S PRUD’HOMALE

RAPPORTEUR

N° RG 18/08722 – N° Portalis DBVX-V-B7C-MCYY

SAS HISTIDE LAB SAS

C/

X

APPEL D’UNE DÉCISION DU :

Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de LYON

du 15 Novembre 2018

RG : 17/02423

COUR D’APPEL DE LYON

CHAMBRE SOCIALE A

ARRÊT DU 03 NOVEMBRE 2021

APPELANTE :

SAS HISTIDE LAB SAS

[…]

[…]

[…]

[…]

représentée par M^e Ethel OHAYON-MONSENEGO, avocat au barreau de LYON, ayant pour avocat plaidant M^e Jacques ABI-NADER, avocat au barreau de PARIS, substitué par M^e Maryse AFONSO, avocat au barreau de PARIS

INTIMÉE :

B X

née le […] à TREVOUX

[…]

[…]

représentée par M^e H BARADEL de la SELARL H BARADEL AVOCAT, avocat au barreau de LYON

DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 14 Septembre 2021

Présidée par Antoine MOLINAR-MIN, Conseiller, magistrat rapporteur, (sans opposition des parties dûment avisées) qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assisté pendant les débats de Anne-AA TUDELA-LOPEZ, Greffier placé.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

— Joëlle DOAT, présidente

— Nathalie ROCCI, conseiller

— Antoine MOLINAR-MIN, conseiller

ARRÊT : CONTRADICTOIRE

Prononcé publiquement le 03 Novembre 2021 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ;

Signé par Joëlle DOAT, Présidente et par Christophe GARNAUD, Greffier placé auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

********************

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES :

B X a été embauchée à compter du 5 janvier 2015 par la SASU HISTIDE LAB SAS en qualité de responsable administrative et financière – statut cadre, groupe VIII, niveau A – suivant contrat de travail écrit à durée indéterminée du même jour soumis à la convention collective nationale de l’industrie pharmaceutique (IDCC 176).

Par correspondance en date du 24 février 2017, la SASU HISTIDE LAB SAS a convoqué B X à un entretien préalable à son éventuel licenciement, fixé au 8 mars 2017, et l’a mise à pied à titre conservatoire dans cette attente.

La SASU HISTIDE LAB SAS a procédé au licenciement d’B X pour faute grave, par correspondance du 16 mars 2017.

Le 2 août 2017, B X a saisi le conseil de prud’hommes d’une contestation du licenciement dont elle a ainsi fait l’objet, de demandes indemnitaires et salariales afférentes, ainsi que d’une demande de rappel de salaire sur heures supplémentaire et d’une demande indemnitaire au titre du travail dissimulé.

Par jugement en date du 15 novembre 2018, le conseil de prud’hommes de Lyon ' section encadrement ' a notamment :

DIT ET JUGÉ que le licenciement d’B X ne reposait pas sur une faute grave et était dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

ÉCARTÉ des débats les pièces adverses n°14 qui violent le secret des correspondances ;

CONDAMNÉ en conséquence la société HISTIDE LAB SAS à verser à B X les sommes suivantes :

—  3 503,43 ' bruts à titre de rappel de salaires afférents à la mise à pied conservatoire du 27 février au 16 mars 2017,

—  350,34 ' bruts au titre des congés payés afférents,

—  22 000 ' bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

—  2 200 ' bruts au titre des congés payés afférents,

—  9 645,62 ' bruts à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement,

—  33 000 ' nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  1 600 ' au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

RAPPELÉ qu’aux termes des dispositions de l’article R. 1454-28 du code du travail, sont exécutoires de droit à titre provisoire les jugements ordonnant le paiement des sommes au titre des rémunérations et indemnités visées à l’article R. 1454-14 du code du travail dans la limite de neuf mensualités, étant précisé que la moyenne brute des salaires des trois derniers mois était fixée à la somme de 5 505,35 ' ;

DÉBOUTÉ B X du surplus de ses demandes ;

DÉBOUTÉ la société HISTIDE LAB SAS de l’intégralité de sa demande reconventionnelle ;

CONDAMNÉ la société HISTIDE LAB SAS aux entiers dépens de l’instance, y compris les éventuels frais d’exécution.

