit à l’appel incident formé par Monsieur B,

réformer le Jugement entrepris en ce qu’il a accordé à la société Immaldi et Cie la somme de 41 585.40 € au titre des travaux de reprise alors que la société Immaldi et Cie, qui récupère la TVA, ne justifie de travaux qu’à hauteur de 20 359.08 €, montant HT de la facture SLEICO, les autres travaux visés n’ayant pas été exécutés et ne devant jamais l’être du fait de la démolition programmée et/ou effective du bâtiment,

débouter la société Immaldi et Cie du surplus de ses demandes excédant 20 359.08 €,

réduire dans des proportions conséquentes la somme pouvant être allouée au titre des frais irrépétibles et statuer ce que de droit sur les dépens, recouvrés par la SCP Allam El Mahi selon les dispositions de l’article 699 du même Code.

Sur l’appel de la société Aldi Marché :

juger la société Aldi Marché mal fondée en ses demandes en tant que dirigées à l’encontre de Monsieur B faute par elle de démontrer l’existence du préjudice d’image qu’elle allègue,

confirmer le Jugement entrepris en ce qu’il l’a déboutée de ses fins et demandes de ce chef,

condamner la société Aldi Marché à payer à Monsieur B la somme de 12 000 € sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens de première instance et d’appel lesquels seront recouvrés par la SCP Allam El Mahi selon les dispositions de l’article 699 du même Code.

Subsidiairement sur les appels en garantie :

juger la Compagnie l’Auxiliaire, la SMABTP et la société X mal fondés en leurs appels en garantie dirigés à l’encontre de Monsieur B,

les en débouter,

juger Monsieur B bien fondé en ses appels en garantie et y faisant droit :

condamner in solidum la Compagnie l’Auxiliaire, assureur de responsabilité civile et décennale de la société A disparue et la SMABTP, assureur Dommages Ouvrage, à garantir Monsieur B de toute condamnation pouvant être prononcée à son encontre en principal, intérêts, frais et accessoires,

condamner les même sous la même solidarité à payer à Monsieur B la somme de 12 000.00 € sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens de première instance et d’appel lesquels seront recouvrés par la SCP Chaumont Chatteleyn Allam El Mahi selon les dispositions de l’article 699 du même Code.

Par ses dernières écritures notifiées le 18 janvier 2013, la Compagnie l’Auxiliaire, demande à la Cour, en faisant droit à son appel incident et en réformant partiellement le jugement du tribunal de grande instance de Mâcon en date du 25 juin 2012, de :

A titre principal :

juger irrecevables pour défaut de qualité pour agir les demandes formulées par les Sociétés SAS Immaldi et Compagnie d’une part et SARL Aldi Marché d’autre part,

les en débouter,

constater l’absence de désordres liés à l’étanchéité réalisée par la société A,

débouter les sociétés SAS Immaldi et Compagnie d’une part et SARL Aldi Marché d’autre part de l’intégralité de leurs prétentions dirigées à l’encontre de la Compagnie l’Auxiliaire,

débouter la SMABTP de sa demande de garantie à l’encontre de la Compagnie l’Auxiliaire et de sa demande de condamnation au titre de l’article 700 ou des dépens,

confirmer le jugement du tribunal de grande instance de Mâcon en ce qu’il a débouté la société Aldi Marché de sa demande de préjudice d’image.,

Subsidiairement,

condamner Monsieur J-K B in solidum avec la SARL X à relever et garantir la Compagnie d’assurances l’Auxiliaire de toutes condamnations en principal, intérêts et frais pouvant intervenir à son encontre au bénéfice des sociétés Immaldi et compagnie et Aldi Marché au titre des travaux de réparation,

rejeter l’ensemble des demandes dirigées contre la Compagnie d’assurances l’Auxiliaire,

débouter Monsieur B, la SARL X et la SMABTP ainsi que l’ensemble des autres parties de leurs éventuelles demandes en garantie dirigées contre la Compagnie d’assurance l’Auxiliaire.

Très subsidiairement,

débouter la SAS Immaldi et compagnie et la SARL Aldi Marché de toute demande dirigée contre la Compagnie l’Auxiliaire excédant la somme de 5 000 € HT au titre des travaux d’étanchéité,

confirmer le jugement du tribunal de grande instance de Mâcon en ce qu’il a condamné la SMABTP aux dépens de l’instance en ce compris ceux de l’instance en référé dont les honoraires de l’expert judiciaire.

Y ajoutant pour le surplus,

condamner in solidum les SAS Immaldi et compagnie, SARL Aldi Marché, Monsieur J-K B et la SARL X, ou qui mieux d’entre eux le devra, à payer à la Compagnie d’Assurances l’Auxiliaire une somme de 5 000 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,

condamner les mêmes aux entiers dépens d’appel dont distraction au profit de Maître Soulard, avocat, aux offres de droit.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 3 octobre 2013.

