Pourvol en Cassation

10 26 Mac 2018 par le […]

DE LA COUR D’APPEL DE DOUAI Say Agence de verification 1021 Mars 2018 pour EURI CK Diffusion Pourvol en Cassation par M^e X 40/18 SARL POUCET bocah or N° TGI: 11005004009 pour F 6) car DOSSIER N° RG 17/01065

ARRÊT DU 19 MARS 2018 TRIN HO Bune 6ème CHAMBRE td

THE MAUX Alcue Pourvol en Cassation SH SARE Pyrenées detases 10 21 Mars 2018 Y par M^e X 41/18. pour SA B.V.C.T.S. COUR D’APPEL DE DOUAI sur dispositions penales Par décision! 22 juin et civiles a Can de Cassation le Scendue 2018 no 20276 donne acle 6ème chambre – No 1 413 de- Laguent M, SARL expertise Secours B Arrêt prononcé publiquement le 19 mars 2018, par la 6ème chambre des appels correctionnels of Diffluxion Theuaux, Sur appel d’un jugement du tribunal correctionnel de DUNKERQUE – 1ère chambre du 18 janvier 2017

PARTIES EN CAUSE DEVANT LA COUR :

F K

Né le […] à ESTAIRES (59) De F Emile et de VERHEYLEVEGHEM Marguerite

De nationalité française, C

[…]

[…]

Prévenu, appelant, libre, comparant

Assisté de Maître DESPIEGHELAERE René, Maître DHONTE Stéphane et Maître LEPERS-DELEPIERRE Laëtitia substituant Maître GROS

Manuel, avocats au barreau de LILLE

SA B.V.C.T.S

N° SIREN 338 093 073

[…]

Ayant pour représentant légal F K, représentant légal Prévenu, appelant, comparant Assisté de Maître DESPIEGHELAERE René, Maître DHONTE Stéphane et Maître LEPERS-DELEPIERRE Laëtitia substituant Maître GROS

Manuel, avocats au barreau de LILLE

LE MINISTÈRE PUBLIC : Le procureur de la République près le tribunal de grande instance de Dunkerque appelant

M Y, demeurant […]

Partie civile, appelant, comparant, assisté de Maître SIMON Ludivine, avocat au barreau de LYON

E C-AE épouse Z, demeurant […]

- […]

Partie civile, intimée, comparante, assistée de Maître DEMESSINES Thomas, avocat au barreau de DOUAI

tre

1

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EURL CK DIFFUSION SERVICE, Lieu-dit Sauvagnon 33210

CASTETS EN DORTHE Partie civile, appelant, non comparant, représenté par Maître SIMON Ludivine, avocat au barreau de LYON

D A, demeurant […]

RONCHIN Partie civile, intimée, non comparante, représentée par Maître

DEMESSINES Thomas, avocat au barreau de DOUAI

H L, demeurant 21 rue Denis Papin ⁰¹⁸¹⁰

BELLIGNAT Partie civile, appelant, non comparant, représenté par Maître HARRY Christèle, avocat au barreau de LYON

SARL DOUCET LOCATION, Lieu-dit Le Queyroi – 24270 SARLANDE

Partie civile, appelant, représenté par Maître SIMON Ludivine, avocat au barreau de LYON

[…]

[…]

Partie civile, appelant, assisté de Maître SIMON Ludivine, avocat au barreau de LYON

SAS ACEPI, […]

Partie civile, appelant, représenté par Maître HARRY Christèle, avocat au barreau de LYON

SAS AGENCE DE VERIFICATION TECHNIQUE, LE […], […]

Partie civile, appelant, assisté de Maître SIMON Ludivine, avocat au barreau de LYON

I B, demeurant […]

-

MEYZIEU Partie civile, appelant, non comparant, représenté par Maître SIMON Ludivine, avocat au barreau de LYON

J G, sans domicile connu ayant demeuré […]

[…], appelant, comparant, assisté de Maître SIMON Ludivine, avocat au barreau de LYON

COMPOSITION DE LA COUR lors des débats et du délibéré :

Président : Erik TESSEREAU, Président Assesseurs : Véronique PAIR, Conseillère

Nicolas STEIMER, Conseiller

GREFFIER: Hélène SWIERCZEK aux débats et au prononcé de l’arrêt

MINISTÈRE PUBLIC : Virginie VALTON, Substitut Général lors des débats

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PROCÉDURE :

La prévention

Selon ordonnance de renvoi devant le tribunal correctionnel rendue le 7 juillet 2015 par un juge d’instruction du tribunal de grande instance de Dunkerque,

1) K F est prévenu d’avoir :

- à Merville, au cours des années 2007 et 2008, en tout cas sur le territoire national et depuis temps non couvert par la prescription, en sa qualité de Président Directeur Général de la SA BVCTS, participé, de manière personnelle et déterminante, à une action concertée, une convention, une coalition ou une entente empêchant, restreignant ou faussant le jeu de la concurrence, en l’espèce en créant un abus de position dominante sur le marché de la vérification des chapiteaux, tentes et structures et en empêchant les concurrents d’avoir accès à ce marché.

Faits prévus et réprimés par les articles L 420-1, L 420-4 et L 420-6 du Code de

Commerce;

- à MERVILLE, au cours des années 2007 et 2008, en tout cas sur le territoire national et depuis temps non couvert par la prescription, en sa qualité de président directeur général de la SA BVCTS, réalisé une opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main d’oeuvre en dehors des cas autorisés, en l’espèce en fournissant à la SARL CES le personnel de la SA BVCTS pour réaliser sous le couvert de la dite société des opérations de vérification de chapiteaux, tentes et structures alors que la SA BVCTS avait vu son habilitation suspendue et en ayant fait réaliser des contrôles d’installations électriques à ses techniciens sous couvert d’une autre société habilitée, la SAS GDP, alors que les dits techniciens n’avaient aucune qualification ou habilitation en la matière.

Faits prévus et réprimés par les articles L 125-1 devenu L8241-1 et L8243-1 du code du travail.

- à MERVILLE, au cours des années 2007 et 2008, en tout cas sur le territoire national et depuis temps non couvert par la prescription, en sa qualité de président directeur général de la SA BVCTS, par quelque moyen que ce soit, même par l’intermédiaire d’un tiers, étant partie ou non au contrat, trompé ou tenté de tromper les clients de la société BVCTS sur les qualités substantielles des prestations de services dispensées par cette société, en l’ occurrence la vérification de chapiteaux, tentes et structures, en l’espèce notamment en ayant fait procéder à des contrôles sur des équipements démontés ou stockés, en ayant fait rédiger des rapports à la simple lecture des précédents, en ayant facturé des contrôles manifestement non effectués, en ayant fait réaliser des contrôles électriques par des techniciens incompétents en la matière sous couvert d’une autre société, avec cette circonstance que ces faits ont eu pour conséquence de rendre l 'utilisation de la marchandise ou la prestation de service dangereuse pour la santé de I 'homme ou de l’animal, en l’espèce en ne garantissant pas, à travers ces manquements, la sécurité et la solidité d’équipements destinés à accueillir du public.

Faits prévus et réprimés par les articles L213-1, L213-2, L216-1, L216-2, L216-3 et

L216-8 du code de la consommation.

J 3

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2) la SA Bureau de Vérification des Chapiteaux Tentes et Structures (BVCTS) est prévenue d’avoir :

- à Merville, au cours des années 2007 et 2008, en tout cas sur le territoire national et depuis temps non couvert par la prescription, participé, de manière personnelle et déterminante, à une action concertée, une convention, une coalition ou une entente empêchant, restreignant ou faussant le jeu de la concurrence, en I 'espèce en créant un abus de position dominante sur le marché de la vérification des chapiteaux, tentes et structures et en empêchant les concurrents d’avoir accès à ce marché.

Faits prévus et réprimés par les articles L 420-1, L 420-4 et L 420-6 du Code de

Commerce,

- à MERVILLE, au cours des années 2007 et 2008, en tout cas sur le territoire national et depuis temps non couvert par la prescription, réalisé une opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main d’oeuvre en dehors des cas autorisés, en l’espèce en fournissant à la SARL CES le personnel de la SA BVCTS pour réaliser sous le couvert de la dite société des opérations de vérification de chapiteaux, tentes et structures alors que la SA BVCTS avait vu son habilitation suspendue et en ayant fait réaliser des contrôles d’installations électriques à ses techniciens sous couvert d’une autre société habilitée, la SAS GDP, alors que les dits techniciens n’avaient aucune qualification ou habilitation en la matière.

