HBP

N° RG 19/03027

N° Portalis DBVM-V-B7D-KC5T

N° Minute :

Copie exécutoire délivrée le :

M^e Jean EISLER

la SELARL L. LIGAS-RAYMOND – JB PETIT

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE GRENOBLE

Ch. Sociale -Section B

ARRÊT DU JEUDI 25 NOVEMBRE 2021

Appel d’une décision (N° RG 18/00458)

rendue par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de GRENOBLE

en date du 18 juin 2019

suivant déclaration d’appel du 12 juillet 2019

APPELANT :

Monsieur Y X

de nationalité Française

[…]

38130 B

représenté par M^e Jean EISLER, avocat au barreau de GRENOBLE

INTIMEE :

SARL A B, prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège

[…]

38130 B

représentée par M^e Laurence LIGAS de la SELARL L. LIGAS-RAYMOND – JB PETIT, avocat postulant au barreau de GRENOBLE,

et par M^e Caroline AUTRET, avocat plaidant au barreau de NANTES

COMPOSITION DE LA COUR :

LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

M^me Blandine FRESSARD, Présidente,

M. Frédéric BLANC, Conseiller,

M^me Hélène BLONDEAU-PATISSIER, Conseillère,

Assistés lors des débats de M. Fabien OEUVRAY, Greffier,

DÉBATS :

A l’audience publique du 22 septembre 2021,

M^me Hélène BLONDEAU-PATISSIER, Conseillère, chargée du rapport,

Les avocats ont été entendus en leurs observations.

Et l’affaire a été mise en délibéré à la date de ce jour à laquelle l’arrêt a été rendu.

EXPOSE DU LITIGE

M. Y X, né le […], a été engagé par la société A d’B SARL suivant contrat à durée indéterminée à temps plein en date du 26 mars 2001 en qualité de serveur catégorie employé.

Sa rémunération mensuelle brute était fixée 7'051,43 francs, soit'1'074,98'euros à raison d’un salaire horaire de 8,82 euros.

Par avenant du 1er mars 2009, sa rémunération mensuelle brute en qualité de serveur était portée à 1654,24 euros à raison d’un salaire horaire de 9,69 euros, outre une prime d’assiduité mensuelle.

La convention collective applicable est la convention collective nationale des hôtels restaurants cafés.

M. Y X a été placé en arrêt maladie du 10 novembre 2016 au 7 janvier 2017, puis du'11 février 2017 au 12 juillet 2017.

Un avertissement lui a été notifié le'16'février 2017.

Par courrier du 16 février 2017, M. Y X a sollicité une rupture conventionnelle de son contrat de travail. Sa demande a donné lieu à un entretien le'8'mars'2017 sans autre suite.

Lors de la visite médicale du 13 juillet 2017, le médecin du travail a déclaré M. Y X apte à la reprise.

Un avertissement lui a été notifié le 10 octobre 2017.

Le 16 décembre 2017, M. Y X a été convoqué à un entretien préalable à licenciement fixé au 23 décembre 2017 avec notification d’une mise à pied conservatoire.

Le 28 décembre 2017 la société A d’B lui a notifié son licenciement pour faute grave avec effet immédiat. Il lui est reproché d’avoir parlé crûment à une cliente de manière grossière et sexiste le 2 décembre 2017.

Le 18 mai 2018 M. Y X a saisi le conseil de prud’homme de Grenoble aux fins de contestation du licenciement et paiement d’indemnités liées à la rupture outre le paiement de dommages et intérêts pour harcèlement moral et discrimination.

Suivant jugement en date du 18 juin 2019, le conseil de prud’hommes de Grenoble a :

DIT que le licenciement de M. Y X est sans cause réelle et sérieuse,

CONDAMNÉ la société A d’B à payer à M. Y X les sommes suivantes':

—  1 785,87 euros au titre de la mise à pied conservatoire,

—  4 051,94 euros au titre l’indemnité compensatrice de préavis,

—  583,78 euros au titre des congés payés sur préavis et sur mise à pied,

—  8 948,03 euros à titre d’indemnité de licenciement,

Lesdites sommes avec intérêts de droit à compter du 25 mai 2018,

—  1 200,00 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Ladite somme avec intérêts de droit à compter du prononcé du présent jugement

RAPPELÉ que les sommes à caractère salarial bénéficient de l’exécution provisoire de droit, nonobstant appel et sans caution en application de l’article R 1454-28 du code du travail dans la limite de 9 mois de salaire, la moyenne mensuelle brute des trois derniers mois de salaire étant de 2 025,97 €.

