C1

N° RG 19/04333

N° Portalis DBVM-V-B7D-KGVW

N° Minute :

Copie exécutoire délivrée le :

la SELARL DAUPHIN ET MIHAJLOVIC

M^e Francoise SILVAN

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE GRENOBLE

Ch. Sociale -Section A

ARRÊT DU LUNDI 03 MAI 2022

Appel d’une décision (N° RG F 18/00499)

rendue par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de VALENCE CEDEX

en date du 03 octobre 2019

suivant déclaration d’appel du 24 Octobre 2019

APPELANTE :

SAS BDA DISTRIBUTION, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège,

10, Cours Alexandre Borodine

26000 VALENCE

représentée par M^e Josette DAUPHIN de la SELARL DAUPHIN ET MIHAJLOVIC, avocat au barreau de GRENOBLE, avocat postulant,

et par M^e Guillaume SCHENCK de la SELAS FIDAL, avocat au barreau de VALENCE, avocat plaidant,

INTIME :

Monsieur [M] [L]

né le 09 Juin 1977 à BOURG DE PEAGE

de nationalité Française

4, Impasse des Rameaux

26240 BEAUSEMBLANT

représenté par M^e Francoise SILVAN, avocat au barreau de VALENCE,

COMPOSITION DE LA COUR :

LORS DU DÉLIBÉRÉ :

Madame Valéry CHARBONNIER, Conseillère faisant fonction de Présidente,

Madame Gaëlle BARDOSSE, Conseillère,

Madame Magali DURAND-MULIN, Conseillère,

DÉBATS :

A l’audience publique du 07 Février 2022,

M^me Gaëlle BARDOSSE, Conseillère chargée du rapport, et M^me Valéry CHARBONNIER, Conseillère faisant fonction de Présidente, ont entendu les parties en leurs conclusions et observations, assistées de M^me Valérie RENOUF, Greffière, conformément aux dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, les parties ne s’y étant pas opposées ;

Puis l’affaire a été mise en délibéré au 03 Mai 2022, délibéré au cours duquel il a été rendu compte des débats à la Cour.

L’arrêt a été rendu le 03 Mai 2022.

Exposé du litige :

M. [L] a été embauché par la société BDA DISTRIBUTION (SAS) le 2 août 2014 par contrat à durée indéterminée sur un poste de technicien qualification employée, niveau 3, échelon 3 de la convention collective du commerce de gros.

Il a été déclaré inapte par la médecine du travail le 28 mai 2018 et convoqué à un entretien préalable le 5 juin 2018.

Le 26 juin 2018, M. [L] a été licencié pour inaptitude avec impossibilité de reclassement.

Le 4 septembre 2018, il a saisi le Conseil de prud’hommes de Valence de demandes de harcèlement moral et de requalification de la rupture du contrat de travail.

Par jugement du 03 octobre 2019, le Conseil des prud’hommes de Valence a dit que M. [L] a été victime de harcèlement moral et a condamné la société BDA à lui verser :

20 000 € à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral,

19 728 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul,

4 959,52 € brut à titre d’indemnité de préavis,

495,95 € brut à titre des congés payés sur préavis,

282,65 € brut au titre de rappel d’indemnité complémentaire de prévoyance,

28,26 € brut au titre de l’indemnité de congés payés afférente,

1 200 € en application de l’article 700 du code de procédure civile.

La décision a été notifiée aux parties et la société BDA en a interjeté appel.

Par conclusions numéro 3 du 29 avril 2021 la société BDA demande à la cour d’appel de :

Réformer le jugement dont appel en ce qu’il a jugé recevable une demande de réformation chiffrée à 30 000 € pour harcèlement moral, s’ajoutant à la somme de 19 128 € formulée dans le cadre de la demande d’annulation de licenciement pour inaptitude pour harcèlement moral, outre le paiement d’indemnité de prévoyance de 282,65 € ;

Statuant à nouveau,

Dire et juger irrecevable les demandes nouvelles de M. [L] au titre :

— Du préjudice moral chiffré à 30 000 € pour harcèlement moral, s’ajoutant à la somme de 19 128 € formulée déjà dans le cadre de la nullité du licenciement pour harcèlement moral.

— D’un maintien de salaire correspondant aux indemnités complémentaires de prévoyance de 282,65 €.

Réformer le jugement dont appel en ce qu’il estime que M. [L] a été victime d’un harcèlement moral, a annulé le licenciement pour inaptitude et à condamné l’entreprise à payer des dommages et intérêts et des indemnités de rupture.

Statuant à nouveau,

Dire et juger que M. [L] ne verse aucune pièce démontrant l’existence d’un fait imputable à l’entreprise et laissant supposer l’existence d’un harcèlement moral,

Dire et juger que M. [L] ne verse aux débats aucun élément laissant supposer l’existence d’un manquement de l’entreprise en matière de sécurité,

Débouter M. [L] de sa demande de dommages et intérêts pour harcèlement moral et pour non-respect de l’obligation de sécurité ou même de licenciement nul,

Dire et juger que le licenciement pour inaptitude de M. [L] repose sur une cause réelle et sérieuse,

Débouter M. [L] de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, pour non-respect des règles afférentes à la CNIL sur la géolocalisation,

Réformer le jugement dont appel en ce qu’il a condamné la société BDA à payer à M. [L] des indemnités de prévoyance et congés payés afférents prétendument non reversées,

Statuant à nouveau,

Confirmer le jugement dont appel s’agissant de la demande d’heures supplémentaires et de pauses non prises,

Rejeter ses demandes au titre de la prévoyance et de la modification de documents sociaux comme mal fondées,

Dire et juger que M. [L] ne verse aux débats aucune pièce démontrant qu’il a réalisé des heures supplémentaires ou aurait dû avoir droit à des pauses obligatoires, et qui sont par définition non payées,

Débouter M. [L] de ses demandes au titre des heures supplémentaires et temps de pause,

Débouter M. [L] de l’ensemble de ses demandes mal-fondées,

Condamner M. [L] à restituer la somme de 5 766,38 € brute sous astreinte de 150 € par jour de retard à partir du 15ème jour suivant la signification de l’arrêt à intervenir,

Le condamner à payer à la société BDA la somme de 6 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Le condamner aux entiers dépens.

Par conclusions récapitulatives et d’appel incident du 1er février 2022, M. [L] demande à la cour d’appel de :

Constater que la société BDA a eu des agissements constitutifs d’un harcèlement moral à son encontre et condamner la société BDA à lui verser la somme de 30 000 € de dommages et intérêts pour préjudice moral,

Constater que le licenciement qui a pour origine le harcèlement moral est nul et condamner la société BDA à lui verser la somme de 19 728 € de dommages et intérêts,

Et en conséquence, infirmer le jugement déféré en ce qu’il a limité à la somme de 20 000 € net le montant des dommages et intérêts pour harcèlement moral au lieu de la somme de 30 000€ sollicitée,

A titre subsidiaire :

Si la Cour ne retient pas le harcèlement moral, constater que la société BDA a manqué à son obligation de sécurité à son encontre et alors que la société n’a pas intégré les risques psycho-sociaux dans son document unique d’évaluation des risques qui n’existe pas,

En conséquence, condamner la société BDA à lui verser la somme de 30 000 € de dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité,

Constater que le licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclasser, est dû au manquement à l’obligation de sécurité et en conséquence, dire le licenciement sans cause réelle et sérieuse et condamner la société BDA à lui verser la somme de 19 728 € de dommages et intérêts,

En tout état de cause :

Confirmer le jugement déféré qui a condamné la société BDA à lui verser l’indemnité de préavis d’un montant de 4 959,52 € brut et de congés payés afférents d’un montant de 495,95 € brut,

Constater que la société BDA n’a pas respecté les règles applicables en matière de géolocalisation et de vidéo-surveillance des salariés et a violé sa vie privée,

En conséquence,

Infirmer le jugement déféré en ce qu’il l’a débouté de sa demande au titre du non-respect des règles applicables en matière de vidéosurveillance des salariés, correspondant à une violation de la vie privée et condamner la société BDA à lui verser 30 000 € de dommages et intérêts,

Constater que la société BDA ne lui a pas accordé de pause depuis son embauche,

En conséquence, infirmer le jugement déféré qui l’a débouté de sa demande et condamner la société BDA à lui verser la somme de 23 276,26 € brut au titre des heures supplémentaires, outre l’indemnité de congés payés d’un montant de 2 327,53 € brut et de la somme de 5 000 € net de dommages et intérêts,

Confirmer le jugement qui a constaté que la société BDA ne lui a pas versé les indemnités complémentaires au titre du maintien de salaire sans respecter les obligations en cas de contrôle médical et en conséquence la condamner à lui verser un rappel de salaire correspondant aux indemnités complémentaires de prévoyance, d’un montant de 282,65 € brut outre 28,26 € brut au titre de l’indemnité de congés payés afférente,

Le confirmer pour le surplus,

Débouter la société BDA DISTRIBUTION de l’intégralité de ses demandes,

Condamner la société BDA DISTRIBUTION à lui verser une astreinte de 500 € net par jour de retard du versement des condamnations prononcées, à compter du 8ième jour suivant la décision à intervenir, Condamner la société BDA DISTRIBUTION à lui verser la somme de 6 000 €au titre de l’article 700 du code de procédure civile

Condamner la société BDA DISTRIBUTION aux dépens.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 04 janvier 2022.

