ARRÊT DU

30 Novembre 2016

N° 1995/16

RG 15/01499

MLB/AL

Jugement du

Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de
LANNOY

en date du

08 Avril 2015

(

RG 13/804 -section 4

)

NOTIFICATION

à parties

le 30/11/16

Copies avocats

le 30/11/16

COUR D’APPEL DE DOUAI

Chambre Sociale

— 

Prud’Hommes

— 

APPELANT :

M. X Y

XXX

XXX

Présent et assisté de M^e Claire BINISTI, avocat au barreau de PARIS

INTIMÉE :

SAS TNP

BATIMENT BV1

XXX

XXX

XXX

Représentée par M^e Stéphane MONS, avocat au barreau de LILLE

DÉBATS : à l’audience publique du 22
Juin 2016

Tenue par Muriel LE BELLEC

magistrat chargé d’instruire l’affaire qui a entendu seul les plaidoiries, les parties ou leurs représentants ne s’y étant pas opposés et qui en a rendu compte à la cour dans son délibéré,

les parties ayant été avisées à l’issue des débats que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe.

GREFFIER : Serge
BLASSEL

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU
DÉLIBÉRÉ

Philippe LABREGERE : PRÉSIDENT DE
CHAMBRE

Renaud DELOFFRE : CONSEILLER

Muriel LE BELLEC

: CONSEILLER

Le prononcé de l’arrêt a été prorogé du 28 Octobre 2016 au 30 Novembre 2016 pour plus ample délibéré

ARRÊT : Contradictoire

prononcé par sa mise à disposition au greffe le 30 Novembre 2016,

les parties présentes en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 du code de procédure civile, signé par Renaud DELOFFRE,
Conseiller et par Serge LAWECKI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DES FAITS

X Y a été embauché par contrat de travail à durée indéterminée à compter du 1^er janvier 1982 en qualité de commercial par la société Robert
Ledoux, devenue ACTIV-RL. Son contrat s’est poursuivi avec la société TNP (Toshiba Nord Picardie). Il occupait en dernier lieu et depuis vingt ans l’emploi de directeur commercial, cadre niveau VII, était membre du comité de direction de la société et percevait un salaire mensuel brut moyen de 9 352 euros sur les douze derniers mois. La relation de travail était assujettie à la convention collective des commerces de détail de papeterie, fournitures de bureau, de bureautique et informatique et de librairie. L’entreprise employait de façon habituelle au moins onze salariés.

Un avertissement a été notifié à
X Y le 6 septembre 2013, qu’il a contesté.

Il a été placé en arrêt de travail le 24 septembre 2013 pour un syndrome dépressif et n’a pas repris le travail.

Par requête du 30 octobre 2013, il a saisi le conseil des prud’hommes de Lannoy afin d’obtenir l’annulation de l’avertissement et du forfait jour, le paiement d’heures supplémentaires, des dommages et intérêts pour harcèlement et la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l’employeur.

Il a été convoqué par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 6 novembre 2013 à un entretien le 21 novembre 2013 en vue de son licenciement et mis à pied à titre conservatoire. Il ne s’est pas présenté à cet entretien. Son licenciement pour faute grave lui a été notifié par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 27 novembre 2013.

La lettre de licenciement motive sur treize pages le licenciement de X Y par la gestion et l’animation défaillante des actions commerciales et la non atteinte de ses objectifs, le non respect réitéré des directives et charges liées à ses fonctions, ses absences récurrentes et injustifiées, ses notes de frais injustifiées et l’orchestration de sa stratégie de départ justifiant la perte de confiance de l’employeur.

X Y a renoncé devant le conseil des prud’hommes à sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail mais lui a demandé de constater l’illégitimité de son licenciement.

Par jugement en date du 8 avril 2015 le conseil des prud’hommes a dit que le licenciement pour faute grave est fondé, a débouté X Y et la société TNP de l’ensemble de leurs demandes et laissé à chacune des parties la charge de ses dépens.

Le 24 avril 2015, X Y a interjeté appel de ce jugement.

Selon ses conclusions reçues le 10 novembre 2015 et soutenues à l’audience, il sollicite de la cour à titre principal qu’elle fasse injonction à la société TNP de communiquer dans le mois de la décision et sous astreinte de 50 euros par jour de retard le recto-verso de l’intégralité des notes de frais communiquées dans le cadre de la procédure, ses comptes rendus d’entretiens d’évaluation annuels depuis l’année 2003, le livre d’entrée et sortie du personnel (année 2012), le contrat de travail et la déclaration unique d’embauche de Monsieur Z, le détail du calcul de sa rémunération variable pour l’année 2013, les réservations du voyage en
Sardaigne de mai 2010, les documents justificatifs des voyages de récompenses qu’il a gagnés depuis sa nomination en qualité de directeur commercial, et prononce un renvoi dans l’attente de ces éléments,

à titre subsidiaire qu’elle confirme le jugement en ce qu’il a débouté la société TNP de l’ensemble de ses demandes et, le réformant en ce qu’il a été débouté de ses demandes, qu’elle annule la convention de forfait-jour et l’avertissement du 6 septembre 2013, dise le licenciement sans cause réelle et sérieuse, subsidiairement nul pour harcèlement, très subsidiairement qu’elle prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur et condamne la société TNP à lui payer :

—  128 764,17 euros au titre des heures supplémentaires du 30 octobre 2010 au 30 octobre 2013

—  10 000 euros à titre d’indemnité pour avertissement injustifié

-100 000 euros d’indemnité pour harcèlement moral

—  4 975,29 euros à titre de rappel de salaire et congés payés sur la mise à pied conservatoire

—  28 056 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis

—  2 806 euros au titre des congés payés y afférents

—  84 168 euros à titre d’indemnité légale de licenciement

—  336 672 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

—  6 337 euros à titre d’indemnité pour interruption de l’utilisation du véhicule

—  30 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement vexatoire

—  20 000 euros à titre d’indemnité pour discrimination liée à l’état de santé

—  56 112 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé

—  10 959, 85 euros d’indemnité au titre de la rémunération variable du second semestre 2013

—  5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile

ordonne la compensation entre les sommes dues par la société TNP et la somme de 137,46 euros qu’il doit au titre des sommes prélevées directement par les professionnels de santé,

ordonne la remise des bulletins de salaire et attestations de fin de contrat rectifiées.

Il expose qu’alors qu’il accomplissait une carrière exemplaire, était l’un des directeurs commerciaux les plus performants de la société, gérait cinquante personnes sur quatre sites différents, avait toujours eu des entretiens d’évaluation excellents et perçu l’intégralité de son variable, il a subi à compter d’avril 2012 des reproches sur son organisation, qui n’avait pourtant pas posé de problème pendant plus de vingt ans, et les brimades d’un nouveau supérieur hiérarchique, en la personne de Monsieur Z, qui s’est présenté faussement comme directeur général alors qu’il était directeur du développement, l’a immédiatement pris en grippe, a tenté de modifier son contrat de travail sur la question de son travail en home office un jour par semaine, l’a harcelé pendant un an et demi pour lui imposer un véhicule de fonction, qu’il a fini par accepter, alors qu’il bénéficiait d’une indemnité par jour de travail et d’indemnités kilométriques et que la société avait décidé pour les autres salariés d’attendre la fin de leurs contrats de crédit pour appliquer sa nouvelle politique des véhicules, fixait des réunions au siège quand il ne s’y trouvait pas, le ridiculisait devant d’autres membres du comité de direction en réunion ou par mail, contrôlait régulièrement ses heures d’arrivée au bureau, s’adressait à lui en des termes grossiers et sur un ton déplacé, lui a imposé de reprendre à sa charge des tâches de secrétariat, d’établissement du PSI et de reporting mensuel qu’il déléguait depuis plus de vingt ans, ce qui impliquait pour lui une surcharge de travail, de même que la nécessité dans laquelle il s’est trouvé de remplacer Monsieur A, chef des ventes de l’équipe de
Picardie, nommé directeur commercial de Toshiba Est, lui a imposé une réunion hebdomadaire au siège de Villeneuve d’Ascq, l’a accusé à tort d’erreurs sur les dossiers, l’a obligé à remonter les chiffres le jour même de la clôture, lui donnait des consignes contradictoires quant à ses déplacements, ne supportait pas ses arrêts maladie pendant lesquels il travaillait pourtant, qu’il a dénoncé cet acharnement contre sa personne dès novembre 2012, que vivant de plus en plus mal la relation de travail, il a été poussé à entamer des négociations de départ en juillet 2013, que l’employeur a alors commencé à monter un dossier contre lui pour le licencier à coût réduit, épiant ses moindres faits et gestes, s’ingérant dans son patrimoine privé, fouillant à distance son ordinateur portable, que l’avertissement du 6 septembre 2013 est parfaitement artificiel, que la procédure de licenciement a été engagée en représailles à la saisine du conseil des prud’hommes, que son état de santé a été gravement altéré puisqu’il a subi un arrêt de travail de septembre 2013 à novembre 2014 et qu’il est suivi par un psychiatre, que le licenciement est nul car Monsieur Z n’avait pas la qualité de directeur général dont il a faussement excipé, que la délégation de pouvoirs du 1^er avril 2012 est un faux fabriqué a posteriori pour les besoins de la cause, qu’il ne peut y avoir de délégation de pouvoirs tacite dès lors qu’il existe une délégation écrite et que cette délégation devrait découler de fonctions que Monsieur Z ne possédait pas, qu’ainsi le licenciement est nul à titre principal et sans cause réelle et sérieuse à titre subsidiaire, qu’à titre extraordinairement subsidiaire, le pouvoir écrit est inopérant comme donné à Monsieur Z en sa qualité de directeur général alors qu’il n’avait pas cette qualité, que les faits prétendument fautifs sont prescrits, que ses notes de frais étaient examinées de façon extrêmement détaillées, que son agenda et ses fichiers étaient sur le serveur de la société, qu’il n’a jamais caché son agenda, qu’il appartient à l’employeur de rapporter la preuve qu’il n’a eu connaissance des faits fautifs qu’il invoque que dans les deux mois précédant l’engagement des poursuites, que tous les faits