DÉBOUTÉ M. Y X du surplus de ses demandes,

DÉBOUTÉ la société A d’B de sa demande reconventionnelle,

CONDAMNÉ la société A d’B aux dépens.

La décision rendue a été notifiée par lettres recommandées avec accusés de réception signés le'19 juin 2019 par la société A d’B et par M. Y X.

Par déclaration en date du 12 juillet 2019, M. Y X a interjeté appel.

Aux termes de ses conclusions notifiées par voie électronique le 17 février 2020, M.'Y’X sollicite de la cour de':

DECLARER M. Y X recevable et bien fondé en son appel,

CONFIRMER le jugement du conseil de prud’hommes de Grenoble du 18 juin 2019 en ce qu’il a accordé la période de mise à pied, le préavis, les congés payés afférents et les indemnités de licenciement sauf à porter les sommes à :

— Mise à pied : 1 785,87€

— Préavis : 4 477,80€

— Congés payés 626,37€

— Indemnité légale de licenciement 10 881,05€

CONFIRMER le jugement qui a dit que le licenciement de M. Y X était sans cause réelle et sérieuse mais REFORMANT sur le débouté des demandes de dommages intérêts,

CONDAMNER la société A d’B à payer à M. Y X :

— Dommages intérêts pour licenciement nul et sans cause et réelle sérieuse : 38 061,30€

— Dommages intérêts pour harcèlement moral et discrimination : 25'000€

CONFIRMER sur l’article 700 alloué en première instance,

En appel, lui ALLOUER une indemnité de 2000€ en application de l’article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNER la société A d’B aux entiers dépens.

Il soutient notamment que la dégradation de son état de santé résulte de ses conditions de travail, ainsi que du harcèlement et de la discrimination dont il a fait l’objet et que l’employeur ne prouve pas l’existence de la faute grave qui lui est reprochée au titre du licenciement.

Aux termes de ses conclusions notifiées par voie électronique le 6 janvier 2020, la société’A d’B sollicite de la cour de':

A titre principal,

INFIRMER le jugement du conseil de prud’hommes de Grenoble en date du 18 juin 2019,

DIRE ET JUGER que le licenciement pour faute grave de M. Y X est bien fondé,

DEBOUTER M. Y X de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

A titre subsidiaire,

INFIRMER le jugement du conseil de prud’hommes de Grenoble en date du 18 juin 2019,

REQUALIFIER le licenciement pour faute grave de M. Y X en licenciement pour cause réelle et sérieuse,

CONFIRMER les condamnations mises à la charge de la société A d’B en ce qu’elles sont limitées au paiement de la mise à pied à titre conservatoire (1 785,87 euros), au paiement de l’indemnité compensatrice de préavis (4 051,94 euros), aux congés payés y afférents (583,78 euros) et à l’indemnité de licenciement (8 948,03 euros),

En tout état de cause,

CONFIRMER le jugement du conseil de prud’hommes de GRENOBLE en date du 18 juin 2019 en ce qu’il a constaté que M. Y X n’avait été victime d’aucune situation de harcèlement moral, ni de discrimination,

En conséquence,

DEBOUTER M. Y X de l’ensemble de ses demandes y afférentes

CONDAMNER M. Y X à verser à la société A d’B la somme de'2'000'euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNER M. Y X aux entiers dépens.

La société A d’B soutient qu’une faute grave caractérisée justifie le licenciement de M. Y X. Elle conteste toute situation de harcèlement moral et de discrimination et prétend que ce moyen n’est développé qu’aux seules fins de voir écarter les barèmes légaux d’indemnisation prévus à l’article L. 1235-3 du code du travail.

Pour un exposé complet des moyens et prétentions des parties, il convient au visa de l’article'455 du code de procédure civile de se reporter à leurs écritures susvisées.

La clôture a été prononcée le 2 septembre 2021. L’affaire, fixée pour être plaidée à l’audience du 22 septembre 2021, a été mise en délibéré au'25'novembre 2021.

Le 27 septembre 2021 la société A d’B a fait parvenir à la cour ses annexes n°19, 28 et 29 en original tel que sollicité contradictoirement par la cour à l’audience de plaidoirie.

