GC 2

N° RG 22/02116

N° Portalis DBVM-V-B7G-LMN4

N° Minute :

Copie exécutoire délivrée le :

la SELAS ABAD & VILLEMAGNE – AVOCATS ASSOCIÉS

la SELAFA CHASSANY WATRELOT ET ASSOCIES

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE GRENOBLE

Ch. Sociale -Section B

ARRÊT DU JEUDI 13 JUIN 2024

Appel d’une décision (N° RG 18/01195)

rendue par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de Grenoble

en date du 12 mai 2022

suivant déclaration d’appel du 31 mai 2022

APPELANT :

Monsieur [H] [D]

né le 30 Avril 1970 à [Localité 5]

[Adresse 4]

[Localité 2]

représenté par M^e Sébastien VILLEMAGNE de la SELAS ABAD & VILLEMAGNE – AVOCATS ASSOCIÉS, avocat au barreau de GRENOBLE

INTIMEES :

S.A.S. ATM GROUP SECURITE représentée par ses dirigeants légaux en exercice, domiciliés es qualité audit siège

[Adresse 3]

[Localité 1]

Société Delta drone human tech venant aux droits de la S.A.S. ATM GROUP SUD RHONE ALPES représentée par ses dirigeants légaux en exercice, domiciliés audit siège

[Adresse 3]

[Localité 1]

représentées par M^e Sébastien CELLIER de la SELAFA CHASSANY WATRELOT ET ASSOCIES, avocat au barreau de LYON

COMPOSITION DE LA COUR :

LORS DU DÉLIBÉRÉ :

M. Frédéric BLANC, Conseiller faisant fonction de Président,

M. Jean-Yves POURRET, Conseiller,

M^me Hélène BLONDEAU-PATISSIER, Conseillère,

DÉBATS :

A l’audience publique du 10 avril 2024,

Jean-Yves POURRET, conseiller chargé du rapport et Frédéric BLANC, conseiller faisant fonction de président, ont entendu les parties en leurs conclusions, assistés de M^me Carole COLAS, Greffière, conformément aux dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, les parties ne s’y étant pas opposées ;

Puis l’affaire a été mise en délibéré au 13 juin 2024, délibéré au cours duquel il a été rendu compte des débats à la Cour.

L’arrêt a été rendu le 13 juin 2024.

EXPOSE DU LITIGE

M. [H] [D], né le 30 avril 1970, a été embauché le 14 mai 2016 par la société ATM Group Sud Rhône-Alpes suivant contrat de travail à durée indéterminée soumis à la convention collective des entreprises de prévention et de sécurité en qualité de responsable commercial Position I, coefficient 300.

Au dernier état de la relation contractuelle, sa rémunération s’élève à 2'603,21 euros brut par mois.

Après avoir été convoqué par courrier du 19 janvier 2017 à un entretien préalable à un éventuel licenciement, la société ATM group sécurité lui a notifié son licenciement pour cause réelle et sérieuse par courrier du 1er février 2017.

Par requête du 8 novembre 2018, M. [D] a saisi le conseil de prud’hommes de Grenoble à l’encontre de la société ATM group sécurité puis sollicité par requête du 15 octobre 2019 la mise en cause de la société ATM group sud Rhône-Alpes aux fins de voir constater une situation de co-emploi par les sociétés ATM group sécurité et ATM group sud Rhône-Alpes, condamner solidairement les deux à lui payer diverses sommes à titre de rappel d’heures supplémentaires, de majorations d’heures de nuit, de dommages et intérêts au titre du manquement à l’obligation de sécurité et du manquement à l’obligation de loyauté, d’indemnité pour travail dissimulé et de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Les sociétés ATM group sécurité et ATM sud Rhône-Alpes se sont opposées aux prétentions adverses.

Par jugement du 12 mai 2022, le conseil de prud’hommes de Grenoble a':

Déclaré recevable la mise en cause de la société ATM group sud Rhône-Alpes,

Déclaré prescrites les demandes de M. [H] [D] portant sur la rupture de son contrat de travail,

Jugé que les société ATM group sud Rhône-Alpes et ATM group sécurité ne sont pas dans une situation de co-emploi,

Débouté M. [H] [D] de l’intégralité de ses demandes,

Débouté la société ATM group sud Rhône-Alpes de sa demande reconventionnelle,

Dit que chaque partie conservera à sa charge ses propres dépens.

La décision a été notifiée par le greffe par lettres recommandées avec accusés de réception signés sans mention de date par M. [D], le 16 mai 2022 pour la société ATM group sécurité et le 16 mai 2022 pour la société ATM group sud Rhône-Alpes.