SUR CE :

Vu les dernières écritures des parties auxquelles la Cour se réfère ; vu les pièces ;

sur la recevabilité :

à l’égard de la société D :

Attendu que la SMABTP appelante conclut à l’irrecevabilité de la demande de la société D ; que toutefois force est de constater que cette dernière, n’ayant pas été intimée, n’est pas partie à l’instance d’appel et qu’en tout état de cause le tribunal par le jugement entrepris a considéré que la société D n’était pas dans la cause en ne maintenant pas son intervention volontaire ; qu’il n’y a donc pas de demande d’une société D, de sorte que l’irrecevabilité soulevée d’une telle demande est dépourvue de toute pertinence ;

à l’égard de la SAS IMMALDI et Compagnie :

Attendu que la SMABTP conclut à l’irrecevabilité de la demande de la SAS IMMALDI et Compagnie ;

Que la Compagnie l’Auxiliaire excipe de l’irrecevabilité de la demande de la SAS IMMALDI et Compagnie, en faisant valoir que postérieurement à la réception des travaux, la SAS IMMALDI et Compagnie a vendu le bâtiment à la société D aux termes d’un contrat de crédit bail du 20 octobre 2003 dont une clause, prévoyant l’information du bailleur quant aux dommages pouvant relever de garanties légales, a pour objet de permettre à la société D de faire valoir ses droits auprès des assureurs ; que l’assignation a donc été engagée à une époque où la SAS IMMALDI et Compagnie n’avait aucun droit sur l’immeuble ' la société D étant seule titulaire de l’action en garantie décennale', de sorte que la levée de l’option du crédit bail intervenue le 28 mai 2010, postérieurement à l’assignation, ne peut régulariser la procédure ;

Attendu que la SAS IMMALDI et Compagnie réplique avoir qualité et intérêt à agir, en se prévalant de la transmission aux différents propriétaires successifs de l’immeuble tant de l’assurance dommages-ouvrage en vertu des dispositions de l’article L-121-10 du code des assurances que de l’action en responsabilité décennale contre les constructeurs ; qu’elle fait observer que le contrat de crédit-bail contient le mandat donné au crédit preneur pour toutes actions contentieuses à mener à l’encontre de tous les constructeurs et qu’en tout état de cause, elle est à nouveau propriétaire du bâtiment litigieux suite à l’acte authentique du 28 mai 2010 ;

Attendu qu’il ressort des pièces versées aux débats que c’est bien la SAS IMMALDI et Compagnie qui, par acte authentique du 3 avril 2001, a fait l’acquisition de la SARL X de l’immeuble dans son état futur d’achèvement au stade 'clos-couvert’ ;

Que si effectivement, la SAS IMMALDI et Compagnie a vendu à la société D l’immeuble en question selon acte authentique du 20 octobre 2003, la société D a ensuite, par acte enregistré le 28 octobre 2003, conclu avec la SAS IMMALDI et Compagnie un contrat de crédit-bail portant sur ce même immeuble, lequel contrat prévoit expressément que 'le preneur, ayant réalisé sous sa propre responsabilité les travaux de l’immeuble ou de l’installation, fera son affaire personnelle de toutes procédures concernant lesdits travaux, sans recours contre la société bailleresse. La société bailleresse donne, dès à présent, mandat d’ester au preneur pour intenter toute action judiciaire qui pourrait s’avérer nécessaire à l’encontre des intervenants ayant procédé auxdits travaux. Le preneur devra toutefois informer au préalable la société bailleresse de toute action à ce sujet.' ; qu’au vu de cette clause, la SAS IMMALDI et Compagnie n’était donc dépourvue ni d’intérêt ni de qualité pour agir envers les intervenants au chantier de construction, lorsqu’elle a délivré les assignations le 30 avril 2008 ;

Que le contrat de crédit-bail comporte une promesse de vente consentie par la société D au bénéfice de la SAS IMMALDI et Compagnie, qui a la faculté de demander la réalisation de la promesse à tout moment ; que sur réalisation de ladite promesse unilatérale de vente, la société D a vendu à la SAS IMMALDI et Compagnie l’immeuble litigieux selon acte authentique du 28 mai 2010 ; qu’il est expressément prévu par cet acte en page 29 une clause 'subrogation et transfert des indemnités d’assurance’ prévoyant que 'compte tenu de cette situation et de la présente levée d’option d’achat par anticipation, exercée par la SAS IMMALDI et Compagnie, la société D :

(i) subroge la SAS IMMALDI et Compagnie, acquéreur, dans tous ses droits et obligations concernant les procédures et litiges en cours,

(ii) et consent, en sa qualité de bénéficiaire de l’indemnité d’assurance en tant que propriétaire de l’immeuble sinistré, à ce que cette indemnité soit versée, par la compagnie d’assurance et/ou toutes les parties éventuellement condamnées à la réparation des sinistres et leurs assureurs respectifs, directement au profit de la SAS IMMALDI et Compagnie. Cet accord vaut tant pour l’indemnité à verser au titre de l’assurance dommages-ouvrage que pour l’indemnisation à intervenir au titre de l’assurance de responsabilité décennale.' ;

Qu’au vu de cet acte faisant de la SAS IMMALDI et Compagnie le propriétaire de l’immeuble au jour où le premier juge a statué, il ne peut en aucun cas y avoir d’irrecevabilité au regard de l’article 126 du Code de Procédure Civile ;

' à l’égard de la SARL Aldi Marché :

Attendu que la SMABTP et la Compagnie l’Auxiliaire soulèvent en vain l’irrecevabilité de la demande de la SARL Aldi Marché, au vu des pièces produites : contrat de bail commercial conclu entre la SAS IMMALDI et Compagnie et la SARL Aldi Marché, puis, après résiliation amiable concomitante à la conclusion du crédit-bail immobilier, contrat de sous-location passé par les mêmes parties le 20 octobre 2003, étant observé que l’appelante incidente justifie également des actes successifs de fusion et apport internes aux sociétés 'Aldi Marché’ ;

Qu’il convient en conséquence de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a déclaré recevables les demandes de la SAS IMMALDI et Compagnie et la SARL Aldi Marché ;

' l’irrecevabilité de la demande de la SARL Aldi Marché soulevée par la SARL X :