Faits prévus et réprimés par les articles L 125-1 devenu L8241-1 et L8243-1 du code du travail,

- à MERVILLE, au cours des années 2007 et 2008, en tout cas sur le territoire national et depuis temps non couvert par la prescription, par quelque moyen que ce soit, même par l’intermédiaire d’un tiers, étant partie ou non au contrat, trompé ou tenté de tromper les clients de la société BVCTS sur les qualités substantielles des prestations de services dispensées par cette société, en l’occurrence la vérification de chapiteaux, tentes et structures, en l’espèce notamment en ayant fait procéder à des contrôles sur des équipements démontés ou stockés, en ayant fait rédiger des rapports à la simple lecture des précédents, en ayant facturé des contrôles manifestement non effectués, en ayant fait réaliser des contrôles électriques par des techniciens incompétents en la matière sous couvert d’une autre société, avec cette circonstance que ces faits ont eu pour conséquence de rendre l’utilisation de la marchandise ou la prestation de service dangereuse pour la santé de l’homme ou de l’animal, en l’espèce en ne garantissant pas, à travers ces manquements, la sécurité et la solidité d’équipements destinés à accueillir du public.

Faits prévus et réprimés par les articles L213-1, L213-2, L216-1, L216-2, L216-3 et L216-8 du code de la consommation.

Etaient également renvoyées devant le tribunal :

- la SARL CES, pour prêt de main d’oeuvre illicite,

- la SAS GDP, pour prêt de main d’oeuvre illicite et tromperie.

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1

Le jugement

Par jugement contradictoire du 18 janvier 2017, le tribunal correctionnel de Dunkerque

a:

- relaxé la SA BVCTS des chefs d’abus de position dominante et prêt illicite de main

d’oeuvre;

- déclaré la SA BVCTS coupable de tromperie ;

- condamné la SA BVCTS à une amende de 50 000 euros;

- relaxé K F du chef de prêt illicite de main d’oeuvre;

- déclaré K F coupable d’abus de position dominante et tromperie aggravée ;

- condamné K F a une amende de 100 000 euros, outre la publication du dispositif de la décision sur l’action publique, à ses frais ;

- relaxé la SARL CES ; relaxé la SAS GDP;

- déclaré recevables les constitutions de partie civile de L H, de la société ACEPI, de Y M, de la société PYRES, d’B I, de G J, de la société AVERTECK, de la société DOUCET LOCATION, de la société CK Diffusion Service, de N D, de C-AE E épouse Z ;

- déclaré K F seul responsable de leur préjudice ;

- Condamné K F à payer :

à L H la somme de 5000 euros en réparation de son préjudice moral; à L H, en sa qualité de représentant légal de la société ACEPI, la somme de 50 000 euros en réparation de son préjudice financier et celle de 1500 euros par application de l’article 475-1 du code de procédure pénale ; à Y M et la société PYRES la somme de 70 000 euros en réparation du préjudice financier et 1000 euros au titre de l’article 475-1 du code de procédure pénale ; à B I la somme de 70 000 euros au titre du préjudice financier et 1000 euros au titre de l’article 475-1 du code de procédure pénale ; à G J et la société AVERTECK la somme de 70 000 euros en réparation du préjudice financier et 1000 euros sur le fondement de l’article 475

1 du code de procédure pénale; à la SARL Doucet Location la somme de 1000 euros au titre du préjudice financier et celle de 1000 euros au titre de l’article 475-1 du code de procédure pénale ; à l’EURL CK Diffusion Service la somme de 1000 euros au titre du préjudice financier et celle de 1000 euros sur le fondement de l’article 475-1 du code de procédure pénale ; à M^mes D et E la somme de 3771,82 euros en réparation du préjudice matériel et celle de 1000 euros au titre de l’article 475-1 du code de procédure pénale.

f 5

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Les appels

Les appels ont été interjetés comme suit :

La SA B.V.C.T.S, le 20 janvier 2017 contre Monsieur H L, Monsieur M Y, Monsieur I B, Monsieur J G, Madame D A, Madame E C-AE, la SAS ACEPI, la SARL

[…]), la SAS AGENCE DE VERIFICATION TECHNIQUE, la SARL DOUCET LOCATION, l’EURL CK DIFFUSION SERVICE, son appel portant tant sur les dispositions pénales que civiles;

Monsieur F K, le 20 janvier 2017 contre Monsieur H L, Monsieur M Y, Monsieur I B, Monsieur

J G, Madame D A, Madame E C-AE, la SAS ACEPI, la SARL […]), la SAS AGENCE DE VERIFICATION TECHNIQUE, la SARL DOUCET LOCATION, l’EURL CK DIFFUSION SERVICE, son appel portant tant sur les dispositions pénales que civiles;

M. le procureur de la République, le 20 janvier 2017 contre la SA B.V.C.T.S; M. le procureur de la République, le 20 janvier 2017 contre Monsieur F

K;

Monsieur H L, le 26 janvier 2017 contre Monsieur F K, la SA B.V.C.T.S, son appel étant limité aux dispositions civiles;

La SAS ACEPI, le 26 janvier 2017 contre Monsieur F K, la SA B.V.C.T.S, son appel étant limité aux dispositions civiles;

Monsieur M Y, le 27 janvier 2017 contre Monsieur F K, la SA B.V.C.T.S, son appel étant limité aux dispositions civiles ;

Monsieur J G, le 27 janvier 2017 contre Monsieur F K, la SA B.V.C.T.S, son appel étant limité aux dispositions civiles;

La SARL […]), le 27 janvier 2017 contre Monsieur F K, la SA B.V.C.T.S, son appel étant limité aux dispositions civiles ;

La SAS AGENCE DE VERIFICATION TECHNIQUE, le 27 janvier 2017 contre Monsieur F K, la SA B.V.C.T.S, son appel étant limité aux dispositions civiles;

Monsieur I B, le 27 janvier 2017 contre Monsieur F K, la SA B.V.C.T.S, son appel étant limité aux dispositions civiles ;

La SARL DOUCET LOCATION, le 27 janvier 2017 contre Monsieur F K, la SA B.V.C.T.S, son appel étant limité aux dispositions civiles ;

L’EURL CK DIFFUSION SERVICE, le 27 janvier 2017 contre Monsieur F K, la SA B.V.C.T.S, son appel étant limité aux dispositions civiles;

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DÉROULEMENT DES DÉBATS:

A l’audience publique du 12 février 2018, le président a constaté l’identité d’K F et de la société BVCTS, représentée à l’audience par son président K F, auquel il a été rappelé le droit de faire des déclarations, répondre aux questions, ou se taire.

K F et la société BVCTS ont déposé un mémoire à l’appui d’une question prioritaire de constitutionnalité, soulevant l’inconstitutionnalité de l’article L420-6 du code de commerce qui renvoie à l’article L420-2 du même code, trop imprécis.

Le conseil d’K F et de la société BVCTS a développé ce mémoire et a sollicité le renvoi de l’affaire au fond.

Y M, la société PYRES, B I, G J, la société AVERTECK, la société DOUCET Location, la société CK Diffusion Service, ont déposé un mémoire en réponse à cette question prioritaire de constitutionnalité. Leur conseil a développé ce mémoire, soutenant qu’aucune question n’est formalisée, que le problème soulevé n’est pas sérieux et qu’il n’y a pas lieu à transmission de la question. Îl s’est opposé à la demande de renvoi qu’il estime dilatoire, et a demandé que l’incident soit joint au fond.

N D et C-AE Z ont déposé un mémoire en réponse à cette question prioritaire de constitutionnalité. Leur conseil a développé ce mémoire tendant au rejet de la demande, considérant que la question soulevée porte sur des dispositions dont la cour n’est pas saisie, et qu’elle ne présente au surplus pas de caractère sérieux. Il s’est opposé à la demande de renvoi et à demandé que l’incident soit joint au fond.

Le conseil de la société ACEPI et de L H s’est associé aux observations des autres parties civiles, et a demandé que l’incident soit joint au fond.