La SASU HISTIDE LAB SAS en a relevé appel par déclaration du 14 décembre 2018.

Par ses dernières conclusions, notifiées par voie électronique le 9 septembre 2019, auxquelles il convient expressément de se référer pour un plus ample exposé des prétentions et moyens, la SAS HISTIDE LAB SAS sollicite de la cour de :

DIRE ET JUGER que le licenciement de Madame X repose sur une faute grave ;

CONSTATER qu’B X a été remplie de ses entiers droits en matière de salaire ;

En conséquence,

INFIRMER le jugement du 15 novembre 2018 en ce qu’il a :

- Jugé que le licenciement de Madame X ne repose pas sur une faute grave ;

- Écarté des débats la pièce n°14 ;

- Condamné la société HISTIDE LAB à payer à Madame X :

o 3 503,43 euros bruts à titre de rappel de salaires sur mise à pied conservatoire ;

o 350,34 euros bruts au titre des congés payés afférents ;

o 22 000 euros bruts au titre de l’indemnité compensatrice du préavis ; o 2 200 euros bruts au titre des congés payés afférents ;

o 9 645,62 euros bruts au titre d’indemnité conventionnelle de licenciement ;

o 33 000 euros nets pour dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

o 1 600 euros au titre de l’article 700 CPC ;

CONFIRMER le jugement du 15 novembre 2018 en ce qu’il a :

- Débouté Madame X de sa demande de paiement d’heures supplémentaires ;

- Débouté Madame X de sa demande de paiement de dommages et intérêts pour travail dissimulé ;

DÉBOUTER Madame X de sa demande reconventionnelle d’un montant de 55 000 euros au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

CONDAMNER Madame B X à lui payer la somme de 3 500 ' au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 14 mai 2020 et auxquelles il convient expressément de se référer pour un plus ample exposé des prétentions et moyens, B X sollicite de la cour de :

DÉBOUTER la société HISTIDE LAB de son appel et de toutes ses demandes ;

CONFIRMER le jugement du 15 novembre 2018 en ce qu’il a :

- Dit et jugé que son licenciement ne repose pas sur une faute grave et est dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

- Écarté des débats les pièces adverses n°14 qui violent le secret des correspondances ;

- Condamné la société HISTIDE LAB à lui verser les sommes suivantes :

o 3 503,43 ' à titre de rappel de salaire afférents à la mise à pied conservatoire

o 350,34 ' au titre des congés payés afférents

o 22 000 ' à titre d’indemnité compensatrice de préavis

o 2 200 ' au titre des congés payés afférents

o 9 645,62 ' à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement

o 1 600 ' au titre de l’article 700 du Code de procédure civile

LE RÉFORMER pour le surplus et, statuant à nouveau,

CONDAMNER la société HISTIDE LAB à lui payer les sommes suivantes :

—  24 945,27 ' bruts à titre de rappel de salaire afférent aux heures supplémentaires accomplies de mai 2015 à janvier 2017,

—  2 494,53 ' bruts au titre des congés payés afférents,

—  33 000 ' nets à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé,

—  55 000 ' nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

CONDAMNER la société HISTIDE LAB à lui régler la somme de 3 000 ' en application de l’article 700 du Code de procédure civile ;

CONDAMNER la même aux entiers dépens de première instance et d’appel, y compris les frais d’exécution par voie extrajudiciaire éventuels.

La clôture de l’instruction de l’S a été prononcée le 24 juin 2021 et l’S fixée pour être plaidée à l’audience du 14 septembre 2021.

SUR CE :

- Sur la recevabilité de la pièce n°14 de la SASU HISTIDE LAB SAS :

Enoncé des moyens :

B X sollicite que soit écartée des débats la pièce n°14 produite par son employeur, constituée d’échanges de courriels avec sa fille depuis son compte de messagerie personnelle, en ce que leur production viole le principe du respect des correspondances.