Attendu que la SARL X conclut à l’irrecevabilité de la demande de la SARL Aldi Marché par application de l’article 954 du Code de Procédure Civile, dans la mesure où la SARL Aldi Marché sollicite des dommages-et-intérêts pour perte d’image sans solliciter la réformation du jugement ayant mis hors de cause la SARL X et sans caractériser une éventuelle faute ;

Mais attendu que la SARL Aldi Marché a rappelé dans ses écritures les sinistres subis et s’est référé au rapport de l’expert judiciaire, M. Y, en se prévalant des dispositions de l’article 1382 du Code Civil ; qu’en sollicitant par application de ces dispositions la condamnation de M. J-K G, de la SARL X et de la Compagnie l’Auxiliaire à lui payer des dommages-et-intérêts en réparation de sa perte d’image, elle conclut implicitement mais nécessairement à la reconnaissance de leur responsabilité ; que même si l’exposé des moyens peut paraître succinct, les conclusions de la SARL Aldi Marché n’encourent pas l’irrecevabilité opposée par la SARL X ;

au fond :

sur les demandes de la SAS IMMALDI et Compagnie :

les sinistres d’étanchéité :

Attendu que pour ces sinistres la SAS IMMALDI et Compagnie recherche à titre principal la garantie de l’assureur dommages-ouvrage, la SMABTP, et à titre subsidiaire seulement la responsabilité de son vendeur, la SARL X, de l’architecte, M. J-K G et de l’assureur de la société A ayant réalisé le lot couverture bacs acier-étanchéité, sur le fondement de l’article 1792 du Code Civil et, à défaut, l’article 1382 du Code Civil ; qu’elle s’appuie sur le rapport d’expertise judiciaire et forme appel incident uniquement quant au montant de l’indemnisation à lui accorder ;

Que la SMABTP soutient avoir rempli ses obligations et critique le rapport de l’expert judiciaire, M. Y, en se référant aux conclusions de l’expert dommages-ouvrage qui a identifié les sources d’infiltrations à la suite de quoi la société A a procédé à des travaux ponctuels de masticage et de resserrage des fixations des relevés ; qu’elle fait valoir que l’une des sources d’importantes infiltrations est la souche de l’aérotherme en façade ouest, côté sud et que les dégradations à l’intérieur du bâtiment sont liées au cheminement de l’eau qui s’est infiltrée par cette souche et a migré derrière les panneaux mélaminés posés sur des lices horizontales et continues ne permettant pas une ventilation suffisante ; qu’or cette souche d’aérotherme n’est pas couverte au titre de l’assurance dommages-ouvrage, comme ne faisant pas partie des travaux qu’a fait réaliser la SARL X s’agissant d’un bâtiment vendu en l’état futur d’achèvement 'clos-couvert’ ;

Qu’elle fait valoir, sur le quantum des éventuelles indemnisations, qu’il ne peut être alloué une somme supérieure à l’estimation de l’expert, et cela hors taxes, et qu’elle ne garantit pas les dommages immatériels ;

sur le principe de la garantie de l’assureur dommages-ouvrage

Attendu que conformément à l’article L-242-1 du code des assurances, toute personne, agissant en qualité de propriétaire de l’ouvrage ou de vendeur, qui fait réaliser des travaux de construction, doit souscrire une assurance, garantissant en dehors de toute recherche des responsabilités le paiement de la totalité des travaux de réparation des dommages de la nature de ceux dont sont responsables les constructeurs au sens de l’article 1792-1 du Code Civil sur le fondement de l’article 1792 du Code Civil ;

Attendu que le cabinet I mandaté par l’assureur dommages-ouvrage a dans son rapport du 19 janvier 2004 expliqué que les chaleurs très importantes de l’été 2003 ont entraîné une dilatation inhabituelle des couvertines en tôle laquée qui ont provoqué des efforts de traction sur les vis entraînant leur desserrement, voire parfois leur arrachement, ce qui a provoqué l’apparition de déformations en creux dans certaines zones avec des rétentions d’eau favorisant ainsi des infiltrations sous les couvertines et derrière les costières métalliques à l’origine des écoulements constatés ; qu’il est constant que la société A est intervenue dans ce cadre pour procéder à un masticage d’étanchéité et au resserrage des fixations défaillantes ; que cependant les sinistres se sont répétés ;

Attendu que l’expert judiciaire a effectué 7 sondages dans l’étanchéité, 4 en partie Est dans le relevé et en partie courante, 3 en partie Ouest dans le relevé et en partie courante, ce qui lui a permis de constater de nombreuses poches d’eau apparues entre l’ancien relevé d’étanchéité, en partie basse, et le nouveau renfort de relevé rapporté en 2003, côté Est comme Ouest, sous forme de boursouflures ; qu’il a effectivement constaté que la sortie de la souche de cheminée d’aérotherme, côté Ouest, est complètement fissurée ;

Qu’il faut cependant dès à présent observer que si les aménagements ont été réalisés par la SAS IMMALDI et Compagnie (et non par la SARL X ), notamment l’installation de l’aérotherme, pour autant les traversées de l’étanchéité pour supporter les cheminées d’aérotherme relevaient bien du lot couverture bacs acier -étanchéité confié à la société A, de sorte que la SMABTP ne peut prétendre que la source d’infiltrations ainsi identifiée serait hors assiette de l’assurance dommages-ouvrage ;

Attendu que M. Y a constaté que sur l’extrémité des bacs acier porteurs du complexe isolant / étanchéité, des tôles ont été posées en équerre de hauteur importante (80 cm) et habillées d’une étanchéité, rabattue collée sur le béton léger, qui présente des traces de plis et déchirures témoignant de dilatations-retraits ;