Pour un exposé complet des moyens et prétentions des parties, il convient au visa de l’article 455 du code de procédure civile de se reporter à leurs écritures susvisées.

SUR QUOI :

Sur la fin de non-recevoir tirée des demandes nouvelles :

La société BDA fait valoir que M. [L] a modifié les demandes de sa requête initiale devant le conseil des prud’hommes pour rajouter des demandes au titre du préjudice moral lié au licenciement et sur la prévoyance. Le principe de l’unicité de l’instance ayant été supprimé, la règle imposant de former toutes les demandes dérivant d’un même contrat de travail dans une même instance n’existe plus et ces demandes ne sont pas liées aux demandes initiales.

M. [L] expose que sa requête initiale devant le conseil des prud’hommes comportait une mention " autre demande : mise en danger d’autrui : 30 000€ " et a été requalifiée, elle n’est pas nouvelle et est au surplus additionnelle pour se rattacher aux prétentions originaires par un lien suffisant, comme le précise l’article 70 du code de procédure civile. Sur la demande au titre des indemnités de prévoyance, la requête initiale précisait qu’il se réservait le droit d’ajouter le paiement au titre de la complémentaire santé.

Sur ce,

Les articles 564 et suivants du code de procédure applicables aux faits de l’instance prévoient qu’à peine d’irrecevabilité relevée d’office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n’est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l’intervention d’un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d’un fait.

Selon l’article 65 du code de procédure civile, constitue une demande additionnelle la demande par laquelle une partie modifie ses prétentions antérieures.

Selon l’article 70 du code de procédure civile, les demandes reconventionnelles ou additionnelles ne sont recevables que si elles se rattachent aux prétentions originaires par un lien suffisant.

En l’espèce, sur la demande au titre du harcèlement moral formulée en première instance, il est constant que M. [L] a formulé lors de la requête initiale une demande d’indemnisation à hauteur de 30 000 € pour « mise en danger d’autrui ». Aux termes du jugement déféré, le conseil de prud’hommes a repris les demandes du salarié et notamment une demande de 30 000 € de dommages et intérêts au titre du préjudice moral pour harcèlement moral ainsi qu’une demande de dommages et intérêts pour licenciement nul à hauteur de 19 728 €.

Il est dès lors établi que M. [L] a saisi le conseil des prud’hommes de ces deux demandes distinctes sur lesquelles il s’est prononcé et qu’aucune demande nouvelle au titre du harcèlement moral n’était donc formée lors des dernières conclusions déposées devant les premiers juges.

Concernant la demande formulée au titre de la prévoyance, il n’est pas contesté que la requête initiale précise, en page 6, que le salarié se réserve le droit d’ajouter une demande à ce titre. Le conseil de prud’hommes reprend cette demande dans l’exposé du litige et fait d’ailleurs droit à ladite demande du salarié après avoir statué sur celle de la SAS BDA DISTRIBUTIONS lui demandant de rejeter les demandes ne figurant pas dans la requête initiale.

La fin de non-recevoir soulevée à ces titres doit par conséquent être rejetée.

Sur la demande de complément de salaire au titre de la prévoyance du 27 mars au 27 mai 2018 :

Moyens des parties :

M. [L] fait valoir qu’alors qu’il était en arrêt maladie à compter du 9 février 2018 jusqu’au 27 mai 2018, il a perçu les indemnités journalières de la sécurité sociale mais qu’il n’a perçu les indemnités complémentaires au titre du maintien de salaire que jusqu’au 26 mars 2018. Cette interruption est intervenue en violation des dispositions de l’article 53 de la convention collective du commerce de gros qui prévoit le maintien de salaire pour maladie à raison de 30 jours à 90 % puis 30 jours à 66.66 %, après un délai de carence de 7 jours et de l’accord du 18 janvier 2010 relatif au régime de prévoyance prévu dans la branche professionnelle qui prévoit au minimum une garantie incapacité de travail de 60 % du salaire en relais des obligations relatives au maintien de salaire prévue par la convention collective.

La société BDA expose n’avoir suspendu aucun paiement et avoir reversé au salarié les sommes reçues par l’organisme de prévoyance. La société BDA, qui n’a perdu aucun document destiné à la prévoyance, ne peut être redevable d’une somme due par un tiers.

Sur ce,

Il ressort des dispositions de l’article 1353 du code civil que celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver. Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l’extinction de son obligation. Il incombe à l’employeur de démontrer, notamment par la production de pièces comptables que le salaire dû afférent au travail effectivement effectué a été payé.

En l’espèce, un contrôle à domicile de l’arrêt de travail de M. [L] a été opéré le 27 mars 2018 et le médecin contrôleur relève s’être présenté au domicile du salarié et sans réponse de celui-ci n’avoir pu l’examiner. Il note en outre qu’un avis de passage a été laissé la boîte aux lettres du patient et que « sans justification de la part de l’employé » ce compte rendu permet à l’employeur de suspendre le versement des « indemnités complémentaires » jusqu’à la fin de l’arrêt de travail.

Il ne peut être contesté que ce contrôle par le service médical patronal s’inscrit dans le cadre de l’article L. 1226-1 du code du travail selon lequel tout salarié ayant une année d’ancienneté dans l’entreprise bénéficie, en cas d’absence au travail justifiée par l’incapacité résultant de maladie ou d’accident constaté par certificat médical et contre-visite s’il y a lieu, d’une indemnité complémentaire à l’allocation journalière prévue à l’article L. 321-1 du code de la sécurité sociale, à condition :

1° D’avoir justifié dans les quarante-huit heures de cette incapacité, sauf si le salarié fait partie des personnes mentionnées à l’article L. 169-1 du code de la sécurité sociale ;

2° D’être pris en charge par la sécurité sociale ;

3° D’être soigné sur le territoire français ou dans l’un des autres Etats membres de la Communauté européenne ou dans l’un des autres Etats partie à l’accord sur l’Espace économique européen.

Ces dispositions ne s’appliquent pas aux salariés travaillant à domicile, aux salariés saisonniers, aux salariés intermittents et aux salariés temporaires.

Un décret en Conseil d’Etat détermine les formes et conditions de la contre-visite mentionnée au premier alinéa.

Le taux, les délais et les modalités de calcul de l’indemnité complémentaire sont déterminés par voie réglementaire.

L’article L. 315-1 du code de la sécurité sociale fait référence à l’article sus visé en énonçant que lorsqu’un contrôle effectué par un médecin à la demande de l’employeur, en application de l’article L. 1226-1 du code du travail, conclut à l’absence de justification d’un arrêt de travail ou fait état de l’impossibilité de procéder à l’examen de l’assuré, ce médecin transmet son rapport au service du contrôle médical de la caisse dans un délai maximal de quarante-huit heures. Le rapport précise si le médecin diligenté par l’employeur a ou non procédé à un examen médical de l’assuré concerné. Au vu de ce rapport, ce service :

1° Soit demande à la caisse de suspendre les indemnités journalières. Dans un délai fixé par décret à compter de la réception de l’information de suspension des indemnités journalières, l’assuré peut demander à son organisme de prise en charge de saisir le service du contrôle médical pour examen de sa situation. Le service du contrôle médical se prononce dans un délai fixé par décret ;

2° Soit procède à un nouvel examen de la situation de l’assuré. Ce nouvel examen est de droit si le rapport a fait état de l’impossibilité de procéder à l’examen de l’assuré.

Il est constant que dans le cadre de ce contrôle demandé par l’employeur, le salarié n’a pas à être avisé du jour et de l’heure de la visite du médecin. Si ce médecin constate l’absence de justification de l’arrêt de travail ou l’impossibilité de procéder au contrôle, il lui appartient d’adresser son rapport dans les 48 heures au service médical de la Caisse. Sur la base de ce rapport, le service médical peut soit réexaminer la situation du salarié, soit demander la suspension du versement des indemnités journalières.