prétendument fautifs évoqués dans la lettre de licenciement étaient connus de l’employeur avant l’avertissement du 6 septembre 2013, que l’employeur a épuisé son pouvoir disciplinaire avec cet avertissement, que l’employeur s’est placé sur le terrain disciplinaire y compris pour le grief d’insuffisance professionnelle, que les juges ne peuvent y substituer une cause réelle et sérieuse de licenciement, qu’en tout état de cause, ce grief est totalement contredit par la réalité des faits au regard des bonus de bonne performance qu’il a perçus tous les ans, des récompenses offertes sous forme de voyages, du classement de son équipe parmi les meilleurs éléments Toshiba de toute la
France, de la perception d’une rémunération variable représentant 100 % des objectifs, du fait qu’il a été choisi début 2013 pour conduire un projet pilote très important, de son entretien annuel d’évaluation du 31 juillet 2013 faisant état de ses compétences et de sa maitrise de ses fonctions de directeur commercial, du fait qu’il n’a jamais reçu le moindre avertissement avant celui infondé du 6 septembre 2013, qu’il a toujours travaillé pendant ses arrêts maladie et ses congés, qu’aucune filiale de Toshiba n’a respecté ses objectifs en 2012, que ses actions d’animation étaient faites et efficaces, que l’expertise privée non contradictoire sur ses fichiers informatiques est sans valeur, que l’employeur ne peut se prévaloir de fichiers dont il constatait la nature personnelle, qu’il était cadre autonome au forfait jour et pouvait parfaitement ouvrir des fichiers pendant des pauses qu’il déterminait lui-même, qu’il n’aurait pas pu être l’un des salariés les plus performants de l’entreprise pendant trente et un ans s’il avait passé son temps à des occupations personnelles, que l’usage du téléphone de l’entreprise à des fins privées, toujours toléré s’agissant d’un forfait illimité, ne peut lui être reproché, qu’il utilisait son agenda Outlook, partagé avec l’ensemble des membres du CODIR pour les rendez-vous téléphoniques, des mémos, des rendez-vous importants de sa femme qu’il souhaitait avoir à l’esprit, que les reproches formulés par l’employeur n’ont aucune réalité, qu’il se contente de procéder par affirmation et de tenter de jeter le discrédit sur lui, sans établir qu’il n’aurait pas travaillé pendant les périodes qu’il évoque, que les demandes de remboursement de salaire prétendument indus ne sont pas justifiées, que les affirmations de l’employeur quant à de prétendues absences sont des contre vérités, qu’il ne peut lui être reproché des prétendues absences à
Beauvais et
Amiens faute de justificatifs de péages alors qu’aucun trajet par autoroute n’était nécessaire pour aller de Chelles à Beauvais, qu’en ce qui concerne Amiens il avait le choix d’emprunter ou non l’autoroute, que l’employeur avait connaissance de toutes ses notes de frais et de son agenda lotus, que les frais sont systématiquement vérifiés dès qu’ils sont communiqués aux ressources humaines avec les justificatifs originaux, qui ne sont plus en sa possession, qu’il indiquait toujours au dos des originaux la personne avec laquelle il se trouvait, que ses frais étaient justifiés, qu’ils ont été validés, qu’il n’existe aucune malversation, que la société TNP ne peut lui reprocher d’avoir exercé ses droits et initié une procédure prud’homale, qu’il n’a jamais signé de convention individuelle de forfait-jours, que la société a failli aux exigences trop réduites de la convention collective et n’a jamais organisé d’entretien annuel sur la question du temps de travail, qu’il travaillait en moyenne 48 heures par semaine, soit 13 heures supplémentaires par semaine, tôt le matin, tard le soir, les week end, pendant ses arrêts maladie, ses congés, que l’employeur savait pertinemment qu’il travaillait au delà de la durée légale, raison pour laquelle il a voulu le faire passer en forfait jour.

Selon ses conclusions reçues le 2 octobre 2015 et soutenues à l’audience, la société TNP sollicite de la cour qu’elle rejette l’ensemble des demandes de X Y et qu’elle le condamne à lui payer les sommes suivantes :

—  16 709,75 euros à titre de remboursement des indemnités kilométriques indument perçues

—  115 078,48 euros au titre des salaires indument perçus

—  137,46 euros au titre des frais de santé

—  4 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle soutient que X Y encadrait cinq chefs de vente, la responsable marketing opérationnelle, le commercial grands comptes et le responsable de l’équipe avant-vente, cinq de ces

personnes étant basées à Villeneuve d’Ascq et les trois autres à Beauvais, Amiens et Béthune, que sa présence était requise trois jours par semaines à
Villeneuve d’Ascq et deux jours par semaine à
Beauvais, qu’au fil du temps, X
Y s’est accordé de plus en plus de liberté ce qui a entrainé une dégradation inexorable de la qualité de son travail, que des reproches lui avaient déjà été faits en 2009 par le précédent directeur général, Monsieur B, que ses insuffisances étaient donc bien antérieures à l’arrivée de Pascal Z, qu’elles n’ont fait que s’accroître, que X Y a manifestement nourri de la rancoeur à l’égard de la société et de ses directeurs généraux, qui a pris la forme d’un désinvestissement professionnel progressif, dans la mesure où il avait ambitionné d’être nommé directeur général au départ du prédécesseur de Monsieur B mais n’a pas été nommé à cette fonction, que Monsieur C a quitté la direction générale de la société le 31 mars 2012, que Pascal Z est alors devenu directeur général tout en assurant la direction générale d’une autre filiale de Toshiba dans l’est de la
France, que X Y a profité de ce changement et de la bi-localisation de Pascal Z pour s’accorder encore plus de liberté, qu’il s’est montré de plus en plus défaillant dans la gestion et l’animation des actions commerciales, ce qui s’est traduit par une non atteinte récurrente des objectifs commerciaux, qu’il s’est abstenu d’élaborer les rapports d’activité et outils d’analyse, notamment de reporting, de prévisions de commandes, qu’il est devenu de plus en plus absent et injoignable refusant de participer à bons nombres de réunions importantes, qu’avant même l’avertissement du 6 septembre 2013 le salarié avait formulé une proposition de départ honorable et élaborait manifestement une stratégie de départ, qu’il a abandonné en première instance sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail, qui n’avait aucune chance de prospérer, pour la rétablir à titre subsidiaire en cause d’appel, qu’il n’y a jamais eu de harcèlement exercé à son égard, que Pascal
Lahousse, président de la société TNP, a délégué à
Pascal Z le 1^er avril 2012 la gestion du personnel et la possibilité de procéder aux licenciements, que la délégation de pouvoirs est en date du 1^er avril car l’exercice social de toutes les filiales du groupe Toshiba se termine le 31 mars, que Monsieur C qui a pris de nouvelles fonctions au sein du groupe à compter du samedi 31 mars 2012 a donné sa démission et que Pascal Z s’est vu confier la gestion du personnel à cette date, qu’il est incontestable que
Pascal Z était le supérieur hiérarchique de X Y depuis le lundi 2 avril 2012, que
X Y n’a pas engagé de procédure pénale pour faux à l’encontre de la délégation de pouvoir, que seule la société est en droit de contester l’habilitation qu’elle a elle-même accordé au délégataire, qu’il n’y a donc pas nullité du licenciement pour défaut de pouvoir de Pascal Z, que X Y ne fait état d’aucun fait précis et concordant caractérisant un harcèlement moral, qu’il n’a jamais été prévu qu’il travaillerait en home office, X Y s’étant arrogé seul cette prérogative en dépit des instructions contraires de son employeur, que tous les membres du CODIR et la plupart des cadres disposent d’un véhicule de fonction, que X Y a refusé qu’un véhicule de fonction lui soit attribué, préférant utiliser son véhicule personnel et exigeant qu’une indemnité forfaitaire de déplacement de 30 euros par jour lui soit allouée et maintenue même en cas de maladie, que son véhicule était quasi intégralement financé par le paiement des indemnités forfaitaires, sans prendre en compte les indemnités kilométriques réglées par ailleurs, pour de nombreuses indument, qu’il a fait choix en août 2013 d’un véhicule de fonction BMW 320 D Touring
X Drive Executive, qu’il n’y a eu aucun harcèlement concernant l’octroi d’un véhicule de fonction, que X Y n’a pas été traité de façon discriminatoire, les commerciaux n’ayant pas droit à l’octroi d’un véhicule tel que celui choisi par X Y, qu’il n’y a eu aucune surcharge de travail, l’établissement du PSI et le reporting mensuel étant en principe toujours effectué par le directeur commercial, qu’il n’était pas imposé à
X Y de travailler pendant son arrêt maladie, que le mail du 3 septembre 2013 ne démontre aucun harcèlement de Pascal Z envers
X Y, qu’il n’a été communiqué qu’à lui, qu’il indique simplement que le sujet présenté la veille à ses chefs de ventes n’était pas maitrisé, qu’il en est de même du mail du 28 novembre 2012 qui ne révèle aucun propos dénigrant, que l’avertissement du 6 septembre 2013 est justifié, que ses faits et gestes n’ont pas été épiés, que ses notes de frais et dossiers professionnels ont été examinés puisqu’il était apparu que X
Y prétendait être à certains endroits alors qu’il ne s’y trouvait pas, que son ordinateur n’a pas été fouillé mais les données récupérées sur le serveur de la société, que les propos prétendument grossiers employés par Pascal
Z ne constituent pas la preuve d’un quelconque harcèlement, que par le mail du 8 juillet 2013,
Pascal Z redéfinissait les tâches

dont souhaitaient s’affranchir X Y, que le départ de Monsieur A, devenu directeur commercial de la filiale TRE au mois de juillet 2013 et remplacé par Madame D en septembre 2013, n’a entraîné aucune surcharge de travail pour
X Y, qui n’a rien changé à ses habitudes avec de longues périodes de home office et qui était en congés en août 2013, qu’elle a licencié X Y à la fois pour insuffisance professionnelle, aggravée par son ancienneté et son niveau de qualification, à raison de la gestion et de l’animation défaillantes des actions commerciales et de la non atteinte de ses objectifs, du non respect réitéré des directives et charges liées à ses fonctions et de ses absences récurrentes et injustifiées, et pour faute grave à raison de ses notes de frais injustifiées et de l’orchestration de sa stratégie de départ justifiant la perte de confiance de l''employeur, que le licenciement est justifié, que
X Y sollicite l’annulation de son forfait jour mais tente néanmoins d’en tirer parti en indiquant que du fait de ce forfait jours il pouvait vaquer librement à ses occupations personnelles quand bon lui semblait, qu’il a bien régularisé une convention de forfait en jours et n’apporte aucune preuve des heures supplémentaires qu’il dit avoir accomplies, que la société n’a pas à prendre en charge la partie restant à courir du crédit qu’il a contracté avec son épouse pour l’acquisition d’un véhicule, que la demande de dommages et intérêts pour harcèlement moral fait double emploi avec la demande de dommages et intérêts pour annulation du licenciement, que le licenciement n’a aucunement été prononcé en raison de l’état de santé du salarié, que X Y n’a pas travaillé un seul jour au cour du second semestre FY13 qui a débuté le 1^er octobre 2013 et ne peut solliciter le règlement d’une rémunération variable comme s’il avait travaillé et rempli ses objectifs, que X Y a perçu des frais kilométriques indus et passé des jours entiers à vaquer à ses occupations personnelles au lieu d’exercer son activité professionnelle, qu’il a renoncé à la portabilité des frais de santé et de prévoyance mais a utilisé sa carte de mutuelle à deux reprises les 30 novembre 2013 et 21 janvier 2014 pour un montant total de 137,46 euros que la société a été contrainte de rembourser à la compagnie d’assurance.