EXPOSE DES MOTIFS

1 ' Sur la demande en dommages et intérêts au titre de harcèlement moral et discrimination

L’article L 1132-1 du code du travail tel que modifié par la loi n°2014-173 du 21 février 2014, puis par la loi n°2016-832 du 24 juin 2016 prévoit qu’aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l’article L. 3221-3, de mesures d’intéressement ou de distribution d’actions, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses moeurs, de son orientation ou identité sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille, de son lieu de résidence ou en raison de son état de santé ou de son handicap.

Selon l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses mesures d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations :

— constitue une discrimination directe la situation dans laquelle, sur le fondement de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie ou une race, sa religion, ses convictions, son âge, son handicap, son orientation sexuelle ou de son sexe, une personne est traitée de manière moins favorable qu’une autre ne l’est, ne l’a été ou ne l’aura été dans une situation comparable,

— constitue une discrimination indirecte une disposition, un critère ou une pratique neutre en apparence, mais susceptible d’entraîner, pour l’un des motifs précités, un désavantage particulier pour

des personnes par rapport à d’autres personnes, à moins que cette disposition, ce critère ou cette pratique ne soit objectivement justifié par un but légitime et que les moyens pour réaliser ce but ne soient nécessaires et appropriés,

— la discrimination inclut tout agissement lié à l’un des motifs précités et tout agissement à connotation sexuelle, subis par une personne et ayant pour objet de porter atteinte à sa dignité ou de créer un environnement hostile, dégradant, humiliant ou offensant.

En application des articles L. 1134-1 du code du travail, il appartient au salarié qui s’estime victime d’une discrimination directe ou indirecte de présenter des éléments de fait laissant supposer son existence. Il appartient au juge d’apprécier si ces éléments, pris dans leur ensemble, laissent présumer l’existence d’une telle discrimination et, dans l’affirmative, il incombe à l’employeur de prouver que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination étant rappelé que l’existence d’une discrimination n’implique pas nécessairement une comparaison avec la situation d’autres salariés.

En l’espèce, le moyen tiré de la discrimination se révèle inopérant dès lors que le salarié appelant n’argue d’aucun des motifs légaux précités ni ne fait état d’un traitement différencié à raison d’une appartenance ou non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie ou une race, sa religion, ses convictions, son âge, son handicap, son orientation sexuelle ou de son sexe.

L’article L.1152-1 du code du travail énonce qu’aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

L’article L.1152-2 du même code dispose qu’aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat pour avoir subi ou refusé de subir les agissements répétés de harcèlement moral ou pour avoir témoigné de tels agissements ou les avoir relatés.

L’article L. 1152-4 du code du travail précise que l’employeur prend toutes dispositions nécessaires en vue de prévenir les agissements de harcèlement moral.

Sont considérés comme harcèlement moral notamment des pratiques persécutrices, des attitudes et/ou des propos dégradants, des pratiques punitives, notamment des sanctions disciplinaires injustifiées, des retraits de fonction, des humiliations et des attributions de tâches sans rapport avec le poste.

La définition du harcèlement moral a été affinée en y incluant certaines méthodes de gestion en ce que peuvent caractériser un harcèlement moral les méthodes de gestion mises en oeuvre par un supérieur hiérarchique lorsqu’elles se manifestent, pour un salarié déterminé, par des agissements répétés ayant pour objet ou pour effet d’entraîner une dégradation des conditions de travail susceptibles de porter atteinte à ses droits, à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

Le harcèlement moral est sanctionné même en l’absence de tout élément intentionnel.

Le harcèlement peut émaner de l’employeur lui-même ou d’un autre salarié de l’entreprise.

Il n’est, en outre, pas nécessaire que le préjudice se réalise. Il suffit pour le juge de constater la possibilité d’une dégradation de la situation du salarié.

A ce titre, il doit être pris en compte non seulement les avis du médecin du travail mais également ceux du médecin traitant du salarié.

L’article L 1154-1 du code du travail dans sa rédaction postérieure à la loi n°2016-1088 du'8'août 2016 est relatif à la charge de la preuve du harcèlement moral :

«'En cas de litige relatif à l’application des articles L 1151-1 à L 1152-3 et L 1152-3 à L 1152-4, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié établit des éléments de faits qui permettent de supposer l’existence d’un harcèlement moral l’existence d’un harcèlement.

Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.'»

La seule obligation du salarié est d’établir la matérialité des faits précis et concordants, à charge pour le juge d’apprécier si ces éléments, pris dans leur ensemble et non considérés isolément, permettent de supposer l’existence d’un harcèlement, le juge ne pouvant se fonder uniquement sur l’état de santé du salarié mais devant pour autant le prendre en considération.

Au cas d’espèce, M. Y X avance, comme faits qui permettent de supposer l’existence d’un harcèlement moral, les éléments suivants':

— il n’a pas bénéficié d’augmentation de salaire, ni de promotions ou primes,

— il a fait l’objet de discrimination dans l’établissement des plannings pour s’être trouvé le seul salarié à travailler les vendredi, samedi, dimanche,

— il s’est vu notifier injustement une sanction financière prohibée en raison d’une erreur de caisse d’un montant de 12 euros,

M. Y X n’établit pas qu’il n’aurait bénéficié d’aucune augmentation de salaire, d’aucune prime ou avantage rémunéré au cours de sa carrière. Ainsi il ne précise pas la nature des primes dont il aurait été privé. Tant l’avenant du 1er mars 2009 que l’examen de ses bulletins de salaire démontrent qu’il a bénéficié d’une augmentation de salaire en 2009 et qu’il a régulièrement perçu une prime d’assiduité de'150'euros par mois de février à septembre'2016 outre une prime exceptionnelle de 2'150 euros en février 2014. Aussi l’attestation de M^me C D dont il se prévaut ne précise ni la date ni le montant des versements dont il n’aurait pas été gratifié.

En revanche M. Y X établit':

— qu’il n’a pas obtenu promotion professionnelle au cours de sa carrière dans l’établissement.

A ce titre, M^me Q-R S atteste en qualité de salariée de l’entreprise depuis 2001' : «'plusieurs fois la place du deuxième responsable a été vacante, mais celle-ci n’a jamais été proposée à M. X malgré son ancienneté dans la société. De nombreux responsables ont eu cette place malgré le peu d’ancienneté et d’expériences'».

— ses plannings ont été modifiés à compter du 8 janvier 2017, avec pour effet de lui imposer un seul jour de repos hebdomadaire, le lundi, contrairement aux autres salariés de l’établissement bénéficiant de plusieurs jours de repos consécutifs.

M^me Q-R S atteste : «'['] Pendant ma fonction, la direction m’a demandé à plusieurs reprises de changer ses plannings afin de lui porter préjudice et surtout en espérant que M. X déciderait de partir de lui-même'».

De même, M. E F atteste, le […], en qualité d’employé du A,': «'['] j’ai également pu constater que M. X Y avait les semaines les plus éprouvantes physiquement et moralement et ne disposait pas d’un planning équitable par rapport à d’autres employés qui eux bénéficiaient de 3 jours de repos consécutifs. D’autre part les méthodes de management de la part de la direction s’apparentent à la politique du marche ou crève qui ont poussé bon nombre d’employés et dont je fais partie à la démission'».

— il a payé à la société A d’B un montant de 12 euros, le 16 décembre 2017, à 14h52 selon ticket de paiement par carte bancaire.

M. E F indique à ce titre «'j’atteste avoir effectué l’encaissement du règlement d’un trou de caisse de M.'X’Y qui datait de la veille, et ce le jour de sa mise à pied'».

En dernier lieu M.'Y’X verse aux débats deux certificats d’un médecin généraliste en date des'15'février 2017 et 2 mai 2018, dont il ressort, d’une part, que le salarié a exprimé une grande souffrance dans un contexte de conflit au travail et d’autre part, que son état a nécessité à la fois des traitements médicamenteux, un suivi psychiatrique et des arrêts de travail prolongés.

Il résulte de ce qui précède que le salarié appelant établit l’existence de faits précis et concordants qui, pris dans leur ensemble, laissent supposer l’existence d’un harcèlement à son encontre.

En réponse, la société A d’B se prévaut des justifications suivantes pour considérer que les éléments de fait retenus sont étrangers à tout agissement de harcèlement moral.

S’agissant de l’absence de promotion, l’employeur établit d’une part que M. X a bénéficié d’une augmentation de salaire mensuel brut de 63,71 euros à compter du mois de janvier 2017, outre les primes précédemment rappelées. Il oppose à juste titre que M. X ne précise pas les promotions dont il aurait pu bénéficier ou dont il a aurait été exclu, ni ne justifie pas avoir sollicité de telles promotions.