La suspension du versement des indemnités journalières ne peut être opérée immédiatement, le salarié est en droit de demander un nouvel examen dans des conditions fixées par un décret du 24 août 2010. Cette demande doit être faite dans les 10 jours par l’assuré. Le réexamen de la situation sera de droit si le contrôleur n’a pas pu procéder au contrôle.

Si la Caisse suspend le versement des indemnités journalières, l’employeur est fondé à suspendre le versement de l’indemnité complémentaire. L’employeur, avisé par le médecin auquel il a eu recours, peut ainsi décider immédiatement de la suspension des indemnités complémentaires. Par contre si le recours du salarié aboutit, il devra sans délai procéder à un rappel de salaire.

En l’espèce, il n’est pas contesté que le versement des indemnités journalières au salarié n’a pas été suspendu malgré le rapport du médecin chargé du contrôle, en revanche celui des « indemnités complémentaires » a été suspendu par l’employeur du 27 mars au 27 mai 2018.

Il n’est en outre pas remis en cause que l’article 53 de la convention collective du commerce de gros prévoit le maintien de salaire pour maladie à raison de 30 jours à 90 % puis 30 jours à 66.66 %, après un délai de carence de 7 jours et que l’accord du 18 janvier 2010 relatif au régime de prévoyance prévu dans la branche professionnelle, prévoit au minimum une garantie incapacité de travail de 60 % du salaire en relais des obligations relatives au maintien de salaire prévues par la convention collective.

La SAS BDA DISTRIBUTION ne donne aucun élément permettant de justifier qu’elle a effectivement donné au salarié la possibilité de demander un nouveau contrôle et elle ne justifie pas des raisons de la suspension des versements.

Le salarié, qui démontre avoir rencontré des difficultés financières (plan de surendettement), alerte d’ailleurs la médecine du travail le 02 mai 2018 au motif que son arrêt se termine le 18 mai et qu’il ne parvient plus à subvenir à ses besoins en raison du non versement du complément de salaire.

Il est établi que l’employeur n’a procédé qu’à une régularisation partielle et reste en conséquence redevable de la somme de 282,75 €.

S’agissant de la demande d’indemnité de congés payés à ce titre, il convient de la rejeter, l’arrêt maladie du salarié n’ouvrant pas à son profit droit à congés payés.

Sur la demande de rappel de salaire pour heures supplémentaires au titre de l’absence de temps de pause :

Moyens des parties :

M. [L] fait valoir qu’il n’a jamais pu prendre de pause déjeuner, la société BDA lui ayant imposé de poursuivre les interventions entre 12 heures et 13 heures 30 et expose que :

' La preuve des temps de pause n’est pas celle des heures supplémentaires, seule la société BDA doit prouver les heures effectivement prises au titre des pauses, ce qu’elle ne fait toujours pas en appel,

' Il n’a jamais pris son déjeuner à l’entreprise et était obligé de se contenter d’un sandwich en conduisant,

' Qu’il soit sur le secteur nord de la Drôme ou ensuite sur le secteur des environs de Valence, il ne disposait d’aucune coupure de 1,5 heures.

La société BDA expose que :

' Le salarié n’apporte pas la preuve que la société lui adressait de nouvelles interventions avec déplacement de 12 heures à 13 heures 30 alors même que la salariée qui adressait les demandes (Mme [A]) ne travaillait pas à cet horaire,

' Les heures de travail ont été, systématiquement et sans exception, identiques et le salarié a bénéficié sans contrepartie d’une demi-journée de repos par mois, n’a jamais travaillé 6 heures consécutives ni réclamé quoi que ce soit à ce titre,

' Il prenait normalement ses temps de repos comme tous les autres techniciens et ne démontre pas un droit à des pauses supplémentaires. Il prenait le plus souvent la pause déjeuner avec ses collègues de travail et n’était plus à disposition de l’employeur,

' Le salarié prétend avoir travaillé entre 12 heures et 13 heures 30, horaires pendant lequel il n’est pas à la disposition de l’entreprise, cet intervalle d’horaires n’appartient pas à son temps de travail et il ne peut y avoir demande de paiement d’un salaire et congés payés concernant la pause par nature non payée.

Sur ce,

Les dispositions de l’article L. 3121-16 du code du travail prévoient que dès que le temps de travail quotidien atteint six heures, le salarié bénéficie d’un temps de pause d’une durée minimale de vingt minutes. Des dispositions conventionnelles plus favorables peuvent fixer un temps de pause supérieur. Sauf dispo conventionnelle expresse, les temps de pause même ils sont rémunérés ne doivent pas être considérés comme du temps de travail effectif.

Aux termes de l’article L. 3121-2 du code du travail, le temps nécessaire à la restauration ainsi que les temps consacrés aux pauses sont considérés comme du temps de travail effectif lorsque le salarié reste à la disposition de son employeur et doit se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer à des occupations personnelles.

En cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail effectuées, en vertu de l’article L. 3171-4 du code du travail, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires.

Il est de jurisprudence constante que l’employeur doit établir :

' Qu’il a mis le salarié en mesure de prendre ses temps de pause ;

' Que le salarié les a effectivement pris.

Si l’employeur ne le fait pas, ces heures peuvent être considérées comme travaillées et même être considérées comme des heures supplémentaires.

En l’espèce, le contrat de travail de M. [L] dispose que " les horaires de travail de M. [L] sont ceux en vigueur dans l’entreprise et dont M. [L] déclare avoir pris connaissance ".

La SAS BDA DISTRIBUTION qui affirme que le salarié avait systématiquement et sans exception, les mêmes horaires de travail du lundi au jeudi de 8h 12h et 13h30 à 17h30 et le vendredi de 8h 12h et 13h30 à 16h30, produit pour en justifier :

-7 attestations de salariés, certains indiquant avoir travaillé avec le salarié, que les horaires sont affichés dans l’entreprise, qu’ils prenaient normalement leurs pauses déjeuner parfois avec le salarié en salle de pause,

— Un document « affichage obligatoire-code du travail » qui comporte une rubrique « temps de travail » mentionnant les horaires des services administratifs et du service technique fermés durant la pause méridienne. Les horaires mentionnés s’agissant du service technique correspondent effectivement à ceux du salarié selon les dires de l’employeur,

— L’attestation de Mme [F] qui indique qu’elle assurait la permanence méridienne et ne contactait que les approvisionneurs qui travaillent pendant cette période de la journée.

La SAS qui argue que la salariée qui délivrait les demandes d’intervention (Mme [A]) ne travaillait pas de 12h à 13h30, la veille téléphonique étant assurée par Mme [F], ne justifie pas des horaires de Mme [A], salariée qui envoyait les demandes d’intervention qui aurait été dans l’impossibilité de le faire durant la pause méridienne.

La SAS BDA DISTRIBUTION ne produit pas non plus de plannings, affichés selon ses dires, ou de justificatifs des heures exactes de travail du salarié et alors que le contrat de travail de M. [L] ne précise aucun horaire.

La Cour relève que l’affirmation selon laquelle le salarié n’était jamais contacté pour des interventions durant la pause méridienne est partiellement démentie par l’attestation de M. [C], responsable technique, qui indique que M. [L] « n’a été que très rarement contacté durant sa pause déjeuner (soit des urgences absolues), si cela été le fait il a toujours rattrapé son heure ».

La Cour relève dès lors que l’employeur échoue à démontrer les horaires effectivement accomplis par le salarié et la prise effective des temps de pause par M. [L].

S’agissant du préjudice découlant du non-respect du temps de pause, il convient de rappeler que le repos pris à ce titre constitue un droit fondamental dont la privation ouvre droit à dommages et intérêts.

Il convient de condamner la SAS BDA DISTRIBUTION à payer la somme de 3 000 € de dommages et intérêts à M. [L].

S’agissant de la demande d’indemnisation d’heures supplémentaires formulée par le salarié au titre des pauses non prises devant être considérées comme des heures travaillées supplémentaires, M. [L] se limite à opérer un calcul d’heures dues en rapport avec l’absence de pause.

Il convient de rappeler qu’il appartient au salarié de présenter préalablement des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies de nature à permettre également à l’employeur d’y répondre utilement et qu’un calcul basé sur une durée moyenne hebdomadaire théorique n’est pas suffisant.

En l’espèce, M. [L], qui ne produit aucun élément, s’avère défaillant dans son obligation préalable de présentation d’éléments suffisamment précis. Il ne peut donc prétendre au paiement d’heures supplémentaires.