MOTIFS DE L’ARRET

Attendu que l’appelant a été en mesure de conclure et de plaider au fond et ne justifie pas que les pièces objet de sa sommation de communiquer constitueraient des éléments nécessaires à la résolution du litige ; qu’il y a lieu de rejeter ses demandes de communication de pièces sous astreinte et de renvoi ;

Attendu en application des articles L.3121-39, L.3121-43 et
L.3121-46 du code du travail et de l’avenant à la convention collective du 13 juillet 2001 relatif à l’aménagement et à la réduction du temps de travail que la convention individuelle de forfait en jours invoquée par la société TNP consiste en une « note d’information sur l’application de la réduction du temps de travail pour le personnel cadre du CODIR SAS TNP à compter du 1^er juin 2010 au 31 mai 2011 » remise en main propre à X Y et signé par lui sous la mention « bon pour accord », qui se borne à indiquer que les cadres du CODIR bénéficient d’un forfait jours dans la limite des maximums conventionnels, soit 212 jours travaillés par période de 12 mois, de sorte que le nombre de jours de repos à prendre, au delà des 104 samedis et dimanches, 25 jours de congés payés hors samedis et 4 jours fériés hors samedis et dimanches, pour respecter le maximum de 212 jours de travail à compter du 1^er juin 2010 est de 20 jours, à prendre pour moitié au choix de la direction et pour moitié au choix du collaborateur ; que cette note ne comporte pas les dispositions exigées par la convention collective quant aux rendez-vous devant être organisés avec la hiérarchie pour s’entretenir des conséquences de la mise en 'uvre de la convention de forfait, notamment en ce qui concerne la charge et l’organisation du travail ; que la société TNP ne conteste aucunement l’affirmation de X Y selon laquelle aucun entretien annuel sur la question du temps de travail n’a été organisé ; que le document produit ne peut en conséquence valoir convention de forfait en jours et être opposé à X Y, de sorte que l’appelant est en droit de revendiquer le paiement d’heures supplémentaires ;

Attendu en application de l’article L.3171-4 du code du travail qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié d’étayer sa demande par la production d’éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre

à l’employeur de répondre en fournissant ses propres éléments et que lorsque le salarié a produit aux débats des éléments de nature à étayer sa demande, l’employeur doit être en mesure de fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié sous peine de voir retenue l’existence des heures supplémentaires que ce dernier prétend avoir effectuées ;

Que X Y réclame le paiement de 1 653,60 heures supplémentaires sur la période du 30 octobre 2010 au 30 octobre 2013, précision faite qu’il a été placé en arrêt de travail le 24 septembre 2013 et admet qu’au contraire de sa pratique habituelle il n’a pas du tout travaillé au cours de cet arrêt, en expliquant qu’il travaillait en moyenne 13 heures supplémentaires par semaine ; qu’à l’appui de sa demande il produit des mails envoyés dans la soirée des 29 mai, 7 juin, 12 juin, 14 juin, 25 juin, 1^er, 2 et 3 juillet 2012, tôt le matin les 2 et 26 juillet 2012 et les 5 mars et 3 avril 2013, ainsi que des mentions de son agenda qu’il a, pour la période concernée par sa demande, surlignées comme suit : samedi 18 décembre 2010 : « 18:00-19.00 Paris 19:45-20:45 Fw : votre commande
RA3ADY8XQ8JE », vendredi 8 juillet 2011 : « 10:00-11:00
Toshiba Golf Master-TRNP le 8 juillet
Golf du Sart 20:30-21:30 Château de Pierrefonds », jeudi 19 janvier 2012 : « 09:00-10.00 copie carnet de voyage 09:00-10.00 Laponie », vendredi 20 janvier 2012 : « 09:00-10.00 Laponie », samedi 21 janvier 2012 : « 09:00-10.00 Laponie », dimanche 22 janvier 2012 : « 09:00-10.00
Laponie », jeudi 26 janvier 2012 : « 14:00-15:00 FRESH
PERFORMANCE – Voyage à DUBAI – votre convocation et votre programme 18:00-19:00 FRESH PERFORMANCE
- Voyage à DUBAI -
Modalités », vendredi 4 mai 2012 : « 09:00-12:15
PRESENTATION RESULTATS SEMESTRE
ECOULE ET OBJECTIFS FY12-AGENCE DE BETHUNE », mercredi 30 mai 2012 : «19:00-20:00
Votre réservation n° G3V-0TP8 », jeudi 31 mai 2012 :
« 19:00-20:00 Save the date « Les rencontres
BNP Paribas Leasing Solutions 2012 » », mercredi 6 juin 2012 : « 10:00-19:00 SEMINAIRE
DC-TOSHIBA-7 rue Ampère-92800 Puteaux », mercredi 13 juin 2012 : « 10:30-11:30 Candidat
Château Thierry », jeudi 21 juin : « 19:00-20:00
Mercure Marc votre réservation n° G3V-0TP8 », dimanche 11 novembre 2012 : « 09:00-10.00 Invitation Toshiba au salon Equip’hotel du 11 au 15 », mercredi 9 janvier 2013 : « 18 :00-19:00 RE :Confirmation de réservation/MERCURE LILLE
CENTRE GD PLACE », mercredi 16 janvier 2013 : « 10:00-11:00 QUELQUES INFOS POUR LE
VOYAGE », vendredi 18 janvier 2013 : «09:00-10.00
Brésil », samedi 19 janvier 3013 :
«09:00-10.00 Brésil » et dimanche 20 janvier 2013 :
« 09:00-10.00 Brésil 2 E 47» ;

Que les mentions ci-dessus, notamment celles portant sur des réservations d’hôtels, ne traduisent pas l’exécution d’un travail en soirée et que nombres d’entre elles se rapportent à des jours et heures de travail habituels ; que la pièce 47 de X Y consistant en des mails échangés entre le 25 août et le 9 septembre 2009 ne concerne pas la période considérée ; que si X
Y effectuait un travail lors de l’envoi des messages électroniques le soir et tôt le matin et lorsqu’il participait à des séminaires et voyages professionnels, les seuls éléments produits, à défaut de toute précision apportée par X Y sur les horaires de travail effectués selon lui sur les journées et semaines considérées, avec ses heures de début et de fin d’activité, ne sont pas suffisants pour étayer la demande en paiement d’heures supplémentaires et permettre à l’employeur de procéder aux vérifications nécessaires et de répondre en justifiant des heures de travail effectivement réalisées par son salarié ;

Qu’il convient en conséquence de confirmer les dispositions du jugement déféré déboutant
X
Y de sa demande de ce chef ainsi que de ses demandes afférentes au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés et de l’indemnité pour travail clandestin ;

Attendu en application des articles L.1331-1 et L.1333-3 du code du travail que l’avertissement en date du 6 septembre 2013 signé par Pascal Z est motivé par le fait que X Y a indiqué ne pas pouvoir participer à une réunion avec
Eric Cossart le 2 septembre à Villeneuve d’Ascq en prétextant faussement sa présence à Beauvais alors qu’il s’est avéré que l’attaché commercial qu’il prétendait devoir recevoir le matin à Beauvais se trouvait précisément au siège de la société, qu’en outre alors que Pascal Z avait proposé à X Y, compte tenu de son impossibilité alléguée d’être présent à Villeneuve d’Ascq, de réaliser la réunion par téléphone, il a vainement tenté

de le contacter sur son téléphone portable et n’a pas été rappelé en dépit du message laissé sur son répondeur téléphonique ;

Que X Y a contesté cet avertissement par courrier du 16 septembre 2013 en indiquant que le jour prévu pour la réunion n’était pas un de ceux auxquels il est habituellement présent à
Villeneuve d’Ascq, qu’il avait bien rendez-vous à Beauvais le même jour à Beauvais avec Monsieur E, qu’il n’a pas eu besoin de préciser l’heure de ce rendez-vous, que Pascal Z ne lui a d’ailleurs pas demandé, « car il est bien évident que l’on ne fixe pas dans une même journée un rendez-vous à Villeneuve d’Ascq et un rendez-vous à
Beauvais », qu’il a proposé de différer la réunion, ce que Pascal Z a accepté en lui indiquant que son agenda était chargé et qu’il lui proposerait un autre rendez-vous, qui serait probablement téléphonique, sans en préciser la date, qu’il a alors personnellement avisé Eric Cossart qu’il le tiendrait informé de la décision de Pascal Z quant à la nouvelle date qui serait choisie, que s’il n’a pas pu être joint au téléphone c’est parce que la batterie de son téléphone était épuisée et qu’il avait oublié son chargeur, qu’il a quitté son domicile vers 9h45 pour rejoindre Beauvais où il s’est fait prêter un chargeur, qu’il a également essayé de joindre Pascal Z sans succès ;

Que la société TNP a répondu et maintenu l’avertissement par courrier du 21 octobre 2013 ;

Qu’en cas de litige sur un avertissement, la juridiction apprécie si les faits reprochés au salarié sont de nature à justifier une sanction, l’employeur devant fournir les éléments qu’il a retenus pour prendre la sanction ; qu’au vu de ces éléments et de ceux qui peuvent être fournis par le salarié à l’appui de ses allégations, la juridiction forme sa conviction et si un doute subsiste, il profite au salarié ;

Qu’il ne résulte pas du seul élément produit, à savoir l’agenda de X
Y mentionnant à la date du mardi 3 septembre 2013 : « 15:00-16:00 Arnaud
E VDA », que X Y a faussement indiqué ne pouvoir participer à la réunion initialement fixée par Pascal Z à
Villeneuve d’Ascq en raison d’un rendez-vous fixé au cours de la même matinée à Beauvais avec
Arnaud E ; que par ailleurs, alors que X Y a précisé dès le 16 septembre 2013, en réponse à l’avertissement, qu’aucune date et heure n’avaient été fixées pour la réunion téléphonique de remplacement, l’employeur ne produit pas le moindre élément en sens contraire, tel qu’un mail adressé à Eric Cossart ou une attestation de ce dernier ;
qu’il n’est donc pas démontré que X
Y s’est abstenu d’être joignable téléphoniquement en connaissance d’une réunion téléphonique proposée par Pascal Z, ni d’ailleurs qu’il s’est abstenu de le rappeler ;

Qu’il existe en conséquence un doute sur le bien fondé des reproches ayant donné lieu à l’avertissement du 6 septembre 2013 de sorte que celui-ci doit être annulé ; que le préjudice causé par la notification de l’avertissement injustifié sera indemnisé par l’allocation de la somme de 1 000 euros ;

Attendu en application des articles L.1152-1 à L.1152-3 et L.1154-1 du code du travail que X
Y invoque au titre du harcèlement moral les tentatives de Pascal Z de lui imposer des modifications de son contrat de travail quant au home office et au véhicule de fonction, la fixation de réunions au siège au moment où il ne s’y trouvait pas, des critiques incessantes et la déconsidération de son travail en public et devant d’autres salariés, sa surveillance, une ingérence dans son patrimoine privé, la fouille à distance de son ordinateur portable, le ton déplacé et les propos grossiers de Pascal Z, le fait qu’il ait été empêché de déléguer des tâches à son assistante et contraint de récupérer les tâches qui lui incombaient, des demandes de reporting dans des délais de plus en plus restreints impossibles à tenir car ne dépendant pas de lui, une surcharge de travail, la fixation d’une réunion formelle toutes les semaines, le fait que Pascal Z ne supportait pas ses arrêts maladie, les consignes contradictoires sur les déplacements, l’avertissement injustifié du 6 septembre 2013, les conséquences sur sa santé ;

