MW/LL

SNC ICADE PROMOTION TERTIAIRE

C/

SELARL JEROME ALLAIS

SELARL Z

SELARL MJ SYNERGIES

Expédition et copie exécutoire délivrées aux avocats le

COUR D’APPEL DE DIJON

2^e Chambre Civile

ARRÊT DU 20 FÉVRIER 2020

N° RG 19/00403 – N° Portalis DBVF-V-B7D-FG2R

MINUTE N°

Décision déférée à la Cour : jugement du 26 janvier 2016,

rendue par le tribunal de grande instance de Dijon – RG N°13/3923

après cassation de l’arrêt de la Cour d’Appel de Dijon rendu le 24 Octobre 2017 – RG N°16/689

par arrêt de la Cour de Cassation du 14 Février 2019 N°V 17-31.665

APPELANTE :

SNC ICADE PROMOTION TERTIAIRE, représentée par ses représentants légaux domiciliés en cette qualité au siège sis :

[…]

[…]

r e p r é s e n t é e p a r M e S t é p h a n e C R E U S V A U X , m e m b r e d e l a S C P B E Z I Z – C L E O N – CHARLEMAGNE-CREUSVAUX, avocat au barreau de DIJON, vestiaire : 17

assistée de M^e Martin LECOMTE, membre de l’Association CHAUVERON – VALLERY – RADOT – LECOMTE – FOUQUIER, avocat au barreau de PARIS

INTIMÉES :

SELARL JEROME ALLAIS, prise en la personne de M^e Jérôme ALLAIS successeur de Maître A-Philippe X, ès qualité de liquidateur judiciaire de la SAS ODELIA RÉSIDENCES, domiciliés en cette qualité au siège sis :

[…]

[…]

représentée par M^e Florent SOULARD, membre de la SCP SOULARD-RAIMBAULT, avocat au barreau de DIJON, vestiaire : 127

assistée de M^e Eric-Louis LEVY, avocat au barreau de LYON

SELARL Z, mandataire judiciaire, représentée par M^e Y Z, mandataire judiciaire, agissant ès qualité de liquidateur judiciaire de la SAS ODELIA DÉVELOPPEMENT, désigné à ces fonctions par jugement du Président du Tribunal de Commerce de Saint Etienne du 20 novembre 2017, domicilié au siège sis :

[…]

[…]

représentée par M^e Florent SOULARD, membre de la SCP SOULARD-RAIMBAULT, avocat au barreau de DIJON, vestiaire : 127

assistée de M^e Brice LACOSTE, membre de la SELARL LACOSTE CHEBROUX BUREAU D’AVOCATS, avocat au barreau de LYON

SELARL MJ SYNERGIES, es qualité de liquidateur judiciaire de la SAS ODELIA DEVELOPPEMENT, placée en liquidation judiciaire par jugement du Tribunal de Commerce de SAINT ETIENNE en date du 7 janvier 2015

[…]

[…]

non représentée

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 19 décembre 2019 en audience publique devant la cour composée de :

Françoise VAUTRAIN, Président de Chambre, Président,

Michel WACHTER, Conseiller, ayant fait le rapport sur désignation du Président,

Anne SEMELET-DENISSE, Conseiller,

qui en ont délibéré.

GREFFIER LORS DES DÉBATS : Laurence SILURGUET, Greffier

DÉBATS : l’affaire a été mise en délibéré au 20 Février 2020,

ARRÊT : réputé contradictoire,

PRONONCÉ : publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

SIGNÉ : par Françoise VAUTRAIN, Président de Chambre, et par Laurence SILURGUET, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Selon acte authentique de vente du 8 octobre 2008, faisant suite à un contrat de réservation sous seing privé du 13 novembre 2007, la SNC Icade G3A Promotion, aujourd’hui dénommée Icade Promotion Tertiaire, a vendu en l’état futur d’achèvement à la SAS Odelia Développement, société foncière d’accompagnement spécialisée dans la conception de résidences pour personnes âgées, un ensemble immobilier à […] à Chalon sur Saône, moyennant un prix de 11 840 400 € TTC. Cette opération portait sur la réalisation par la société Icade Promotion Tertiaire d’une résidence pour personnes âgées comportant 78 logements et parkings, dénommé 'Les Résidences Services Seniors", dont la gestion devait être confiée à la SAS Odelia Résidences.

Après commercialisation confiée à la société Capital Pierres, la société Odelia Développement devait céder par fractions les droits acquis à différents investisseurs privés, qui se substituaient alors à elle dans la relation contractuelle qui la liait à la société Icade Promotion Tertiaire, et réglaient ainsi directement le coût de leurs acquisitions entre les mains du notaire, la société Odelia Développement se portant caution solidaire des cessionnaires au titre du paiement du prix. Les cessionnaires s’engageaient parallèlement à donner leur bien en location à la société Odelia Résidences, pour une durée de 12 années renouvelables.

Le prix de vente payé au comptant par l’acquéreur était de 7,5% du prix, le solde étant payable en fonction de l’avancement de la construction, et des intérêts moratoires étant fixés en cas de retard de paiement.

La société Icade Promotion Tertiaire s’était engagée à l’achèvement total des travaux au cours du 3^e trimestre 2010, et, en suite de plusieurs reports, il a été annoncé aux investisseurs une date de livraison au 24 novembre 2010 pour un lancement de l’exploitation de la résidence au 1^er avril 2011.

La livraison a cependant eu lieu avec retard.

Par exploit du 21 novembre 2013, les sociétés Odelia Développement et Odelia Résidences ont fait assigner la société Icade Promotion Tertiaire devant le tribunal de grande instance de Dijon, aux fins d’obtenir l’indemnisation des préjudices résultant des manquements de la défenderesse à ses obligations contractuelles, et notamment du retard dans la livraison de l’ensemble immobilier.

La société Odelia Résidences a été placée en redressement judiciaire par jugement du tribunal de commerce de Lyon en date du 27 mai 2014, avant de faire l’objet d’une liquidation judiciaire par jugement du tribunal de commerce de Saint-Etienne du 7 janvier 2015, désignant M^e A-Philippe X en qualité de liquidateur judiciaire, lequel a ultérieurement été remplacé à ces fonctions par M^e Jérôme Allais.

La société Odelia Développement a été placée en liquidation judiciaire par jugement du tribunal de commerce de Saint-Etienne du 7 janvier 2015, désignant la SELARL MJ Synergies, prise en la personne de M^e Y Z, en qualité de liquidateur judiciaire.

M^e X ainsi que la SELARL MJ Synergies, ès qualités, sont intervenus volontairement à l’instance.

Les sociétés Odelia Développement et Odelia Résidence, ainsi que les organes de leurs procédures collectives respectives, ont sollicité :

— la condamnation de la société Icade Promotion Tertiaire à indemniser l’ensemble des préjudices subis par la société Odelia Développement se chiffrant à la somme de 2 055 633,10 € HT, outre la taxation à la TVA selon les règles fiscales ;

— la condamnation de la société Icade Promotion Tertiaire à indemniser l’ensemble des préjudices subis par la société Odelia Résidences se chiffrant à la somme de 217 511,90 € HT, outre taxation à la TVA selon les règles fiscales.