Sur le harcèlement moral :

Moyens des parties :

M. [L] expose avoir dénoncé des faits de harcèlement moral dès son courrier du 16 février 2018 puis par courriers des 7 et 28 mars 2018. Il fait valoir que :

' Lors de la réunion du 9 février 2018, la société BDA avait regroupé des collègues qui l’ont pris à partie, puis M.[F], directeur général, a commencé à hurler, lui a demandé de restituer les clefs, sa veste, la puce du téléphone professionnel et de quitter l’entreprise sur le champ tout en lui proposant un abandon de poste. Il s’est retrouvé sans véhicule pour rentrer chez lui à plus de 50 km, sans veste alors qu’il faisait seulement 2°C. Il n’a jamais réclamé une rupture conventionnelle et cette réunion avait pour objectif de l’humilier,

' Compte tenu du choc reçu, il s’est trouvé en arrêt maladie puis a été déclaré inapte à tout poste. La CPAM a reconnu que cet arrêt de travail était en rapport avec une affection longue durée nécessitant des soins continus ou une interruption de travail supérieure à 6 mois par le médecin conseil,

' Il était le bouc-émissaire depuis plus d’un an de ses collègues et a relaté au médecin du travail, au cours de sa visite du 9 mai 2017, les tensions relationnelles avec son employeur puis, par courrier du 7 mars 2018, dénoncé à son employeur le fait que 4 collègues et le responsable ne l’ont jamais intégré,

' Le médecin du travail écrit le 6 mars 2018 qu’il est « en arrêt maladie depuis 1 mois suite à un évènement traumatisant survenu au travail », " Il présente depuis un état de stress en lien avec ce traumatisme, qui survient dit-il après une période de mise à l’épreuve, dénigrements, reproches, humiliations diverses depuis 1 an. Dès à présent, toute réintégration dans son entreprise semble exclue et l’inaptitude à son poste la seule solution à l’issue de son arrêt maladie. ['] "

' Il avait de sérieuses raisons d’avoir peur de devoir être contraint de démissionner, au regard des pratiques de la société BDA à l’encontre de tout salarié dont elle voulait se séparer,

' La proposition de médiation de la part de la société BDA du 4 mai 2018 a été décidée par la direction et non pas proposée et il n’a pas été contacté par le médiateur,

' Il était surveillé en permanence par la direction via la géolocalisation et la secrétaire-standardiste dont le bureau était à proximité de ceux de la direction, atteste avoir constaté que la direction l’a suivi et espionné chaque jour en violation de la règlementation en la matière,

' Il était suivi sur son compte FACEBOOK et on lui reproche, d’avoir été en bonne forme pendant son arrêt maladie, la société BDA poursuivait ses salariés même jusque dans des évènements privés,

' Il n’a pas bénéficié d’un temps de pause,

' On lui a retiré l’usage du véhicule et il ne pouvait plus faire les astreintes de week-end,

' Le turn-over de la société démontre le malaise au sein de la société comme le montre le registre du personnel notamment depuis 2014, année de l’entrée en fonction de Mme [F], fille du gérant et de son conjoint. Il s’est accentué encore depuis 2017.

La Société BDA DISTRIBUTION fait valoir que la preuve de faits permettant de présumer un harcèlement moral n’est pas rapportée par le salarié :

' Sur la réunion du 09 février 2018, le salarié n’a pas été convoqué par M. [F] mais s’est joint à cette réunion et certains techniciens présents ont fait remonter des anomalies dans son travail, le fait qu’ils devaient passer derrière lui pour refaire le travail « bâclé ». Il s’est alors énervé, a sollicité une rupture conventionnelle et a laissé ses instruments de travail. La preuve du choc traumatique ne peut résulter d’attestations de proches ou de personnes qui ne sont pas des témoins directs ou sur les certificats de médecins qui reprennent ses dires,

' Il ne démontre pas d’avoir été le bouc émissaire et son véhicule ne lui a pas été retiré, il ne faisait plus d’astreintes de week-end et n’était pas titulaire d’un avantage en nature,

' La géolocalisation qui permet d’assurer la sureté ou la sécurité de l’employé lui-même et pour lutter contre le vol du véhicule est aussi licite pour une meilleure allocation des moyens pour des prestations à accomplir et pour contrôler le temps de travail des salariés. Les représentants du personnel élus ont été informés comme le salarié par son contrat de travail. Deux déclarations simplifiées ont été faites auprès de la CNIL simplifiée en 2009 et en 2015,

' Sur les pressions, l’intimidation et insultes envers les salariés de l’entreprise, ce point n’avait pas été évoqué lors de la première instance et l’ambiance dans l’entreprise est très bonne,

' Sur la surveillance via Facebook, il n’y a aucun lien avec l’exécution du contrat de travail puisque les captures d’écran ont eu lieu après la rupture de celui-ci et le réseau social Facebook est public,

' Sur la médiation proposée au salarié le 4 mai 2018 à laquelle il n’a pas répondu, il était précisé qu’en cas d’accord de principe, le médiateur prendrait contact avec lui, qu’il pouvait prendre attache avec un avocat,

' Sur le turn-over au sein de l’entreprise, il s’explique par le fait qu’il s’agit le plus souvent d’emplois non qualifiés avec des horaires de nuit notamment et l’effectif de l’entreprise a plus que doublé sur les 6 dernières années.

Sur ce,

Aux termes des articles L.1152-1 et L. 1152- 2 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel et aucun salarié, aucune personne en formation ou en stage ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat pour avoir subi ou refusé de subir des agissements répétés de harcèlement moral ou pour avoir témoigné de tels agissements ou les avoir relatés.

Suivants les dispositions de l’article L.1154-1 du même code, lorsque le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’un harcèlement, il appartient au juge d’apprécier si ces éléments, pris dans leur ensemble, laissent supposer l’existence d’un harcèlement moral et, dans l’affirmative, il appartient ensuite à l’employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement et le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Le harcèlement moral n’est en soi, ni la pression, ni le surmenage, ni le conflit personnel ou non entre salariés, ni les contraintes de gestion ou le rappel à l’ordre voire le recadrage par un supérieur hiérarchique d’un salarié défaillant dans la mise en 'uvre de ses fonctions.

Les règles de preuve plus favorables à la partie demanderesse ne dispensent pas celle-ci d’établir la matérialité des éléments de fait précis et concordants qu’elle présente au soutien de l’allégation selon laquelle elle subirait un harcèlement moral au travail.

En application des dispositions de l’article L.1152-3 du code du travail, toute rupture du contrat de travail intervenue en méconnaissance des dispositions des articles L.1152-1 et L.1152-2, toute disposition ou tout acte contraire est nul.

Le licenciement pour inaptitude est nul lorsque l’inaptitude trouve sa cause directe et certaine dans des actes de harcèlement moral commis par l’employeur.

En l’espèce, pour caractériser le harcèlement moral qu’il invoque, M. [L] produit :

' Le courrier adressé à son employeur le 12 février 2018 par lequel il dénonce à M.[F], Directeur Général de la société, que lors d’une réunion du 09 février 2019 dont il n’était pas informé, il a été pris à partie par les personnes présentes et qu’en hurlant, M. [F] lui a demandé de remettre ses clés, sa veste, lui a imposé de partir de l’entreprise lui proposant un abandon de poste. Suite à cela, se trouvant dehors par 2°, à 50 km de chez lui, son amie de venir le chercher et, « à la vue de son état », l’a conduit chez un médecin qui lui a prescrit un traitement médical et « un suivi chez un spécialiste »,

' Le courrier en réponse de son employeur du 22février 2018 qui qualifie les propos du salarié « d’affabulations » et lui réplique que c’est lui qui a réclamé une rupture conventionnelle devant témoins, s’est mis en colère et a quitté l’entreprise. M. [F] ajoute avoir demandé à son responsable de veiller à ce qu’il ne parte pas avec le véhicule de service de l’entreprise et que ce responsable aurait pris les clés du véhicule au visage ainsi que la veste de M. [L]. Monsieur [F] met le salarié en demeure de modifier son comportement avec lui et avec ses collègues de travail et lui rappelle qu’un avertissement lui a été infligé le 7 janvier 2017,