Le ministère public a déposé un mémoire en réponse à la question prioritaire de constitutionnalité, qu’il a développé à l’audience, remarquant que la question n’est pas formalisée, rappelant que la cour est saisie du délit d’entente et non d’abus de position dominante, considérant subsidiairement que la question n’est pas sérieuse, et estimant n’y avoir lieu à transmettre la question à la cour de cassation. Il a demandé que l’incident soit joint au fond.

K F, en son nom personnel et en sa qualité de président de la société BVCTS, et son conseil, ont eu la parole en dernier.

La cour, après en avoir délibéré, a décidé de joindre l’examen de la question prioritaire de constitutionnalité avec le fond du dossier, et de rejeter la demande de renvoi, toutes les parties étant prêtes à plaider sur le fond. La cour constate également que les prévenus, dans leurs conclusions au fond, se plaignent de la longueur de la procédure, sans en tirer de conséquences, et il apparaît contradictoire de multiplier les exceptions dilatoires.

Ont alors été entendus :

Erik TESSEREAU en son rapport;

f 7

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K F, en son nom personnel et en sa qualité de président de la société BVCTS, en ses explications et moyens de défense, après avoir sommairement exposé les motifs de son appel;

Y M et G J, parties civiles, en leurs observations ;

Le conseil d’K F et de la société BVCTS a alors déposé et développé des conclusions aux fins de question préjudicielle, visées par le président et le greffier, et jointes au dossier, tendant à la saisine pour avis du conseil de la concurrence ;

Le conseil de Y M, la société PYRES, B I, G

J, la société AVERTECK, la société DOUCET Location, la société CK Diffusion Service, et celui de la société ACEPI et de L H ont soulevé l’irrecevabilité de cette exception, qui n’a pas été formalisée avant toute défense au fond;

Le conseil de N D et C-AE Z a indiqué que l’exception soulevée était inutile ;

Le ministère public a conclu à l’irrecevabilité de l’exception préjudicielle, et a estimé subsidiairement que la cour était en mesure de statuer en l’état ;

K F, en son nom personnel et en sa qualité de président de la société BVCTS, et son conseil, ont eu la parole en dernier ;

La cour, après en avoir délibéré, a décidé de joindre l’exception au fond.

Ont alors été entendus :

Le conseil de Y M, la société PYRES, B I, G J, la société AVERTECK, la société DOUCET Location, la société CK Diffusion Service en sa plaidoirie ; il a déposé des conclusions, visées par le président et le greffier, sollicitant chacun l’augmentation des indemnités allouées et une somme complémentaire au titre de l’article 475-1 du code de procédure pénale ;

Le conseil de la société ACEPI et de L H en sa plaidoirie ; il a déposé des conclusions, visées par le président et le greffier, sollicitant pour chacun l’augmentation des indemnités allouées et une indemnité complémentaire au titre de l’article 475-1 du code de procédure pénale ;

Le conseil de N D et C-AE Z en sa plaidoirie ; il a déposé des conclusions, visées par le président et le greffier, sollicitant la confirmation des dispositions civiles du jugement et une indemnité complémentaire au titre de l’article 475-1 du code de procédure pénale ;

Le ministère public en ses réquisitions, sollicitant la condamnation de chacun des deux prévenus à une amende de 100 000 euros, outre la publication du dispositif de l’arrêt ;

Le conseil d’K F et de la société BVCTS en sa plaidoirie ; il a déposé des conclusions aux fins de relaxe, visées par le président et le greffier, et jointes au dossier ;

K F, en son nom personnel et en sa qualité de président de la société BVCTS, qui a eu la parole en dernier.

Le président a ensuite déclaré que l’arrêt serait prononcé le 19 mars 2018 à 14h00;

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Et ledit jour, après en avoir délibéré conformément à la loi, la cour a rendu l’arrêt dont la teneur suit, en audience publique, en présence du ministère public et du greffier d’audience.

DÉCISION :

EN LA FORME

K F a comparu, assisté de son conseil. La société BVCTS a comparu par l’intermédiaire de son président K F, et était assistée de son conseil.

Y M a comparu assisté de son conseil. La société PYRES a comparu par l’intermédiaire de son gérant Y M, et était assistée de son conseil. G

J a comparu, assisté de son conseil. La société AVERTECK a comparu par l’intermédiaire de son président G J, et était assistée de son conseil. C AE Z a comparu, assistée de son conseil.

N E, la société ACEPI, L H, la société CK Diffusion

Service, la société DOUCET Location et B I étaient représentés par leurs conseils.

L’arrêt sera contradictoire à l’égard de tous.

Les appels ont été interjetés dans les formes et délais de la loi et seront donc déclarés recevables.

[…]

K F et la société BVCTS soutiennent que l’article L420-6 du code de commerce, fondement des poursuites, renvoie à des attitudes qualifiées « d’abusives », prévues à l’article L420-2 du même code qui réprime l’abus de position dominante. Or, n’est pas clairement défini le curseur à partir duquel une attitude licite devient abusive, ce qui laisse une trop grande liberté de manoeuvre au juge et contrevient au principe d’égalité de traitement devant la loi.

La question a été soulevée dans un écrit motivé distinct des autres conclusions produites à l’instance. Aucune disposition légale n’impose de présenter la demande sous forme de question ; il suffit que le mémoire indique clairement la disposition légale critiquée et les moyens soulevés, ce qui est le cas en l’espèce.

La question prioritaire de constitutionnalité, qui peut être présentée pour la première fois en cause d’appel, est donc recevable en la forme.

Il appartient dès lors au demandeur de démontrer que sont réunies trois conditions :

- L’applicabilité de la loi au litige : la disposition législative en cause doit être applicable au litige ou à la procédure, ou constituer le fondement des poursuites.

- L’absence de déclaration préalable de conformité : la disposition législative en cause ne doit pas avoir déjà été déclarée conforme à la Constitution par le Conseil constitutionnel, à la fois dans les motifs et le dispositif d’une de ses décisions.

-· Le caractère sérieux ou nouveau de la question : le juge de première instance ou d’appel examine si la question n’est pas dépourvue de caractère sérieux.

9

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En l’espèce, la poursuite est fondée sur les articles L420-1, L420-4 et L420-6 du code de commerce. L’article L420-2 n’est pas visé mais il s’agit manifestement d’une erreur et les parties n’ont pu se méprendre sur l’infraction reprochée, dès lors que la qualification, certes maladroitement rédigée, mentionne clairement qu’il est reproché aux prévenus d’avoir “créé un abus de position dominante sur le marché de la vérification des chapiteaux, tentes et structures, en empêchant les concurrents d’avoir accès à ce marché".

L’infraction reprochée est donc bien l’abus de position dominante, et non l’entente illicite, d’autant qu’aucun élément ne laisse apparaître avec qui les prévenus se seraient entendus pour fausser le jeu de la concurrence.

Les dispositions législatives critiquées, à savoir les articles L420-6 et L420-2 du code de commerce, sont donc applicables au litige.

Il n’est pas contesté que ces dispositions n’ont jamais fait l’objet d’une déclaration préalable de conformité.

Il reste donc à apprécier le caractère sérieux de la question.

L’article L420-6 du code de commerce incrimine le fait, pour toute personne physique, de prendre frauduleusement une part personnelle et déterminante dans la conception, l’organisation ou la mise en oeuvre de pratiques visées aux articles L420-1, L420-2 et L420-2-2.

L’article L420-2 énonce quant à lui qu’est prohibée, dans les conditions prévues à l’article L420-1, l’exploitation abusive par une entreprise ou un groupe d’entreprises d’une position dominante sur le marché intérieur ou une partie substantielle de celui-ci. Ces abus peuvent notamment consister en refus de vente, en ventes liées ou en conditions de vente discriminatoires ainsi que dans la rupture de relations commerciales établies, au seul motif que le partenaire refuse de se soumettre à des conditions commerciales injustifiées.

Les demandeurs soutiennent que la notion d’exploitation abusive est trop imprécise et laisse une part trop importante à l’arbitraire du juge, les exemples figurant dans le texte n’étant pas limitatifs.

Même si, effectivement, les exemples d’abus mentionnés à l’article L420-2 ne sont pas limitatifs, du fait de la présence de l’adverbe « notamment », il entre toutefois dans la mission du juge pénal d’interpréter les textes et d’apprécier, sous le contrôle de la cour de cassation et sans risque d’arbitraire, quels autres actes sont susceptibles de faire dégénérer une position dominante sur un marché en abus.