Qu’il n’est pas établi que Pascal Z a donné à X Y des consignes contradictoires sur ses déplacements, ni qu’il contrôlait régulièrement ses heures d’arrivée au bureau et ne cessait d’épier ses moindres faits et gestes ; qu’il n’est pas plus démontré que Pascal Z fouillait à distance son ordinateur portable et s’ingérait dans sa vie privée, la société s’étant bornée à faire analyser, alors que la procédure de licenciement avait été engagée et X Y mis à pied à titre conservatoire, les données présentes sur son serveur et relatives à l’utilisateur X Y ; qu’il ne saurait être déduit de la seule indication dans la lettre de licenciement que X Y a refusé qu’un véhicule de fonction lui soit attribué et qu’il a préféré utiliser son véhicule personnel pour bénéficier du remboursement des ses frais sur la base d’indemnités kilométriques, sans précision sur la date de ce refus, qu’il a été demandé à X Y de renoncer, après que la possibilité lui avait été accordée d’utiliser son véhicule personnel en contrepartie d’indemnités, au bénéfice de cet avantage ;
qu’il n’est pas établi que le choix par X Y d’un véhicule de fonction courant août 2013, avant même l’instauration par la société d’une nouvelle politique véhicules qui au demeurant ne s’appliquait pas aux collaborateurs utilisant un véhicule personnel pour lequel un crédit était encore en cours, fasse suite à une demande en ce sens de Pascal
Z ; qu’il n’est pas davantage démontré que l’employeur fixait à dessein des réunions au siège de la société lorsque X Y ne s’y trouvait pas ; qu’il résulte au demeurant suffisamment des mails échangés les 28 novembre 2012 et à l’occasion de l’avertissement du 6 septembre 2013 que les réunions prenaient régulièrement la forme de réunions téléphoniques en cas d’impossibilité de X Y de se rendre à Villeneuve d’Ascq ; qu’il n’est pas non plus établi que, pendant la relation de travail, la société a reproché à
X Y ses arrêts maladie ;

Que s’agissant du home office, X Y explique qu’il avait été mis en place pour pallier le manque de place dans les locaux de Beauvais, suite au déménagement de cette agence dans des locaux plus petits, tandis que la société TNP soutient que X Y s’était arrogé seul la prérogative de travailler en home office en dépit des instructions contraires de son employeur et de l’absence de stipulation contractuelle en ce sens ; que par mail du 23 avril 2010, X Y a sollicité l’affectation d’une imprimante multi fonctions (home office) en remplacement du « e-120 actuel » ; qu’il résulte de la présence au domicile de X Y de matériel professionnel et notamment d’une imprimante Brother DCP 9042 CDN dont la restitution lui a été demandée par courrier du conseil de la société en date du 20 décembre 2013, que X Y s’était bien vu accorder la possibilité de travailler en partie depuis son domicile ; que par mail du 28 novembre 2012, Pascal Z écrit «
Nous avons un siège à VDA et 3 agences réparties sur le territoire couvert par la filiale, libre à toi de t’organiser comme tu le souhaites, mais c’est entre ces différents sites que tu dois répartir ton temps » ; que le lendemain, il écrit : « Si tu n’es pas à VDA, encore convient-il que tu sois dans une de nos agences ! » ; que dans un mail du 18 juin 2013 ayant pour objet l'«organisation » de X Y, Pascal
Z lui demande de respecter l’organisation consistant à passer trois jours de suite par semaine au siège de VDA et deux jours à Beauvais pour assurer l’intérim de Robert A après le 1^er juillet ; que le 8 juillet 2013, il renvoie
X Y à son mail du 18 juin et précise qu’il « n’y a pas de place pour le home office la dedans » ; qu’il est donc établi que l’employeur a entendu remettre en cause toute possibilité pour X Y de travailler en home office ;

Que s’agissant des critiques de Pascal Z et de l’emploi par lui d’un ton déplacé, X Y produit le mail que Pascal Z lui a adressé le 3 septembre 2013 dans lequel il indique : « Je ne reviendrai pas ici en détail sur le constat réalisé par les parties prenantes lors de la clôture de notre réunion d’hier. […] Nous avons bien vu hier, en particulier lors de ta présentation, que le sujet n’était pas maitrisé », celui du 5 juin 2013 dans lequel Pascal
Z l’interpelle ainsi : « Mais
X, qu’est ce que c’est que ce bordel ''' Comment se fait il que Simon détermine lui-même le montant de l’accompagnement ' Fais coller ce que tu lui a dit avec ce que nous devons lui proposer. On ne peut pas avoir un double langage ! Soit Simon nous baratine et il va se faire voir, soit tu as pris des engagements et tu dois nous les communiquer clairement », celui du 17 juillet 2013 au sujet du Pay
Plan d’Eric Cossart, transmis en copie à Pascal Lahousse et
Murielle F, par lequel Pascal
Z rappelle à X Y qu’il a dû intervenir personnellement auprès des AC segments
C

« après les entretiens calamiteux » qu’il a eu avec eux sur des sujets analogues et lui indiquant attendre des réponses de sa part sur différents sujets, « pas des pirouettes », auquel X Y a répondu qu’au regard de ces éléments, il était souhaitable qu’ils se rencontrent pour discuter de son départ ;

Que s’agissant de la surcharge de travail invoquée par
X Y, l’employeur indique que l’établissement du PSI et du reporting mensuel sont en principe toujours effectués par le directeur commercial et que X Y a continué à utiliser des périodes de travail en « home office » en juillet 2013 ; que par mail du 26 juin 2013, faisant suite au changement de fonctions de Martine
Leroy, anciennement assistante direction commerciale et désormais responsable Marketing opérationnel, Pascal Z a indiqué à X Y et Murielle F, responsable des ressources humaines, qu’il était « OK pour qu’elle continue à gérer les décomptes de commissions, voire à consolider les résultats en fin de mois, comme c’est le cas aujourd’hui » mais que « par contre, elle n’a plus de tâches de secrétariat pour les
CdV ou le DC » et que « l’établissement du PSI et le reporting mensuel sont effectués par le DC lui-même » ; que la teneur de ce mail montre le rôle tenu précédemment par Martine Leroy auprès de
X Y dans l’établissement du PSI et du reporting mensuel ; que dès lors que Martine Leroy n’assumait plus auprès de X Y les tâches d’assistance et de secrétariat, tandis que, dans le même temps, ce dernier devait assumer à compter du 1^er juillet 2013 le remplacement d’un de ses cinq chefs de vente, nommé dans une autre filiale, auprès des équipes de Beauvais et Dury, il a nécessairement subi une charge de travail supplémentaire, ce qui n’est pas utilement contredit par le fait qu’il a continué à utiliser des périodes de travail en « home office » en juillet 2013 ;

Que X Y s’est vu notifié un avertissement le 6 septembre 2013 ;

Que dans un mail du 24 septembre 2013, communiqué en copie à Murielle F, Pascal
Z indiquait à X Y que, face au retard par rapport au budget et à « l’inconsistance de [ses] réponses » , il lui fixait « une réunion formelle toutes les semaines » pour passer en revue « tous les sujets de business et d’activité qui justifient [son] attention » ceci jusqu’à ce qu’ils soient revenus à la « situation nominale » que l’on puisse « espérer d’un manager de [son] expérience » en ajoutant qu’Isabelle Bonin, secrétaire attachée à la direction générale et aux ressources humaines, reviendrait vers lui avec un calendrier de ces réunion ; que X Y a été placé en arrêt de travail le même jour pour un syndrome dépressif et n’a pas repris son travail ; qu’il justifie d’un suivi psychiatrique depuis le 30 septembre 2013 qui a duré au moins jusqu’en mars 2014, le Docteur
Meyer indiquant le 15 mars 2014 que suite à une situation à son travail vécue comme harcelante,
X Y souffre d’un syndrome anxio-dépressif important, de troubles de la concentration et de troubles du sommeil ;

Que X Y établit donc la remise en cause par son employeur de tout travail de sa part en home office, des critiques vives depuis juin 2013, dans des mails parfois adressés en copie à des collaborateurs, sur la qualité de son travail et son mode d’organisation, la privation de son assistante concomitamment à la charge de travail supplémentaire générée par le changement de fonctions de
Robert A, la notification d’un avertissement le 6 septembre 2013 puis l’imposition par mail du 24 septembre 2013 d’une réunion hebdomadaire avec Pascal
Z ; que ces éléments, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l’existence d’un harcèlement moral à l’encontre de X Y à l’origine de ses problèmes de santé;
;

Qu’il incombe à l’employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un harcèlement moral mais qu’ils sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ;

Que la société TNP qui se borne à contester tout droit de X Y de travailler depuis son domicile alors qu’il a été démontré que le directeur commercial s’était bien vu accorder cette possibilité ne prouve pas que la remise en cause de cette organisation contractuelle du travail ait été justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; que de même, l’employeur ne

prouve pas que son choix de supprimer le poste d’assistante et de secrétaire précédemment occupé par Martine Leroy auprès du directeur commercial et des chefs des ventes, alors même que concomitamment X Y était chargé d’assumer l’intérim de l’un de ses chefs des ventes, ait été justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement, ;

Que s’agissant du mail de Pascal Z du 3 septembre 2013 consécutif à la réunion du 2 septembre 2013, l’employeur souligne exactement qu’il n’a été communiqué qu’à X Y puis s’interroge sur le point de savoir s’il fallait dire au salarié que le sujet était maîtrisé alors qu’il ne l’était pas ; que l’attestation non circonstanciée de
Riout, directrice projet et développement durable, selon laquelle la présentation « était très loin d’être au niveau attendu pour un directeur commercial » ne permet pas cependant de retenir que le commentaire de Pascal Z sur le défaut de maîtrise par X Y de son sujet était justifié par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement; que de même, la société TNP se borne à soutenir que l’interpellation contenue dans le mail du 5 juin 2013, également destiné à Robert
A et Murielle F, n’était pas grossière mais familière, mais ne prouve aucunement que les propos tenus à l’égard de X Y étaient effectivement justifiés par « un double langage » de ce dernier quant au montant de l’accompagnement de Simon à l’origine du « bordel » évoqué ; qu’elle ne justifie pas plus d’éléments objectifs ayant conduit Pascal Z à qualifier dans son mail du 18 juillet 2013 de « calamiteux » les entretiens de X Y avec les AC segments C et à comparer les réponses de X
Y sur différents sujets à « des pirouettes » ;

Qu’il a été jugé ci-dessus que la sanction notifiée le 6 septembre 2013 n’était pas justifiée ;

Qu’il convient en application de l’article 1154-1 du code du travail de retenir que la remise en cause réitérée de l’autorisation accordée à
X Y de travailler partiellement en home office, la privation de son assistante et secrétaire, les critiques répétées sur la qualité de son travail et son manque de sérieux, la notification d’un avertissement non justifié et l’imposition d’une réunion hebdomadaire pour faire le point sont constitutifs de harcèlement moral ;

Que X Y a été placé en arrêt de travail du 24 septembre 2013 au 12 novembre 2014 pour un syndrome dépressif ; que le Docteur Meyer, psychiatre, indique que suite à une situation à son travail vécue comme harcelante, X Y souffre d’un syndrome anxio-dépressif important, de troubles de la concentration et de troubles du sommeil ; que les agissements de harcèlement moral subis par X Y lui ont occasionné un préjudice qui sera indemnisé par l’allocation de la somme de 8 000 euros ;

Attendu en application des articles L.1232-6 du code du travail et de l’article 1998 du code civil que le licenciement notifié par une personne dépourvue de pouvoir pour le faire n’est pas nul mais dépourvu de cause réelle et sérieuse ; qu’il résulte du procès-verbal de la réunion du conseil d’administration du 2 avril 2012, de l’extrait du conseil d’administration du 6 juin 2014 et de la publication au BODACC le 16 décembre 2014 que Pascal Z n’a été nommé aux fonctions de directeur général de la société TNP que postérieurement au licenciement de X Y ; que cependant, outre le fait que le bien fondé du licenciement est soutenu par la SAS TNP, son président,
Pascal Lahousse, avait consenti une délégation de pouvoir à Pascal Z, signataire de la lettre de licenciement, en matière de gestion du personnel et en particulier aux fins qu’il procède aux licenciements du personnel et aux formalités en découlant ; que Pascal Z avait donc le pouvoir de licencier X Y ;