Ils ont exposé au soutien de leurs prétentions :

— que la livraison prévue pour le 24 novembre 2010 avait finalement eu lieu le 20 juin 2011, soit avec près de 7 mois de retard ; que ce retard ne pouvait être justifié par un élément indépendant de la société Icade Promotion Tertiaire, qu’il s’agisse des jours d’intempéries ou du fait des autres entreprises intervenues sur le chantier ; que l’imputabilité du retard à des travaux modificatifs qui auraient été demandés par la société Odelia Développement était formellement contestée ;

— que la société Odelia Développement était fondée à obtenir, outre l’indemnisation de son préjudice personnel, le remboursement des sommes qu’elle avait versées aux investisseurs privés au titre de l’avantage fiscal sur les revenus de l’année 2010 résultant du dispositif Censi-Bouvard, qu’ils n’avaient pu percevoir en raison du retard de livraison ; que la société Odelia Développement se trouvait ainsi subrogée dans les droits des investisseurs privés à l’encontre de la société Icade Promotion tertiaire, conformément aux articles 1249 et 1250 du code civil ; qu’il était réclamé à ce titre la somme de 106 977,31 € HT, d’ores et déjà versée aux investisseurs, outre une somme additionnelle de 134 754,46 € HT dont il devra être fait l’avance ;

— que les préjudices propres à la société Odelia Développement consistaient d’abord en des coûts supplémentaires de communication à concurrence de 10 765 € TTC, et des frais de gestion du retard de livraison auprès des acquéreurs et commercialisateurs pour 20 765,13 € HT ; que la société Odelia Développement avait en outre cédé ses droits de VEFA à la société Plume Finance pour l’acquisition des locaux communs d’exploitation de la résidence, avec un paiement par avance et en totalité au profit de la société Icade Promotion Tertiaire, permettant à cette dernière de bénéficier d’une avance de trésorerie importante au titre de laquelle étaient réclamés des intérêts à concurrence de 277 509,34 € HT ; que la société Odelia Développement avait également subi une perte de marge évaluée à 800 000 € HT, dès lors qu’en raison des conséquences financières du litige, elle n’avait pu engager de nouveaux programmes ; qu’enfin, elle avait dû faire face à une perte de confiance des investisseurs et des commercialisateurs, auprès desquels sa crédibilité avait été atteinte, générant un préjudice évalué à 800 000 € HT ;

— que la société Odelia Résidences était fondée à obtenir, sur le fondement délictuel, l’indemnisation du préjudice subi du fait du retard de livraison imputable à la société Icade Promotion Tertiaire, qui avait engendré des frais supplémentaires ; qu’ainsi, la société Odelia Résidences avait subi un préjudice de 31 239,08 € TTC au titre des surcoûts des prestations d’ameublement, un préjudice de 185 265 € HT au titre d’une perte d’excédent brut d’exploitation sur 4 mois, augmentée du coût de l’embauche prématurée d’un directeur d’établissement, ainsi qu’un préjudice de 6 127,27 € HT au titre de la gestion du retard de livraison auprès des investisseurs ;

— en réponse à la demande reconventionnelle en paiement d’intérêts moratoires pour non-paiement du prix à la bonne date, les demandeurs ont fait valoir que les acquéreurs, auxquels la société Odelia Développement se trouvait substituée, étaient en droit de solliciter une juste compensation de leurs préjudices à venir en déduction du solde du prix de vente, et que la société Odelia Développement, en sa qualité de caution, n’était pas tenue davantage que le débiteur principal à l’égard de la société Icade Promotion Tertiaire ; ils ont d’autre part contesté le mode de calcul utilisé pour obtenir le montant des intérêts moratoires, et ont soutenu qu’en tout état de cause, il n’était pas justifié de la notification des situations de travaux aux investisseurs privés conditionnant l’exigibilité des paiements, à titre subsidiaire, ils ont estimé que le montant des intérêts moratoires devait être limité pour tenir compte de la date d’obtention des permis de construire modificatifs ainsi que de la date de vente chez le notaire.

La société Icade Promotion Tertiaire a conclu à l’irrecevabilité des demandes présentées par la société Odelia Développement au titre de la subrogation, au rejet des demandes formées au titre de son préjudice personnel, et au rejet des demandes de la société Odelia Résidences. A titre reconventionnel, elle a sollicité la fixation de sa créance vis-à-vis de la société Odelia Développement à la somme de 834 174,94 € HT au titre des intérêts moratoires contractuels, et la compensation entre cette somme et celles éventuellement mises à sa charge. Elle a soutenu à l’appui de sa position :

— que la société Odelia Développement était mal fondée à invoquer la subrogation dans les droits des acquéreurs, seuls ces derniers pouvant le cas échéant invoquer un préjudice direct et personnel à son encontre, en application des dispositions des articles 1601-4 du code civil et L 261-4 du code de la construction et de l’habitation ; qu’une subrogation tirée des articles 1249 et 1250 du code civil n’était pas possible, dès lors que la société Odelia Développement ne s’était nullement acquittée d’une dette de la société Icade Promotion Tertiaire, contre laquelle les acquéreurs n’avaient aucun droit au titre du remboursement de l’avantage fiscal lié au dispositif Censi-Bouvard pour l’année 2010 ;

— que le report de la date de livraison ne lui était pas entièrement imputable ; que les intempéries avaient justifié un premier report au 24 novembre 2010, et que la livraison était finalement intervenue le 25 mars 2011, et non le 20 juin 2011 ; qu’elle avait régulièrement communiqué à l’acquéreur les pièces justifiant de l’avancement des travaux, et avait obtenu l’accord de la société Odelia Développement concernant l’évolution des délais de livraison, de sorte que la demanderesse ne pouvait se prévaloir des retards invoqués ; que la société Odelia Développement avait demandé divers travaux modificatifs, ce qui constituait une cause contractuelle de report de la livraison, et qu’elle avait manqué un premier rendez-vous de livraison concernant 24 logements ; que le report de l’exploitation de la cuisine et du restaurant, pour lesquels des procès-verbaux d’achèvement sans réserves avaient été signés le 28 septembre 2011, résultait non d’un défaut d’achèvement, mais des choix de l’acquéreur, qui s’était réservé la réalisation de certains aménagements ;

— qu’il n’existait pas de préjudice propre de la société Odelia Développement ni lien de causalité entre le retard de livraison et le préjudice invoqué, la livraison des parties communes ayant bien eu lieu avant le 1^er avril 2011, date fixée pour la mise en exploitation ;

— que les postes de préjudices allégués par la société Odelia Développement n’étaient en tout état de cause pas démontrés, à défaut de production de documents de nature contractuelle ou liés directement à l’opération de vente en l’état futur d’achèvement ;

— que les demandes de la société Odelia Résidences n’étaient pas fondées, la livraison ayant eu lieu à la date prévue, et le préjudice allégué n’étant en outre pas démontré, en l’absence de justificatif comptable permettant de vérifier les montants invoqués au titre des pertes de gestion et des frais de gestion du retard de livraison ;

— que la société Odelia Développement était débitrice des pénalités contractuelles de retard prévues en cas de non-paiement des échéances à leurs dates, qui avaient été calculées conformément aux stipulations contractuelles ; qu’en outre, aux termes du contrat de vente en VEFA, la société Odelia Développement s’était portée caution solidaire du paiement du prix payable à terme par chacun des cessionnaires, ainsi que du paiement des pénalités, indemnités et accessoires.