Par déclaration en date du 31 mai 2022, M. [H] [D] a interjeté appel.

La société Delta drone human tech vient aux droits de la société ATM group sud Rhône-Alpes.

Aux termes de ses conclusions notifiées par voie électronique le 30 août 2022, M. [H] [D] sollicite de la cour de':

Confirmer le jugement dont appel en ce qu’il a déclaré recevable la mise en cause de la société ATM group sud Rhône-Alpes,

Infirmer le jugement dont appel en toutes ses autres dispositions et statuant à nouveau,

Déclarer recevables et bien fondées les demandes de M. [D] à l’encontre des sociétés ATM group sud Rhône-Alpes et ATM group sécurité,

Constater l’existence d’un co-emploi par les sociétés ATM group sécurité et ATM group sud Rhône-Alpes,

Condamner solidairement les sociétés ATM group sud Rhône-Alpes et ATM group sécurité à payer à M. [D] les sommes suivantes :

—  3'835,26 euros à titre de rappel d’heures supplémentaires, outre 383,53 euros brut à titre de congés payés afférents,

—  924,92 euros brut au titre des majorations d’heures de nuit,

—  5'000 euros à titre dommages et intérêts pour le manquement à l’obligation de sécurité et/ ou le manquement à l’obligation de loyauté,

—  18'024,35 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé,

—  9'012,30 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse,

Ordonner la transmission des documents de fin de contrat conformes à la décision à venir,

Ordonner la transmission des bulletins de paie rectifiés en conformité avec la décision à intervenir,

Débouter les sociétés ATM group sécurité et ATM group sud Rhône-Alpes de l’ensemble de toutes leurs demandes, fins et conclusions présentées à titre reconventionnel,

Condamner solidairement les sociétés ATM group sécurité et ATM group sud Rhône-Alpes à verser à M. [D] la somme de 3 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile outre aux entiers dépens,

Ordonner l’exécution provisoire de la décision à intervenir.

Aux termes de ses conclusions notifiées par voie électronique le 18 novembre 2022, la société Delta drone human tech anciennement dénommée ATM group sud Rhône-Alpes sollicite de la cour de':

— Confirmer le jugement en ce qu’il a :

déclaré prescrites les demandes de M. [H] [D] portant sur la rupture de son contrat de travail ;

dit que les sociétés ATM group sud Rhône-Alpes et ATM group sécurité ne sont pas dans une situation de co-emploi ;

débouté M. [H] [D] de l’intégralité de ses demandes ;

— L’infirmer pour le surplus et, y ajoutant :

constater la nullité de la mise en cause de la société Delta drone human tech, anciennement dénommée ATM group sud Rhône-Alpes, et donc prononcer l’irrecevabilité subséquente de toutes les demandes à son égard ;

déclarer les demandes de M. [H] [D] au titre d’un rappel d’heures supplémentaires, de congés payés afférents, et d’un rappel des majorations d’heures de nuit prescrites et donc irrecevables ;

constater l’effet libératoire de la signature du reçu pour solde de tout compte et déclarer en conséquence les demandes de M. [H] [D] au titre d’un rappel d’heures supplémentaires, de congés payés afférents, et d’un rappel des majorations d’heures irrecevables ;

En tout état de cause :

débouter M. [H] [D] de l’intégralité de ses demandes, fins et prétentions ;

condamner M. [H] [D] à lui verser la somme de 3000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile au titre de la première instance ;

condamner M. [H] [D] à lui verser la somme de 3000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile au titre de la procédure d’appel ;

condamner M. [H] [D] aux entiers dépens.

Aux termes de ses conclusions notifiées par voie électronique le 18 novembre 2022, la société ATM group sécurité sollicite de la cour de':

— confirmer le jugement en ce qu’il a :

déclaré prescrites les demandes de M. [H] [D] portant sur la rupture de son contrat de travail ;

dit que les société ATM group sud Rhône-Alpes ET ATM GROUP SECURITE ne sont pas dans une situation de co-emploi ;

débouté M. [H] [D] de l’intégralité de ses demandes ;

— l’infirmer pour le surplus et, y ajoutant :

constater que la société ATM group sécurité n’a jamais été l’employeur de M. [H] [D] et, en conséquence, la mettre hors de cause et déclarer toutes les demandes à son encontre irrecevables et/ou mal fondées ;

condamner M. [H] [D] à lui verser la somme de 3000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile au titre de la première instance ;

condamner M. [H] [D] à lui verser la somme de 3000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile au titre de la procédure d’appel ;

condamner M. [H] [D] aux entiers dépens.