Que procédant à de nouvelles investigations à une date ultérieure et ce à la demande de la SMABTP et de la SARL X dans leur dire du 19 février 2008, l’expert judiciaire a observé de nouvelles causes d’infiltration : la défaillance d’un relevé au droit d’une évacuation d’eau pluviale au niveau du relevé, la pénétration d’eau autour d’un cadre de porte ; qu’à la demande de la SMABTP et la SARL X, il a fait procéder au démontage des panneaux en mélaminé et a ainsi pu constater que les infiltrations d’eau apparaissent au-dessus et en plusieurs endroits, côté Ouest, autour d’une souche d’aérotherme et également en d’autres endroits côté Est ; qu’il a formellement écarté l’hypothèse, effectivement formulée par l’expert mandaté la toute 1^re fois en 2003 par l’assureur dommages-ouvrage, en précisant que la pose les lisses, certes critiquable, est cependant complètement étrangère aux désordres relevés et en ajoutant que les panneaux en mélaminé ont été victimes des infiltrations et non pas d’un problème d’altération dû à une mauvaise circulation de l’air ;

Qu’au terme de ses opérations d’expertise et après avoir répondu aux dires des parties, qui d’ailleurs l’ont amené à reprendre ses investigations, M. Y a conclu, comme cause des désordres, à : une conception à risque de hauteur trop importante en regard des règles de l’art, une réparation inefficace des relevés d’étanchéité, une défaillance de l’étanchéité au niveau de l’émergence des conduits d’évacuation des gaz brûlés de chauffage, une infiltration d’eau ruisselant le long de la façade et pénétrant par l’intermédiaire d’un profil de cadre saillant de porte par rapport à la maçonnerie et un mauvais vieillissement de certains relevés observés plissés ;

Que l’expert, répondant spécialement au dire de la SMABTP et de la SARL X, a précisé que les investigations complémentaires n’ont pas modifié ses conclusions et ont, au contraire, permis de déceler des non-conformités au niveau des sorties d’évacuation des gaz brûlés, de déceler une nouvelle source d’infiltration (la porte de sortie de secours), d’observer les plis d’étanchéité sur les relevés, de confirmer la présence de nombreuses poches d’eau entre les relevés initiaux et les réparations faites y compris au droit des évacuations d’eau de pluie, et d’observer des non-conformités de hauteur des relevés d’étanchéité, l’expert ajoutant encore que cela 'n’a pas permis d’attribuer à la seule souche d’évacuation des gaz brûlés, les infiltrations constatées, supposées se répandre sur toute la façade Ouest sur 38 mètres de longueur et en un endroit de la façade Est’ ;

Attendu qu’un constat par huissier a été dressé le 30 novembre 2006 qui décrit les flaques d’eau dans le magasin provenant des infiltrations, un mur avec un doublage gorgé d’eau et présentant des boursouflures et affaissements, la canalisation de gaz courant sur ce mur qui a du être déplacée vers l’intérieur ;

Attendu qu’il ressort de l’ensemble de ces éléments que l’étanchéité de l’immeuble n’est plus assurée ; que ces désordres, constatés par l’expert judiciaire et par huissier, rendent l’immeuble impropre à sa destination et sont donc de nature décennale au sens de l’article 1792 du Code Civil ; qu’ils proviennent de causes rattachées aux travaux de construction auxquels a fait procéder la SARL X ; que dès lors la SAS IMMALDI et Compagnie est fondée à revendiquer la garantie de la SMABTP en tant qu’assureur dommages-ouvrage ; que le jugement entrepris sera en conséquence confirmé en ce qu’il a retenu le principe de la garantie de la SMABTP envers la SAS IMMALDI et Compagnie pour ces désordres d’étanchéité ;

sur l’indemnisation ;

— les dommages matériels :

Attendu que M. Y a chiffré les travaux de reprise de ces désordres à la somme de 40 606 € hors taxes, soit48 564,78 € ttc ;

Que le tribunal a condamné la SMABTP au paiement d’une somme de 41 585,40 € dont il a précisé, mais seulement dans les motifs de sa décision et non dans le dispositif, qu’il s’agissait d’une somme hors taxes ;

Que dans le cadre de son appel incident, la SAS IMMALDI et Compagnie conclut au paiement d’une somme de 37 285,50 € hors taxes, soit 46 375 € ttc, au titre des frais de réparation de l’étanchéité, en y ajoutant d’autres sommes au titre de la réfection de l’enduit de la façade arrière du magasin et de la remise en état de la porte de secours ;

Qu’il convient dès lors, eu égard aux termes de la demande, de réformer le jugement entrepris et de condamner, au vu des pièces justificatives produites, la SMABTP à payer à la SAS IMMALDI et Compagnie les sommes de :

—  37 285,50 € au titre de la reprise de l’étanchéité,

—  3 365,54 € au titre de la réfection de l’enduit de la façade arrière du magasin, ces frais concernant un poste non compris dans l’estimation de l’expert judiciaire mais résultant directement des infiltrations constatées,

—  232,70 € au titre des frais de réparation de la porte de secours ouest, côté nord et du remplacement des deux panneaux mélaminés dégradés par l’infiltration constatée à cet endroit, ces frais concernant un poste non compris dans l’estimation de l’expert judiciaire mais résultant directement des infiltrations constatées et liées à la réalisation du cadre de cette porte, saillant par rapport à la façade, sans dispositif d’étanchéité,

étant précisé que ces différents montant sont alloués hors taxes à la SAS IMMALDI et Compagnie qui est une société commerciale ;

— les dommages immatériels :