Par jugement du 26 janvier 2016, le tribunal a rappelé que la livraison d’un immeuble était conditionnée par son achèvement, lequel était réputé acquis, conformément aux dispositions de l’article R 261-1 du code de la construction et de l’habitation, lorsqu’étaient exécutés les ouvrages et installés les éléments d’équipement indispensables à son utilisation conformément à sa destination. Il a considéré qu’il résultait des pièces du dossier, en particulier les échanges de courriers, que si les travaux concernant les logements et diverses parties communes y afférentes avaient bien été achevés avant la fin du mois de mars 2011, et livrés aux sous-acquéreurs entre les 25 et 30 mars 2011, tel n’était toutefois pas le cas des travaux concernant les parties communes constituées par la cuisine et le restaurant, qui n’avaient été terminés qu’en septembre 2011. Estimant que, s’agissant d’une résidence meublée de services aux personnes âgées, le restaurant constituait un élément indispensable à l’exploitation de la résidence, il a retenu que l’achèvement de l’immeuble au sens de l’article R 261-1 du code de la construction et de l’habitation, et donc sa livraison, ne pouvaient être considérés comme réalisés au 25 mars 2011, la date de livraison complète de l’ensemble immobilier devant ainsi être fixée au 20 juin 2011, tel que proposé par les demandeurs. S’agissant de l’imputabilité du retard, il a relevé qu’il y avait certes eu des travaux modificatifs ayant donné lieu à un permis de construire modificatif, mais a considéré que la société Icade Promotion Tertiaire ne justifiait pas que ces travaux seraient à l’origine du retard dans la livraison, son courrier du 9 novembre 2010 faisant seulement état d’un excès d’optimisme, conjugué à la défaillance de certaines entreprises et à l’incidence de la période des fêtes de fin d’année.

Il a ajouté que la société Icade Promotion Tertiaire, dans un courrier du 14 décembre 2010, avait proposé à titre commercial un dédommagement consistant en la réduction du montant des pénalités de retard pour non paiement du prix, ce dont il résultait qu’elle se reconnaissait responsable du retard de livraison, que les retards de paiement invoqués par la défenderesse ne pouvaient justifier le retard, dès lors qu’ils étaient déjà sanctionnés par l’allocation de pénalités contractuelles, et que le seul fait que la société Odelia Développement ait manifesté son accord sur les nouvelles dates de livraison proposées par la société Icade Promotion Tertiaire n’impliquait pas qu’elle ait renoncé à se prévaloir du préjudice résultant de ce retard. Le tribunal a donc retenu que le retard était imputable à la société Icade Promotion Tertiaire, qui était tenue de réparer le préjudice en résultant pour les sociétés Odelia Développement et Odelia Résidences. Il a déclaré irrecevable la demande de la société Odelia Développement au titre de la compensation versée aux acquéreurs du fait de la perte d’un avantage fiscal, les pièces ne permettant pas de caractériser un accord de principe de la défenderesse concernant une telle prise en charge, la fixation du quantum de l’indemnisation des sous-acquéreurs au montant de l’avantage fiscal escompté pour l’année 2010 étant elle-même susceptible de discussion, s’agissant non d’une perte totale de cet avantage pour les investisseurs privés mais d’un décalage du bénéfice de celui-ci d’une année, et les accusés de perception signés courant janvier et février 2013 par divers sous-acquéreurs ne mentionnant en tout état de cause pas la subrogation de la société Odelia Développement dans leurs droits et actions, contrairement aux prescriptions de l’article 1250 du code civil imposant que la subrogation conventionnelle soit expresse. S’agissant des préjudices propres des sociétés Odelia Développement et Odelia Résidences, le tribunal, constatant que les pièces produites étaient pour partie insuffisantes, et au demeurant contestées sur un plan technique, a ordonné une expertise. Concernant la demande reconventionnelle, le tribunal a rappelé qu’à défaut de subrogation conventionnelle, la société Odelia Développement était mal fondée à soutenir que les pénalités de retard ne seraient pas dues, au motif qu’elle se trouverait substituée dans les droits des acquéreurs privés pour solliciter la compensation entre l’indemnisation de leurs préjudices et les intérêts moratoires dus à la société Icade Promotion Tertiaire. Il a par ailleurs retenu que cette dernière ne justifiait pas avoir adressé aux sous-acquéreurs une lettre recommandée les informant du stade d’avancement des travaux et des fractions de prix devenues exigibles en conséquence, de sorte qu’elle n’était pas fondée à réclamer à la société Odelia Développement, en sa qualité de caution solidaire des sous-acquéreurs, le montant de pénalités de retard qui n’avaient pas commencé à courir. Il a par ailleurs observé que la société Odelia Développement avait conservé courant 2010 et 2011, outre la propriété de certaines parties communes, telles la cuisine et la salle de restaurant, celle de divers lots pour lesquels elle n’avait pas encore trouvé d’acquéreurs, et qu’il lui appartenait personnellement, concernant ces lots, de régler dans un délai de 10 jours les appels de fonds présentés par la société Icade Promotion Tertiaire, dès lors qu’il n’était pas contesté qu’elle avait bien été destinataire des lettres recommandées comportant attestation d’avancement des travaux et demande de règlement. Constatant par ailleurs que le calcul des indemnités de retard n’était pas conforme, il a invité les parties à en proposer un nouveau chiffrage à communiquer à l’expert judiciaire qui se chargera d’en vérifier la conformité. Le tribunal a en conséquence :

— fixé la date de livraison de la partie logements au 25 mars 2011, et la date de livraison complète de l’ensemble immobilier, incluant la cuisine et la salle de restaurant, au 20 juin 2011 ;

— déclaré la société Icade Promotion Tertiaire tenue d’indemniser les sociétés Odelia Développement et Odelia Résidences, en liquidation judiciaire, de leurs préjudices financiers résultant du retard de livraison ;

— déclaré irrecevables les demandes de M^e Z, ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Odelia Développement , au titre du remboursement de l’indemnisation des investisseurs privés pour la perte de leur avantage fiscal ;

Avant dire droit, sur le quantum de l’indemnisation des préjudices subis par les sociétés Odelia Développement et Odelia Résidences et sur la demande reconventionnelle de la société Icade Promotion Tertiaire :

— ordonné une mesure d’expertise, confiée à M. A-B C, expert inscrit sur la liste de la cour d’appel de Lyon, BM Associés, […], 'Le Mercure", […], avec pour mission de :

* se faire remettre l’ensemble des justificatifs produits dans le cadre de la présente instance par les liquidateurs judiciaires des sociétés Odelia Développement et Odelia Résidences, ainsi que tous

autres documents complémentaires utiles à sa mission,

* donner son avis sur la réalité et sur l’évaluation des préjudices subis par les sociétés Odelia Développement (à l’exclusion du remboursement de l’indemnisation des investisseurs privés pour la perte de leur avantage fiscal) et Odelia Résidences du fait du report de la livraison de l’ensemble immobilier […] à Chalon-sur-Saône du 24 novembre 2010 au 25 mars

2011, en ce qui concerne la partie logement, et au 20 juin 2011, en ce qui concerne le bien dans son ensemble, en prenant soin d’expliquer les données permettant d’aboutir à ses conclusions chiffrées,

* préciser les règles fiscales applicables aux indemnités dues en ce qui concerne leur assujettissement à la TVA,

* recueillir les chiffrages des parties en ce qui concerne les pénalités de retard dues par la société Odelia Développement à la société Icade Promotion Tertiaire, à calculer conformément aux principes détaillés par le tribunal dans sa motivation,

* en cas de désaccord entre les parties, procéder au calcul de ces pénalités de retard, au regard des justificatifs produits par les parties et conformément aux principes détaillés par le tribunal dans sa motivation,

* établir le compte entre les parties,

* plus généralement, donner tout élément susceptible de permettre au tribunal de solutionner le litige,