Pour un exposé complet des moyens et prétentions des parties, il convient au visa de l’article 455 du code de procédure civile de se reporter aux conclusions des parties susvisées.

La clôture de l’instruction a été prononcée le 8 février 2024.

L’affaire, fixée pour être plaidée à l’audience du 10 avril 2024, a été mise en délibéré au 13 juin 2024.

EXPOSE DES MOTIFS

Sur la recevabilité de la mise en cause de la société ATM group sud Rhône-Alpes devenue Delta drone human tech':

Premièrement, selon l’article 68 du code de procédure civile, les demandes incidentes sont formées à l’encontre des parties à l’instance de la même manière que sont présentés les moyens de défense.

Elles sont faites à l’encontre des parties défaillantes ou des tiers dans les formes prévues pour l’introduction de l’instance. En appel, elles le sont par voie d’assignation.

Aux termes de l’article R.1452-1 du code du travail dans sa version applicable à la cause, la demande en justice est formée soit par une requête, soit par la présentation volontaire des parties devant le bureau de conciliation et d’orientation.

L’article R.1452-2 du même code dans sa version applicable à la cause dispose que la requête est faite, remise ou adressée au greffe du conseil de prud’hommes.

Elle comporte les mentions prescrites à peine de nullité à l’article 58 du code de procédure civile. En outre, elle contient un exposé sommaire des motifs de la demande et mentionne chacun des chefs de celle-ci. Elle est accompagnée des pièces que le demandeur souhaite invoquer à l’appui de ses prétentions. Ces pièces sont énumérées sur un bordereau qui lui est annexé.

La requête et le bordereau sont établis en autant d’exemplaires qu’il existe de défendeurs, outre l’exemplaire destiné à la juridiction.

Selon l’article 58 du code de procédure civile dans sa version applicable à la cause, la requête ou la déclaration est l’acte par lequel le demandeur saisit la juridiction sans que son adversaire en ait été préalablement informé.

Elle contient à peine de nullité :

1° Pour les personnes physiques : l’indication des nom, prénoms, profession, domicile, nationalité, date et lieu de naissance du demandeur ;

Pour les personnes morales : l’indication de leur forme, leur dénomination, leur siège social et de l’organe qui les représente légalement ;

2° L’indication des nom, prénoms et domicile de la personne contre laquelle la demande est formée, ou, s’il s’agit d’une personne morale, de sa dénomination et de son siège social ;

3° L’objet de la demande.

Sauf justification d’un motif légitime tenant à l’urgence ou à la matière considérée, en particulier lorsqu’elle intéresse l’ordre public, la requête ou la déclaration qui saisit la juridiction de première instance précise également les diligences entreprises en vue de parvenir à une résolution amiable du litige.

Elle est datée et signée.

En l’espèce, la requête adressée par M. [D] au conseil de prud’hommes, par courriel du 15 octobre 2019, avec l’annexe à laquelle elle renvoie expressément, constituée d’une fiche émanant du site internet «'société.com'» présente dans le dossier du conseil de prud’hommes contenu dans le dossier de la cour, en application de l’article 968 du code de procédure civile, comprend l’ensemble des mentions exigées par les dispositions précitées y compris l’objet de la demande.

La requête de M. [D] sollicitant la mise en cause de la société ATM group sud Rhône-Alpes devenue Delta drone human tech n’est donc pas nulle.

Deuxièmement, aux termes de l’article 331 du code de procédure civile, un tiers peut être mis en cause aux fins de condamnation par toute partie qui est en droit d’agir contre lui à titre principal.

Il peut également être mis en cause par la partie qui y a intérêt afin de lui rendre commun le jugement.

Le tiers doit être appelé en temps utile pour faire valoir sa défense.

Selon l’article 30 du même code, l’action est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt légitime au succès ou au rejet d’une prétention, sous réserve des cas dans lesquels la loi attribue le droit d’agir aux seules personnes qu’elle qualifie pour élever ou combattre une prétention, ou pour défendre un intérêt déterminé.

L’intérêt à agir n’est pas subordonné à la démonstration préalable du bien-fondé de l’action.

En l’espèce, M. [D], qui allègue expressément l’existence d’un lien de subordination entre lui-même et la société ATM group sud Rhône-Alpes devenue Delta drone human tech dans le cadre d’un co-emploi avec la défenderesse initiale, justifie ainsi du droit d’agir contre elle au stade de la recevabilité de l’action et par conséquent de la recevabilité de sa mise en cause sans avoir à démontrer préalablement le bien fondé de son action.

Confirmant le jugement entrepris, la mise en cause de la société ATM sud Rhône-Alpes est déclarée recevable.