Dès lors que les dispositions légales sont rédigées en termes suffisamment clairs et précis, la cour considère la question dépourvue de caractère sérieux et dira n’y avoir lieu à la transmettre à la cour de cassation.

[…]

L’article 386 du code de procédure pénale énonce qu’une exception préjudicielle doit être présentée avant toute défense au fond.

En l’espèce, K F et la société BVCTS ont présenté et développé des conclusions expressément dénommées « aux fins de question préjudicielle », alors que l’interrogatoire des prévenus sur le fond avait déjà eu lieu.

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L’exception est dès lors irrecevable.

AU FOND

La SA Bureau de Vérification des Chapiteaux, Tentes et Structures (BVCTS) a été créée en 1986. Le président du conseil d’administration est K F, qui détient 99% du capital. La société emploie une quinzaine de salariés.

L’objet de la société, qui dispose d’une habilitation pour ce faire, est le contrôle des structures et équipements accueillant du public, et notamment les chapiteaux, tentes et structures mobiles (CTS) qui, aux termes d’un arrêté du 23 janvier 1985, doivent faire l’objet de plusieurs contrôles de sécurité :

- un contrôle lors du premier montage, qui aboutit à la création d’un dossier appelé registre de sécurité, lequel, après enregistrement en préfecture, constitue l’autorisation

d’exploitation;

- puis un contrôle tous les deux ans, qui doit également être enregistré.

Ces contrôles sont réalisés par des bureaux spécialisés habilités par le ministère de l’intérieur. La société BVCTS en est un.

K F est par ailleurs président de l’association regroupant les propriétaires et exploitants de CTS (ASPĒC) depuis sa création, dont l’adresse est la même que celle de la société BVCTS. Son épouse est la trésorière de l’association.

Il dispense des séminaires de formation, notamment quant au montage des CTS. Son épouse est gérante de la société qui assure l’accueil des stagiaires.

Il a été membre de la commission centrale de sécurité des CTS, qui a notamment pour rôle d’examiner les demandes d’agrément présentées par les bureaux de vérification.

Des contrôles réalisés par la direction générale de la concurrence, de la consommation, et de la répression des fraudes (DGCCRF) sur plusieurs sites et bases de loisirs ont abouti à la rédaction d’un procès-verbal le 24 octobre 2008. Ces contrôles révélaient l’existence d’anomalies sur des CTS qui avaient pourtant été contrôlés par la société BVCTS: rapports de contrôle insuffisants tant sur la forme que sur le fond, rubriques non renseignées, méconnaissance par les contrôleurs de la réglementation applicable.

Parallèlement, le service départemental d’incendie et de secours (SDIS) du Nord a constaté également divers manquements, en sa qualité de membre de la commission de sécurité chargée de contrôler les chapiteaux du salon de la moto de Pecquencourt : la société BVCTS avait relevé des anomalies, sans prévoir de contre-visite pour s’assurer qu’elles avaient été levées.

La DGCCRF a estimé que cela pouvait constituer des tromperies sur les qualités substantielles des prestations fournies, aggravées par la mise en danger des usagers. Elle s’interrogeait également sur les pratiques commerciales de la société BVCTS, qui aurait tendance à abuser de sa position dominante sur le marché.

De nombreux professionnels intervenant dans le milieu des CTS ont effectivement déclaré que la société BVCTS et K F abusaient de leur position dominante sur le marché, et tentaient par tous moyens d’éliminer leurs concurrents.

Il est enfin apparu qu’une partie du personnel de la société BVCTS était susceptible de travailler pour le compte d’autres sociétés, sous couvert de conventions de sous traitance.

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Une enquête puis une instruction ont donc été diligentées, qui ont abouti à la mise en examen et au renvoi devant le tribunal correctionnel tant de la société BVCTS que d’K F, des chefs d’abus de position dominante, prêt illicite de main d’oeuvre, et tromperies aggravées.

Les sociétés CES et GDP ont également été poursuivies pour prêt de main d’oeuvre illicite, mais définitivement relaxées.

SUR CE

SUR L’ACTION PUBLIQUE

1) L’abus de position dominante ou entente de nature à fausser le jeu de la concurrence

L’article L420-1 du code de commerce énonce que sont prohibées même par l’intermédiaire direct ou indirect d’une société du groupe implantée hors de France, lorsqu’elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché, les actions concertées, conventions, ententes expresses ou tacites ou coalitions, notamment lorsqu’elles tendent à : 1° Limiter l’accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d’autres entreprises ;

2° Faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse ;

3° Limiter ou contrôler la production, les débouchés, les investissements ou le progrès technique ;

4° Répartir les marchés ou les sources d’approvisionnement.

L’article L420-2, non visé à la prévention mais sur lequel les parties ont conclu, dispose quant à lui qu’est prohibée, dans les conditions prévues à l’article L. 420-1, l’exploitation abusive par une entreprise ou un groupe d’entreprises d’une position dominante sur le marché intérieur ou une partie substantielle de celui-ci. Ces abus peuvent notamment consister en refus de vente, en ventes liées ou en conditions de vente discriminatoires ainsi que dans la rupture de relations commerciales établies, au seul motif que le partenaire refuse de se soumettre à des conditions commerciales injustifiées.

Enfin, l’article L420-6 ajoute qu’est puni d’un emprisonnement de quatre ans et d’une amende de 75000 euros le fait, pour toute personne physique de prendre frauduleusement une part personnelle et déterminante dans la conception, l’organisation ou la mise en oeuvre de pratiques visées aux articles L420-1, L420-2 et L420-2-2. Le tribunal peut ordonner que sa décision soit publiée intégralement ou par extraits dans les journaux qu’il désigne, aux frais du condamné.

Comme il a été dit ci-dessus et comme il résulte clairement de l’information, malgré les termes ambigus de la décision de renvoi, il est manifestement reproché à K F et à la société BVCTS un abus de position dominante sur le marché des CTS, et non une entente illicite.

Les faits seront requalifiés en ce sens, les parties ayant été en mesure de s’expliquer sur ce point.

Il convient de rappeler les éléments constitutifs du délit d’abus de position dominante:

- une position dominante sur le marché, par monopole ou concentration manifeste de la puissance économique ;

- une exploitation abusive, de nature à empêcher, restreindre ou fausser le jeu de la concurrence sur le marché.

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Cette exploitation abusive peut résulter :

de pratiques illicites, délictueuses ou non : ce peut être notamment un abus du droit d’agir en justice contre des concurrents, le dénigrement de concurrents, le refus de consentir une licence, des pratiques commerciales discriminatoires. Une entreprise en position dominante peut défendre sa part de marché, mais elle doit le faire dans les limites d’un comportement loyal et légitime.

- de comportements tendant à l’éviction de concurrents : soit pour les neutraliser, soit en accaparant les relations avec les clients ou fournisseurs (clauses d’exclusivité, rabais de fidélité, prix prédateurs, fixation unilatérale du prix avec reconduction automatique du contrat…).

S’agissant du délit de participation frauduleuse à une pratique anticoncurrentielle, il nécessite une part « personnelle » et une part « déterminante » dans la conception, l’organisation ou la mise en oeuvre des pratiques anticoncurrentielles. Il exige également la mauvaise foi de l’auteur, qui doit avoir agi « frauduleusement ».

Les prévenus soutiennent :

- que le marché en cause n’est pas clairement défini, de même que la zone géographique pertinente;

- que la preuve d’une position dominante n’est pas rapportée ;

- que l’abus qui leur est reproché n’est pas plus démontré, et n’est pas même indiqué à la prévention;

- que l’article L420-6 exclut toute responsabilité pénale d’une personne morale sur ce point.

S’agissant du marché pertinent, il s’agit clairement du marché du contrôle des CTS, marché identifiable et réglementé sur lequel se positionnent tant la société BVCTS que les parties civiles. Si quelques organismes de contrôle (SOCOTEC, VERITAS…) peuvent avoir des missions plus larges, pouvant aller jusqu’à toutes vérifications applicables aux établissements recevant du public, il ne s’agit pas là du marché pertinent, peu important que le marché du contrôle des CTS soit réduit.

Quant à la zone géographique pertinente pour ce marché, elle est nationale puisqu’il est constant que tant la société BVCTS que ses concurrents ont la capacité d’intervenir -et interviennent effectivement- sur l’ensemble du territoire métropolitain, et même outre mer. Il ne résulte d’aucune pièce que les conditions de concurrence, pour ce marché réduit, diffèrent de manière appréciable entre zones géographiques voisines.