* communiquer aux parties un pré-rapport de ses opérations, et leur impartir un délai pour présenter leurs observations auxquelles il répondra dans son rapport définitif,

— rappelé que, pour l’accomplissement de cette mission, l’expert aura la faculté de se faire communiquer ou remettre tous documents et pièces et d’entendre tous sachants qu’il estimera utiles, ainsi que de recueillir, en cas de besoin, l’avis d’un autre technicien dans une spécialité distincte de la sienne ;

— désigné le juge de la mise en état pour contrôler l’exécution de cette mesure d’instruction ;

— fixé à 4 500 € le montant de la provision à consigner par les parties, soit 1 500 € par M^e Z, ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Odelia Développement, 1 500 € par M^e X, ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Odelia Résidences, et 1 500 € par la société Icade Promotion Tertiaire, au greffe de ce tribunal, avant le 10 mars 2016, à valoir sur les honoraires de I’expert ;

— rappelé qu’à défaut de consignation dans ce délai, cette décision d’expertise sera de plein droit caduque, sauf décision expresse du magistrat chargé du contrôle de l’expertise, rendue sur requête

d’une partie se prévalant d’un motif légitime ;

— invité l’expert à faire connaître très rapidement, et si possible dès la première réunion d’expertise, le montant prévisible de ses honoraires ;

— imparti à l’expert un délai expirant le 31 juillet 2016 pour déposer son rapport au greffe ;

— dit qu’en cas d’empêchement l’expert sera remplacé par ordonnance rendue sur simple requête ou d’office ;

— réservé les demandes au titre des frais irrépétibles et les dépens.

La société Icade Promotion Tertiaire a relevé appel de cette décision.

Par arrêt du 24 octobre 2017, la cour d’appel de Dijon a confirmé le jugement déféré.

Par arrêt du 14 février 2019, la Cour de cassation a décidé :

— qu’en retenant que la stipulation de pénalités contractuelles de retard faisait obstacle à ce que la société Icade puisse opposer l’exception d’inexécution aux retards de paiement de la société Odélia pour suspendre l’exécution de sa propre prestation, alors que la stipulation de sanctions à l’inexécution du contrat n’excluait pas la mise en oeuvre des solutions issues du droit commun des obligations, la cour d’appel avait violé l’article 1184 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance du 10 février 2016 ;

— qu’en retenant, pour ordonner une expertise et indiquer à l’expert les principes à suivre pour chiffrer les pénalités de retard, que celles-ci seront calculées pour les seuls lots appartenant à la société Odélia Développement à l’exclusion des lots cédés à des sous-acquéreurs n’ayant pas reçu la notification contractuellement prévue de l’état d’avancement des travaux, et qu’elles seront arrêtées à la date même des paiements et non par mois complet, sans s’expliquer sur la raison pour laquelle il convenait de cantonner les pénalités de retard convenues entre les parties, la cour d’appel n’avait pas donné de base légale à sa décision ;

— qu’en retenant, pour ordonner une expertise et indiquer à l’expert les principes à suivre pour chiffrer les pénalités de retard, que les notifications de retard de paiement devaient être directement adressées par le vendeur aux sous-cessionnaires substitués à la société Odélia, sans rechercher s’il ne résultait pas de l’accord des parties que la société Odélia avait tout pouvoir pour recevoir ces notifications, la cour d’appel n’avait pas donné de base légale à sa décision ;

La Cour de cassation a en conséquence cassé et annulé, mais seulement en ce qu’il a déclaré la société Icade tenue d’indemniser le retard de livraison, fixé la date de livraison de la partie logement de la résidence au 25 mars 2011 et la date de livraison complète de l’ensemble immobilier, incluant la cuisine et la salle de restaurant, au 20 juin 2011, et demandé à l’expert de procéder au calcul des pénalités de retard conformément aux principes détaillés par le tribunal dans sa motivation, l’arrêt rendu le 24 octobre 2017, entre les parties, par la cour d’appel de Dijon, remis, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les a renvoyées devant la cour d’appel de Dijon, autrement composée, a condamné les liquidateurs des sociétés Odelia aux dépens et rejeté les demandes formées sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

La société Icade Promotion Tertiaire a saisi la cour de renvoi le 15 mars 2019.

Par conclusions notifiées le 28 novembre 2019, la société Icade Promotion Tertiaire demande à la cour :

Vu l’arrêt de la troisième chambre civile de la Cour de cassation en date du 14 février 2019,

Vu les articles 1134, 1184,1249, 1250 1°, 1315, 1382 anciens du code civil,

Vu les articles 1601-1 et suivants, 1984 du code civil,

Vu les articles L 261-1 et suivants, R 261 -1 et suivants du code de la construction et de l’habitation,

— de déclarer la société Icade Promotion Tertiaire recevable et bien fondée en son appel du jugement prononcé le 26 janvier 2016 par le tribunal de grande instance de Dijon ;

1/ d’infirmer partiellement le jugement entrepris et statuant à nouveau :

— de fixer au 25 mars 2011 la date d’achèvement de l’ensemble immobilier de l’ilot Nord de la ZAC Saint Cosme ;

— de juger que la société Icade Promotion Tertiaire ne porte aucune responsabilité dans le retard de livraison de la cuisine et de la salle de restaurant ;

— de débouter M^e Z, ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Odelia Développement, et M^e Jérôme Allais, ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Odelia Résidences, de leurs demandes indemnitaires dirigées contre la société Icade Promotion Tertiaire ;

En conséquence,

— de juger n’y avoir lieu à expertise judiciaire sur les demandes indemnitaires présentées par M^e Z, ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Odelia Développement, et par M^e Jérôme Allais, ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Odelia Résidences ;

2/ de confirmer le jugement en ce qu’il a déclaré irrecevable la demande indemnitaire de l’acquéreur au titre de la perte des avantages fiscaux ;

3/ Sur les demandes indemnitaires,

— de débouter M^e Z, ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Odelia Développement, et M^e Jérôme Allais, ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Odelia Résidences, de toutes leurs demandes dirigées contre la société Icade Promotion Tertiaire ;

Vu l’arrêt de la troisième chambre civile de la Cour de cassation en date du 14 février 2019,

Vu l 'engagement de caution souscrit par la société Odelia Développement,

Vu le mandat donné par les sous acquéreurs à la société Odelia Développement,

Vu la déclaration de créance de la société Icade Promotion Tertiaire,

— de constater que la société Odelia Développement, représentée par M^e Y Z, ès qualités de liquidateur judiciaire, n’a pas respecté les dispositions du contrat de VEFA relatives au paiement du prix et aux intérêts moratoires ;

— de fixer la créance de la société Icade Promotion Tertiaire à la liquidation judiciaire de la société Odelia Développement à la somme de 834 174,94 € HT au titre des intérêts de retard contractuels ;

— subsidiairement, de juger que la société Odelia Développement, représentée par M^e Z ès qualités, a reconnu devant le tribunal devoir à la société Icade Promotion Tertiaire la somme de 576 969 € HT, et de fixer la créance d’Icade Promotion Tertiaire à ce montant ;

— le cas échéant, d’ordonner la compensation entre les créances et dettes indemnitaires des parties ;

— de débouter M^e Y Z, ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Odelia Développement et M^e Jérôme Allais, ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Odelia Résidences, de leur demande d’expertise sur le montant des pénalités et sur tout autre poste ;