Sur la recevabilité des demandes à raison de la prescription':

Les demandes relatives à la rupture du contrat de travail':

Selon l’article L. 1471-1 du code du travail dans sa version en vigueur du 17 juin 2013 au 24 septembre 2017, toute action portant sur l’exécution ou la rupture du contrat de travail se prescrit par deux ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d’exercer son droit.

Selon l’article L.1471-1 du code du travail dans sa version issue de l’ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017 en vigueur à compter du 24 septembre 2017, toute action portant sur la rupture du contrat de travail se prescrit par douze mois à compter de la notification de la rupture.

Selon l’article 40 de l’ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017 contenant les dispositions transitoires, les dispositions prévues aux articles 5 et 6 s’appliquent aux prescriptions en cours à compter de la date de publication de la présente ordonnance, sans que la durée totale de la prescription puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure. Lorsqu’une instance a été introduite avant la publication de la présente ordonnance, l’action est poursuivie et jugée conformément à la loi ancienne y compris en appel et en cassation.

En l’espèce, premièrement, l’action a été introduite par requête du 8 novembre 2018, soit postérieurement à l’entrée en vigueur de l’ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017 si bien que ces dernières dispositions s’appliquent au présent litige dans les limites des dispositions transitoires, contrairement à ce que soutient M. [D] lequel n’aurait pu se prévaloir de la seule application des dispositions antérieures que si la procédure avait été en cours à la date d’entrée en vigueur des nouvelles dispositions.

Deuxièmement, le licenciement a été notifié le 1er février 2017 si bien que le délai de prescription de deux ans applicable à cette date a commencé à courir à compter de cette rupture. Cependant, le délai n’étant pas écoulé en totalité au jour de l’entrée en vigueur des nouvelles dispositions le 24 septembre 2017, le nouveau délai d’un an (lequel était inférieur au délai antérieur restant à courir) a commencé à courir pour prendre fin le 24 septembre 2018. A la date de la requête du 8 novembre 2018, la prescription était donc acquise pour les demandes relatives à la rupture du contrat de travail.

Confirmant le jugement entrepris, les demandes de M. [D] relatives à la rupture du contrat de travail sont déclarées irrecevables à raison de la prescription.

Les demandes relatives aux créances salariales

Selon l’article 122 du code de procédure civile, constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l’adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d’agir, tel le défaut de qualité, le défaut d’intérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugée.

Aux termes de l’article L.3245-1 du code du travail, l’action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat.

En l’espèce, le licenciement ayant été notifié le 1er février 2017 et le salarié ayant déposé une requête pour mettre en cause la société ATM group sud Rhône-Alpes le 15 octobre 2019, les demandes de rappels d’heures supplémentaires, de congés payés afférents et de majorations d’heures de nuit pour la période de décembre 2016 et janvier 2017 ne sont pas prescrites.

Infirmant le jugement déféré en ce qu’il a omis de statuer, les demandes de rappels d’heures supplémentaires, de congés payés afférents et de majorations d’heures de nuit pour la période de décembre 2016 et janvier 2017, formées contre la société ATM group sud Rhône-Alpes aux droits de laquelle vient désormais la société Delta drone human tech et contre la société ATM group sécurité, sont déclarées recevables en l’absence de prescription.

Sur la recevabilité des demandes de rappel de salaire et l’effet libératoire du solde de tout compte':

L’article L.1234-20 du code du travail dispose que le solde de tout compte, établi par l’employeur et dont le salarié lui donne reçu, fait l’inventaire des sommes versées au salarié lors de la rupture du contrat de travail.

Le reçu pour solde de tout compte peut être dénoncé dans les six mois qui suivent sa signature, délai au-delà duquel il devient libératoire pour l’employeur pour les sommes qui y sont mentionnées.

En l’espèce, le solde de tout compte en date du 2 mai 2017 mentionne que M. [D] a reçu la somme de 2'693,12 euros de son employeur et qu’avant déduction des charges sociales, cette somme se décompose comme suit': solde de salaires': 703,56 euros, indemnité compensatrice de congés payés': 2'100 euros et indemnité de licenciement': 466,50 euros.

Plus avant, il ressort du bulletin de paie du mois d’avril 2017 que le salaire mensuel payé est de 703,56 euros (correspondant aux huit jours travaillés sur ce mois-là), l’indemnité compensatrice de congés payés est de 2'100,90 euros et l’indemnité de licenciement est de 466,50 euros. Ensuite, l’analyse des bulletins de paie depuis l’embauche en date de mai 2016 montre que le salarié a toujours été payé d’un salaire de 2'603,21 euros brut pour 151,67 heures effectuées et que sur la totalité de la brève période aucune heure supplémentaire n’a été réglée.