' La réponse à ce courrier, le 7 mars 2018, par laquelle M. [L] dément, notamment, avoir jeté les clés au visage de son responsable, ajoute aimer son travail même s’il a dû faire face aux excès d’humeur, de colère, intimidation et à beaucoup de pression de la part de M. [F]. Il précise que les témoins des faits ne l’ont jamais intégré au sein de l’équipe, l’ont rabaissé et humilié régulièrement. Il indique encore que lors de son entretien avec Monsieur [H] (ressources humaines), il y a plus d’un an, ce dernier lui avait dit que s’il ne démissionnait pas son avenir dans l’entreprise serait compliqué et que, depuis, il n’est plus autorisé à utiliser le véhicule de service de la société pour rentrer chez lui contrairement à deux de ses collègues qui occupent les mêmes fonctions que lui. Il fait encore grief à Monsieur [F] de le surveiller grâce à la géolocalisation du véhicule,

' Le courrier 28 mars 2018 de M. [F] qui lui écrit que c’est lui qui tenait ses collègues à distance et refusait de dialoguer. Il met de nouveau le salarié en demeure de modifier son comportement et la qualité de son travail,

' Le courrier du 12 avril par lequel M. [L] évoque à M. [F] le comportement de son gendre M. [I] et de sa fille, Mme [F], qui le surveillaient régulièrement avec la géolocalisation du véhicule. Il dénonce le fait que son employeur se servirait d’une application pour espionner les salariés. Il termine en indiquant qu’il est regrettable qu’il n’y ait pas délégués du personnel dans la société pour assister les salariés dans de telles situations,

' Une attestation de sa compagne, Mme [O], qui indique avoir constaté que son compagnon a subi « beaucoup de pression et d’humiliation » de la part de son employeur de 2016 à 2018 « , la suppression du véhicule de service en 2016 alors qu’il en avait l’usage depuis 2014 et que par la suite il a perdu confiance en lui. Son ami aurait dit que le directeur lui » hurlait dessus, ne lui disait quasiment plus bonjour et partir le matin avec la « boule au ventre », lui disait parfois qu’il était un « bon à rien » devant ses collègues. Elle évoque aussi une surveillance de son compagnon par le gendre du directeur avec la géolocalisation et confirme que, le 9 février à 8h30, M. [L] a appelée lui déclarant « mon patron m’a mis dehors » et l’avoir retrouvé frigorifié dans « un état psychologique très perturbé », l’avoir conduit directement chez le médecin ce dernier en raison de son état psychologique l’a dirigé vers un psychologue. Elle évoque enfin des difficultés de paiement de la prévoyance et la perte de revenus qui a entraîné une situation financière très difficile pour eux,

' L’attestation de Madame [S] épouse [W] (elle-même concernée par une procédure de licenciement) qui relate que, début 2017, elle aurait été interrogée par le gendre de M. [F] sur la présence de M. [L] en même temps qu’elle chez un client et sur la raison de la durée de cette intervention. Elle précise que M. [I] « le guettait constamment à l’aide de la géolocalisation » et que ce n’était pas la première fois qu’on lui posait des questions au sujet des heures de présence du salarié sur les interventions,

' Deux attestations de Madame [D] épouse [A] (salariée concernée par une procédure de licenciement). L’une d’elles comporte une liste de griefs envers la société mais n’évoque pas M.[L]. Dans la seconde, Mme [D] épouse [A] écrit " Monsieur [F], directeur de la société, m’a souvent dit que mon collègue M. [L] était un incapable et un bond à rien et qui n’avait pas sa place entreprise. J’ai vu à plusieurs reprises Monsieur [F] ainsi que les membres de la direction espionnaient M.[L] sur l’écran de géolocalisation se trouvant à mon bureau afin de vérifier ses trajets. ". Elle ajoute que, le 7 février, Monsieur [F] lui aurait confié qu’il allait mettre dehors M.[L] car « ses collègues d’atelier et l’ensemble de la direction ne supportait plus que d’après leurs dires il faisait du sale boulot » et elle précise que le directeur lui aurait supporté ces bonnes relations avec M. [L].

Il produit enfin concernant son état de santé :

' Un certificat médical du Docteur [E] attestant l’avoir reçu en consultation le vendredi 9 février 2018 et qu'« à l’interrogatoire il présentait les symptômes d’un état anxieux aigu, qui selon les dires du patient : » était à mettre en rapport avec un état de stress au travail « . »,

' Plusieurs ordonnances du médecin généraliste prescrivant des anxiolytiques, du 9 février 2018 au 13 avril 2018,

' Une attestation d’honoraires d’une psychologue clinicienne pour une consultation le 20 février 2018,

' Une lettre, du 6 mars 2018, rédigée par le médecin du travail et adressée au médecin traitant du salarié. Le docteur [T] indique avoir vu " ce jour à sa demande M.[L], 40 ans, en arrêt maladie depuis un mois suite à « un événement traumatisant survenu au travail : il relate une convocation particulièrement brutale et humiliant par son directeur, en présence de collègues et responsables, entretien à l’issue duquel il aurait été » mis à la porte " de façon très violente. Il présente depuis un état de stress majeur en lien avec ce traumatisme, qui survient inutile après une période de mise à l’épreuve, dénigrement, reproches, humiliations diverses depuis un an. Dès à présent, toute réintégration dans son entreprise semble exclue, et l’inaptitude à son poste la seule solution les chutes son arrêt maladie. Celui-ci doit être prolongé, avec prise en charge spécialisée. Je l’oriente également vers [K] qui pourra l’aider sur le plan juridique et psychologique ",

' L’avis d’inaptitude du 28 mai 2018 qui fait état d’une étude de poste le 6 mars 1018 et d’échanges employeur 24 mais le 1018,

Au vu de ce qui précède, la cour relève tout d’abord que M. [L] ne produit aucun élément probant de la matérialité des faits suivants :

' S’agissant du fait qu’il aurait été un « bouc émissaire » subissant des humiliations, mises à l’écart par ses collègues de travail ou encore les excès d’humeur, de colère, d’intimidation ou des pressions de la part de Monsieur [F], le salarié n’apporte aucune pièce permettant de laisser supposer la réalité ces allégations. En effet, les seules attestations de Mme [D] épouse [A] ou de la compagne de M. [L] ne peuvent suffire à établir de la matérialité de ces faits,

' S’agissant de la médiation proposée par la SAS BDA DISTRIBUTION, qui n’aurait été qu’une « mascarade » et du fait « qu’on ne peut reprocher un individu d’avoir refusé une médiation et surtout pas avec son bourreau », il est constant que l’employeur a proposé une médiation mais rien ne vient démontrer du fait qu’il s’agissait d’un moyen de pression sur le salarié,

' S’agissant enfin du fait que le salarié « avait de sérieuses raisons » d’avoir peur de devoir être contraint de démissionner, au regard des pratiques de la société BDA à l’encontre de tout salarié dont elle vous laisse dont elle voulait se séparer ", la seule attestation de Mme [D] épouse [A] est insuffisante pour en démontrer.

Il est en revanche établi que, le 9 février 2018, à la suite d’un échange avec son employeur en présence de collègues, M. [L] a quitté soudainement son travail et a été immédiatement conduit chez le médecin par sa compagne qui a dû venir le chercher. À compter de ce jour, il s’est vu prescrire des anxiolytiques et a présenté un état de stress justifiant un arrêt maladie.

Il est établi par ailleurs que ce salarié pouvait utiliser un véhicule de la société et qu’il en a restitué les clés le 9 février 2018. Sur ce retrait, M. [L] dénonce, dans le courrier du 16 février 2018, le fait d’avoir perdu l’usage de son « véhicule de fonction » avant cette date. Sa compagne atteste aussi que son compagnon utilisait ce véhicule, avec l’accord de son employeur, depuis 2014 et qu’il lui aurait été retiré en 2016 entraînant des difficultés pour accomplir son travail. Les bulletins de salaires produits montrent qu’il ne percevait plus d’astreinte de février 2016 à mars 2017 et le salarié allègue que ces astreintes se déroulaient le week-end avec ledit véhicule. Il est ainsi établi que l’usage du véhicule lui a été retiré.

Il est démontré en outre que les véhicules de l’entreprise font l’objet d’une géolocalisation. Mme [S] épouse [W] atteste que salariés étaient surveillés par ce biais et M. [L] dénonce ce fait le 12 avril 2018 par courrier adressé à son employeur. Il ressort par ailleurs de la lettre d’avertissement du 06 Janvier 2017 que la SAS reproche au salarié d’utiliser le véhicule à des fins personnelles. Il est donc établi que le salarié faisait l’objet d’une surveillance via la géolocalisation.

S’agissant du turn-over au sein de la société qui confirmerait le malaise ambiant selon M. [L] qui s’appuie sur le registre du personnel. Le registre montre effectivement une baisse de la durée moyenne des contrats des techniciens de 55 à 6 mois de 1995 à 2019. Il est donc établi que l’entreprise connaît un turn-over.