La modification du planning hebdomadaire de M. X, relevant du pouvoir de direction et d’organisation de l’entreprise a été appliquée pendant un mois soit à compter du 8 janvier 2017 jusqu’au 11 février 2017, date à laquelle M. X a été placé en arrêt de travail. Si l’employeur ne s’explique pas sur les motifs de ce changement de planning, force est de constater qu’il a revu cette organisation dès le retour d’arrêt maladie du salarié en juillet 2017 afin de lui permettre de bénéficier de deux jours de repos consécutifs, et ce sans qu’il ne soit justifié d’aucune réclamation du salarié, ni lors de sa mise en place en janvier 2017, ni lors de la demande de rupture conventionnelle en février 2017, ni lors de sa reprise en juillet 2017. Ces circonstances suffisent à démontrer que l’exercice du pouvoir de direction restait étranger à tout harcèlement.

S’agissant du paiement de la somme de 12 euros à titre de sanction d’une erreur de caisse, l’employeur soutient, sans le démontrer, qu’il s’agit du paiement d’une consommation.

Cet élément unique est insuffisant à caractériser à lui seul, au sens de l’article L.1152-1 du code du travail, des faits de harcèlements moral.

Par confirmation du jugement déféré, la demande en dommages et intérêts relative au harcèlement et à la discrimination doit par conséquent être rejetée.

2 ' Sur la contestation de la rupture

L’article L. 1232-1 du code du travail dispose que tout licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse.

La faute grave est définie comme celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise pendant la durée du préavis.

La charge de la preuve de la faute grave incombe à l’employeur, qui doit prouver à la fois l’exactitude des faits imputés dans la lettre, d’une part, de démontrer que ces faits constituent une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien de ce salarié dans l’entreprise pendant la durée limitée du préavis, d’autre part.

Aux termes de la lettre de licenciement du 28 décembre 2017 qui fixe les termes du litige, la société A d’B reproche à M. Y X de s’être mal comporté à l’égard de plusieurs clients : «'Plus précisément le samedi 2 décembre 2017 en fin de soirée, vous avez manqué de respect envers des clients de l’établissement, en les apostrophant de manière totalement outrancière et grossière, mettant en cause notamment les relations sexuelles de l’une de ces personnes. Votre action totalement irresponsable a inévitablement provoqué une altercation.

Lors de l’entretien préalable vous avez tout d’abord nié avoir insulté ces clients, pour ensuite reconnaître que vous les connaissiez bien.

Nous avons reçu leurs plaintes écrites, et celles-ci sont toutes dirigées contre vous'; il apparaît donc clairement que vous vous êtes cru autorisé à leur parler crûment du fait que vous les connaissiez personnellement, sans vous soucier que vous étiez en service et que vous colportiez ainsi une image totalement négative de notre établissement.'»

Pour établir la matérialité du grief unique reproché au salarié, l’employeur produit d’une première part l’attestation rédigée le 9 juin 2018 par M. G H en qualité d’adjoint de direction qui indique «'En date du 02/12/2017 j’étais de service ce soir-là j’ai pu alors constater une altercation bruyante entre Y et des clients habitués. Ceux-ci sont venus le remonter les faits en se plaignant du comportement extrêmement déplacé de Y. J’ai par la suite contacté mon directeur pour prévenir des faits'». La valeur probante d’une telle attestation reste limitée dès lors qu’elle émane du supérieur hiérarchique du salarié licencié.

Or, les éléments susceptibles de corroborer cette attestation, présentent une valeur probante insuffisante à établir la matérialité des faits.

Ainsi, l’employeur produit deux courriers dactylographiés, non datés, signés aux noms respectivement de Mme’I J et M.'O P, adressés à BowlCenter relatant des faits datés du'2'décembre 2017 en indiquant notamment que M. X a tenu les propos suivants «'Ici il n’y a pas de privilégiés, je sais pas ce que tu fais à Yoan si tu le suce ou pas, ici tout le monde parle'». Or, lorsqu’une attestation n’est pas établie conformément à l’article '202 du code de procédure civile, il appartient aux juges du fond d’apprécier souverainement si une telle attestation présente ou non des garanties suffisantes pour emporter leur conviction. En l’occurrence ces deux documents ne présentent aucune valeur probante dès lors qu’il s’agit de copies ni datées, ni accompagnées d’un justificatif de l’identité de leur signataire, de sorte que la cour ne peut vérifier ni leur authenticité ni les circonstances de leur remise.