La position dominante de la société BVCTS sur ce marché ne peut être discutée, et n’a d’ailleurs jamais été contestée durant l’information: un audit national laisse apparaître que la société BVCTS a assuré plus de 90% des contrôles de CTS sur la période 1996/2010. Les prévenus contestent ce pourcentage mais admettent que sur la période considérée, la part de marché de la société BVCTS serait à tout le moins de l’ordre de

57%.

Les enquêteurs ont certes pris en compte les vérifications effectuées par la société BVCTS depuis 1996, et non sur la stricte période de prévention, mais les prévenus ne produisent aucun élément probant selon lequel les parts de marché de la société BVCTS se seraient effondrées en 2007/2008 par rapport aux autres années. Le fait que les comptes de l’entreprise ne soient plus déposés depuis 2006, ce qui interdit toute vérification, n’est imputable qu’à la société BVCTS et à ses dirigeants.

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On constate bien au contraire, qu’entre 2001 et 2006, le chiffre d’affaires de la société BVCTS a fortement augmenté, passant de 1,71 million d’euros à 2,44 millions d’euros, le résultat bénéficiaire passant quant à lui de 775 000 euros à 917 000 euros.

Il convient donc de rechercher si la société BVCTS a pu abuser de cette position dominante.

Les contrats établis par la société BVCTS contenaient une clause d’engagement de 4 ans, avec tacite reconduction ultérieure ; ils stipulaient qu’en cas de changement de bureau, le contractant devait prévenir BVCTS au moins 6 mois à l’avance pour que le transfert du dossier puisse se faire ; il s’agit là de clauses contractuelles librement consenties qui ne peuvent constituer un abus.

Des ristournes étaient accordées aux adhérents de l’ASPEC; dès lors que l’ASPEC est un syndicat qui regroupe les exploitants de CTS, rien n’interdit que des accords soient passés entre un bureau de contrôle et les membres de ce syndicat, afin de proposer à ceux-ci des tarifs préférentiels ; ceci ne saurait être considéré comme abusif et faussant le jeu de la concurrence, même si le fait qu’K F préside à la fois le bureau de contrôle et l’ASPEC peut poser difficulté. Il n’est en tout état de cause pas rare, ni interdit, que le responsable d’un syndicat regroupant des professionnels soit également le responsable de la société dominante sur le marché.

Certains clients ont dénoncé les tarifs élevés pratiqués par la société BVCTS par rapport à ses concurrents. Ceci n’est pas de nature à fausser la concurrence au profit de la société BVCTS, bien au contraire.

En revanche, de nombreux témoignages ont mis en avant les pressions réalisées par K F vis à vis de ses concurrents, voire leur dénigrement :

- Y M, gérant d’un bureau de vérification concurrent (PYRES), a indiqué qu’K F avait tenté d’entraver sa demande d’habilitation ; l’ASPEC avait formé un recours administratif pour tenter de faire annuler l’arrêté l’habilitant, le recours ayant finalement été rejeté; il a ajouté qu’K F se présentait comme mandaté par le ministère de l’intérieur et menaçait les clients de leur retirer l’attestation de conformité ;

-AI-AJ AK, autre concurrent, a indiqué qu’une plainte pour faux avait été déposée contre lui lorsqu’il avait formé sa demande d’agrément ;

- AI-Q AL a déclaré qu’K F avait tenté de faire retirer son habilitation;

G J a confirmé la politique d’attaque systématique menée par K F contre ses concurrents ;

- O P a dénoncé un détournement de sa clientèle par BVCTS sur la base d’un faux protocole d’accord ; K F a été condamné pour cela ;

- B I a été attaqué en justice par K F suite à sa demande

d’agrément;

-Q R, client, a dit avoir été menacé d’action en justice après avoir émis le souhait de résilier son contrat auprès de BVCTS, s’étant aperçu des tarifs beaucoup plus élevés que ceux de la concurrence ;

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- deux anciennes secrétaires de BVCTS ont confirmé la pression mise sur les clients : courriers de relance pour réaliser les visites de contrôle biennales.

- l’officier de prévention du SDIS du Nord a indiqué qu’K F avait pu se montrer menaçant à son égard lorsqu’il a commencé à émettre des avis réservés à l’encontre de la société BVCTS.

Ont été joints au dossier des courriers adressés par le dirigeant de BVCTS aux clients, aux termes duquel celui-ci se présentait comme mandaté par le Préfet: « le ministère de l’intérieur nous a chargé d’assurer le suivi de votre établissement auprès de Monsieur le Préfet ayant délivré l’attestation de conformité (…). Sans réponse de votre part dans les quinze jours, nous nous trouverons dans l’obligation d’en référer à Monsieur le Préfet (…). Nous attirons votre attention sur le fait que vous risquez une annulation de l’obligation de conformité… »Ce genre de courrier est de nature à laisser croire aux clients que la société BVCTS est une émanation de l’Etat et seule habilitée à procéder aux contrôles. De fait, plusieurs clients ont déclaré penser qu’ils n’avaient pas le choix du bureau de contrôle et que la société BVCTS était le seul organisme officiel.

K F a déclaré lors de l’instruction qu’il acceptait la concurrence, à condition qu’elle soit compétente, et a mis en avant un « complot » de ses concurrents. La théorie du complot ne résiste cependant pas à l’examen, et il n’appartient pas à K F d’apprécier si ses concurrents sont ou non compétents.

La politique de dénigrement de la concurrence, les multiples actions en justice manifestement destinées à l’intimider, les courriers présentant la société comme seule habilitée par le Préfet, constituent l’exploitation abusive d’une position dominante de la société BVCTS sur le marché.

C’est à bon droit qu’K F, qui est personnellement à l’origine de cette politique, a été condamné pour le délit prévu à l’article L420-6 du code de commerce, considérant qu’il est établi qu’il a pris, de mauvaise foi, une part personnelle et déterminante dans la conception, l’organisation, ou la mise en oeuvre de ces pratiques abusives.

C’est également de façon pertinente que le tribunal a relaxé la société BVCTS du délit, considérant que l’article L420-6 prévoit expressément que seules les personnes physiques sont pénalement responsables -la responsabilité des personnes morales relevant de l’autorité de la concurrence- et que l’article 121-2 du code pénal relatif à la responsabilité pénale des personnes morales n’est au surplus pas visé à la prévention.

2) Le prêt illicite de main d’oeuvre

Aux termes de l’article L8241-1 du code du travail, toute opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main d’oeuvre est interdite.

L’habilitation de la société BVCTS a été suspendue pendant plusieurs mois à compter du 7 juin 2007 suite à des plaintes de clients.

Pendant cette suspension, il est apparu qu’une société Contrôles Événementiels Structures (CES), créée en 2005, avait réalisé les contrôles aux lieu et place de la société BVCTS. Or, si cette société avait son siège à Paris, cette adresse n’était qu’une boîte postale. Elle était dirigée par un ancien salarié de BVCTS, et était en fait pilotée depuis le siège de BVCTS à Merville.

De fait, lors de la perquisition des locaux de BVCTS, des documents à l’entête de CES ont été trouvés. Sur les factures de CES figuraient les références bancaires de BVCTS.

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Des salariés de BVCTS ont déclaré que, suite à la perte de l’habilitation de BVCTS, les techniciens avaient travaillé pour le compte de la société CES sous couvert d’une convention de prêt de personnel.

S T, gérant de la société CES, a dans un premier temps confirmé que cette société avait été créée à l’initiative d’K F et qu’elle était dirigée depuis le siège de BVCTS. Il a admis qu’il n’était qu’un gérant de paille, le capital de CÊS étant détenu par les époux F et la comptabilité tenue par U F.

Il a également confirmé que suite au retrait de l’habilitation de BVCTS, une convention de prêt de main d’oeuvre a été conclue, sur l’idée d’K F : les contrôles continuaient d’être réalisés par les salariés de BVCTS, CES facturait la prestation mais les paiements étaient remis à BVCTS qui en rétrocédait une partie à CÉS. Les salaires des vérificateurs étaient payés par BVCTS.

Devant le juge d’instruction, S T a quelque peu modifié sa position, estimant la convention passée entre BVCTS et CES tout à fait légale, et contestant tout prêt illicite, n’ayant tiré aucun bénéfice de l’opération.