Attendu que la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige motive le licenciement par cinq griefs ; que selon les conclusions de l’employeur, les trois premiers griefs (la gestion et l’animation défaillante des actions commerciales et la non atteinte de ses objectifs, le non respect réitéré des directives et charges liées à ses fonctions, ses absences récurrentes et injustifiées) caractérisent l’insuffisance professionnelle du salarié tandis que les deux autres griefs (les notes de frais injustifiées et l’orchestration par le salarié de sa stratégie de départ justifiant la perte de confiance de

l''employeur) sont constitutifs de faute grave ;

Que cependant, le grief relatif aux absences récurrentes et injustifiées du salarié expliquées par la gestion de son patrimoine immobilier et de ses affaires personnelles durant ses heures de travail est un grief disciplinaire puisque la lecture de la lettre de licenciement montre qu’il est considéré comme un manquement grave du salarié à ses obligations et une exécution inadmissible et parfaitement déloyale de son contrat de travail ;

Que X Y demande à titre principal que le licenciement soit déclaré sans cause réelle et sérieuse et subsidiairement nul pour harcèlement moral ;

Qu’en application de l’article L.1332-4 du code du travail et du principe ne bis in idem, les moyens tirés de la prescription des faits fautifs et de l’épuisement du pouvoir disciplinaire de l’employeur pour les faits antérieurs à l’avertissement du 6 septembre 2013 ne s’appliquent pas au licenciement en ce qu’il est motivé par l’insuffisance professionnelle du salarié ;

Attendu en application de l’article L.1232-1 du code du travail que pour constituer une cause réelle et sérieuse l’insuffisance professionnelle doit reposer sur des faits précis et matériellement vérifiables révélant l’inaptitude du salarié à exercer ses fonctions conformément à ce que l’employeur est en droit d’attendre de lui

;

Attendu que la lettre de licenciement reproche en premier lieu à X Y la gestion et l’animation défaillante des actions commerciales et la non atteinte de ses objectifs; qu’elle rappelle qu’une implication totale était indispensable d’autant que les résultats de X Y pour l’année 2012 n’avaient pas été à la hauteur des attentes et des objectifs avec 72,3% de son objectif réalisé au semestre FY12B et 76,5% de son objectif réalisé au semestre FY12A et indique qu’en « dépit de [ses] multiples rappels à l’ordre, [X Y a] persisté à ne pas initier les animations concernant la force de vente et les actions de pilotage [qu’il lui avait été] demandé de mettre en place, à décliner très régulièrement les invitations aux réunions de travail importantes […] organisées afin de mettre en place [la] stratégie commerciale [de la société], d’assurer le pilotage de l’activité géographique et grand compte, d’assurer la mise en place de la démarche CCS, la mise en place et le suivi de l’offre MES,etc. »

Qu’elle mentionne à cet égard la formation CCS qui s’est tenue du 21 au 24 mai 2013, le plan de rémunération pour le commercial grand compte, la réalisation de la fiche de fonction de Martine
Leroy nommée responsable marketing opérationnel, le challenge destiné à accroitre les ventes MES , les animations pour le mois de septembre 2013, les avenants des chefs des ventes pour le semestre
FY13A, la réunion du 2 septembre 2013, l’absence de proposition satisfaisante pour d’accompagnement des chefs des ventes courant septembre 2013, un premier semestre FY13A s’étant soldé au regard de ses carences et de son inertie par une nouvelle non atteinte des objectifs, des équipes commerciales travaillant en totale autonomie, sans avoir de cadre ou de directives particulières de sa part et sans savoir où il est et ce qu’il fait ;

Que s’agissant de la formation CCS qui s’est tenue du 21 au 24 mai 2013, la société TNP reproche à
X Y de n’avoir été « présent que par intermittence » dès le deuxième jour, s'«absentant dès qu’un atelier de travail avec des coachs était organisé par la formatrice » et d’avoir remis à ses collaborateurs les avenants à leurs contrats de travail liés à la mise en place de la nouvelle organisation commerciale « sans aucun commentaire, dans le couloir de l’hôtel le soir vers 23 heures » alors qu’il devait les leur « présenter » ; qu’il est constant que X
Y a été placé en arrêt de travail du 24 au 26 avril 2013 puis du 4 au 19 juin 2013 pour des problèmes de dos ; qu’en réponse à une question d’une de ses chefs des ventes, il lui a répondu le 29 avril 2013 qu’il allait mieux mais que la voiture « c’est douloureux » ; que le médecin de X Y certifie que son état de santé du 24 avril à juin 2013 a nécessité des soins médicaux et rendait impossible le maintien prolongé de la station assise ; qu’il résulte du compte rendu coaching TRNP du 2 septembre 2013 et

de la mention selon laquelle « les problèmes de santé de X Y pendant le séminaire l’ont empêché d’apprendre le processus CCS jusqu’au bout » que l’employeur était parfaitement informé des difficultés de santé de X Y à l’origine de sa présence par intermittence au séminaire, laquelle n’apparait nullement révélatrice d’une insuffisance professionnelle du salarié ; qu’en outre, il n’est produit aucune attestation des collaborateurs de X Y relative à une quelconque carence de l’appelant dans la présentation des avenants à leurs contrats de travail ;

Que s’agissant du nouveau plan de rémunération pour le commercial grand compte, la société TNP indique qu’il avait été demandé à X Y « au printemps 2013 », d’élaborer ce plan, que le rendez-vous avec ce commercial a été reporté à deux reprises, faute de réponse de sa part, que le plan finalement adressé le 30 juin 2013 était « inutilisable […] établi sur la base d’une prime semestrielle et non mensuelle » et ne faisait « état d’aucune projection afin de comparer ce nouveau plan de rémunération avec l’ancien, ni aucune projection au regard des nouveaux objectifs fixés pour l’année 2013 » ; qu’il n’est pas justifié de la date et du contenu de la demande faite à X
Y quant à l’élaboration du nouveau plan de rémunération pour le commercial grand compte ; qu’il résulte du mail de Pascal Z du 11 juin 2013 qu’au moins une des réunions prévues sur le nouveau plan de rémunération du commercial grand compte a été annulée en raison de l’absence de X Y, alors en arrêt maladie, situation dont il ne peut lui être fait grief ; que pour le surplus, en l’absence de production de la date et de la teneur de la demande faite à à X Y, il n’est aucunement démontré que le projet de pay plan communiqué par
X Y le 30 juin 2013 et critiqué par mail de Pascal Z du 2 juillet 2013 était inutilisable et qu’il ne répondait pas aux sollicitations de sa hiérarchie ; que X
Y a poursuivi le travail sur ce pay plan et par la suite, Pascal
Z indiquait que « ce travail n’ayant jamais été fait avec E. Cossart depuis de nombreuses années, [il trouvait qu’ils étaient] arrivés à quelque chose qui [lui] semble acceptable » ; que les mails échangés ne traduisent aucune insuffisance professionnelle de X Y ni dans les délais d’élaboration du plan de rémunération ni dans le contenu des propositions ;

Que s’agissant de la réalisation de la fiche de fonction de Martine Leroy, la société TNP fait valoir qu’elle a dû relancer X
Y le 8 juillet 2013, la fiche de poste lui ayant été demandée à plusieurs reprises par la responsable des ressources humaines ;
qu’il n’est pas démontré cependant que la responsable des ressources humaines avait demandé à plusieurs reprises à X
Y d’établir cette fiche de poste et qu’au regard des responsabilités du directeur commercial découlant de sa propre fiche de poste, cette tâche lui incombait exclusivement, les mails produits montrant au contraire que Pascal Z a demandé à Murielle F et
X Y de revoir la fiche de poste de Martine Leroy, que la responsable des ressources humaines a établi le projet de fiche de poste RMO pour Martine Leroy et X
Y indiquant, sans qu’aucune pièce vienne le contredire, qu’il avait soumis ses observations orales à Madame F à cette fin ;

Que s’agissant du challenge MES, la société TNP indique que lors d’une réunion des directeurs commerciaux qui s’était tenue à Puteaux le 17 juillet 2013, il avait été convenu que X Y mettrait en place un challenge destiné à accroitre les ventes MES, que ce challenge n’était toujours pas lancé le 25 juillet 2013, de sorte qu’il a dû être relancé ; que le seul élément produit consiste en un mail de Pascal Z à X Y en date du 25 juillet 2013 mentionnant qu’il a été interpellé la veille par Pascal Lahousse à propos du challenge MES et le remerciant de lui confirmer où il en est et ce qu’il prévoit ; que ce seul élément ne suffit pas à démontrer une quelconque carence de X Y dans la mise en place de ce challenge ;

Que s’agissant des animations pour le mois de septembre 2013, la société TNP indique que le 31 juillet, il a été demandé à X Y de préparer des animations pour le mois de septembre 2013 afin de rattraper le retard et d’être à l’objectif à la fin du mois de septembre, mais que le tableau « remis à cette occasion était une nouvelle fois incomplet et ne pouvait être communiqué en l’état » ;
que X Y, en congés payés à compter du 1^er août 2013, a adressé une « animation rentrée septembre 2013 » le 31 juillet 2013 ; que Pascal Z lui a confirmé le même jour son accord sur le principe de cette animation en lui demandant de préciser « l’impact pour les AC qui ne

respecteraient pas le ratio de 20 % de MFP A4 dans leurs ventes » et de préparer des animations flash pour « booster » encore les ventes pendant cette période ; que par mail du 6 septembre Pascal
Z a indiqué que l’animation convenue pour septembre était lancée, que la première semaine n’était pas concluante mais qu’il pensait qu’il ne pouvait en être autrement s’agissant de la semaine de reprise et qu’il souhaitait que X
Y organise des « boosters jusqu’au 20 septembre pour donner un maximum de chances à la filiale de combler son retard en placements et CA » ; que X
Y lui a adressé une animation rentrée booster le 9 septembre ; que le même jour
Pascal
Z lui a confirmé son accord pour cette « animation surprise, malgré son coût » ; que le grief n’est pas établi ;

Que le 3 septembre 2013, la directrice des ressources humaines a attiré l’attention de X Y sur le fait « qu’elle ne disposait toujours pas des avenants signés par les chefs des ventes pour le semestre FY13A, se terminant le 30 septembre 2013 », sans qu’il résulte des pièces produites que cette situation soit imputable à une carence de X Y plutôt qu’aux interrogations suscitées par la prime de placements introduite par la société dans les avenants des chefs de vente, à tout le moins concernant Jérôme Collin, qui a sollicité de
Pascal Z des éclaircissements sur ce point ;

Que le 3 septembre 2013, Pascal Z a adressé un mail à X Y suite à la réunion de la veille concernant l’accompagnement des chefs des ventes en lui demandant « de réfléchir à une nouvelle incentive qui respecterait ces deux critères afin que l’accompagnement des chefs des ventes soit en rapport avec ce que l’on attend d’eux les prochains mois et dans le cadre de ce projet :
constituer un portefeuille d’affaires » ; que la société TNP fait valoir que X Y a répondu le jour même mais de manière évasive avec une proposition ne permettant pas d’initier la dynamique attendue, qu’il a dû être relancé à plusieurs reprises courant septembre 2013 et qu’en l’absence de réponse de sa part et dans la mesure où les chefs des ventes se devaient d’avoir dans les meilleurs délais des éclaircissements sur leur partie variable,
Pascal Z a fini par élaborer lui-même une proposition adressée à X
Y par mail le 16 septembre ; que
X Y a adressé à
Pascal Z une proposition d’accompagnement des chefs des ventes le 9 septembre 2013;
qu’il n’est aucunement établi que cette proposition n’était pas de nature à initier la dynamique attendue, ni qu’il a été ensuite relancé vainement ; que Pascal
Z l’a simplement remercié de sa proposition le 16 septembre 2013 en formulant une contre proposition de soutien des chefs des ventes ;