Aussi, exerçant son pouvoir d’appréciation souveraine, la cour retient que si en l’absence de dénonciation du solde de tout compte dans le délai de six mois, il est libératoire pour la créance correspondant au salaire mensuel fixe, il en va différemment pour la demande au titre d’heures supplémentaires, des congés payés afférents ou encore de la majoration d’heures de nuit qui ne pouvaient être comprises dans l’esprit des parties puisque l’employeur n’a jamais versé la moindre somme à ce titre au salarié sur la brève durée du contrat de travail et il n’est pas même allégué que le paiement de ces sommes avait été réclamé à cette date.

Infirmant le jugement déféré, les demandes de rappel d’heures supplémentaires, des congés payés afférents ou encore de la majoration d’heures de nuit sont déclarées recevables en l’absence d’effet libératoire du solde de tout compte.

Sur la situation de co-emploi et la mise hors de cause de la société ATM Group sécurité

L’existence de la triple confusion d’intérêts, d’activités et de direction est requise pour caractériser une situation de co-emploi (Soc., 23 mars 2017, pourvoi n° 15-21.183).

En l’espèce, le contrat de travail a été conclu par la société ATM group Sud Rhône-Alpes et les bulletins de paie ont été émis par la même société ATM group Sud Rhône-Alpes dont le numéro de SIREN est 491'226'700 alors que tant la lettre de convocation à l’entretien préalable que la lettre de licenciement sont adressées par la société ATM group sécurité dont le numéro de SIREN est 400'076'576.

La circonstance que M. [T] [M] est à la fois président de la société ATM group sécurité et président directeur général de la société ATM group sud Rhône-Alpes permet simplement de retenir une identité de direction.

La circonstance que le contrat de travail du salarié employé par la société ATM group sud Rhône-Alpes indique qu’il a pour mission d’assurer le développement commercial des sociétés d’exploitation dont la société ATM group sécurité est insuffisante pour démonter une confusion d’activité et d’intérêts.

Confirmant le jugement déféré, la cour retient par conséquent que la situation de co-emploi n’est pas suffisamment établie. L’existence du contrat de travail étant caractérisée et non contestée à l’égard de la société ATM group sud Rhône-Alpes il y a lieu de mettre hors de cause la société ATM group sécurité.

Sur la demande de rappel d’heures supplémentaires':

Aux termes de l’article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l’employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l’article L. 3171-3 du même code, l’employeur tient à la disposition de l’agent de contrôle de l’inspection du travail mentionné à l’article L. 8112-1 les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire.

Selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

Le salarié peut revendiquer le paiement d’heures supplémentaires à raison de l’accord tacite de l’employeur.

Cet accord tacite peut résulter de la connaissance par l’employeur de la réalisation d’heures supplémentaires par le biais de fiche de pointage et l’absence d’opposition de l’employeur à la réalisation de ces heures.

En l’espèce, M. [D] détaille dans ses écritures chaque heure non rémunérée dont il réclame le paiement, jour par jour pour les semaines n°49 à 52 de l’année 2016 et n°1 à 5 de l’année 2017 pour un total de 80 à 25 % et 79 heures à 50 %.

Ce faisant, le salarié produit des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

En ce qui le concerne, l’employeur soutient premièrement que les pièces n°12 et 13 venant au soutien de la demande du salarié au titre des heures supplémentaires sont des faux documents puisque les formulaires n’étaient plus utilisés depuis le printemps 2016 et il verse plusieurs attestations de salariés confirmant le retrait de ces anciens formulaires.

Cependant, il n’allègue pas avoir diligenté une procédure en inscription de faux et le salarié produit en toutes hypothèses des décomptes suffisamment précis auxquels il ne répond pas sur le fond.

Deuxièmement, de la même manière, l’attestation d’un autre salarié pour indiquer que la surveillance de ce site donnait lieu non pas à des mains courantes mais à la délivrance de bons de passage dans la boîte aux lettres du client est insuffisante pour contester les données précises du salarié dans ses conclusions.

Troisièmement, quoique l’employeur soutienne qu’il est improbable que le salarié ait pu réaliser ces rondes sans que personne ne lui demande rien sur la période, que les pages des cahiers qu’il produit sont identiques ou encore qu’il y a des incohérences entre les dates et les numéros des feuillets, ces éléments sont insuffisants pour remettre en cause les éléments du salarié qui produit également une attestation du gestionnaire du site confirmant qu’il est bien la personne en charge d’y effectuer des rondes.