De la même façon, les salariés de la société BVCTS, qui n’avait pas d’habilitation spécifique en matière d’électricité, réalisaient quand même le contrôle d’installations électriques sous couvert d’une société GDP qui elle possédait cet agrément, et avec laquelle une convention avait été passée.

Le responsable de la société GDP, V W, a déclaré que, selon cette convention, les salariés de BVCTS avaient pour rôle de relever les informations sur site, puis de les transmettre aux techniciens de GDP qui les exploitaient. Il a expliqué qu’il était plus simple de procéder comme ceci, les clients préférant profiter du passage de BVCTS pour faire également contrôler les installations électriques.

K F a soutenu que la pratique des conventions de mise à disposition de personnel lui avait été suggérée par le ministère de l’intérieur, qu’il s’agissait d’assurer quand même les visites de contrôle programmées avant le retrait de l’habilitation, et, pour les installations électriques, d’un souhait des clients.

Les sociétés CES et GDP ont été renvoyées devant le tribunal pour prêt illicite de main d’oeuvre, mais elles ont été définitivement relaxées.

Le tribunal a également relaxé K F et la société BVCTS de ce chef,

^considérant que le but lucratif de l’opération, condition nécessaire pour que le délit soit constitué, n’était pas établi.

Le fait que les salariés de la société BVCTS réalisent de façon ponctuelle des contrôles et relevés d’installations électriques pour le compte d’une autre société ne repose pas sur une convention ayant pour objet exclusif un prêt de main d’oeuvre, et c’est de façon légitime que les prévenus ont été relaxés de ce chef.

En revanche, c’est à tort que les premiers juges ont estimé que la mise à disposition des salariés de la société BVCTS au profit de la société CES pendant la période où l’habilitation de la société BVCTS a été suspendue ne revêtait pas un caractère lucratif. Il s’agissait bien au contraire de permettre à la société BVCTS de continuer à percevoir le prix des opérations de contrôle qu’elle n’était plus censée pouvoir réaliser, et de ne pas perdre ses parts de marché.

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La convention de sous-traitance signée à cette occasion constituait bien une opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de la main d’oeuvre de la société BVCTS à la société CES, alors même que les salariés restaient sous l’autorité et la subordination de la société BVCTS.

La société BVCTS et K F, qui a personnellement organisé ce système, seront retenus dans les liens de la prévention.

3) La tromperie aggravée

L’article L441-1 du code de la consommation énonce qu’il est interdit pour toute personne, partie ou non au contrat, de tromper ou tenter de tromper le contractant, par quelque moyen ou procédé que ce soit, même par l’intermédiaire d’un tiers :

1° Soit sur la nature, l’espèce, l’origine, les qualités substantielles, la composition ou la teneur en principes utiles de toutes marchandises ;

2° Soit sur la quantité des choses livrées ou sur leur identité par la livraison d’une marchandise autre que la chose déterminée qui a fait l’objet du contrat ;

3° Soit sur l’aptitude à l’emploi, les risques inhérents à l’utilisation du produit, les contrôles effectués, les modes d’emploi ou les précautions à prendre. Les dispositions du présent article sont également applicables aux prestations de services.

L’article L454-3 ajoute que la violation de l’interdiction prévue à l’article L. 441-1 est punie d’une peine plus lourde si le délit ou la tentative de délit :

1° A eu pour conséquence de rendre l’utilisation de la marchandise dangereuse pour la santé de l’homme ou de l’animal ;

2° A été commis en bande organisée.

Au moment des faits, ces infractions étaient prévues aux articles L213-1 et suivants, L216-1 et suivants du code de la consommation. La peine encourue était de 4 ans d’emprisonnement et 75 000 euros d’amende.

En l’espèce, l’enquête a débuté parce que la DGCCRF a contrôlé diverses installations qui avaient fait l’objet d’une vérification par la société BVCTS, mais qui présentaient des anomalies :

- sur le site du Club Méditerranée à Opio: absence de remarque sur l’état des aires de jeux, absence de renseignement de la rubrique « contrôle effectué »;

- sur le site du parc de loisirs « Le Fleury » : toutes les rubriques ne sont pas complétées, référentiel technique utilisé non mentionné, absence de conclusion sur la conformité des matériels contrôlés, une seule fiche de contrôle pour 9 balançoires, maintien en service d’équipements malgré l’existence d’anomalies, lacunes dans l’appréciation de la dangerosité d’un toboggan.

Ces aires de jeux ne constituent cependant pas des CTS et ne peuvent entraîner la responsabilité pénale des prévenus, dès lors que, s’agissant des faits de tromperie, la prévention est limitée à la « vérification des chapiteaux, tentes et structures ».

Le SDIS du Nord a toutefois relevé des anomalies dans l’ancrage de chapiteaux à Pecquencourt, anomalies relevées par la société BVCTS, qui a cependant laissé à l’exploitant le soin de les corriger, sans prévoir de contre-visite. De plus, la société BVCTS avait contrôlé les installations électriques, alors qu’elle n’était pas agréée pour ce faire, et son rapport était incomplet.

I ¹⁷

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Sur un contrôle réalisé à Bouguenais, la facturation du contrôle était forfaitaire, sans préciser le temps passé.

L’enquête a établi qu’une vignette de contrôle a été apposée sur une structure qui ne correspondait pas à celle figurant sur le registre de sécurité (aviron bayonnais).

Le régisseur du centre des arts du cirque de Cherbourg a dénoncé la mauvaise qualité des contrôles du BVCTS : manque de qualification du contrôleur, qui examinait très rapidement les structures, et qui laissait le soin à l’exploitant d’apposer la vignette sur la structure contrôlée.

Une cliente à Ollioules a indiqué qu’il lui avait été annoncé un prix de 100 euros pour une vérification; or, il lui a été facturé la somme de 401 euros pour une visite d’un quart

d’heure.

D’autres clients ont dénoncé le caractère très superficiel des contrôles du BVCTS, ce qui les a amenés à changer de prestataire. Ils ont été surpris de constater que les nouveaux contrôleurs passaient plusieurs heures à faire le contrôle. Certains ont parlé d’escroquerie.

Un client a indiqué avoir reçu une facture de 1600 euros pour le contrôle de deux structures qui n’a jamais eu lieu.

Un employé de la mairie de Saint Herblain a relaté que BVCTS continuait de facturer des contrôles de structures qui n’existaient plus.

Un ancien vérificateur de BVCTS, S AA, a indiqué que la multiplication des contrôles rendait ceux-ci superficiels, par manque de temps.

G J, concurrent, a dit avoir constaté que BVCTS ne mentionnait pas toujours les anomalies existantes. En outre, BVCTS faisait parfois réaliser les contrôles par des entreprises sous-traitantes (notamment la société PLC à Aubagne) qui ne bénéficiaient d’aucun agrément.

Y M a tenu le même discours.

L’officier de prévention du SDIS du Nord, le lieutenant-colonel CHUFFART, a constaté qu’au moins 519 dossiers vérifiés par la société BVCTS présentaient des anomalies : discordances entre le registre de sécurité d’origine et le rapport de visite biennale, inexactitudes en termes d’évaluation des risques, réalité douteuse de certains contrôles (équipements n’existant plus, installations ne correspondant pas).

De plus, les contrôleurs ne semblaient pas maîtriser la réglementation en vigueur (visa d’un arrêté de 2010 que M. F a fait annuler par le Conseil d’Etat).

Enfin, la société BVCTS réalisait des contrôles d’installations électriques sans habilitation.

K F a contesté toutes ces allégations, notamment lorsqu’elles émanent de concurrents. Il a contesté que les contrôles aient pu être bâclés, ses techniciens étant compétents et formés (par lui-même). Il a précisé qu’il recrutait des personnes titulaires d’un BTS électro-technique, qui recevaient ensuite une formation sur le terrain pendant 2 ans. Il a indiqué pouvoir déceler une anomalie d’un simple coup d’oeil.

Il a admis que BVCTS n’était pas compétent pour contrôler les installations électriques, ce qui a justifié le recours à GDP.

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Il a soutenu qu’il n’entrait pas dans la mission du vérificateur de mentionner les anomalies de nature à mettre les usagers en danger, le technicien devant uniquement réaliser les tests.