Qu’aucun des éléments produits ne permet d’établir que les équipes commerciales de X Y travaillaient en totale autonomie, sans cadre ni directives de leur directeur commercial ; qu’il résulte au contraire du compte rendu d’entretien annuel réalisé le 31 juillet 2013 que l’objectif consistant à « amener les CdV, les jeunes en particulier, au niveau de performance attendu par l’accompagnement et le coaching » est atteint ; que les tableaux produits montrent qu’aucune des filiales n’a atteint ses objectifs au cours du premier semestre 2013 en terme de chiffres d’affaires ; que X Y a atteint 73,8 % de son objectif au cours du premier semestre 2013 ;
qu’au regard de son plan d’intéressement, la prime d’objectif était due dans son intégralité dès lors que le résultat atteignait au moins 70 % des objectifs ; qu’aucun élément ne permet de comparer les résultats à ceux des directeurs commerciaux des autres filiales ;

Qu’en définitive, il n’est aucunement démontré une insuffisance professionnelle de X Y quant à la gestion et l’animation des actions commerciales ;

Que la société reproche en deuxième lieu à X Y le non respect réitéré des directives et charges liées à ses fonctions ; qu’elle rappelle que dans le cadre de ses fonctions, X
Y devait « élaborer et suivre les budgets, mettre en place les méthodes et les outils d’analyse et de suivi de l’activité commerciale , analyser les besoins du marché et de la clientèle, évaluer et anticiper ses évolutions et alerter la direction sur les points significatifs,etc… » ;

Qu’elle invoque dans la lettre de licenciement le fait qu’elle n’avait pas reçu le 5 novembre 2012 les éléments de reporting pour le mois d’octobre 2012, le 4 janvier 2013 l’état des commandes pour le

mois de décembre 2012, que X Y a cautionné à propos d’une affaire Fos Tennis le non respect des règles commerciales et le fait que l’un de ses chefs des ventes puisse remettre en cause l’intervention du directeur administratif et financier, qu’il a tenu des propos inappropriés à l’égard des gestionnaires de la base clients à propos de la vente
Willefert, qu’il a annoncé 91 MFP dans ses reporting en février 2013 alors que les enregistrements n’en recensaient que 46, qu’il s’est abstenu de faire le topo demandé au printemps 2013 sur les litiges rencontrés par la société Eukles, qu’il a mentionné dans un reporting adressé au groupe l’absence d’affaires en portefeuille eGeide alors que la société disposait bien d’affaires en portefeuille, qu’au 3 septembre 2013, il n’avait pas adressé ses reporting mensuels des mois de juillet et août, qu’il a remonté au groupe en septembre 2013 des prévisions de commandes révisées non validées, qu’il s’est trompé de 40 % sur une prévision à deux jours du terme, qu’il n’a participé ni à l’intégration le 23 septembre 2013, ni à la formation de
Fatima
D, nouvelle chef des ventes de l’Oise dont il avait la charge ;

Que la société TNP produit les mails de Pascal
Z à X Y lui reprochant le 5 novembre 2012 la non réception des éléments de reporting pour le mois d’octobre malgré des rappels, non produits, du 30 octobre et du matin même, sollicitant le 4 janvier 2013 le nombre de
MFP enregistrés sur le mois et le 3 septembre 2013 le reporting d’août pour le lendemain avant la fin de la journée et mentionnant que X Y n’avait pas adressé le reporting de juillet ; que
X Y a répondu le 4 janvier 2013 à la sollicitation du même jour de Pascal Z ; qu’il était en congés en août 2013 ; que la société TNP fait valoir que X Y a fait parvenir au siège de la société le 19 septembre 2013 un état faisant ressortir un état de commandes de 49 MFP et non de 78 ; que X Y a indiqué à Pascal Z le 23 septembre 2013 qu’il était informé de cette nouvelle prévision pour avoir pris position sur le sujet ; que Pascal Z a demandé à
X Y le 25 février 2013 de réagir de façon appropriée auprès de ses équipes compte tenu de l’annonce de 91 MFP « dans les tuyaux jeudi soir » contre 46 seulement « dans les enregistrements de Puteaux ce matin » ; que ces éléments ne permettent pas de caractériser une carence de X Y dans les reporting ;

Que Pascal Z a été sollicité par mail du 10 juin 2013 de Fred Sastre de la société Eukles ayant pour objet un « dossier client en dépassement » ;
que par mail du 5 juillet 2013, adressé en copie à
Murielle F, Pascal Z a interpellé X Y en ces termes : « X, ce qui devait arriver arrive ! Lorsqu’un problème n’est pas traité, il finit par nous péter à la figure. Depuis des semaines je te demande de prendre en charge la résolution des litiges clients / Eukles, de me faire un topo et de te positionner sur le sujet. Depuis des semaines il ne se passe rien » ; que X
Y soutient qu’il a parfaitement géré et réglé ce dossier par le biais d’un avoir obtenu d’Eukles ; qu’alors qu’il était placé en arrêt de travail du 4 au 19 juin 2013, X Y justifie avoir échangé par mails avec Robert A, Fred Sastre et
Pascal Z sur le sujet le 10 juin 2013 ; que Marylène
Grevin a envoyé le 16 juillet 2013 un mail ayant pour objet « avoirs Eukles reçus » ; que Pascal
Z en a déduit « que le sujet des litiges en cours avec Eukles avance » ;

Que X Y et Frédéric Petit ont eu un échange vif par mails du 22 novembre 2012, X
Y reprochant au directeur administratif et financier de continuer d’adresser des messages directement à ses équipes sans le mettre en copie et
Frédéric Petit reprochant au directeur commercial d’occulter de nouveau le fond du sujet et d’avoir mis
Damien en copie de son courriel ;
qu’il ne peut être déduit de cet échange que
X Y cautionnait le non respect des règles commerciales ;

Qu’il ne peut être déduit du seul mail de Pascal
Z en date du 30 août 2013 selon lequel TRNP n’apparaît pas dans les portefeuilles d’affaires Egeide une insuffisance de X Y dans les messages aux équipes, les contrôles ou sa connaissance de son portefeuille ;

Qu’il ne peut être reproché à X Y, placé en arrêt de travail le 24 septembre 2013, de n’avoir participé ni à l’intégration le 23 septembre 2013, ni à la formation de Fatima D, nouvelle chef des ventes de l’Oise dont il avait la charge ;

Qu’il résulte du compte rendu d’entretien annuel réalisé le 31 juillet 2013 que les critères : « contrôle des coûts et respect du budget », « établir de bonnes relations avec collègues et hiérarchie », « définir les objectifs et contrôler les résultats », « suivre les résultats des collaborateurs », « mise en place d’indicateurs de suivi », « souci de la satisfaction client », « développement des outils d’analyse et de suivi » sont considérés comme des points forts de
X Y ;
que le respect des « procédures, règlement et code de conduite » est considéré comme maîtrisé ; qu’il n’est fait état d’aucun point à améliorer ; qu’au vu de ces éléments, il n’est aucunement démontré une insuffisance professionnelle de X Y quant respect des directives et charges liées à ses fonctions ;

Qu’il n’existe donc pas de faits de nature à caractériser l’insuffisance professionnelle visée par la lettre de licenciement ;

Attendu s’agissant des motifs disciplinaires que la lettre de licenciement reproche en premier lieu à
X Y ses absences récurrentes expliquées par l’exercice d’une activité personnelle pendant ses heures de travail ; qu’elle énumère les réunions auxquelles X Y ne s’est pas rendu, à savoir une réunion au siège à Villeneuve d’Ascq le 27 novembre 2012, un rendez-vous avec Vicente
G en juin 2013, deux réunions commerciales à Villeneuve d’Ascq le lundi 8 juillet 2013, les dossiers personnels gérés par X Y, le mardi 10 septembre 2013 alors qu’il prétendait s’être rendu à l’agence d’Amiens sans justificatif de péage ni y avoir été vu, les 24 juin 2013, 5, 11 et 18 avril 2013, 9, 10 et 23 janvier 2013, le 13 décembre 2012, le 29 octobre 2012 alors qu’il se trouvait dans les locaux de la société à Villeneuve d’Ascq, le 7 décembre 2012 alors qu’il déclarait s’être déplacé à Senlis où la société n’a pas d’agence, le 10 juillet 2012 alors qu’il était présent dans les locaux de Beauvais, les présences prétendues de X Y à l’agence de Beauvais les 16 et 25 juillet et 16 et 23 septembre 2013, à Amiens les 8 et 22 juillet 2013, à Creil où la société n’a pas d’agence le 16 juillet 2013, son utilisation abusive du téléphone portable, dont l’usage devait rester professionnel, pour des activités personnelles, ses nombreux rendez-vous durant ses heures de travail avec des personnes qui ne sont pas en lien avec la société, à savoir François H le 19 avril 2013,
Maître I le 30 novembre 2012,
Rochat les 23 et 31 mai 2013, Grumelard les 24 mai 2013, 31 octobre 2012, 10 décembre 2012, 18 février 2013, alors qu’à ces trois dernières dates le salarié a prétendu être allé à Saint Quentin, sans justificatif de frais, Beauvais et Amiens, sans justificatif de péage ;

Que l’employeur qui bien qu’informé de l’ensemble des faits reprochés au salarié choisit de lui notifier un avertissement seulement pour certains d’entre eux, épuise son pouvoir disciplinaire et ne peut prononcer un licenciement pour des faits antérieurs à la sanction antérieure ; qu’en application de l’article L.1232-4 du code du travail, il incombe à l’employeur de justifier qu’il a eu connaissance de ces faits dans les deux mois précédant l’engagement de la procédure disciplinaire ;

Que l’employeur était parfaitement informé que
X Y n’avait pas assisté physiquement à la réunion du 27 novembre 2012 mais y avait participé par téléphone, cette circonstance ayant donné lieu à des échanges de mails entre X Y et la société TNP le 28 novembre 2012 ; qu’il en est de même pour les réunions commerciales du 8 juillet 2013, X Y ayant expliqué à
Pascal Z le jour même les priorités auxquelles il avait dû faire face du fait de la nécessité dans laquelle il se trouvait d’assumer l’intérim de Robert
A ; quant au rendez-vous avec
Vicente
G, la lettre de licenciement indique que ce dernier avait été invité à former Monsieur J à l’offre MES, que X Y avait été invité à cette occasion, qu’il s’est finalement décommandé et n’a pas rencontré Monsieur G et que Monsieur J a mis fin à sa période d’essai peu de temps après par manque d’accompagnement ; qu’il résulte toutefois du mail de Pascal Z du 8 juillet 2013 que Monsieur J avait quitté l’entreprise avant même l’intervention prévue de Vicente
Caballerro, sans d’ailleurs qu’aucun élément ne permette d’établir que ce départ est imputable à
X Y, et que X Y avait été laissé libre d’annuler la venue de celui-ci ; que l’ensemble de ces faits étaient connus de l’employeur avant qu’il notifie à X Y un avertissement pour d’autres griefs le 6 septembre 2013 ; qu’ils ne peuvent en conséquence justifier le licenciement ;