Attendu que la SAS IMMALDI et Compagnie réclame le paiement par la SMABTP d’une somme de 29 240 € au titre du coût anormal de location engendrée par les sinistres d’étanchéité, réclamant ainsi la réparation d’un dommage immatériel ; que toutefois, les conditions particulières produites de la police 'delta chantier’ dommages-ouvrage souscrite par la SARL X précisent expressément que la garantie dommages immatériels n’a pas été souscrite ; que la SAS IMMALDI et Compagnie ne peut donc qu’être déboutée de ce chef de demande envers la SMABTP ;

Attendu que la SAS IMMALDI et Compagnie réclame subsidiairement paiement de ce même montant en réparation de ce même poste de préjudice aux intervenants à l’acte de construire ; que sans même qu’il y ait lieu à ce stade d’examiner la responsabilité décennale des différents constructeurs, force est de constater que la SAS IMMALDI et Compagnie ne rapporte pas la preuve de son préjudice ;

Qu’en effet elle s’appuie sur le rapport d’expertise ayant mis en évidence un trouble de jouissance par une gêne dans l’exploitation des locaux et expose que, de l’automne 2006 à la reprise complète de l’étanchéité à ses frais avancés en mars 2008, le fonctionnement normal de l’établissement a été perturbé ; que son préjudice consiste dans la prise en charge d’un coût anormal d’exploitation immobilière par rapport à la surface sinistrée du magasin de Chauffailles, qu’elle calcule à proportion du loyer pour la surface de 57 m2 qui n’était pas exploitable sur le total des 300 m2 ;

Qu’or à cette époque, la SAS IMMALDI et Compagnie était liée par crédit-bail à la société D et a consenti à la SARL Aldi Marché une sous-location ; que c’est la SARL Aldi Marché, et non elle, qui exploitait les locaux et pourrait donc subir une gêne dans son exploitation ; que la SAS IMMALDI et Compagnie ne démontre pas avoir dû réduire le loyer que lui payait la SARL Aldi Marché dans le cadre de cette sous-location ; qu’elle ne rapporte pas davantage la preuve de frais supplémentaires d’entretien qu’elle aurait elle-même supportés, et non pas l’exploitante la SARL Aldi Marché ; que la SAS IMMALDI et Compagnie ne peut donc qu’être déboutée de ce chef de demande envers la SARL X, M. J-K G et la Compagnie l’Auxiliaire, faute de rapporter la preuve du préjudice invoqué ;

Attendu que le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a débouté la SAS IMMALDI et Compagnie de ses demandes autres que les dommages matériels ;

sur l’implantation de l’immeuble :

Attendu que la SAS IMMALDI et Compagnie réclame une somme de 70 000 € à titre de dommages-et-intérêts en réparation du préjudice subi du fait de l’implantation du bâtiment qui ne correspond pas aux plans et n’est pas conforme aux règles d’urbanisme, et ce tant à l’encontre de la SARL X tenue de l’obligation de délivrer un bâtiment conforme, que de M. J-K G dont la responsabilité décennale est engagée par sa négligence grossière lors d’une implantation ne respectant pas les règles du Plan d’occupation des sols qui prescrit les constructions nouvelles en limite de propriété ; qu’elle invoque tout à la fois les dispositions des articles 1792, 1134, 1147 et 1184 du Code Civil ;

Que la SARL X réplique que, selon les plans, le bâtiment n’a jamais été prévu en limite séparative de propriété et que les règles d’urbanisme n’imposent aucunement une telle réalisation, au contraire ;

Que M. J-K G, en approuvant sur ce point le jugement entrepris, s’étonne de la responsabilité décennale et de l’obligation de délivrance qu’entend lui imposer la SAS IMMALDI et Compagnie pour une erreur d’implantation, en outre non démontrée ;

Attendu que seules les responsabilités contractuelles du vendeur de l’immeuble et de l’architecte pourraient être recherchées par la SAS IMMALDI et Compagnie pour ce qui ne constitue pas un désordre de nature décennale au sens de l’article 1792 du Code Civil ;

Que les documents produits par l’appelante incidente : page de garde du plan topographique, page de garde du dossier de permis de construire et du plan de masse, extrait du plan local d’urbanisme pour la ville de Chauffailles ' dont il est dit 'extrait du règlement du PLU approuvé le 29/09/2005" ' sont parfaitement inopérants pour établir le préjudice invoqué par la SAS IMMALDI et Compagnie lors de la construction en 2001 de l’immeuble litigieux et sa conformité ou non avec les règles d’urbanisme alors applicables et avec ce qui était spécifié dans le contrat de vente en l’état futur d’achèvement ;

Qu’elle ne démontre pas, par ailleurs, n’avoir pu obtenir de certificat de conformité à l’achèvement des travaux à cause d’un non-respect du permis de construire ;

Qu’elle ne rapporte donc la preuve d’aucun préjudice ; que la SAS IMMALDI et Compagnie ne peut en conséquence qu’être déboutée de ce chef de demande, ainsi que décidé à juste titre en première instance ;

Attendu que le jugement entrepris sera dès lors confirmé en ce qu’il a débouté la SAS IMMALDI et Compagnie de ses demandes autres qu’au titre des sinistres d’étanchéité ;

sur le recours de la SMABTP contre les constructeurs :

Attendu que la SMABTP critique le jugement entrepris qui a méconnu la spécificité de l’assurance dommages-ouvrage, dont le rôle est de préfinancer les travaux nécessaires pour mettre fin aux dommages, alors qu’elle dispose d’une action récursoire contre les constructeurs sur le fondement de leur responsabilité décennale qui, par application de l’article 1792 du Code Civil, est une responsabilité de plein droit ne nécessitant pas la démonstration d’une faute ;