Il a indiqué qu’il n’était pas chargé du contrôle des techniciens, l’un des salariés, S AB, bénéficiant d’une délégation de pouvoirs. Ceci l’exonérerait de toute responsabilité pénale personnelle.

Il a enfin rappelé qu’un rapport de l’inspection générale de l’administration n’avait relevé aucun manquement.

Sur ce dernier point, la cour rappellera qu’un rapport administratif, pour sérieux et documenté qu’il soit, n’est pas opposable à une juridiction pénale.

La délégation de pouvoirs consentie à S AB en matière de négociation des contrats, puis en matière de gestion commerciale, n’est pas de nature à exonérer K F de sa responsabilité pénale, dès lors qu’il est patent au vu de l’enquête et à la lecture des diverses auditions qu’à l’époque de la prévention, celui-ci était à l’origine de la stratégie de l’entreprise qu’il pilotait de façon effective.

L’existence de manquements graves imputables à la société BVCTS dans le cadre de sa mission de contrôle est suffisamment établie, du fait de la réalisation de contrôles en matière électrique sans habilitation, d’apposition de vignettes sur des structures non contrôlées, de facturation de contrôles de structures n’existant pas ou plus, de discordances entre les rapports et les registres, d’inexactitudes en termes d’évaluation des risques, du manque de qualification de certains contrôleurs, et du caractère extrêmement superficiel des contrôles.

Si K F affirme pouvoir, du fait de son expérience, réaliser un contrôle complet et sérieux d’un simple coup d’oeil, ce qui est somme toute particulièrement surprenant, il ne peut sérieusement être soutenu que tous les salariés de BVCTS disposaient de la même facilité.

Il s’ensuit que la société BVCTS et K F ont sciemment trompé leurs cocontractants sur la qualité des contrôles réalisés, l’aptitude des CTS contrôlés, les risques inhérents à leur utilisation. Ceci était de nature à rendre l’utilisation des CTS prétendument contrôlés dangereux pour la santé de l’homme.

Ils sont donc coupables du délit de tromperie aggravée et le jugement sera confirmé.

4) La peine

La société BVCTS n’a jamais été condamnée. Le dernier résultat publié est positif de 920 000 euros, pour un chiffre d’affaires de 2450 000 euros.

Une amende de 100 000 euros est adaptée à la gravité des faits et à la situation financière de l’entreprise.

K F n’a jamais été condamné. Agé aujourd’hui de 83 ans, il continue de diriger des sociétés, et avance des revenus mensuels de 10 000 euros. Il ne fait pas état de charges particulières.

L’amende de 100 000 euros prononcée par les premiers juges est supérieure à la peine encourue à l’époque des faits pour une personne physique, qui est de 75 000 euros. Une peine de 50 000 euros d’amende est adaptée à la gravité des faits et à la personnalité du condamné, et sera en conséquence prononcée.

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S’agissant de pratiques anti-concurrentielles et de tromperies sur la qualité de contrôles, concernant une société qui est toujours en activité, il est particulièrement opportun d’assurer une publicité à la présente décision.

La publication d’un extrait de l’arrêt dans l’édition nationale de la Voix du Nord sera ordonnée, étant précisé que la peine de publication ou diffusion est expressément prévue par les articles L420-6 du code de commerce, L216-3 ancien et L454-7 nouveau du code de la consommation.

SUR L’ACTION CIVILE

La société BVCTS et K F ne sont pas recevables à solliciter l’annulation des dispositions civiles du jugement pour défaut de motivation, faute d’avoir soulevé une exception de nullité in limine litis.

1) La société ACEPI et L H

Ces parties civiles soutiennent que, sous la pression d’K F, leur habilitation a été retirée 6 mois plus tard sous le prétexte fallacieux d’un défaut d’expérience. Ils produisent en effet des courriers du ministère qui, après avoir habilité la société ACEPI, est revenu sur cette décision quelques mois plus tard, au prétexte d’un défaut d’expérience.

Ce revirement soudain pose question, d’autant que M. H avait auparavant travaillé pour BVCTS. Interrogé par les enquêteurs, M. H a indiqué avoir cherché à comprendre la situation, et que son interlocuteur lui a clairement dit qu’il y avait un problème avec K F, qui le considérait incapable de faire ce travail. L’habilitation de la société ACEPI a finalement été supprimée sans explication.

Il existe donc, au regard de l’économie générale du dossier, suffisamment de présomptions précises et concordantes pour estimer que c’est l’action d’K F qui a abouti au retrait de l’habilitation de la société ACEPI.

Celle-ci est donc bien fondée à lui réclamer l’indemnisation du préjudice subi.

Cependant, ce préjudice ne peut être égal, comme le soutient la société ACEPI, au montant du chiffre d’affaires de la société BVCTS divisé par le nombre de bureaux de vérification habilités. En effet, les deux structures -ACEPI et BVCTS- ne sont pas comparables et il n’est pas sérieux de soutenir que la société ACEPI, dûment habilitée, aurait perçu 1/14e du chiffre d’affaires de BVCTS.

Le préjudice de la société ACEPI, qui s’analyse en une perte de chance d’obtenir des marchés, sera plus justement estimé à 10% de sa marge nette par an. En l’absence d’éléments comptables permettant à la cour de chiffrer ce préjudice, l’affaire sera renvoyée sur intérêts civils pour permettre à la société ACEPI de produire tous justificatifs.

Quant à M. H pris en son nom personnel, il n’est pas personnellement et directement victime de l’abus de position dominante dont K F a été déclaré coupable ; sa constitution de partie civile doit être déclarée irrecevable.

2) Y M et la société PYRES

Ceux-ci estiment subir un préjudice économique puisque le comportement de la société BVCTS et d’K F les empêche de se développer.

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Il sera constaté que Y M, personne physique, ne justifie pas d’un préjudice personnel et direct consécutif aux faits d’abus de position dominante, et sa constitution de partie civile sera déclarée irrecevable.

Quant à la société PYRES, il apparaît que celle-ci n’a été immatriculée que le 21 juillet 2007, et n’a donc pas pu subir un quelconque préjudice antérieurement à cette date.

Son préjudice est constitué par la seule perte de chance d’avoir pu se positionner sur de nouveaux marchés. Il ne peut être sérieusement soutenu que 20% du chiffre d’affaires de la société BVCTS aurait pu être conquis par la société PYRES.

Cette perte de chance peut être compensée par une indemnité égale à 5% de sa marge nette par an, et ce à compter du 21 juillet 2007. En l’absence d’éléments comptables permettant à la cour de chiffrer ce préjudice, l’affaire sera renvoyée sur intérêts civils pour permettre à la société PYRES de produire tous justificatifs.

3) G J et la société AVERTECK

De la même manière, les agissements d’K F et de la société BVCTS, qui ont faussé le jeu de la concurrence, n’ont pu occasionner un préjudice direct à G J, y compris un préjudice moral.

Il est également établi que la société AVERTECK, présidée par G J, n’a été immatriculée qu’en 2012, soit bien postérieurement à la date des faits délictueux.

Sa constitution de partie civile sera déclarée également irrecevable.

4) B I

B I est habilité vérificateur de structures depuis 1995 et exerce sous l’enseigne ATH. Les agissements de la société BVCTS et d’K F ont manifestement ralenti le développement de l’entreprise.

Il ne peut toutefois sérieusement soutenir que, sans les agissements des prévenus, son entreprise aurait perçu 20% du chiffre d’affaires de BVCTS, ou 10% de son résultat.

Le préjudice de M. I, qui s’analyse en une perte de chance d’obtenir des marchés supplémentaires, sera plus justement estimé à 5% de sa marge nette par an. En l’absence d’éléments comptables permettant à la cour de chiffrer ce préjudice, l’affaire sera renvoyée sur intérêts civils pour permettre à M. I de produire tous justificatifs.

[…]

Cette société était cliente de la société BVCTS et, devant le peu de sérieux du travail, a changé de prestataire, ce qui a déplu à K F qui a continué à lui envoyer des factures, qui n’ont pas été payées.

Il ne résulte cependant d’aucune pièce que la société DOUCET ait subi un quelconque préjudice du fait des agissements des prévenus, et ses demandes seront rejetées.

6) La société CK Diffusion Service

Cette société était également cliente de la société BVCTS. Elle s’est plainte du mauvais travail réalisé et a changé de prestataire à compter de 2005, soit bien avant la période de prévention. Sa constitution de partie civile sera déclarée irrecevable.