Que ce n’est qu’à la suite de l’analyse des fichiers présents sur le serveur de la société par Sami
K, expert informatique, en novembre 2013, que la société TNP a été en mesure de formuler le grief tiré de la gestion par X
Y de dossiers sans rapport avec son activité professionnelle ;
que la société ne peut se voir opposer l’épuisement de son pouvoir disciplinaire et la prescription des faits fautifs quant à ce grief ;

Qu’il résulte du rapport technique établi par Sami
K que X Y a transféré un courriel reçu le jeudi 10 septembre 2013 à 18h20 concernant le parc de Montauban, qu’il a modifié le mercredi 9 janvier 2013 à 9h30 le fichier « copie à Madame la présidente du tribunal », le jeudi 10 janvier 2013 à 15h02 un « plan cadastral normalisé », le jeudi 11 avril 2013 à 16h21 un fichier «
Sarl
Cara assainissements », le lundi 24 juin 2013 à 13h42 un fichier « mise à jour chambres dispo », le lundi 29 octobre 2012 à 9h15 le fichier « photos camping », sans que puisse être déterminé le temps passé sur ces dossiers, seule l’heure de modification apparaissant ; qu’il ressort du rapport technique de Monsieur K que la plupart des interventions de X Y dans ses fichiers personnels ont été effectuées soit des jours fériés, pour les interventions du 25 décembre 2012, soit hors du temps habituel de travail, à savoir, outre celles précitées des 10 septembre 2013 à 18h20 et 24 juin 2013 à 13h42, celles des 24 avril 2011 à 8h41 et 8h42, 13 août 2011 à 12h55, 24 mai 2012 à 23h44, 26 octobre 2012 à 00h17, 21 novembre 2012 à 13h06, 4 avril 2013 à 20h43, 15 avril 2013 à 21h23, 24 juin 2013 à 13h42 ; qu’en définitive, il ne ressort aucunement des interventions sporadiques de
X Y sur ses fichiers personnels, alors qu’aucune donnée n’est fournie par ailleurs sur le volume et l’ampleur de son activité sur ses fichiers professionnels que X Y assurait la gestion de son patrimoine immobilier et de ses affaires personnelles durant ses heures de travail ;

Que la circonstance que X
Y a reçu le jeudi 10 septembre 2013 à 18h20 un mail concernant le parc de Montauban ne l’empêchait pas d’être présent à l’agence d’Amiens ce même jour, pas plus que le fait qu’il n’a transmis aucun justificatif de péage ce jour, X Y démontrant par les itinéraires Mappy que ses déplacements vers Amiens n’impliquaient pas qu’il emprunte l’autoroute ; que sa présence à l’agence d’Amiens le 10 septembre 2013 n’est pas plus utilement contredite par l’attestation de Robert A, qui ne faisait plus partie de la société depuis le 1^er juillet 2013 ; que les mêmes observations valent pour les journées des 8 et 22 juillet 2013, étant précisé que cette dernière journée, X Y a précisément utilisé l’autoroute pour se rendre à
Amiens, comme le montre le relevé Bip & Go, et adressé une note de frais pour un restaurant situé près de l’agence ;

Que la présence de X
Y à l’agence de Beauvais les 16 et 25 juillet 2013 et 16 et 23 septembre 2013 n’est pas plus utilement contredite par l’absence de réception de justificatifs de frais, les itinéraires Mappy et ViaMichelin versés aux débats par les parties montrant que X Y ne devait pas emprunter l’autoroute pour se rendre de son domicile à Beauvais, et par l’attestation d’Isabelle Bonin, assistante de direction, établie le 12 janvier 2015, selon laquelle X
Y n’est venu qu’à une reprise à Beauvais au mois de septembre 2013, le 9 septembre, ce qui est contredit par les factures de restaurant fournies par X Y également pour le 3 septembre 2013;

Qu’il ne peut être retenu que X Y n’était pas présent les 7 décembre 2012 et 16 juillet 2013 respectivement à Senlis et à Creil pour son activité professionnelle au seul prétexte que la société n’y a pas d’agence ; que X Y justifie que la société a pour client l’hôpital de Senlis et soutient qu’il était le 7 décembre 2012 en rendez-vous avec ce client, sans qu’aucune pièce ne vienne le contredire, en l’absence notamment d’attestations du client ou de Didier Briand et Stéphane
Maille, ingénieur et attaché commercial en charge du dossier ; que X Y soutient qu’il a donné rendez-vous au commercial à Creil et était en rendez-vous chez le client Aga Khan à
Gouvieux le 16 juillet 2003 ; que son agenda mentionne pour cette journée : « 11:00 ' 12:00
Fondation AKDN Invitation à une réunion » ;
qu’aucune attestation du client ou du commercial ne vient contredire sa présence à la rencontre avec le client Aga Khan le 16 juillet 2003 ;

Qu’en l’absence de toute consigne relative à l’utilisation du téléphone professionnel et de tout relevé des communications téléphoniques de X Y, il ne peut être considéré que le salarié faisait une utilisation abusive de son téléphone professionnel pour des activités personnelles ;

Que s’agissant des rendez-vous personnels de X Y durant ses heures de travail avec des personnes qui ne sont pas en lien avec la société, la société fait valoir que l’agenda Lotus de X
Y n’a été découvert sur le serveur qu’à l’occasion du contrôle de l’expert ;
qu’elle indiquait toutefois dans la lettre de licenciement que par mail du 5 mai 2012, elle avait demandé à tous les membres du CODIR de partager leurs agendas Lotus pour faciliter l’organisation de rendez-vous et ne fournit pas la moindre pièce de nature à établir que X Y s’est toujours refusé à partager son agenda, ce qu’il conteste ; qu’elle ne démontre aucunement n’avoir découvert le contenu de l’agenda Lotus de X Y qu’à la faveur de l’intervention de Monsieur K en novembre 2013 ; qu’au demeurant, seuls trois des rendez-vous personnels reprochés à X Y par la société dans la lettre de licenciement sont mentionnés dans le rapport techniquede Monsieur K, à savoir les rendez-vous Rocha du 31 mai 2013 et Grumelard des 31 octobre et 10 décembre 2012 ;
que l’employeur ne justifie donc pas qu’il n’a eu connaissance des rendez-vous notés dans l’agenda de
X Y avec François H le 19 avril 2013 de 9h30 à 12h, avec Maître I le 30 novembre 2012 de 14 à 15 h, avec Rocha le 23 mai 2013 de 15 à 16 h et le 31 mai 2013 de 9h30 à 10h30, avec Grumelard les 24 mai 2013 de 14 à 15 heures, 31 octobre 2012 de 17 à 18 heures, 10 décembre 2012 de 16h30 à 17h30 et 18 février 2013 de 14 à 15 heures que par le rapport technique qu’il produit et dans les deux mois précédant l’engagement de la procédure disciplinaire ;

Que surabondamment, X
Y indique qu’il s’agissait pour
Maître H d’une plage horaire pour un dépôt de document ; que l’absence de rendez-vous effectif avec François H le 19 avril 2013 de 9h30 à 12 heures est corroborée par le mail professionnel envoyé par X
Y ce jour à 11h15 justifiant qu’il travaillait à cette heure ; que X Y indique pour
Rocha et Maître I qu’il s’agissait de mémos en vue de leur téléphoner et pour Grumelard de rendez-vous assumés par son épouse mais qu’il souhaitait ne pas oublier ; que ce point est corroboré pour le rendez-vous avec Grumelard du 10 décembre 2012 de 16h30 à 17h30 par le mail professionnel envoyé par X
Y à un de ses commerciaux à 17h33 et pour le rendez-vous avec Maître I du 30 novembre 2012 de 14 à 15 heures par le mail professionnel envoyé à
Guy Laden le même jour à 14h22 ; qu’il existe donc à tout le moins un doute qui doit profiter au salarié quant à sa participation aux rendez-vous notés dans son agenda ; qu’au demeurant, il n’est nullement démontré par la société TNP, alors que X Y était libre d’organiser son temps de travail sans avoir à respecter un horaire collectif, que les rendez-vous invoqués par l’employeur dans la lettre de licenciement représentent un cumul de sept heures sur une période de sept mois d’activité et que X Y établit par de nombreux mails, spécialement en date des 10 décembre 2012 et 18 février 2013, qu’il travaillait parfois tôt le matin et tard le soir, qu’il n’a pas exécuté son temps de travail les jours et semaines concernés ;

Qu’en définitive, le grief tiré des absences récurrentes de X Y et de l’exercice d’une activité personnelle pendant ses heures de travail n’est pas établi et ne peut justifier son licenciement;

Que la lettre de licenciement reproche ensuite à
X Y ses notes de frais injustifiées ; que l’employeur y indique avoir réexaminé les notes de frais adressées par X Y pour les années 2012 et 2013 compte tenu de la surprenante découverte concernant la gestion de son patrimoine immobilier et de ses affaires personnelles durant ses heures de travail ; que la lettre de licenciement fait état de sur-kilométrages systématiques sur tous les trajets 2012 et 2013, de la sollicitation indue de 14 forfaits kilométriques en juin 2013 alors que le salarié était en arrêt maladie (12 jours), en RTT (une journée) ou en congés payés (une journée), de la sollicitation indue du forfait de déplacement et des indemnités kilométriques pour des déplacements fictifs dont la trace n’a été retrouvée ni dans son agenda ni dans les factures de péage « Bip & Go » pour les 18 mars 2013 et 29 avril 2013, de la déclaration d’un péage à Amiens le 8 juillet 2013 ne figurant pas sur le relevé récapitulatif de « Bip & Go », de la demande de remboursement d’un repas à Amiens le 11 mars

2013 à midi alors qu’il s’agissait d’un retrait de nourriture dans un traiteur asiatique situé à Venette à 18h52 ;

Que les notes de frais étaient adressées mensuellement par X Y, en milieu de mois pour le mois précédant comme le montre le mail adressé par
X Y à Pascal Z le 17 mai 2013 pour la validation des frais du mois d’avril, examinées, parfois objets de demandes d’explications, avant d’être validées et de donner lieu à des remboursements ; qu’elles comportent habituellement la signature du responsable de X Y et un visa du directeur administratif et financier ; que pour toutes les notes de frais transmises à l’employeur avant l’avertissement du 6 septembre 2013, l’employeur, qui ne démontre pas qu’il n’a eu accès à l’agenda Lotus de X
Y qu’en novembre 2013, qui ne pouvait ignorer les distances entre deux villes, qui disposait des relevés récapitulatifs « Bip & Go » et des factures de restaurant fournis par le salarié, a épuisé son pouvoir disciplinaire par la notification de l’avertissement notifié ce jour ;