Quatrièmement, le planning produit non daté et signé par personne ne permet pas d’exclure toute activité du salarié sur les deux sites de la même manière que les deux attestations d’autres salariés en ce sens alors que le salarié fait valoir qu’il y a une confusion sur les lieux d’intervention à Rival. L’existence d’une distance géographique entre les deux sites ou encore le fait que le fils de M. [D] travaille également sur ces lieux n’est pas non plus de nature à exclure toutes interventions du salarié.

Cinquièmement, l’employeur n’établit pas que le salarié n’a jamais effectué de ronde mais que son activité se limitait à l’organisation des missions en se fondant sur deux attestations dont le caractère probant est insuffisant.

Il est encore indifférent que M. [D] ait été condamné personnellement pour des faits de travail dissimulé et abus de biens sociaux, observation faite au demeurant qu’il n’est pas justifié du caractère définitif de la décision.

En définitive, d’une part, l’employeur soutient à tort que le salarié ne rapporte pas la preuve des heures supplémentaires dont il demande le paiement alors que la preuve est partagée et d’autre part, il n’apporte aucun élément de décompte objectif et fiable des heures effectivement réalisées par le salarié.

Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, l’existence d’heures supplémentaires non rémunérées est suffisamment établie pour la période de décembre 2016 et janvier 2017.

Infirmant le jugement déféré, la société Delta drone human tech est condamnée à payer à M. [H] [D] la somme de 3'835,53 euros brut au titre des heures supplémentaires, outre la somme de 383,55 euros brut au titre des congés payés afférents.

Sur la demande au titre des heures de nuit':

En application de l’article 1 de l’avenant du 25 septembre 2001 relatif au travail de nuit, M. [D] est fondé à obtenir une majoration de 10 % de 49 heures supplémentaires précédemment retenue, soit la somme de 924,92 euros brut.

Infirmant le jugement déféré, la société Delta drone human tech est condamnée à payer à M. [H] [D] la somme de 924,92 euros brut au titre des majorations d’heures de nuit.

Sur le manquement à l’obligation de prévention et de sécurité

L’employeur a une obligation s’agissant de la sécurité et de la santé des salariés dont il ne peut le cas échéant s’exonérer que s’il établit qu’il a pris toutes les mesures nécessaires et adaptées énoncées aux articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail ou en cas de faute exclusive de la victime ou encore de force majeure.

L’article L. 4121-1 du code du travail énonce que :

L’employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs.

Ces mesures comprennent :

1° Des actions de prévention des risques professionnels et (version avant le 24 septembre 2017': de la pénibilité au travail) (version ultérieure au 24 septembre 2017': y compris ceux mentionnés à l’article L. 4161-1);

2° Des actions d’information et de formation ;

3° La mise en place d’une organisation et de moyens adaptés.

L’employeur veille à l’adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l’amélioration des situations existantes.

L’article L4121-2 du code du travail prévoit que :

L’employeur met en 'uvre les mesures prévues à l’article L. 4121-1 sur le fondement des principes généraux de prévention suivants :

1° Eviter les risques ;

2° Evaluer les risques qui ne peuvent pas être évités ;

3° Combattre les risques à la source ;

4° Adapter le travail à l’homme, en particulier en ce qui concerne la conception des postes de travail ainsi que le choix des équipements de travail et des méthodes de travail et de production, en vue notamment de limiter le travail monotone et le travail cadencé et de réduire les effets de ceux-ci sur la santé ;

5° Tenir compte de l’état d’évolution de la technique ;

6° Remplacer ce qui est dangereux par ce qui n’est pas dangereux ou par ce qui est moins dangereux;

7° Planifier la prévention en y intégrant, dans un ensemble cohérent, la technique, l’organisation du travail, les conditions de travail, les relations sociales et l’influence des facteurs ambiants, notamment les risques liés au harcèlement moral et au harcèlement sexuel, tels qu’ils sont définis aux articles L. 1152-1 et L. 1153-1 ;

8° Prendre des mesures de protection collective en leur donnant la priorité sur les mesures de protection individuelle ;

9° Donner les instructions appropriées aux travailleurs.

L’article L 4121-3 du même code dispose que :

L’employeur, compte tenu de la nature des activités de l’établissement, évalue les risques pour la santé et la sécurité des travailleurs, y compris dans le choix des procédés de fabrication, des équipements de travail, des substances ou préparations chimiques, dans l’aménagement ou le réaménagement des lieux de travail ou des installations et dans la définition des postes de travail. Cette évaluation des risques tient compte de l’impact différencié de l’exposition au risque en fonction du sexe.