L’employeur produit encore la copie d’un courrier manuscrit daté du 8 décembre 2017, rédigé par M^me K L à l’adresse de BowlCenter, décrivant la même scène. S’agissant d’une copie démunie de tout justificatif d’identité du signataire, son authenticité n’est pas certaine, d’autant que

les circonstances de sa remise restent ignorées et il ne peut être exclu que cette correspondance, comme les précédentes, ne soit pas totalement spontanée de la part de cette cliente. Enfin les énonciations qu’elle contient sont sujettes à caution en ce qu’il appert, alors que les témoins doivent faire librement et spontanément la relation de faits auxquels ils ont personnellement assistés ou constatés, que ce courrier est construit de manière similaire aux précédents en débutant par l’énonciation de sa fréquentation régulière de l’établissement depuis le mois de septembre et en poursuivant par la retranscription des propos imputés à M.'Y X.

Enfin, l’employeur produit une attestation de témoin dans les formes de l’article 202 du code de procédure civile par M^me I J indiquant «'ce qui s’est passé ce soir-là, c’est que deux de nos amis étaient rentrés avec des glaces du macdo pendant la soirée, ce qui ne lui a pas plu. Du coup énervé, il m’a demandé qu’est-ce qu’on faisait pour avoir autant de privilège, que je 'suçais’ le responsable ou plus cela nous permettait d’être autant privilégiait, d’avoir tous les droits. Je l’ai directement remis à sa place'». Toutefois, il convient de relever qu’il s’agit d’une attestation rédigée le 8 juin 2018, en cours de procédure.

Par ailleurs, la société A d’B s’appuie sur le compte rendu de l’entretien de licenciement rédigé par le conseiller du salarié lors de l’entretien préalable au licenciement pour prétendre que M. Y X aurait reconnu la réalité des faits et argué de ses liens d’amitié avec la clientèle afin d’excuser son langage. Il ressort toutefois de ce compte-rendu que M.'X a contesté avoir tenu de tels propos et n’a argué de ses liens d’amitié que pour opposer l’incohérence des faits reprochés.

En l’absence de tout autre élément probant, un doute sérieux subsiste sur la réalité des faits allégués par l’employeur.

Le doute devant profiter au salarié par application de l’article L 1331-1 du code du travail, la cour considère que la preuve des faits reprochés à M.'Y’X n’est pas rapportée.

Le jugement entrepris doit, par conséquent, être confirmé en ce qu’il a considéré que le licenciement de M. Y X était dépourvu de toute cause réelle et sérieuse.

3 ' Sur les conséquences financières

Le licenciement étant injustifié, M. Y X est fondé à obtenir paiement des montants dus au titre de la mise à pied, du préavis, et de l’indemnité de licenciement.

En application de l’article R 1234-4 du code du travail le salaire à prendre en considération pour le calcul de l’indemnité de licenciement est, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié :

1° Soit la moyenne mensuelle des douze derniers mois précédant le licenciement, ou lorsque la durée de service du salarié est inférieure à douze mois, la moyenne mensuelle de la rémunération de l’ensemble des mois précédant le licenciement ;

2° Soit le tiers des trois derniers mois. Dans ce cas, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel, versée au salarié pendant cette période, n’est prise en compte que dans la limite d’un montant calculé à due proportion.

Aussi, en présence d’arrêts de travail pour maladie, il s’agit des douze derniers mois exempts d’arrêts de travail.

En l’occurrence le bulletin de salaire d’octobre 2017 intègre un montant de 638,79 euros à titre de «'réintégration IJ Prévoyance'» qui ne relève pas du salaire de référence. Déduction faite de ce montant, la formule la plus avantageuse permet de chiffrer le salaire de référence à la somme de

2'025,97 euros correspondant à la moyenne des trois derniers mois, déduction faite de ces indemnités.