Attendu qu’elle fait à juste titre observer qu’étant condamnée envers le maître d’ouvrage au titre de la garantie dommages-ouvrage par application de l’article L-242-1 du code des assurances ' lequel définit les dommages pris en compte par référence aux dispositions de l’article 1792 du Code Civil ', la nature décennale des désordres en cause est nécessairement établie ;

Qu’il s’ensuit que les premiers juges ont à tort rejeté le recours exercé par la SMABTP contre l’architecte et l’assureur de l’entreprise ayant réalisé le lot étanchéité, en considérant qu’aucune faute de ces constructeurs n’était établie, dès lors que la SMABTP en tant qu’assureur dommages-ouvrage, condamné à indemniser le maître d’ouvrage de désordres de nature décennale, se trouve subrogé dans les droits que le maître d’ouvrage tient de l’article 1792 du Code Civil instituant la responsabilité de plein droit pour ce type de désordres des différents intervenants à l’acte de construire ;

Que l’architecte, M. J-K G, et la Compagnie l’Auxiliaire en tant qu’assureur de la société A ayant réalisé le lot étanchéité, ne peuvent s’exonérer envers la SMABTP de leur responsabilité de plein droit qu’en rapportant la preuve de la cause étrangère qui serait à l’origine des désordres décennaux ;

Que la discussion de la faute pouvant ou non être retenue à la charge de l’architecte ou de l’entreprise est ici sans pertinence, n’intéressant que les rapports entre eux de ces deux constructeurs pour répartir entre eux les parts de responsabilité ;

Attendu que, d’une part, il n’est pas démontré une immixtion du maître d’ouvrage et il n’est pas rapporté la preuve d’une défaillance de l’assureur dommages-ouvrage dans la prise en charge des premiers sinistres dénoncés en 2003 et 2004 par le maître d’ouvrage, les réparations ayant à l’époque été effectuées après expertise ; que même si l’expert judiciaire mentionne parmi les causes des désordres une réparation inefficace des relevés lors de la reprise effectuée en 2004 par la société A, il ne s’agit pas là de la cause unique et exclusive des désordres et surtout cela relève du fait de l’entreprise A mais ne peut être imputé comme fautif de la part de la SMABTP ;

Que par ailleurs, M. G soutient en vain qu’il ne s’agit plus du bâtiment d’origine compte-tenu des interventions de la société A dans le cadre de précédents sinistres dénoncés à l’assureur dommages-ouvrage et qu’il ne peut donc être concerné par les désordres constatés sur la toiture expertisée par M. Y, toiture qui n’est plus celle d’origine ; qu’en effet, il n’a pas été mis fin à sa responsabilité de plein droit à laquelle il est tenu, en tant que constructeur, pendant 10 ans à compter de la réception de l’ouvrage; que dès lors l’argument de l’inefficacité des reprises et de leur mauvaise exécution ne peut présenter d’intérêt que pour les recours entre l’architecte et les autres constructeurs ;

Attendu que, d’autre part, il n’est pas rapporté la preuve d’une cause étrangère ; qu’à cet égard, la Compagnie l’Auxiliaire, se prévalant du rapport d’expertise judiciaire de M. E, fait valoir que le problème d’étanchéité est intimement lié au problème de stabilité de l’ouvrage mis en évidence par cette expertise, et de la charpente de l’immeuble puisque l’étanchéité est supportée par la charpente reposant elle-même sur le gros oeuvre; qu’elle insiste sur l’insuffisance des fondations et sur les phénomènes de tassements de l’immeuble édifié sur un talweg humide ;

Qu’en effet, ce vice du sol ou de conception ne pourrait constituer une cause étrangère pour un constructeur envers le maître d’ouvrage ou l’assureur dommages-ouvrage subrogé dans les droits du précédent ;

Que surtout, ce moyen manque en fait, dès lors que dans le rapport, antérieur, de M. Y, l’expert avait spécialement indiqué que les travaux de charpente métallique réalisés par la société COMEP ne sont nullement la cause des désordres observés d’étanchéité ; qu’en outre, la reprise de l’étanchéité a été effectuée en mars 2008 de sorte que M. E, désigné en mars 2007 suite à l’apparition des premiers désordres concernant les tassements apparus en février 2007, a lors de ses opérations et de la première réunion d’expertise qu’il a tenue le 30 juin 2008 examiné un immeuble dont l’étanchéité avait été refaite ; que d’ailleurs M. E a précisé dans son rapport ne pas avoir constaté d’infiltrations en toiture lors de ses investigations qui n’avaient pas comme objet l’étanchéité, cet expert ajoutant que la charpente n’apparaît pas avoir subi de désordres inhérents aux tassements constatés ;

Attendu qu’il convient dès lors de réformer le jugement entrepris, qui a débouté la SMABTP de son action récursoire, et de condamner in solidum M. J-K G et la Compagnie l’Auxiliaire à la garantir de toutes condamnations prononcées à son encontre sur la demande de la SAS IMMALDI et Compagnie ;

sur le recours des constructeurs entre eux :

Attendu que M. G conteste toute faute ,tant lors de la réception des travaux que dans la conception du bâtiment, et critique le rapport d’expertise de M. Y, tout spécialement en ce que l’expert a qualifié 'à risque’ la conception de l’immeuble qui est parfaitement traditionnelle et ne comporte aucune singularité ; que prévoir les relevés d’étanchéité, ainsi que les points de pénétration de la couverture pour l’évacuation des gaz de combustion n’est pas constitutif d’une anomalie ou d’une particulière innovation ; qu’il admet que le seul point pouvant éventuellement engager sa responsabilité concerne l’absence de rejet d’eau sur la porte nord-ouest, mais quasiment à l’opposé de la zone sinistrée, de sorte que cela n’a pas lien de causalité avec l’ensemble des désordres ; que M. J-K G demande à être entièrement garanti par la Compagnie l’Auxiliaire, assureur de responsabilité civile et décennale de la société A, disparue, et par la SMABTP ;