4/ de condamner solidairement M^e Y Z, ès qualités de liquidateur de judiciaire la société Odelia Développement et M^e Jérôme Allais, ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Odelia Résidences, à verser à la société Icade Promotion Tertiaire une somme de 15 000 € au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

5/ de les condamner ès qualités aux entiers dépens, dont distraction au profit de M^e Fabrice Charlemagne, avocat, selon les dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Par conclusions notifiées le 15 juillet 2019, la SELARL Z, prise en la personne de M^e Y Z, ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Odelia Développement, demande à la cour :

Vu notamment les articles 1147 et 1382 du code civil,

Vu l’article 700 du code de procédure civile,

— de dire recevables et bien fondées les demandes formées par la SELARL Z, agissant par M^e Y Z, ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Odelia Développement, à l’encontre de la société Icade Promotion Tertiaire en indemnisation des pertes subies du fait des retards de livraison imputables au promoteur ;

Y faisant droit :

— de constater que la SNC Icade Promotion Tertiaire a gravement manqué à ses obligations contractuelles, notamment en livrant l’ensemble immobilier sis ZAC Saint Cosme à Chalon sur Saône avec sept mois de retard du fait de la livraison complète de l’ensemble immobilier au 20 juin 2011 et, en conséquence, de confirmer le jugement de première instance à ce titre ;

— de dire et juger que la date de livraison complète de l’ensemble immobilier incluant la cuisine et la salle de restaurant doit être fixée au 20 juin 2011 et, en conséquence, de confirmer le jugement de première instance à ce titre ;

— de constater que la SELARL Z, agissant par M^e Y Z, ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Odelia Développement, est recevable à agir en lieu et place des investisseurs privés aux droits desquels elle est valablement subrogée et de confirmer le jugement de première instance à ce titre ;

— de constater que la caution n’est pas tenue davantage que le débiteur principal à l’égard du créancier, de sorte que la SNC Icade Promotion Tertiaire serait mal avisée de prétendre à une inexécution par la société Odelia Développement de ses engagements contractuels pour tenter de se défausser et d’infirmer le jugement de première instance sur ce point ;

— de constater que les intérêts moratoires sollicités par la SNC Icade Promotion Tertiaire ne sont nullement dus au regard du caractère parfaitement incertain de la créance dont elle se prévaut et des contestations sérieuses formulées par la société Odelia Développement s’agissant des modalités de chiffrage et de la carence des éléments probants produits comme a pu le constater la juridiction de première instance ;

— de dire et juger que la SNC Icade Promotion Tertiaire est tenue d’indemniser la société Odelia Développement, en liquidation judiciaire, de ses préjudices financiers résultant du retard de livraison et, ce faisant, de confirmer le jugement de première instance à ce titre ;

En conséquence :

A titre principal,

— de condamner la SNC Icade Promotion Tertiaire à verser à la SELARL Z, agissant par M^e Y Z, ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Odelia Développement, la somme totale de 2 046 633,10 € HT, décomposée comme suit :

* 106 977,31 € HT au titre de la perte des avantages fiscaux que cette dernière a versé aux sous-acquéreurs ;

* 318 890,70 € HT au titre des intérêts Plume Finance ;

* 20 765,13 € HT au titre de la gestion du retard de livraison ;

* 800 000 € HT au titre de la perte de marge ;

* 800 000 € HT au titre de la perte de confiance et de crédibilité ;

— de rejeter la demande reconventionnelle formée par la SNC Icade Promotion Tertiaire au titre des pénalités de retard ;

A titre subsidiaire,

— d’ordonner une mesure d’expertise permettant un avis technique par un expert afin d’opérer un chiffrage des pénalités réclamées par la SNC Icade Promotion Tertiaire ainsi que d’établir une compensation, le cas échéant, au titre des préjudices allégués par la la SELARL Z, agissant par M^e Y Z, ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Odelia Développement, permettant une appréciation souveraine du juge ;

— de dire et juger que les frais d’expertise seront acquittés par la SNC Icade Promotion Tertiaire laquelle est tenue de chiffrer son propre préjudice de manière certaine ;

En tout état de cause,

— de débouter la SNC Icade Promotion Tertiaire de l’intégralité de ses demandes, moyens et prétentions ;

— de condamner la SNC Icade Promotion Tertiaire à verser une somme de 15 000 € à la SELARL Z, agissant par M^e Y Z, ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Odelia Développement, au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

— de condamner la SNC Icade Promotion Tertiaire aux entiers dépens de l’instance, distraits au profit de la SCP Soulard Raimbault, avocat sur son affirmation de droit.

Par conclusions notifiées le 18 juillet 2019, la SELARL Jérôme Allais, prise en la personne de M^e Jérôme Allais, ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Odelia Résidences, demande à la cour :

Vu notamment les anciens articles 1147 et 1382 du code civil,

Vu l’article 700 du code de procédure civile,

— de dire recevables et bien fondées les demandes formées par la société Odelia Résidences représentée par M^e Jérôme Allais, ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Odelia Résidences à l’encontre de la société Icade Promotion tertiaire en indemnisation des pertes subies du fait des retards de livraison imputables au promoteur ;

Y faisant droit :

— de constater que la SNC Icade Promotion Tertiaire a gravement manqué à ses obligations contractuelles, notamment en livrant l’ensemble immobilier sis ZAC Saint Cosme à Chalon sur Saône avec sept mois de retard du fait de la livraison complète de l’ensemble immobilier au 20 juin 2011 et, en conséquence, de confirmer le jugement de première instance à ce titre ;

— de dire et juger que la date de livraison complète de l’ensemble immobilier incluant la cuisine et la salle de restaurant doit être fixée au 20 juin 2011 et, en conséquence, de confirmer le jugement de première instance à ce titre ;

— de constater que les intérêts moratoires sollicités par la société Icade Promotion Tertiaire ne sont nullement dus au regard du caractère parfaitement incertain de la créance dont elle se prévaut et des contestations sérieuses formulées par les sociétés Odelia Développement et Odelia Résidences s’agissant des modalités de

chiffrages et de la carence des éléments probants produits comme a pu le constater la juridiction de première instance ;

— de constater que la société Odelia Résidences a subi un lourd préjudice financier en raison des retards de livraison imputables à Icade Promotion Tertiaire comme l’a expressément relevé la juridiction de première instance ;

— de dire et juger que la société Icade Promotion Tertiaire est tenue d’indemniser la société Odelia Résidences, en liquidation judiciaire, de ses préjudices financiers résultant du retard de livraison et, ce faisant, confirmer le jugement de première instance à ce titre ;

En conséquence :

— de condamner la société Icade Promotion Tertiaire à indemniser l’ensemble des préjudices subis par la société Odelia Résidences se chiffrant à la somme totale de 233 395,35 € à verser à M^e Jérôme Allais, ès qualités de liquidateur judiciaire succédant à M^e X, somme décomposée comme suit :

* 10 764 € TTC au titre des frais de communication ;

* 31 239,08 € TTC au titre des frais d’ameubleur ;

* 185 265 € HT au titre des pertes gestionnaires ;

* 6 127,27 € HT au titre de la gestion du retard de livraison ;

A titre subsidiaire :

— d’ordonner une mesure d’expertise permettant un avis technique par un expert afin d’opérer un chiffrage des pénalités réclamées par la société Icade Promotion Tertiaire ainsi que d’établir une compensation, le cas échéant, au titre des préjudices alléguées par la société Odelia Développement représentée par Maître Y Z, ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Odelia Développement, ainsi que d’attester du chiffrage du préjudice subi par la société Odelia Résidences (si la cour l’estimait nécessaire), représentée par M^e Jérôme Allais, ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Odelia Résidences permettant une appréciation souveraine du juge ;

— de dire et juger que l’expertise sera financée par la société Icade Promotion Tertiaire laquelle est tenue de chiffrer son propre préjudice de manière certaine ;

En tout état de cause :

— de condamner la société Icade Promotion Tertiaire à verser la somme de 10 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile, à la société Odelia Résidences, représentée par M^e Jérôme Allais, ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Odelia Résidences ;

— de condamner la société Icade Promotion Tertiaire aux entiers dépens de l’instance ;

— de rejeter l’ensemble des demandes, fins et prétentions formulées par la société Icade Promotion Tertiaire.