A la suite de cette évaluation, l’employeur met en 'uvre les actions de prévention ainsi que les méthodes de travail et de production garantissant un meilleur niveau de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs. Il intègre ces actions et ces méthodes dans l’ensemble des activités de l’établissement et à tous les niveaux de l’encadrement.

Lorsque les documents prévus par les dispositions réglementaires prises pour l’application du présent article doivent faire l’objet d’une mise à jour, celle-ci peut être moins fréquente dans les entreprises de moins de onze salariés, sous réserve que soit garanti un niveau équivalent de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs, dans des conditions fixées par décret en Conseil d’Etat après avis des organisations professionnelles concernées.

L’article R4121-1 du code du travail précise que :

L’employeur transcrit et met à jour dans un document unique les résultats de l’évaluation des risques pour la santé et la sécurité des travailleurs à laquelle il procède en application de l’article L. 4121-3.

Cette évaluation comporte un inventaire des risques identifiés dans chaque unité de travail de l’entreprise ou de l’établissement, y compris ceux liés aux ambiances thermiques.

L’article R4121-2 du même code prévoit que :

La mise à jour du document unique d’évaluation des risques est réalisée :

1° Au moins chaque année ;

2° Lors de toute décision d’aménagement important modifiant les conditions de santé et de sécurité ou les conditions de travail, au sens de l’article L. 4612-8 ;

3° Lorsqu’une information supplémentaire intéressant l’évaluation d’un risque dans une unité de travail est recueillie.

L’article R4121-4 du code du travail prévoit que :

Le document unique d’évaluation des risques est tenu à la disposition :

1° Des travailleurs ;

(version avant le 1er janvier 2018': 2° Des membres du comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail ou des instances qui en tiennent lieu) ; (version après le 1er janvier 2018': 2° Des membres de la délégation du personnel du comité social et économique)

3° Des délégués du personnel ;

4° Du médecin du travail ;

5° Des agents de l’inspection du travail ;

6° Des agents des services de prévention des organismes de sécurité sociale ;

7° Des agents des organismes professionnels de santé, de sécurité et des conditions de travail mentionnés à l’article L. 4643-1 ;

8° Des inspecteurs de la radioprotection mentionnés à l’article L. 1333-17 du code de la santé publique et des agents mentionnés à l’article L. 1333-18 du même code, en ce qui concerne les résultats des évaluations liées à l’exposition des travailleurs aux rayonnements ionisants, pour les installations et activités dont ils ont respectivement la charge.

Un avis indiquant les modalités d’accès des travailleurs au document unique est affiché à une place convenable et aisément accessible dans les lieux de travail. Dans les entreprises ou établissements dotés d’un règlement intérieur, cet avis est affiché au même emplacement que celui réservé au règlement intérieur.

En l’espèce, l’employeur ne justifie pas avoir fait bénéficier son salarié d’une formation adaptée à ses missions et ne produit pas de document d’évaluation des risques pourtant réclamé par ce dernier.

La société Delta drone human tech ne peut s’exonérer de sa responsabilité en soutenant que le salarié avait lui-même la mission de veiller au respect des dispositions législatives et réglementaires en matière de droit social, d’hygiène et de sécurité ou encore celle d’établir les plans de prévention. Il est également indifférent que le salarié ait été antérieurement lui-même gérant d’une entreprise de sécurité.

Par ailleurs, il a été retenu précédemment que le salarié effectuait des rondes y compris de nuit.

Ces manquements de l’employeur à son obligation de prévention et de sécurité sont directement à l’origine d’un préjudice moral pour le salarié.

Il n’y a pas lieu d’examiner son moyen relatif au manquement à l’obligation de loyauté lequel est expressément présenté comme subsidiaire dans ses écritures et au soutien d’une seule demande de dommages et intérêts.

Compte tenu de la faiblesse de l’ancienneté du salarié, infirmant le jugement déféré, la société Delta drone human tech est condamnée à payer à M. [D] la somme de 1'000 euros de dommages et intérêts en réparation de son préjudice causé par ces manquements de l’employeur à son obligation de prévention et de sécurité.

Sur la demande de dommages et intérêts pour travail dissimulé

Selon l’article L. 8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur de mentionner sur le bulletin de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli.

Aux termes de l’article L.8223-1 du code du travail, le salarié auquel l’employeur a recours dans les conditions de l’article L.8221-3 ou en commettant les faits relatifs au travail dissimulé prévus à l’article L. 8221-5 du même code a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

Toutefois, la dissimulation d’emploi salarié prévue par ces textes n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle. Le caractère intentionnel du travail dissimulé est caractérisé lorsqu’il est établi que l’employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement effectué. L’intention ne peut être déduite du seul recours à un contrat inapproprié.