Par confirmation du jugement déféré, sauf à y ajouter qu’il s’agit de montants bruts et à distinguer les sommes alloués au titre des congés payés sur salaire et des indemnités compensatrice de congés payés sur préavis, la société A d’B est condamnée à verser':

—  1 785,87 euros bruts au titre du salaire sur période de mise à pied'

—  178,58 euros bruts au titre du salaire sur période de mise à pied,

—  4 051,94 euros bruts au titre l’indemnité compensatrice de préavis,

—  405,19 euros bruts au titre de l’indemnité compensatrice des congés payés sur préavis

Pour avoir été embauché le 26 mars 2001 et licencié le'28'décembre 2017, M. Y X présente une ancienneté de 15 ans et 11 mois (soit'15,91) y compris le préavis de 2 mois déduction faite de 366 jours d’absence, par application de l’article 1234-11 du code du travail, les périodes de suspension du contrat de travail pour arrêt maladie n’étant pas prise en compte.

Par infirmation du jugement déféré la société A d’B est condamnée à payer une indemnité légale de licenciement d’un montant de 9'056,08 euros brut au titre de l’indemnité légale de licenciement se décomposant comme suit : (2'025,97 x 1/4 x 10'= 5 064,92) + (2'025,97 x 1/3 x 5,91 = 3 991,16).

M. Y X sollicite le paiement de dommages et intérêts pour «'licenciement nul et sans cause réelle et sérieuse'» sans toutefois solliciter le prononcé de la nullité du licenciement, de sorte qu’il n’y a pas lieu à application des dispositions de l’article L 1235-3-1 du code du travail.

Les dispositions de l’article L 1235-3 du code du travail en vigueur à la date du licenciement, définissent une indemnité minimale équivalente à 3 mois de salaire brut et une indemnité maximale équivalente à 13,5 mois de salaire pour un salarié de 16 années d’ancienneté dans entreprise employant habituellement plus de onze salariés.

M. Y X, âgé de 48 ans à la date du licenciement, ne produit aucun justificatif de sa situation subséquente au licenciement. Compte tenu de son âge, de son ancienneté et des circonstances d’une rupture brutale, il lui est accordé la somme de'20'000'euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Il est débouté du surplus de sa demande.

4 ' Sur les demandes accessoires

En application de l’article L.1235-4 du code du travail, il s’impose de mettre à la charge de l’employeur le remboursement des indemnités de chômage servies au salarié abusivement privé de son emploi, et ce dans la limite de six mois d’indemnités.

Confirmant le jugement entrepris, la société A B SARL, partie perdante à l’instance, est tenue de supporter la charge des dépens de première instance et d’appel.

Par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile il convient de confirmer le jugement déféré en ce qu’il a condamné société A B SARL à payer à M. Y X la somme de 1'200 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et, y ajoutant, de la condamner à verser à son salarié la somme de 2'000 euros au titre des frais irrépétibles exposés en cause d’appel.

PAR CES MOTIFS':

La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire, après en avoir délibéré conformément à la loi,

CONFIRME la décision entreprise en celles de ses dispositions qui':

DÉBOUTE M. Y X de sa demande en dommages et intérêts pour harcèlement moral et discrimination,

DIT que le licenciement de M. Y X est sans cause réelle et sérieuse,

CONDAMNE la société A d’B à payer à M. Y X les sommes suivantes':

—  1 785,87 euros bruts au titre du salaire sur période de mise à pied'

—  178,58 euros bruts au titre du salaire sur période de mise à pied,

—  4 051,94 euros bruts au titre l’indemnité compensatrice de préavis,

—  405,19 euros bruts au titre de l’indemnité compensatrice des congés payés sur préavis

CONDAMNE la société A d’B aux dépens,

CONDAMNE la société A d’B à payer à M. Y X la somme de'1'200 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

INFIRME la décision entreprise pour le surplus de ses dispositions';

Statuant des chefs infirmés et y ajoutant

CONDAMNE la société A B SARL à payer à M. Y X les sommes suivantes':

—  9'056,08 euros bruts au titre de l’indemnité légale de licenciement

—  20'000 euros net à titre de dommages et intérêts pour licenciement injustifié,

ORDONNE le remboursement par la société A B SARL à Pôle emploi des éventuelles indemnités de chômage payées à M. Y X à la suite de son licenciement, dans la limite de six mois ;

CONDAMNE la société A B SARL aux entiers dépens de la procédure d’appel';

CONDAMNE la société A B SARL à verser à M. Y X la somme de'2'000 euros par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

Signé par M^me Blandine FRESSARD, Présidente et par M^me Carole COLAS, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La Greffière La Présidente