Que la Compagnie l’Auxiliaire fait valoir que le rapport de M. Y retient pour responsable de façon majoritaire la SARL X et à un second degré M. J-K G, à raison de la faute de conception commise par l’architecte dans la conception de l’immeuble et dans la réception ; qu’elle demande à être garantie entièrement par M. J-K G et la SARL X in solidum ;

Que la SARL X demande à être garantie in solidum par M. J-K G solidairement avec la Mutuelle des Architectes Français, et la Compagnie l’Auxiliaire ès-qualité d’assureur de la société A et fait valoir que les désordres trouvent leur origine dans des malfaçons d’exécution de la mise en place de la souche d’aérotherme réalisée par la société A et dans les interventions de celle-ci en 2004 ;

Attendu qu’il est ici renvoyé à ce qui a été énoncé précédemment du rapport d’expertise de M. Y pour caractériser les désordres décennaux, pour lesquels la SMABTP doit garantie, et leurs causes ;

Qu’il sera rappelé que, répondant à un dire, l’expert a nettement précisé que ses investigations complémentaires n’ont 'pas permis d’attribuer à la seule souche d’évacuation des gaz brûlés, les infiltrations constatées, supposées se répandre sur toute la façade Ouest sur 38 mètres de longueur et en un endroit de la façade Est’ ;

Attendu que M. Y a indiqué que rien ne démontre une implication de la SARL X dans les désordres observés et leurs conséquences ; que dès lors, la Compagnie l’Auxiliaire qui seule forme une demande à l’encontre de la SARL X, doit être déboutée de ce chef de son appel en garantie ;

Attendu, concernant la société A chargée du lot étanchéité, que l’expert a retenu que celle-ci a réalisé une étanchéité fuyarde en raison de malfaçons initiales qui perdurent en dépit des réparations effectuées, a effectué des relevés d’étanchéité ne répondant pas aux normes du DTU prescrivant des hauteurs maximales de 60cm pour les costières ( alors qu’elles sont mesurées à 80cm sur les bas de pente Est et Ouest), et a effectué des travaux de traversée de toiture pour les conduits des gaz brûlés non-conformes aux règles de l’art dans la mesure où le DTU impose une désolidarisation du revêtement par un fourreau de raccordement du revêtement d’étanchéité avec un dispositif empêchant la pénétration des eaux de ruissellement entre le conduit traversant et le fourreau ( alors que la société A a colmaté ce vide avec un joint élastomère solidarisant le conduit et le fourreau, ce qui a contribué à l’apparition des désordres ) ;

Attendu, concernant l’architecte, que l’expert a retenu une conception 'à risque’ ; que les reproches de l’expert concernent en fait la hauteur excessive des costières que M. J-K G a prévues dans la réalisation du bâtiment, ou que, pour le moins et indiscutablement, il a laissé réaliser par la société A par manque de diligence dans sa mission de direction des travaux ; qu’il a commis une faute en laissant l’entreprise effectuer une prestation qui, de façon visible ne pouvant échapper à un professionnel, est contraire aux règles de l’art comme ne respectant pas les normes du DTU ; qu’il a en outre manqué à l’assistance due au maître d’ouvrage lors de la réception des travaux en le laissant accepter l’immeuble tel quel ; que par ailleurs M. J-K G a commis une faute, qu’il ne conteste pas véritablement, en concevant le cadre de porte de sortie de secours Ouest, saillant par rapport à la façade côté nord, sans dispositif étanche ;

Attendu qu’au vu de ces éléments et des conclusions de l’expert judiciaire, il convient de fixer les parts de responsabilité incombant à chacun dans la survenance des désordres d’étanchéité, en fonction des fautes respectivement commises par l’entreprise chargée du lot étanchéité et par l’architecte, à 80% pour la société A et à 20% pour M. J-K G ;

sur la demande de la SARL Aldi Marché :

Attendu qu’il a été vu qu’aucune faute ne peut être caractérisée à la charge de la SARL X, de sorte que la SARL Aldi Marché sera déboutée de sa demande en ce qu’elle est dirigée à l’encontre de la SARL X ;

Attendu que ce qui vient d’être dit sur l’exécution plus que défaillante par la société A du lot étanchéité permet d’établir à la charge de celle-ci une faute, engageant sa responsabilité délictuelle sur le fondement de l’article 1382 du Code Civil envers la SARL Aldi Marché, exploitante des locaux qui a subi les nuisances résultant de la présence d’eau dans son magasin tant dans la partie ouverte à la clientèle que dans son espace de stockage ;

Qu’il suffit pour cela de se référer au procès-verbal de constat dressé par huissier le 30 novembre 2006, déjà cité, qui relève la gêne pour les clients et les employés, lesquels risquent à tout moment de glisser sur l’eau qui s’accumule au sol et qui rend ce dernier dangereux ; que l’huissier a en outre constaté que des marchandises recouvertes d’eau étaient présentées en rayon ;

Que même si la SARL Aldi Marché exploite dans ces locaux un commerce de hard discount, la clientèle de l’établissement attend un minimum de commodités et d’être au sec à l’intérieur du magasin sans risquer de chuter sur un sol rendu glissant par des infiltrations ; que la SARL Aldi Marché subit ainsi un préjudice d’image, dont elle fondée à réclamer indemnisation ; qu’au vu des éléments produits, ce préjudice sera réparé à sa juste mesure par une somme de 5 000 € à titre de dommages-et-intérêts, mise à la charge de la Compagnie l’Auxiliaire en tant qu’assureur de la société A ;

sur les dépens :