En application de l’article 455 du code de procédure civile, il convient de se référer pour l’exposé des moyens des parties à leurs conclusions récapitulatives visées ci-dessus.

SUR CE, LA COUR

- Sur les demandes des société Odelia

1° Sur le retard de livraison

A. Sur la date de livraison

Les parties demeurent contraires sur la date de livraison effective de l’immeuble, la société Icade Promotion Tertiaire soutenant qu’elle est intervenue pour la totalité le 25 mars 2011, les sociétés Odelia Dévelopement et Odelia Résidences considérant quant à elles que seuls les logements privatifs avaient été livrés au 25 mars 2011, la date de livraison de l’ensemble immobilier complet devant quant à elle être fixée au 20 juin 2011, pour tenir compte de la mise à disposition effective des éléments communs que constituent la cuisine et la salle de restaurant.

Il sera relevé en premier lieu que la cour ignore à quoi correspond précisément la date du 20 juin 2011 puisque, de l’aveu même des sociétés Odelia, la cuisine et la salle de restaurant ont en réalité été opérationnelles, non pas à compter du 20 juin 2011, mais du 28 septembre 2011, soit 3 mois plus tard. Il n’est pas anodin de relever sur ce point qu’alors que le raisonnement suivi par le tribunal conduisait celui-ci à fixer la date de livraison au 28 septembre 2011, il a manifestement ramené celle-ci au 20 juin 2011 du seul fait qu’il était lié par les demandes des sociétés Odelia.

L’article R 261-1 du code de la construction et de l’habitation dispose que l’immeuble vendu à terme ou en l’état futur d’achèvement est réputé achevé au sens de l’article 1601-2 du code civil (…) lorsque sont exécutés les ouvrages et sont installés les éléments d’équipement qui sont indispensables à l’utilisation, conformément à sa destination, de l’immeuble faisant l’objet du contrat, à l’exception des travaux dont l’acquéreur se réserve l’exécution en application du II de l’article L 261-15 et que, pour l’appréciation de cet achèvement, les défauts de conformité avec les prévisions du contrat ne sont pas pris en considération lorsqu’ils n’ont pas un caractère substantiel, ni les malfaçons qui ne rendent pas les ouvrages ou éléments ci-dessus précisés impropres à leur utilisation.

En l’occurrence, le différend se cristallise sur les seuls éléments communs que constituent la cuisine et la salle de restaurant collectives, puisque les parties s’accordent sur la livraison des logements privatifs.

L’acte authentique de vente en l’état futur d’achèvement du 8 octobre 2008 désigne le bien vendu comme étant composé, outre d’un parking, de 80 lots composés, pour les 73 premiers, d’appartements équipés chacun, selon leur surface, d’une cuisine ou d’une kitchenette, et, pour les 7 derniers, de locaux 'tous usages', pour lesquelles aucune affectation précise et individualisée n’est stipulée au contrat.

La notice descriptive des travaux en date du 15 mai 2008, qui était annexée au contrat de réservation, fait quant à elle apparaître la réalisation d’un 'local animation et salle de restauration' dont seuls sont à exécuter les revêtements de sol et muraux ainsi que la peinture du plafond, à l’exclusion de la mise en place de tout équipement, étant observé que cette notice ne fait en revanche aucune référence à la réalisation d’un local destiné à recevoir une cuisine.

Il ressort sans ambiguïté de ces éléments que la société Icade Promotion Tertiaire ne s’est pas engagée dans le cadre de la VEFA à livrer une cuisine et une salle de restaurant fonctionnelles.

Dès lors, à supposer que ces prestations d’aménagement aient par la suite été malgré tout confiées à la société Icade, elles l’auraient nécessairement été dans le cadre d’une convention distincte, de sorte qu’un éventuel retard survenu dans l’exécution de ces prestations ne pourrait être pris en considération pour l’appréciation de l’achèvement des travaux strictement prévus au contrat de VEFA.

Les pièces versées aux débats par les sociétés Odelia ne permettent pas de déterminer que les revêtements et peintures des locaux sociaux n’aient pas été achevés au 25 mars 2011. Au demeurant, et en tout état de cause, une carence sur ce point n’aurait pas porté atteinte à la possibilité d’utiliser l’immeuble conformément à sa destination à compter de la livraison des lots privatifs, dans la mesure où les locaux collectifs nus ne sont pas utilisables indépendamment de l’équipement nécessaire à leur exploitation, et que la fourniture de ces

équipements elle-même ne relève en l’occurrence pas du contrat de VEFA.

Au demeurant, l’appelante produit une attestation de l’architecte maître d’oeuvre du projet, qui fait état à la date du 9 mars 2011 d’un achèvement des parties privatives à 100 % et des parties communes à 97 %, et d’un achèvement total des travaux au 31 mars 2011. Elle verse également une déclaration d’achèvement de travaux établie le 31 mars 2011 et adressée à la mairie de la commune, qui ne peut être sérieusement remise en cause par les intimées au motif qu’elle mentionne ne concerner qu’une tranche des travaux, alors que cette précision ne s’applique pas à la construction litigieuse, qui a bien été réalisée dans son intégralité, mais à l’opération d’aménagement global plus vaste dans lequel elle s’inscrit, et qui, lui, a été planifié en plusieurs tranches.

Ces documents corroborent en tant que de besoin l’achèvement de la construction fin mars 2011.

Enfin, il n’est pas anodin de relever que la société Odelia Résidences chiffre ses préjudices sur une période de 4 mois, qui correspond à celle s’achevant fin mars 2011, et non sur une durée de 7 mois, comme cela aurait manifestement dû être le cas si elle avait été elle-même convaincue d’un achèvement des travaux fin juin 2011.

Au regard de ces éléments, la date de livraison de l’ensemble immobilier doit être fixée au 25 mars 2011.

Le jugement déféré sera infirmé de ce chef.

B. Sur l’imputabilité du retard

Il est constant que la date de livraison initiale de l’ensemble immobilier n’a pas été respectée, et qu’un premier report est intervenu au 24 novembre 2010, étant précisé qu’aucune indemnisation n’est réclamée jusqu’à cette date, les parties s’accordant à considérer que ce report était justifié, notamment aux regard des intempéries.

La société Icade Promotion Tertiaire conteste que le retard de livraison lui soit imputable.