En l’espèce, d’une première part, l’élément matériel du travail dissimulé est établi eu égard au fait que l’employeur n’a pas porté sur les bulletins de paie l’ensemble des heures de travail effectuées par le salarié.

D’une seconde part, l’intention délibérée est suffisamment établie par M. [D] en raison du non-paiement par l’employeur de ces heures supplémentaires, de manière volontaire et consciente, puisque le salarié produit des cahiers de mains courante de la société récapitulant ses missions et heures de travail que l’employeur ne pouvait ignorer.

En conséquence, infirmant le jugement déféré la société Delta drone human tech est condamnée à payer à M. [D] la somme de 18'024,35 euros net à titre d’indemnité pour travail dissimulé.

Sur la production des documents de fin de contrat

Il convient d’ordonner à la société Delta drone human tech de remettre à M. [H] [D] des documents de fin de contrat et des bulletins de paie rectifiés conformes au présent arrêt.

Sur les demandes accessoires

Au visa de l’article 696 du code de procédure civile, infirmant le jugement entrepris et y ajoutant, la société Delta drone human tech, partie perdante, est condamnée aux dépens de première instance et d’appel.

L’équité commande, infirmant le jugement entrepris et y ajoutant, de condamner la société Delta drone human tech à payer à M. [H] [D] la somme de 3'000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour la procédure d’appel.

Les parties sont déboutées du surplus de leurs prétentions au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

En l’absence d’effet suspensif du pourvoi en cassation, la demande d’ordonner l’exécution provisoire du présent arrêt est sans objet.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement, contradictoirement, dans les limites de l’appel, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

INFIRME le jugement du conseil de prud’hommes sauf en ce qu’il a':

— déclaré recevable la mise en cause de la société ATM sud Rhône-Alpes aux droits de laquelle vient désormais la société Delta drone human tech,

— déclaré irrecevables les demandes de M. [H] [D] relatives à la rupture du contrat de travail à raison de la prescription,

— dit que la situation de co-emploi n’est pas suffisamment établie,

— débouté la société ATM group Sud Rhône-Alpes aux droits de laquelle vient désormais la société Delta drone human tech de sa demande reconventionnelle,

Statuant des chefs infirmés et y ajoutant,

DECLARE recevables les demandes de rappels d’heures supplémentaires, de congés payés afférents et de majorations d’heures de nuit pour la période de décembre 2016 et janvier 2017, formées contre la société ATM group sud Rhône-Alpes aux droits de laquelle vient désormais la société Delta drone human tech et contre la société ATM group sécurité, en l’absence de prescription,

DECLARE recevables les demandes de rappel d’heures supplémentaires, de congés payés afférents ou encore de majoration d’heures de nuit en l’absence d’effet libératoire du solde de tout compte,

MET hors de cause la société ATM group sécurité,

CONDAMNE la société Delta drone human tech venant aux droits de la société ATM group Sud Rhône-Alpes à payer à M. [H] [D] les sommes de':

—  3'835,53 euros brut (trois mille huit cent trente-cinq euros et cinquante-trois centimes) au titre des heures supplémentaires,

—  383,55 euros brut (trois cent quatre-vingt-trois euros et cinquante-cinq centimes) au titre des congés payés afférents,

—  924,92 euros brut (neuf cent vingt-quatre euros et quatre-vingt-douze centimes) au titre des majorations d’heures de nuit,

—  1'000 euros (mille euros) de dommages et intérêts en réparation de son préjudice causé par ces manquements de l’employeur à son obligation de prévention et de sécurité,

—  18'024,35 euros net (dix-huit mille vingt-quatre euros et trente-cinq centimes) à titre d’indemnité pour travail dissimulé,

—  3'000 euros (trois mille euros) au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour la procédure d’appel,

ORDONNE à la société Delta drone human tech venant aux droits de la société ATM group Sud Rhône-Alpes de remettre à M. [H] [D] des documents de fin de contrat et des bulletins de paie rectifiés conformes au présent arrêt,

DEBOUTE les parties du surplus de leurs demandes,

DECLARE sans objet la demande d’ordonner l’exécution provisoire,

CONDAMNE la société Delta drone human tech venant aux droits de la société ATM group Sud Rhône-Alpes aux dépens de première instance et d’appel.

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

Signé par M. Frédéric BLANC, Conseiller faisant fonction de Président de section, et par M^me Carole COLAS, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La Greffière Le Président