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7) M^mes D et E

Celles-ci sont, par le jeu d’une succession, co-indivisaires du fonds de commerce sous l’enseigne Bâches E, client de la société BVCTS.

Ayant changé de prestataire, la société BVCTS leur a réclamé le montant d’une clause pénale prévue par le contrat. Un jugement du tribunal de commerce de Dunkerque, du 15 juin 2015, a fait droit à la demande.

Les parties civiles sollicitent aujourd’hui le remboursement des sommes ainsi allouées.

Il apparaît toutefois que le litige est actuellement en cause d’appel.

Il leur appartiendra donc de faire valoir leurs droits devant la juridiction civile, précédemment saisie.

En tout état de cause, les sommes accordées par une décision judiciaire, fondées sur des stipulations contractuelles reconnues valables, ne peuvent constituer un préjudice indemnisable.

La constitution de partie civile sera donc déclarée irrecevable.

Les demandes fondées sur l’article 475-1 du code de procédure pénale seront réservées jusqu’en fin de cause.

PAR CES MOTIFS,

LA COUR,

Statuant publiquement et contradictoirement, et après en avoir délibéré conformément à la loi,

Dit que les incidents seront joints au fond ;

Rejette la demande de renvoi ;

Déclare les appels recevables ;

Dit n’y avoir lieu à transmettre à la Cour de cassation la question prioritaire de constitutionnalité présentée par les prévenus ;

Déclare irrecevable l’exception préjudicielle soulevée par les prévenus ;

Infirme le jugement ;

Statuant à nouveau,

Requalifie les faits de participation à une action concertée, une convention, une coalition ou une entente empêchant, restreignant, ou faussant le jeu de la concurrence, reprochés à K F et la SA BVCTS, en participation frauduleuse, de manière personnelle et déterminante, à l’exploitation abusive par une entreprise d’une position dominante sur le marché intérieur ou une partie substantielle de celui-ci, faits prévus et réprimés par les articles L420-2 et L420-6 du code de commerce ;

Déclare K F coupable de ce chef de prévention;

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Relaxe la SA BVCTS de ce chef de prévention ;

Déclare K F coupable du délit de prêt illicite de main d’oeuvre, mais uniquement en ce qu’il a fourni à la SARL CES le personnel de la SA BVCTS pour réaliser sous le couvert de la dite société des opérations de contrôle ;

Déclare la SA BVCTS coupable du délit de prêt illicite de main d’oeuvre, mais uniquement en ce qu’elle a fourni à la SARL CES le personnel de la SA BVCTS pour réaliser sous le couvert de la dite société des opérations de contrôle ;

Relaxe K F du chef de prêt illicite de main d’oeuvre pour avoir fait réaliser des contrôles d’installations électriques par ses techniciens sous couvert de la SAS GDP;

Relaxe la SA BVCTS du chef de prêt illicite de main d’oeuvre pour avoir fait réaliser des contrôles d’installations électriques par ses techniciens sous couvert de la SAS GDP;

Déclare K F coupable du délit de tromperie aggravée ;

Déclare la SA BVCTS coupable du délit de tromperie aggravée ;

Condamne K F à la peine de 50 000 euros d’amende ;

Condamne la SA BVCTS à la peine de 100 000 euros d’amende ;

Ordonne la publication dans l’édition nationale du quotidien La Voix du Nord, du communiqué suivant : "par arrêt du 19 mars 2018, la 6 chambre correctionnelle de la cour d’appel de Douai a condamné K F, dit AC AD, pour avoir participé frauduleusement, de manière personnelle et déterminante, à l’exploitation abusive par une entreprise d’une position dominante sur le marché, et avoir ainsi faussé le jeu de la concurrence, et pour avoir trompé les clients de la société BVCTS sur la qualité des prestations dispensées, ce qui a eu pour conséquence de rendre la prestation de service dangereuse pour l’homme; par le même arrêt, la cour a déclaré la société BVCTS coupable du chef de tromperie aggravée ; tous deux ont été condamnés à la peine de 100 000 euros d’amende, outre la publication d’un extrait de l’arrêt dans l’édition nationale du quotidien La Voix du Nord".

Dit que les frais de la publication, qui seront à la charge des condamnés, ne pourront excéder le montant de l’amende encourue, soit 75 000 euros;

En application de l’article 1018A du code général des impôts, modifié par la loi n°2014 1654 du 29 décembre 2014, article 35, la présente décision est assujettie à un droit fixe de 169 euros dont est redevable chaque condamné ;

Rappelle que toute personne condamnée peut s’acquitter du montant du droit fixe de procédure ainsi que le cas échéant, du montant de l’amende à laquelle elle a été condamnée, dans un délai d’un mois à compter de la date à laquelle l’arrêt est rendu (s’il est contradictoire) ou lui aura été signifié, et que dans ce cas, le montant sera diminué de 20 % sans que cette diminution ne puisse excéder 1500 euros, mais que le paiement ne fait pas obstacle à l’exercice des voies de recours (article 707-2 du code de procédure pénale);

Déclare irrecevable l’exception de nullité des dispositions civiles du jugement;

Déclare irrecevable la constitution de partie civile de L H ;

23

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Déclare irrecevable la constitution de partie civile de Y M;

Déclare irrecevable la constitution de partie civile de G J;

Déclare irrecevable la constitution de partie civile de la SAS AVERTECK;

Déclare irrecevable la constitution de partie civile de A D et C

AE E;

Déclare irrecevable la constitution de partie civile de l’EURL CK Diffusion Service;

Déclare recevable la constitution de partie civile de la SARL DOUCET Location;

Déboute la SARL DOUCET Location de ses demandes ;

Déclare recevable la constitution de partie civile de la SAS ACEPI ;

Dit que le préjudice de la SAS ACEPI est égal à 10% de sa marge nette par an ;

Déclare recevable la constitution de partie civile de la SARL PYRES ;

Dit que le préjudice de la SARL PYRES est égale à 5% de sa marge nette par an, compter du 21 juillet 2007;

Déclare recevable la constitution de partie civile d’B I ;

Dit que le préjudice d’B I est égal à 5% de la marge nette annuelle de son activité de vérificateur de structures et chapiteaux ;

Renvoie l’affaire à l’audience d’intérêts civils du 6 Décembre 2018 pour que la SAS ACEPI, B I et la SARL PYRES produisent les pièces nécessaires à

l’évaluation de leur préjudice ;

Réserve les demandes des sociétés ACEPI et PYRES, et d’B I, fondées sur l’article 475-1 du code de procédure pénale, jusqu’en fin de cause.

La présente décision est signée par Erik TESSEREAU, Président et par Hélène SWIERCZEK, Greffier.

LE PRÉSIDENT, LE GREFFIER,

[…]

N° affaire: 17/01065

Dossier: SA B.V.C.T.S

F K

POUR COPIE CERTIFIER CONFORME

Le Grefier APPEL N

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N° P 18-82.746 N N° 20276

DW 22 JUIN 2018

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

ORDONNANCE

Nous, Christophe SOULARD, président de la chambre criminelle de la Cour de cassation ;

Vu les pièces produites par :

M. Y M,

- La SARL Pyrénées Expertise Secours (PYRES), M. B I,
M. G J,

- La SAS Agence de Vérification Technique (AVERTECK),

- La SARL Doucet Location.

- La société Eurl CK Diffusion Service,

desquelles il résulte que ceux-ci se désistent des pourvois par eux formés le 26 mars 2018, contre l’arrêt n° 18/173 de la cour d’appel de DOUAI,6ème chambre, en date du 19 mars 2018 ;

Attendu que les désistements sont réguliers ;

Vu l’article 571-1 du code de procédure pénale ;

Donnons acte desdits désistements, disons qu’il n’y a lieu de statuer sur les pourvois de

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[…]
M. Y M,

La SARL Pyrénées Expertise Secours (PYRES),

- M. B I,
M. G J,

- La SAS Agence de Vérification Technique (AVERTECK),

- La SARL Doucet Location,

- La société Eurl CK Diffusion Service;

Disons qu’il y a lieu, en conséquence, de statuer uniquement sur les pourvois formés par M. K F et la société B.V.V.C.T.S à l’encontre de l’arrêt susvisé ;

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1. AM AN AO AP

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