Sur le suivi du compte FACEBOOK du salarié par l’employeur et du reproche « d’avoir été en bonne forme pendant son arrêt maladie » ce fait est établi, la SAS BDA DISTRIBUTION produit des extraits du réseau social susvisé de M. [L] et émet ce commentaire s’agissant du salarié.

Enfin, la cour de céans a jugé que l’employeur ne justifiait pas de la réalité des prises de pause par le salarié.

M. [L] établit ainsi l’existence matérielle de certains faits précis et concordants, qui pris dans leur ensemble permettent de présumer l’existence d’un harcèlement moral à son encontre.

La société BDA distribution qui conteste les faits de harcèlement moral à l’égard du salarié produit, s’agissant des faits susvisés jugés établis, les éléments suivants :

Sur les faits du 09 février 2018, Monsieur [C] (responsable technique), Monsieur [U] (responsable d’atelier), M. [N], et M.[P] (techniciens de maintenance) attestent qu’il s’agissait d’une réunion technique au cours de laquelle ils ont commencé à évoquer les problèmes rencontrés notamment par rapport à M. [L] et à son travail. Sur le fait que le salarié n’aurait pas été convié à cette réunion et qu’il s’y serait imposé aucun des salariés susnommés ne le précise. En revanche, ils s’accordent pour dire que M. [L] n’a pas voulu reconnaître ses torts, s’est énervé et a indiqué qu’il souhaitait une rupture conventionnelle.

M. [C], comme M. [U], précisent que c’est M. [L] qui a retiré la carte SIM de son téléphone professionnel et l’a posée sur la table ainsi que les clés du distributeur, sa veste sans que M. [F] ne lui demande quoi que ce soit. M. [U] atteste encore que le directeur, inquiet, lui a demandé de suivre M. [L] et que ce dernier, quand il l’a vu, a jeté les clés du véhicule de service dans sa direction, a ouvert le portail et quitté la société.

Ces trois salariés ajoutent que M. [L] n’a pas été mis à l’écart, qu’il ne répondait pas notamment aux invitations ou encore qu’il ne lui a pas été demandé d’accomplir des tâches ne relevant pas de ses compétences. Ils soulignent en outre des erreurs dans le travail de M. [L] leur imposant d’y remédier.

Il est par ailleurs justifié par l’employeur que le salarié a fait l’objet d’un avertissement en janvier 2017 pour des problèmes de programmation de machine, d’entretien et de nettoyage (suite à des appels de clients sur des pannes récurrentes), de problèmes d’installation (M. [P] au ayant dû prendre en charge une demande en urgence du client) ou encore une attitude non conforme à l’égard de sa hiérarchie et de ses collègues.

Sur ce dernier point, le directeur des ressources humaines M. [H] indique à M. [L], lors de cet avertissement, « vous évitez même de saluer votre PDG’Vous avez évoqué que vos collègues ne vous intégraient pas dans l’entreprise alors même que du fait de votre propre attitude vous refusez toute intégration. »

Il découle ainsi des éléments produits qu’il n’est pas démontré que cette réunion avait pour objectif d’humilier le salarié tout comme il n’est pas démontré qu’il a eu à subir un comportement agressif de la part de son employeur. S’il est avéré que M. [L] a quitté précipitamment l’entreprise, il est justifié qu’en réalité il n’a pas accepté les remarques ou reproches faits par ses collègues.

Sur l’usage d’un véhicule de service, le contrat de travail du salarié précise que, pour effectuer ses missions, il disposera d’un véhicule fourni par la société. Il n’est ainsi pas mentionné qu’il disposait d’un « véhicule fonction ».

M. [U], salarié de l’entreprise, atteste que M. [L] ne disposait pas d’un véhicule, en dehors du temps de travail, puisqu’il ne faisait pas d’astreinte les samedis et qu’il arrivait avec son véhicule personnel tous les matins pour récupérer le véhicule de la société et le remettait le soir à la fin de sa journée de travail.

M. [H], directeur des ressources humaines, dans le cadre de l’avertissement notifié à M. [L] le 6 janvier 2017 lui reproche d’avoir utilisé le véhicule de société « mis à sa disposition de façon professionnelle à des fins personnelles ». Les termes de cet avertissement permettent donc de constater que le véhicule n’était pas mis à disposition du salarié de manière inconditionnelle, mais uniquement pour exercer ses missions, y compris en cas d’astreintes. M. [L] n’apporte aucun élément permettant à la Cour d’estimer qu’un tel usage lui avait été accordé, hors le cas des astreintes, puis retiré.

Sur la surveillance via la géolocalisation, il est constant que le contrat de travail du salarié comporte une mention du dispositif. Il est établi que tous les salariés, utilisant un véhicule de l’entreprise, étaient concernés mais encore qu’ils pouvaient tous visuellement constater l’existence de ce système sur l’écran présent à l’accueil. Il est donc objectivement justifié par l’employeur d’une utilisation légitime de la géolocalisation qui ne saurait être contredite par la seule attestation de Mme [D] épouse [A] ou celle de Mme [S] épouse [W], deux salariées en litige avec l’employeur qui produit pour sa part plusieurs attestations en sens contraire.

S’agissant du turn-over dans la société relevé lors de la visite de la médecine du travail le 29 mai 2018 en vue d’un « repérage des dangers », le médecin l’impute sur le faible remplacement des personnes en arrêt maladie en raison d’une crainte de surcharge de travail. En l’espèce, le salarié n’allègue pas s’être trouvé en surcharge.

Concernant, au surplus, la situation de « malaise » qui existerait au sein de la société, la SAS BDA DISTRIBUTION verse des attestations de salariés témoignant de l’absence de difficulté avec M. [F], sa fille ou encore son gendre. Il convient au surplus de relever, comme conclu par la SAS BDA DISTRIBUTION, que les attestations produites par celle-ci sont conformes aux dispositions de l’article 202 du code de procédure civile. Plusieurs salariés ont, à la suite de l’attestation d’un ancien salarié (M. [V]) produite par M. [L], de nouveau attesté pour contester avoir été contraint par l’employeur d’attester en sa faveur. La cour relève que cet ancien salarié a quitté l’entreprise en 2006 soit avant la date d’entrée de M. [L] au service de la SAS BDA distribution.

Sur le fait que la SAS BDA DISTRIBUTION suivait le compte FACEBOOK du salarié, cette consultation est admise par l’employeur. Il est constant que l’accès à aux données de ce réseau social, « en mode public » n’est pas interdite. La SAS argue du fait que cette « collecte d’information » a été opérée « pour les besoins d’une défense prud’homale » pour s’interroger sur l’état de santé du salarié et ne dément pas faire une analyse de « la bonne mine » du salarié pendant son arrêt de travail. Il n’est pas contesté que ces images ont été produites dans le cadre de l’action prud’homale et non durant la relation contractuelle.

S’agissant du non-respect des temps de pause, la Cour de céans a jugé que la SAS BDA distribution ne justifiait pas de la réalité de leur effectivité pour le salarié.

Sur l’état de santé du salarié, il est constant que suite à la réunion du 09 février 2018, M. [L] s’est trouvé en arrêt et que le médecin du travail a relevé des troubles chez le salarié le 06 mars 2018 et rapporté les dires du salarié sur l’origine de ceux-ci.

M. [L] qui justifie d’une seule consultation chez un psychologue n’apporte pas d’éléments suffisants permettant d’établir un lien de causalité entre son état de santé et des comportements répétés réitérés à son égard par son employeur. Ainsi s’il ne peut être contesté que la réunion du 9 février 2018 s’est mal déroulée pour autant ce fait unique ne saurait suffire à démontrer un harcèlement moral envers M. [L].

En outre, il ressort de l’édition du dossier médical du salarié, concernant l’ambiance de travail, que le médecin relève : " ambiance de travail : pas de problème de travail actuellement ; a eu un épisode de surcharge de travail (secteur géo trop grand) plus tension relationnelle avec son employeur il y a quelques mois suite à une discussion+ + diminution de sa charge de travail 9 mai 2017 ". Il ne ressort donc pas de ce dossier médical de dénonciation de faits de harcèlement moral sur quel que plan que ce soit.

Enfin, le médecin traitant de M. [L], suite à la saisine de l’ordre des médecins de la Drôme, a précisé dans une lettre du 24 juin 2019 que sa qualité de médecin généraliste ne lui permettait pas d’établir un lien de causalité entre le tableau clinique présenté par le client sa situation professionnelle.