Attendu que M. J-K G et la Compagnie l’Auxiliaire qui succombent sur l’appel seront condamnés aux dépens de première instance et d’appel, dans la proportion de 20 % pour M. J-K G et de 80% pour la Compagnie l’Auxiliaire ;

Attendu qu’il est inéquitable de laisser à la charge de la SMABTP, appelante, les frais exposés à hauteur de Cour et non compris dans les dépens ; qu’il convient de lui allouer la somme de 3 500 € en application de l’article 700 du Code de Procédure Civile, mise à la charge in solidum de M. J-K G et la Compagnie l’Auxiliaire ;

Attendu qu’il est inéquitable de laisser à la charge de la SAS IMMALDI et Compagnie les frais exposés à hauteur de Cour et non compris dans les dépens ; qu’il convient de lui allouer la somme de 4 000 € en application de l’article 700 du Code de Procédure Civile, mise à la charge de M. J-K G ;

Attendu qu’il est inéquitable de laisser à la charge de la SARL Aldi Marché les frais exposés à hauteur de Cour et non compris dans les dépens ; qu’il convient de lui allouer la somme de 1 500 € en application de l’article 700 du Code de Procédure Civile, mise à la charge in solidum de M. J-K G et la Compagnie l’Auxiliaire ;

Attendu que la SARL X sera déboutée de sa demande au titre des frais irrépétibles, l’équité n’exigeant pas la mise en oeuvre des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile ;

PAR CES MOTIFS :

la Cour , statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort :

Déclare les appel, principaux et incidents, réguliers en la forme ;

Confirme le jugement du Tribunal de Grande Instance de MACON, chambre civile, en date du 25 juin 2012 en ce qu’il a :

— écarté les fins de non-recevoir prises du défaut de qualité ou d’intérêt à agir et déclaré en conséquence la SAS IMMALDI et Compagnie et la SARL Aldi Marché recevables en leurs demandes ;

— retenu l’obligation de la SMABTP, assureur dommages-ouvrage, de garantir la SAS IMMALDI et Compagnie des conséquences matérielles des désordres d’étanchéité,

— débouté la SAS IMMALDI et Compagnie de toutes ses demandes autres en dommages-et-intérêts envers la SMABTP ;

— débouté la SAS IMMALDI et Compagnie de sa demande en dommages-et-intérêts au titre de l’implantation non-conforme du bâtiment ;

Réforme le jugement entrepris en toutes ses autres dispositions et, statuant à nouveau dans cette limite :

déclare sans objet la fin de non-recevoir soulevée par la SMABTP à l’égard de la société D, laquelle n’est pas partie à l’instance d’appel ;

' condamne la SMABTP à payer à la SAS IMMALDI et Compagnie les sommes de:

37 285,50 € , hors taxes, au titre de la reprise de l’étanchéité,

3 365,54 €, hors taxes, au titre de la réfection de l’enduit de la façade arrière du magasin,

232,70 €, hors taxes, au titre des frais de réparation de la porte de secours ouest, côté nord et du remplacement des deux panneaux mélaminés,

' condamne M. J-K G et la Compagnie l’Auxiliaire, en tant qu’assureur de la société A, à garantir la SMABTP de toutes condamnations prononcées en principal, intérêts et frais à son encontre sur la demande de la SAS IMMALDI et Compagnie ;

' dit que, dans les rapports entre eux, M. J-K G est responsable à 80% et la Compagnie l’Auxiliaire à 20% ;

' déboute la Compagnie l’Auxiliaire de son recours en garantie à l’encontre de la SARL X ;

' rejette l’irrecevabilité soulevée, par application de l’article 954 du Code de Procédure Civile, de la demande de la SARL Aldi Marché ;

' Dit que la Compagnie l’Auxiliaire, en tant qu’assureur de la société A, responsable sur le fondement de l’article 1382 du Code Civil, doit indemniser la SARL Aldi Marché de son préjudice d’image causé par la faute de l’assurée ;

' condamne la Compagnie l’Auxiliaire à payer à la SARL Aldi Marché la somme de 5 000 € à titre de dommages-et-intérêts en réparation de son préjudice d’image ;

' met hors de cause la SARL X et déclare sans objet son appel en garantie ;

' condamne in solidum M. J-K G et la Compagnie l’Auxiliaire à payer à la SMABTP la somme de 3 500 € en application de l’article 700 du nouveau Code de Procédure Civile ;

' condamne M. J-K G à payer à la SAS IMMALDI et Compagnie la somme de 4 000 € en application de l’article 700 du nouveau Code de Procédure Civile ;

' condamne in solidum M. J-K G et la Compagnie l’Auxiliaire à payer à la SARL Aldi Marché la somme de 1 500 € en application de l’article 700 du nouveau Code de Procédure Civile ;

' déboute la SARL X de sa demande au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile ;

' fait masse des dépens de première instance et d’appel et condamne M. J-K G et la Compagnie l’Auxiliaire aux dépens dans la proportion de 20% à la charge de M. J-K G et de 80% à la charge de la Compagnie l’Auxiliaire ;

' autorise Maître GERBAY, avocat, et la SELARL ANDRE- DUCREUX- RENEVEY, avocats, à recouvrer ceux des dépens dont avance a été faite sans avoir reçu provision conformément aux dispositions de l’article 699 du Code de Procédure Civile.

Le Greffier, La Présidente,