C’est d’abord vainement qu’elle se prévaut de la demande de travaux modificatifs faite par la société Odelia Développement. Si le contrat de vente énonce certes que les travaux modificatifs demandés par l’acquéreur pouvaient avoir une incidence sur le délai de livraison, il n’en résulte pas pour autant que tel soit automatiquement le cas. D’une part, l’appelante se contente d’alléguer un décalage du délai de livraison en suite des travaux modificatifs, sans cependant indiquer en quoi ces travaux auraient effectivement impacté le délai de réalisation, et sans même fournir la moindre indication sur l’ampleur du retard qui en serait résulté. D’autre part, et en tout état de cause, dans l’hypothèse où les travaux modificatifs seraient susceptibles d’avoir une incidence sur la livraison, l’économie du contrat imposait que ce point fasse l’objet de l’établissement d’un avenant définissant précisément la durée du dépassement du délai initial, et fixant en conséquence une nouvelle date de livraison. Or, force est de constater que la société Icade Promotion Tertiaire ne fournit aucun document contractuel actant un report du délai de livraison en suite des travaux modificatifs sollicités par la société Odelia Développement.

L’appelante est par ailleurs mal fondée à invoquer le fait que la société Odelia Développement ne se soit pas présentée à un rendez-vous fixé en février 2011 pour la réception des 24 logements achevés à cette date, dès lors qu’elle ne pouvait en effet imposer à l’acquéreur la prise de possession seulement partielle de l’immeuble. En outre, la société Icade Promotion Tertiaire ne justifie aucunement en quoi le refus de réceptionner ceux des logements achevés en février 2011 aurait pu avoir une incidence sur la date d’achèvement des autres appartements.

La société Icade Promotion Tertiaire invoque enfin l’exception d’inexécution, en faisant valoir que la société Odelia Développement n’était pas à jour du paiement du prix tel que les modalités en avaient été conventionnellement convenues.

C’est à tort que les premiers juges ont écarté ce moyen au seul motif inopérant que le retard dans le paiement

du prix était indemnisé par des pénalités contractuelles, alors qu’une telle stipulation n’exclut pas la mise en oeuvre des solutions issues du droit commun des obligations.

Pour autant, il incombe à l’appelante d’établir que c’est bien en réponse au défaut d’exécution par l’acquéreur de son obligation de paiement qu’elle a elle-même suspendu son obligation de livraison. L’exception doit en effet être invoquée de manière contemporaine à l’inexécution, et ne saurait être soulevée a posteriori dans le but de justifier une inexécution fautive.

Or, force est de constater que ce n’est que dans le cadre de la présente instance, et pour faire pièce aux demandes en paiement d’indemnités formées à son encontre par les sociétés Odelia, que la société Icade Promotion Tertiaire a pour la première fois invoqué l’exception d’inexécution pour justifier du retard de livraison. Il résulte en effet des pièces produites de part et d’autre qu’à aucun moment elle n’avait antérieurement avisé son cocontractant qu’elle entendait mettre en oeuvre l’exception d’inexécution en réponse au retard de paiement, et suspendre en conséquence la livraison de l’immeuble. De fait, dans les courriers de rappel de paiement produits, y compris ceux postérieurs à la livraison, il n’est jamais fait aucune allusion à une quelconque exception d’inexécution.

Le caractère étranger à la mise en oeuvre d’une exception d’inexécution du retard de livraison est d’autant moins contestable qu’il est confirmé par les propos tenus par la société Icade Promotion Tertiaire elle-même dans un courrier adressé le 9 novembre 2010 à Odelia Développement, par lequel l’appelante a avisé cette dernière qu’elle ne pourrait pas respecter la livraison déjà reportée à fin novembre 2010, en indiquant : 'en ce qui concerne le décalage de livraison, et comme nous en avons discuté lors de notre réunion du 3 novembre dernier, nous avons été trop optimiste en septembre dernier. Conjugué à la défaillance de certaines entreprises, il nous est impossible de livrer fin novembre. Nous devons, de plus, tenir compte de la période des fêtes de fin d’année entre le 20 décembre et 10 janvier qui est particulièrement délicate à gérer en terme de chantier.'

Dès lors en définitive que le retard de livraison est établi et que la société Icade Promotion Immobilière ne démontre pas qu’il soit imputable à l’une des causes légitimes prévues au contrat de VEFA, à un cas de force majeure ou bien encore au fait de son cocontractant, elle devra, en sa qualité de constructeur, en être déclarée responsable.

2° Sur les préjudices

La société Idelia Promotion Tertiaire, responsable du retard de livraison, est tenue d’indemniser les préjudices en étant résulté pour les sociétés Odelia Développement et Odelia Résidences.

A titre liminaire, il sera observé que M^e Z, ès qualités de liquidateur de la société Odelia Développement, reprend devant la cour de renvoi sa demande tendant à la condamnation de la société Icade Promotion Tertiaire au paiement d’une somme au titre de la perte des avantages fiscaux versés par Odelia Développement aux sous-acquéreurs. Or, l’arrêt de la cour d’appel de Dijon du 24 octobre 2017 n’a pas fait l’objet d’une cassation en ce qu’il a confirmé l’irrecevabilité prononcée à ce titre par les premiers juges. Il en résulte que cet arrêt est sur ce point définitif, de sorte que la demande visant à remettre en cause ce chef de décision est désormais irrecevable.

S’agissant des autres postes de préjudice invoqués, c’est à juste titre que les premiers juges, après avoir relevé que l’un d’eux était contesté tant en son principe qu’en son montant, et que les autres, dont le principe découlait de l’existence du retard, étaient étayés par des pièces justificatives pour partie insuffisantes, et au demeurant contestées sur un plan technique par la société Icade, ont ordonné avant dire droit une expertise comptable aux fins d’éclairer la juridiction saisie sur l’étendue des préjudices subis. Le jugement déféré sera confirmé sur ce point, sauf à limiter la mission d’expertise, s’agissant du retard de livraison de l’ensemble du bien immobilier, à la période ayant couru du 24 novembre 2010 au 25 mars 2011.

- Sur la demande reconventionnelle

Le contrat de VEFA stipule que le paiement du prix se fera selon une échelle de paiement en fonction de l’avancement des travaux, que le versement des sommes dues devra intervenir dans un délai de 10 jours à compter de la réception de la lettre recommandée envoyée par le vendeur, et que, passé ce délai, l’acquéreur devra payer en sus, sans qu’il soit besoin d’une quelconque mise en demeure, une pénalité calculée sur la base de 1% par mois de la somme appelée, tout mois commencé étant dû en intégralité.

Le principe de la créance de pénalité de retard de la société Icade Promotion Tertiaire n’est pas contestée par la société Ocelia Développement, qui en critique en revanche le mode de calcul.

C’est d’abord à tort que les premiers juges ont retenu l’argument de la société Odelia Développement consistant à soutenir que l’appelante ne pouvait prétendre à des pénalités qu’au titre des seuls lots qui étaient restés la propriété d’Odelia Développement, et non au titre des lots qu’elle avait déjà revendus à des investisseurs, au motif qu’il n’était pas justifié de l’envoi à ces derniers des lettres recommandées comportant attestation d’avancement des travaux et demande de règlement, de tels courriers n’ayant été envoyés par le constructeur qu’à la société Odelia Développement.

Il ressort en effet du contrat que 'les futurs sous-acquéreurs ou futurs cessionnaires de l’ensemble des cessions partielles de droit à vente en l’état futur d’achèvement donneront pouvoir à la société Odelia Développement, acquéreur aux présentes qui sera constitué pour leur mandataire spécial, de, pour eux et en son nom :

- recevoir toute lettre de convention à réception,

- prendre livraison et de recevoir les clés des droits immobiliers qu’ils acquerront,

- les représenter dans toutes leurs relations avec Icade G3A Promotion, notamment pour l’aspect technique et sur l’aspect administratif des constructions,

- réceptionner les biens, émettre toutes réserves,

- signer et approuver tout procès-verbal de réception.'