Il résulte de ce qui précède que l’employeur apporte une réponse circonstanciée à chacun des faits jugés établis à l’exception de la prise des temps de pause. Le salarié qui n’a pas dénoncé ce manquement lors des échanges par courrier avec l’employeur ni même mentionné le terme de harcèlement moral, ne démontre pas d’un lien entre son état de santé et ce seul manquement, pour lequel la Cour de céans a jugé que l’employeur devait être condamné, qui est dès lors insuffisant à caractériser un harcèlement moral.

Par voie d’infirmation de la décision des premiers juges, il convient donc de juger qu’il n’est pas établi que M. [L] a été victime de faits de harcèlement moral ni qu’il existe un lien entre son état de santé et ses conditions de travail. Les demandes relatives au harcèlement moral et portant sur la nullité du licenciement doivent par conséquent être rejetées.

Sur le respect de l’obligation de sécurité:

M. [L] fait valoir que :

' La société BDA n’a pas versé de document unique d’évaluation des risques professionnels et n’a donc pas respecté son obligation de sécurité,

' Le médecin a relevé un turnover élevé et préconise de remplacer les absences afin d’éviter toutes surcharge de travail sur les salariés,

' Le médecin indique qu’il y aurait des entretiens annuels alors que ni lui, ni ses collègues n’en ont eu,

' Les faits dénoncés à l’origine du harcèlement moral ci-dessus visés, sont en tout état de cause à l’origine de sa dépression et donc de son inaptitude à tout poste dans l’entreprise,

' Il s’est plaint d’être victime d’agissements qui ont nui à la santé et la société BDA n’a pas diligenté immédiatement une enquête.

La SAS BDA DISTRIBUTION expose que :

' L’entreprise est dotée d’un règlement intérieur, et le salarié a signé un procès-verbal de remise. Elle est dotée du document unique en matière de prévention des risques, comme l’a constaté le médecin du travail lors de la mise à jour de la fiche entreprise le 29 mai 2018. Le médecin constate que ce document a été lui-même mis à jour le 19 décembre 2017.

' Le turn-over s’explique par le fait qu’il s’agit le plus souvent d’emplois non qualifiés avec des horaires de nuit notamment. L’effectif de l’entreprise a plus que doublé sur les 6 dernières années, si bien que l’argumentation du nombre d’embauche constaté ne caractérise que des créations de poste en grand nombre.

' Sur l’absence de mesure d’enquête, il sera rappelé que de règle constante (article 146 du code de procédure civile) la mesure d’enquête n’a pas vocation à pallier la carence d’une partie en matière de preuve.

Sur ce,

En application de l’article L. 4121-1 du code du travail, l’employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. Ces mesures comprennent :

—  1° Des actions de prévention des risques professionnels ;

—  2° Des actions d’information et de formation ;

—  3° La mise en place d’une organisation et de moyens adaptés.

L’employeur veille à l’adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l’amélioration des situations existantes.

L’article L. 4121-2 du même code précise que l’employeur met en 'uvre les mesures prévues à l’article L. 4121-1 sur le fondement des principes généraux de prévention suivants :

—  1° Eviter les risques ;

—  2° Evaluer les risques qui ne peuvent pas être évités ;

—  3° Combattre les risques à la source ;

—  4° Adapter le travail à l’homme, en particulier en ce qui concerne la conception des postes de travail ainsi que le choix des équipements de travail et des méthodes de travail et de production, en vue notamment de limiter le travail monotone et le travail cadencé et de réduire les effets de ceux-ci sur la santé ;

—  5° Tenir compte de l’état d’évolution de la technique ;

—  6° Remplacer ce qui est dangereux par ce qui n’est pas dangereux ou par ce qui est moins dangereux ;

—  7° Planifier la prévention en y intégrant, dans un ensemble cohérent, la technique, l’organisation du travail, les conditions de travail, les relations sociales et l’influence des facteurs ambiants, notamment les risques liés au harcèlement moral, tel qu’il est défini à l’article L. 1152-1 ;

—  8° Prendre des mesures de protection collective en leur donnant la priorité sur les mesures de protection individuelle ;

—  9° Donner les instructions appropriées aux travailleurs.

L’article L. 1152-4 du code du travail décline cette obligation générale de sécurité pesant sur l’employeur en matière de harcèlement moral. Il dispose que l’employeur prend toutes dispositions nécessaires en vue de prévenir les agissements de harcèlement moral. Les personnes mentionnées à l’article L. 1152-2 sont informées par tout moyen du texte de l’article 222-33-2 du code pénal.

L’obligation faite à l’employeur de prendre toutes les dispositions nécessaires en vue de prévenir ou de faire cesser les agissements de harcèlement moral n’implique pas par elle-même la rupture immédiate du contrat de travail d’un salarié à l’origine d’une situation susceptible de caractériser ou dégénérer en harcèlement moral.

En l’espèce, il est justifié par l’employeur du fait qu’il était doté d’un règlement intérieur, remis au salarié. Il comporte notamment des dispositions concernant le harcèlement moral et le harcèlement sexuel.

La société produit la fiche entreprise le 29 mai 2018, réalisée par le médecin du travail qui note l’existence dans l’entreprise du document unique en matière de prévention des risques et sa mise à jour. Cependant l’existence du document unique ne peut être démontrée par le seul constat opéré par le médecin du travail et la Cour n’est dès lors pas en mesure d’en prendre connaissance.

S’agissant des entretiens annuels, le médecin mentionne dans cette même fiche d’entreprise qu’il y aurait des entretiens annuels dans l’entreprise, le salarié le conteste et la SAS BDA DISTRIBUTION n’en produit aucun.

Il convient de rappeler que l’entretien annuel constitue un moyen pour un salarié de porter à la connaissance de son employeur des difficultés au sein de l’entreprise mais il n’est pourtant pas obligatoire au sens où le code du travail ne le prévoit pas de manière générale. Il est en revanche obligatoire lorsqu’il est prévu dans un accord collectif ou une convention collective ou encore lorsque les salariés ont conclu une convention de forfait jours sur l’année (article L. 3121-65 du code du travail

En l’espèce, la convention collective du commerce de gros applicable au contrat de travail du salarié signé le 02 août 2014, prévoit que le salarié ayant conclu une convention de forfait défini en jours bénéficie, chaque année, d’un entretien avec son supérieur hiérarchique au cours duquel seront évoquées l’organisation et la charge de travail de l’intéressé ainsi que l’amplitude de ses journées d’activité. M. [L] n’était pas soumis à une convention de forfait-jours et n’était donc pas concerné par cette disposition, dès lors l’entretien annuel n’était pas obligatoire.

Sur le fait que le manquement à l’obligation de sécurité pourrait se déduire d’un turn-over dans l’entreprise, la Cour de céans a d’ores et déjà relevé qu’il s’expliquait selon le médecin du travail par la difficulté de remplacement des salariés absents. Le médecin précise qu’il convient d’éviter une surcharge de travail et la Cour relève que le salarié ne soulève pas le concernant une situation de surcharge au travail. Au surplus, M. [L] a pu évoquer avec le médecin cette question et il a été noté qu’elle avait été réglée en mai 2017 par « une diminution de la charge de travail ».

Sur l’absence d’enquête, il est établi que M. [L] s’est plaint par courrier du 12 février 2018 des conditions de la réunion du 09 février 2018 et qu’il a par la suite fait état d’autres griefs dans des courriers ultérieurs. Il est constant que l’employeur n’a pas procédé à une enquête mais a répondu à ces courriers pour contester les dires du salarié. Il ne résulte d’aucune des pièces versées aux débats que celui-ci aurait formulé envers son employeur des griefs de harcèlement moral, avant le courrier de février 2018 qui ne fait état non seulement d’aucun comportement répété à son égard mais encore n’emploie pas (comme les autres courriers) l’expression de harcèlement moral.

En conséquence, il ne peut être reproché à l’employeur d’avoir manqué de diligenter une enquête et de prendre les mesures nécessaires visant à faire cesser une situation de harcèlement moral à son égard. Le moyen tiré de la violation de l’obligation de sécurité de l’employeur résultant de son omission de prévenir ou de faire cesser une situation de harcèlement moral à son égard n’est pas fondé.

Il découle de ce qui précède que l’employeur ne justifie que partiellement du respect de l’obligation de sécurité en termes de prévention en ce qu’il ne justifie pas de l’existence du DUER.

Il convient, par voie d’infirmation de la décision déférée de condamner l’employeur à payer à M. [L], la somme de 2 000 € à titre de dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité.