Que pour les notes de frais établies postérieurement à la notification de l’avertissement jusqu’à l’arrêt de travail pour maladie du salarié du 24 septembre 2013, soit les notes de frais d’août et septembre 2013, l’affirmation de la société selon laquelle le déplacement de X Y Chelles-Villeneuve d’Ascq-Béthune-Chelles d’août 2013 représentait 391 kilomètres au lieu des 462 kilomètres déclarés par X Y ne repose pas sur des éléments probants suffisants puisqu’elle s’appuie uniquement sur l’itinéraire ViaMichelin pour la seule distance entre Chelles et Villeneuve d’Ascq (174 km) ; que pour septembre 2013, la société TNP invoque des surfacturations de kilomètres pour les déplacements aller-retour entre Chelles et Villeneuve d’Ascq les 2, 5, 12 et 19 septembre et pour les déplacements entre Chelles et Beauvais les 3 et 9 septembre sur la base des itinéraires
ViaMichelin (respectivement 348 et 158 kilomètres) ; que cependant, il n’y a pas correspondance certaine entre le kilométrage indiqué par ViaMichelin et les distances parcourues par X
Y ; que le salarié démontre d’ailleurs que le service Mappy fait état pour les mêmes itinéraires de distances supérieures à celles indiquées par
ViaMichelin, puisque respectivement de 360 et 160 kilomètres ; qu’en outre, en septembre 2013, X Y a systématiquement comptabilisé 166 kilomètres pour ses déplacements vers Beauvais, soit un kilométrage proche de celui mentionné ci-dessus et surtout identique à celui qu’il a invariablement déclaré pour les déplacements vers
Beauvais depuis à tout le moins le mois de janvier 2011 sans que cela ne suscite la moindre réserve de son employeur ; que pour ses déplacements à Villeneuve d’Ascq, X Y a déclaré en septembre 2013 un kilométrage variant entre 410 et 439 kilomètres ; qu’il a toujours pratiqué ainsi et déclaré des kilométrages de cet ordre, expliquant qu’il opérait pour ses déplacements à Villeneuve d’Ascq une simple déduction entre le kilométrage lors de son départ du domicile et le kilométrage à son retour au domicile, s’agissant de déplacements complexes auxquels s’ajoutaient les trajets entre le siège de la société et l’hôtel, à Marcq en
Baroeul, voire des trajets pour des repas à l’extérieur, pour rencontrer d’éventuels clients ou assister des commerciaux ou chefs des ventes se trouvant à proximité ; qu’il ne résulte pas des éléments ci-dessus que les kilométrages déclarés par
X
Y ne correspondaient pas aux kilométrages réellement effectués par lui ; qu’ainsi qu’il a déjà été indiqué ci-dessus, le caractère fictif des déplacements déclarés par X Y pour les agences de Beauvais et Amiens (Dury) n’est pas suffisamment établi par l’absence de factures de péage et les attestations de Robert A et Isabelle Bonin ; que s’agissant de l’indemnité forfaitaire de 30 euros par jour, X Y soutient qu’elle était due pour chaque jour de travail ; qu’il produit le mail adressé à Murielle F le 28 octobre 2009 en réponse à la déduction qu’elle souhaitait opérer pour ses journées d’arrêt maladie de septembre 2009 pour lui rappeler qu’il était convenu que ce forfait serait maintenu en période de maladie pour couvrir les frais d’amortissement de son véhicule et compenser la perte qui n’existerait pas dans le cas d’un véhicule de fonction ; que ce mail n’a pas été contesté ; que l’employeur a d’ailleurs toujours validé ce fonctionnement, comme il résulte par exemple de la note de frais signée par
Pascal Z en janvier 2013 comptabilisant 22 forfaits jours de 30 euros en ce compris pour les jours de travail déclarés en home office et les jours passés en voyage professionnel au Brésil ; que l’employeur ne peut donc utilement reprocher à X
Y la comptabilisation d’un forfait jour pour la journée travaillée en home office le 28 août 2013, de même qu’il ne peut lui reprocher la comptabilisation de forfaits jours pour les journées au

cours desquelles X Y a indiqué s’être déplacé sur Beauvais et Dury en septembre 2013 ;

Que surabondamment, la circonstance que l’agenda de
X Y mentionne qu’il a travaillé en home office de 9h30 à 10h30 le 29 avril 2013 n’est pas incompatible avec un déplacement à
Beauvais ce même jour ; que par ailleurs, le mail de L M, commercial du district 60, selon lequel il n’a pas été présent à diner au domicile de X Y ni le 25 janvier 2013 ni à aucune autre date n’exclut pas que lui ou un autre commercial du secteur a pu partager un repas professionnel avec X Y au restaurant Asie Venette du centre commercial Carrefour de
Venette le 11 mars 2013, X Y indiquant qu’il inscrivait toujours au dos des factures la personne avec qui il se trouvait, la société TNP n’ayant pas communiqué la note de frais du 11 mars 2013 recto-verso en dépit de la demande de l’appelant et le nom de L M étant précisément mentionné sur la facture du restaurant
Asie Venette du 25 janvier 2013 ;

Qu’résulte de ce qui précède que les notes de frais prétendument injustifiées de X Y ne peuvent justifier le licenciement ;

Attendu en dernier lieu que la société TNP reproche à X Y d’avoir orchestré sa stratégie de départ justifiant la perte de confiance de l’employeur ;
que cependant, le fait pour le salarié d’avoir indiqué qu’il était souhaitable de discuter de son départ après réception d’un mail de reproches de
Pascal Z du 17 juillet 2013, d’avoir pris attache avec un avocat, puis d’avoir saisi le conseil des prud’hommes le 29 octobre 2013 afin d’obtenir l’annulation de l’avertissement et du forfait jour, de voir reconnaître une situation de harcèlement moral et de solliciter la résiliation de son contrat de travail ne peut constituer une faute ; que le licenciement est donc dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

Attendu que par suite de la mise à pied devenue sans fondement, il convient au vu du bulletin de salaire de novembre 2013 de condamner la société TNP à payer à X Y la somme de 4 975,29 euros à titre de rappel de salaire et de congés payés afférents ;

Attendu que le salarié a droit au paiement de l’indemnité légale de licenciement, des indemnités de préavis et compensatrices de congés payés sur préavis afférentes à la rupture de son contrat et, compte tenu de son ancienneté et de l’effectif de l’entreprise à la date de la rupture du contrat, d’une indemnité réparant le préjudice subi d’un montant ne pouvant être inférieur aux salaires des six derniers mois en application de l’article L.1235-3 du code du travail ; qu’il sera alloué à l’appelant la somme de 28 056 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis de trois mois, la somme de 2 806 euros au titre des congés payés y afférents et la somme non contestée en son quantum de 84 168 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement ;
qu’au vu de l’ancienneté de 31 ans de X
Y, de son âge de 52 ans au moment de la rupture du contrat de travail, des justificatifs de l’ouverture de droit à l’allocation d’aide au retour à l’emploi à compter du 12 novembre 2014, de l’actualisation Pôle Emploi au mois de mai 2015 et de l’attestation d’indemnisation pour la période de juin 2015 à mai 2016, il convient de lui accorder une indemnité de 200 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que cette indemnité répare toutes les conséquences matérielles de la rupture y compris le préjudice résultant de la perte de la rémunération variable que
X Y aurait reçue pour le second semestre 2013, qui a débuté au sein de la société le 1^er novembre 2013, s’il était resté dans l’entreprise, et celui résultant de la perte des indemnités liées à l’utilisation professionnelle du véhicule personnel ;

Attendu en application de l’article 1147 du code civil que la rupture du contrat de travail ne s’est accompagnée d’aucun procédé vexatoire ;

Attendu en application des articles L.1132-1 et L.1134-1 du code du travail que X Y ne présente pas d’éléments de fait laissant supposer que son licenciement serait consécutif à son état de santé ; que le jugement sera donc confirmé en ce qu’il a rejeté la demande du salarié en paiement de dommages et intérêts pour discrimination ;

Attendu qu’il ne peut être déduit des seuls itinéraires ViaMichelin que les kilométrages déclarés par
X Y et qui lui ont été remboursés par son employeur ne correspondaient pas aux kilométrages réellement effectués par lui ; que le caractère fictif des déplacements déclarés par
X Y pour les agences de Beauvais et Amiens (Dury) n’est pas suffisamment établi par l’absence de factures de péage, en l’absence d’autoroute entre
Chelles et Beauvais et le trajet entre
Chelles et Amiens pouvant être réalisé dans un temps similaire sans emprunter l’autoroute, et les attestations de Robert A et Isabelle
Bonin ; que le premier indique en effet avoir rencontré l’appelant deux fois à l’agence de Dury au cours des deux dernières années, sans qu’il résulte d’aucun élément du dossier que lui-même s’y trouvait quotidiennement et alors que ses déclarations sont contredites par les mentions de l’agenda de X Y tandis que la seconde indique de façon imprécise qu’elle voyait très peu souvent X Y à l’agence et en veut pour seul exemple le fait qu’il n’est venu qu’une fois en septembre 2013, à savoir le 9, ce point étant précisément contredit par les factures de restaurant fournies par X Y pour ce mois ; qu’il n’est pas davantage démontré que X Y a passé 75,5 jours en 2011, 75 jours en 2012 et 59,5 jours en 2013 à vaquer à ses occupations personnelles plutôt qu’à travailler ; que le jugement sera donc confirmé en ce qu’il a débouté la société TNP de ses demandes reconventionnelles de remboursement de frais kilométriques et de salaires ;

Attendu que X Y reconnaît être débiteur de la somme de 137,46 euros au titre des sommes prélevées directement par les professionnels de santé ; qu’il y a lieu d’ordonner la compensation entre les créances respectives des parties ;

Attendu que la société TNP devra remettre à
X Y un bulletin de salaire, un certificat de travail et une attestation Pôle Emploi conformes au présent arrêt ;

Attendu en application de l’article L.1235-4 du code du travail que le remboursement des allocations de chômage peut être ordonné au profit du Pôle
Emploi lorsque le salarié a deux années d’ancienneté au sein de l’entreprise et que celle-ci emploie habituellement au moins onze salariés ; que les conditions étant réunies en l’espèce, il convient d’ordonner le remboursement par la société TNP des allocations versées à X
Y à hauteur de six mois d’indemnités ;

Attendu qu’il ne serait pas équitable de laisser à la charge de X Y les frais qu’il a dû exposer et qui ne sont pas compris dans les dépens ; qu’il convient de lui allouer une somme de 2 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

PAR CES MOTIFS

La cour statuant après débats en audience publique par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe,

Rejette les demandes de communication de pièces sous astreinte et de renvoi.

Réforme le jugement déféré et statuant à nouveau :

Annule la convention de forfait-jour.

Annule l’avertissement notifié le 6 septembre 2013.

Dit que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Condamne la société TNP à verser à
X Y :

—  1 000 euros d’indemnité pour avertissement injustifié

—  8 000 euros d’indemnité pour harcèlement moral

—  4 975,29 euros à titre de rappel de salaire et de congés payés sur la mise à pied à titre conservatoire

—  28 056 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis

—  2 806 euros au titre des congés payés y afférents

—  84 168 euros à titre d’indemnité légale de licenciement

—  200 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

Condamne X Y à payer à la société
TNP la somme de 137,46 euros.

Ordonne la compensation entre les créances respectives des parties.

Ordonne à la société TNP de remettre à
X Y un bulletin de salaire, un certificat de travail et une attestation Pôle Emploi conformes au présent arrêt.

Ordonne le remboursement par la société TNP au profit du Pôle Emploi des indemnités de chômage versées à X Y du jour de la rupture du contrat de travail au jour du présent arrêt à hauteur de six mois d’indemnités.

Confirme pour le surplus le jugement entrepris, sauf sur les dépens.

Condamne la société TNP à verser à
X Y la somme de 2 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Condamne la société TNP aux dépens.

LE GREFFIER Pour le Président
Empêché

Le Conseiller

S. LAWECKI R. DELOFFRE