L’examen des contrats de vente des lots par la société Odelia Développement à des sous-acquéreurs, qui sont produits aux débats par l’intimée, permet de vérifier que, dans chacun d’eux, le sous-acquéreur a bien donné à son vendeur un mandat dans les termes visés au contrat initial de VEFA.

Ainsi, le fait pour les sous-acquéreurs d’avoir donné mandat à la société Odelia Développement de les représenter auprès d’Icade pour tout ce qui concerne l’aspect administratif de la construction, lequel englobe notamment le volet financier, a eu pour conséquence de maintenir la société Odelia Développement en qualité d’interlocuteur unique du constructeur

Par le jeu des mandats, les courriers de nature à faire courir les pénalités de retard pour non-paiement du prix, que la société Icade a adressés à sa co-contractante, ont donc produit effet à l’égard des sous-acquéreurs.

Dès lors qu’il n’est pas contesté que la société Odelia Développement a bien été rendue destinataire de ces courriers, il en résulte que les pénalités de retard ont couru pour l’ensemble des lots.

Le jugement entrepris sera infirmé en ce sens.

D’autre part, contre la lettre du contrat de VEFA, qui stipule, s’agissant du calcul des pénalités de retard de 1%, que tout mois commencé est dû en intégralité, la société Odelia Développement considère que les pénalités ne peuvent être calculées par mois entiers, mais seulement par jours, au motif que le décompte par mois entier serait contraire aux dispositions d’ordre public de l’article R 261-14 du code de la construction et de l’habitation.

Ce texte, qui dispose que si le contrat prévoit une pénalité de retard dans les paiements ou les versements, le taux de celle-ci ne peut excéder 1% par mois, ne prohibe pas le calcul par mois entier, et force est de constater que la société Odelia Développement ne fait aucune démonstration de la contrariété de cette stipulation avec l’ordre public, l’arrêt de la cour d’appel de Lyon qu’elle invoque au soutien de son argumentation n’étant à cet égard d’aucun emport particulier.

Il devra donc être retenu que le calcul des pénalités de retard doit se faire conformément aux stipulations contractuelles, qui font la loi des parties, par application de l’article 1134 du code civil dans sa rédaction applicable. L’infirmation s’impose donc également sur ce point.

Enfin, la société Odelia Développement estime que le calcul des pénalités ne peut se faire qu’à compter de la date d’achèvement de l’ouvrage, de sorte que ne peuvent être comptabilisées des intérêts courant de dates intermédiaires. C’est cependant, là-aussi, aller à l’encontre des stipulations contractuelles, qui énoncent que les pénalités seront dues, sans nécessité d’une mise en demeure préalable, à défaut de paiement dans le délai de 10 jours à compter de la lettre recommandée envoyée par le vendeur pour solliciter le paiement correspondant au stade d’avancement concerné.

Le décompte des pénalités de retard versé aux débats par la société Icade Promotion Tertiaire (pièce 35 de son bordereau) est constitué de 84 pages de tableaux photocopiés en petit format, dont certains apparaissent illisibles. Au demeurant, il s’agit de documents dont il convient, par un travail de colationnement, de vérifier précisément les indications, au regard de la réalité de l’avancement des travaux.

Il convient donc de soumettre ce décompte à l’expert judiciaire, afin qu’il en vérifie la conformité au mode de calcul fixé au contrat de VEFA. La mission d’expertise confiée sur ce point par les premiers juges sera modifiée en ce sens.

- Sur les autres demandes

La décision déférée sera confirmée en ce qu’elle a réservé les demandes formées au titre de l’article 700 du code de procédure civile et des dépens.

Il n’apparaît pas inéquitable de laisser aux parties la charge des frais irrépétibles qu’elles ont engagés pour défendre à hauteur d’appel.

M^e Z, ès qualités, et M^e Allais, ès qualités, seront condamnés aux dépens des procédures d’appel, avec faculté de recouvrement direct conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

Statuant en audience publique et par arrêt réputé contradictoire,

Vu l’arrêt de la cour d’appel de Dijon du 24 octobre 2017,

Vu l’arrêt de la Cour de cassation du 14 février 2019,

Statuant dans les limites de la cassation,

Constate qu’il a d’ores et déjà été statué définitivement par l’arrêt de la cour d’appel de Dijon du 24 octobre 2017 sur la confirmation de la disposition du jugement rendu le 26 janvier 2016 par le tribunal de grande instance de Dijon ayant déclaré irrecevables les demandes de M^e Z, ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Odelia Développement, au titre du remboursement de l’indemnisation des investisseurs privés pour la perte de leur avantage fiscal ;

Délare en conséquence irrecevable la nouvelle demande formée de ce chef par la SELARL Z, prise en

la personne de M^e Y Z, ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Odelia Développement ;

Infirme le jugement rendu le 26 janvier 2016 par le tribunal de grande instance de Dijon en ce qu’il :

* a fixé la date de livraison de la partie logements au 25 mars 2011, et la date de livraison complète de l’ensemble immobilier, incluant la cuisine et la salle de restaurant, au 20 juin 2011 ;

* a donné mission à l’expert judiciaire :

— de donner son avis sur la réalité et sur l’évaluation des préjudices subis par les sociétés Odelia Développement (à l’exclusion du remboursement de l’indemnisation des investisseurs privés pour la perte de leur avantage fiscal) et Odelia Résidences du fait du report de la livraison de l’ensemble immobilier […] à Chalon-sur-Saône du 24 novembre 2010 au 25 mars 2011, en ce qui concerne la partie logement, et au 20 juin 2011, en ce qui concerne le bien dans son ensemble, en prenant soin d’expliquer les données permettant d’aboutir à ses conclusions chiffrées ;

— de recueillir les chiffrages des parties en ce qui concerne les pénalités de retard dues par la société Odelia Développement à la société Icade Promotion Tertiaire, à calculer conformément aux principes détaillés par le tribunal dans sa motivation ;

— en cas de désaccord entre les parties, de procéder au calcul de ces pénalités de retard, au regard des justificatifs produits par les parties et conformément aux principes détaillés par le tribunal dans sa motivation ;

Statuant à nouveau de ces chefs ;

Fixe la date de livraison de l’ensemble immobilier au 25 mars 2011 ;

Donne mission à l’expert judiciaire :

— de donner son avis sur la réalité et sur l’évaluation des préjudices subis par les sociétés Odelia Développement (à l’exclusion du remboursement de l’indemnisation des investisseurs privés pour la perte de leur avantage fiscal) et Odelia Résidences du fait du report de la livraison de l’ensemble immobilier […] à Chalon-sur-Saône du 24 novembre 2010 au 25 mars 2011, en prenant soin d’expliquer les données permettant d’aboutir à ses conclusions chiffrées ;

— de vérifier la conformité aux stipulations contractuelles contenues à l’acte de vente en l’état futur d’achèvement du 8 octobre 2008 du décompte de pénalités de retard établi par la société Icade Promotion Tertiaire pour un montant total de 834 174,94 € HT ; le cas échéant, de proposer les rectifications nécessaires ;

Confirme le jugement déféré pour le surplus de ses dispositions et de la mission d’expertise judiciaire ;

Rejette les demandes formées sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la SELARL Z, prise en la personne de M^e Y Z, ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Odelia Développement, et la SELARL Jérôme Allais, prise en la personne de M^e Jérôme Allais, ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Odelia Résidences, aux dépens des procédures d’appel, avec faculté de recouvrement direct conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Le Greffier, Le Président,