Sur le fait que l’inaptitude découlerait des manquements à l’obligation de sécurité, privant le licenciement de cause réelle et sérieuse, il convient de rappeler que la Cour de céans a jugé que le salarié n’était pas victime de harcèlement moral. Il a en outre été relevé qu’avant février 2018, l’employeur n’avait pas été alerté de faits pouvant donner lieu à une enquête à ce titre.

Il convient encore de noter qu’avant les échanges entre février et avril 2018 entre M. [L] et la SAS BDA DISTRIBUTION, une étude de poste a au lieu le 06 mars 2018, et à l’issue de la visite médicale de reprise du 28 mai 2018, le médecin du travail l’a déclaré inapte à tout poste dans l’entreprise. La procédure de licenciement pour inaptitude était en conséquence déjà entamée avant que le salarié ne soulève des difficultés avec son employeur sans les qualifier à l’origine de harcèlement moral.

M. [L] qui ne produit comme éléments médicaux que le « dossier médical informatique » de la médecine du travail ne faisant pas état de difficultés particulières ou de troubles en lien avec l’emploi, le justificatif d’un arrêt suite à la réunion du 09 février 2018 ainsi que la prescription d’anxiolytiques entre février et avril 2018, ne démontrent pas le lien entre son inaptitude, le licenciement et des manquements de l’employeur à l’obligation de sécurité.

Sur la violation de la vie privée :

Moyens des parties :

M. [L] expose que son employeur a porté atteinte à sa vie privée, qu’il était surveillé en permanence via la géolocalisation pour le suivre et pour veiller à l’absence de toute pause.

' Mme [A], secrétaire-standardiste dont le bureau était à proximité de ceux de la direction, ainsi que Mme [W], attestent qu’elles ont constaté que la direction l’a suivi et espionné chaque jour,

' La législation en la matière n’a pas été respectée, la société n’apporte pas la preuve de l’information des représentants du personnel et elle n’a pas mis en place les DP et CE et encore moins le CSE, puisqu’elle a plus de 50 salariés. Aucun des salarié n’a été informé alors qu’ils sont tous surveillés,

' Le règlement intérieur que la société BDA a versé en cours de délibéré à la demande du Conseil, ne comporte aucune disposition relative tant à la géolocalisation qu’à la vidéo-surveillance,

' La société BDA a seulement réalisé une déclaration simplifiée et n’est pas en conformité avec les exigences du RGPD et n’a pas exposé à la CNIL les raisons qui justifient de la géolocalisation et est en infraction puis qu’elle conserve les données durant 4 mois.

La société BDA conteste la violation de la vie privée et expose :

' La géolocalisation des véhicules de l’entreprise est par nature licite lorsqu’il s’agit d’assurer la sûreté ou la sécurité de l’employé et en particulier pour lutter contre le vol du véhicule. Elle est licite pour une meilleure allocation des moyens et est enfin permise pour contrôler le temps de travail des salariés. Les représentants du personnel élus ont été informés et le salarié a été informé de la géolocalisation des véhicules de l’entreprise dans son contrat de travail,

' Des déclaration CNIL simplifiée ont été faites en 2009 et en 2015 et sur demandes du salarié (et de Mesdames [A] et [W]), la société BDA a fait l’objet d’une lettre d’information de la CNIL du 23 novembre 2018 et aucune anomalie n’a été détectée au sein de la société,

' Le salarié ne démontre pas le rapport entre son état de santé et la géolocalisation, il n’y a pas eu de poursuites disciplinaires à son encontre au moyen de la géolocalisation et il a été sanctionné par un avertissement le 06 janvier 2017 pour divers motifs, dont la qualité de sontravail et l’usage personnel du véhicule de service, l’entreprise ayant découvert qu’il s’en servait pour récupérer l’un des enfants de sa concubine, le vendredi, pendant le temps de travail,

' La société n’espionne personne, notamment par M.[I] qui se trouve la plupart du temps sur l’exploitation d’Avignon et Mme [W] ne peut attester de ces faits n’étant quasiment jamais sur place.

Sur ce,

Aux termes de l’article 9 du code civil, chacun a droit au respect de sa vie privée.

Il résulte des dispositions de l’article L. 1121-1 du code du travail, que nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché. Il est de principe, que l’employeur qui a connaissance d’informations relevant de la sphère privée du salarié est alors tenu d’observer la plus stricte confidentialité et commet une faute s’il ne respecte pas cette obligation. Une atteinte à la dignité peut exister en dehors de tout harcèlement moral.

En l’espèce, il est constant que les salariés de l’entreprise, conduisant lors des tournées, utilisaient un véhicule équipé d’un système de géolocalisation. Il est justifié par la SAS BDA DISTRIBUTION que le contrat de travail du salarié comporte une information à ce sujet.

Plusieurs salariés attestent à la procédure qu’ils avaient pleinement connaissance de ce procédé de suivi de leurs activités. Un ancien délégué du personnel, atteste avoir procédé à une information des salariés.

La société BDA DISTRIBUTION ne conteste pas que ce système était mis en place afin de lutter contre le vol mais encore pour contrôler et améliorer l’activité de ses salariés.

Sur ce point, M. [L] verse un courrier de la CNIL (adressé à Mme [W]) qui rappelle les conditions légales en la matière. Il est établi que la CNIL a adressé un rappel des règles à l’employeur mais il n’est pas démontré de prises de sanctions de l’employeur à ce sujet.

La cour de céans a relevé que tous les salariés étaient soumis, en connaissance de cause à ce procédé et à supposer que l’employeur n’aurait pas avisé valablement les délégués du personnel cela ne reviendrait pas pour autant à démontrer une violation de la vie privée du salarié.

En outre, le questionnement de l’employeur (selon l’attestation de Mme [S] épouse [W]) concernant des arrêts trop longs du salarié dans le cadre de son travail, s’inscrit dans l’exercice légitime du pouvoir de direction et de contrôle des employés.

Il convient donc par voie de confirmation de la décision déférée, de rejeter la demande au titre de la violation de la vie privée.

Sur la demande de la SAS BDA DISTRIBUTION de restitution sous astreinte des sommes versées au titre de l’exécution provisoire de droit :

L’employeur demande la restitution des sommes qu’il a versées en vertu du jugement assorti de l’exécution provisoire sous astreinte.

Toutefois le présent arrêt partiellement infirmatif sur ce point constitue un titre ouvrant droit à la restitution des sommes versées en exécution du jugement de première instance assortie de l’exécution provisoire. Il n’y a donc pas lieu de statuer sur la demande de restitution à ce titre, la décision ouvrant droit à restitution.

Sur les demandes accessoires :

Chaque partie a été partiellement déboutée de ses demandes dans le cadre de l’instance d’appel. Dans ces circonstances, l’équité commande de rejeter leurs demandes au titre de leurs frais irrépétibles et de dire qu’elles supporteront chacune la charge des frais et dépens qu’elles ont engagés en première instance et en appel.

PAR CES MOTIFS :

La cour, statuant contradictoirement après en avoir délibéré conformément à la loi,

DECLARE la SAS BDA DISTRIBUTION recevable en son appel,

INFIRME le jugement déféré excepté en ce qu’il a :

— Rejeté la demande de M. [L] de dommages et intérêts pour violation de la vie privée,

— Rejeté la demande de M. [L] au titre des heures supplémentaires,

— Condamné la SAS BDA DISTRIBUTION au paiement de la somme de 2 862,65 € brut au titre de rappel d’indemnité complémentaire de prévoyance.

STATUANT à nouveau sur les chefs d’infirmation,

CONDAMNE la SAS BDA DISTRBUTION au paiement de la somme de 3 000 € de dommages et intérêts au titre des pauses,

REJETTE la demande de M. [L] d’indemnité de congés payés afférente sur le rappel d’indemnité au titre de la complémentaire de prévoyance,

REJETTE la demande de M. [L] au titre du harcèlement moral,

CONDAMNE la SAS BDA DISTRIBUTION à payer à M. [L] la somme de 2 000 € à titre de dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité,

DIT que le licenciement est fondé sur une cause réelle et sérieuse,

REJETTE l’ensemble des demandes de M. [L] au titre de la rupture du contrat de travail,

Y ajoutant,

DIT que chaque partie supportera la charge des frais et dépens qu’elles ont engagé en première instance et en appel.

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

Signé par Madame Valéry CHARBONNIER, Conseillère faisant fonction de Présidente, et par Madame Mériem CASTE-BELKADI, Greffière, à qui la minute de la décision a été remise par la magistrate signataire.

La Greffière, La Présidente,