La SASU HISTIDE LAB SAS, qui sollicite l’infirmation du jugement du 15 novembre 2018 en ce qu’il a écarté des débats la pièce n°14, ne saisit la cour d’aucune prétention, moyen ni observation de ce chef.

Réponse de la cour :

Il convient de rappeler que le salarié a droit, même au temps et au lieu du travail, au respect de l’intimité de sa vie privée et du secret de ses correspondances.

Or, tandis que la preuve résultant de la production en justice de documents obtenus par un procédé déloyal est irrecevable, la SASU HISTIDE LAB SAS ne justifie pas des circonstances dans lesquelles elle a été amenée à prendre connaissance des messages électroniques qu’elle produit aux débats, échangés par B X à partir de son compte de messagerie personnelle simonssisters@orange.fr avec sa fille W-AA AB, sur l’adresse de messagerie mise à la disposition de cette dernière par son employeur EKYLIS.

Il doit s’en déduire que ces fichiers étaient couverts par le secret des correspondances, de sorte qu’ils doivent, comme tels, être écartés des débats.

Il convient par conséquent de confirmer le jugement déféré de ce chef.

- Sur les heures supplémentaires :

Énoncé des moyens :

Pour la SASU HISTIDE LAB SAS, la réalité des heures supplémentaires dont la salariée sollicite le paiement est contredite par la transmission mensuelle par l’intéressée de tableaux récapitulatifs des heures de travail accomplies. Pour elle, B X n’avait jamais été autorisée par son employeur à effectuer des heures supplémentaires, et celle-ci n’en avait d’ailleurs jamais exprimé le

besoin, alors que sa charge de travail ne justifiait en rien que Madame X travaille plus de 39 heures par semaine. Et l’appelante souligne, enfin, que l’analyse des fichiers découverts sur le serveur de l’entreprise postérieurement au licenciement de la salariée avait permis de mettre en évidence qu’B X avait réalisé des tâches strictement personnelles aux jours et heures de travail déclarées.

B X soutient principalement en réponse, que :

— elle a accompli de multiples heures supplémentaires de travail au cours de la période de mai 2015 à janvier 2017, qui ne lui ont pas été rémunérées ;

— la société HISTIDE LAB était pleinement informée, par le renseignement d’un fichier de suivi des heures effectuées accessible à tous sur le serveur commun, des heures de travail effectivement réalisées par ses salariés, à qui il demandait de renseigner de façon factice des fiches récapitulatives mensuelles ne laissant apparaître aucune heure supplémentaire de sorte que c’est de façon délibérée que son employeur avait minoré le nombre d’heures de travail rémunérées.

Réponse de la cour :

Il ressort des dispositions de l’article L. 3171-4 du code du travail qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par son salarié. Et, au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Si la preuve des horaires de travail effectués n’incombe ainsi spécialement à aucune des parties, il appartient d’abord au salarié de fournir préalablement au juge les éléments précis sur lesquels il entend fonder sa demande et il appartient alors à l’employeur, le cas échéant, de fournir les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié.

Et il convient de relever liminairement, en l’espèce, que le contrat de travail conclu le 5 janvier 2015 entre B X et la SASU HISTIDE LAB SAS stipule notamment (article 7 ' Durée du travail) que : « La SALARIEE exercera son activité selon un forfait de 169 heures de travail effectif par mois, correspondant à un horaire de travail de 39 heures hebdomadaires incluant un forfait de 4 heures supplémentaires par semaine.

La rémunération prévue à l’article 8 ci-dessous intègre la rémunération de ce forfait. La majoration due au titre des 4 heures supplémentaires hebdomadaires fera l’objet d’un repos compensateur équivalent, pris selon les modalités en vigueur dans l’entreprise.

La SALARIEE exercera son activité dans le cadre de l’horaire collectif en vigueur dans l’entreprise, selon les horaires affichés sur le lieu de travail.

Conformément à la législation en vigueur, il est également convenu que la SALARIEE pourra effectuer des heures supplémentaires au-delà du forfait défini, en fonction des besoins et impératifs de l’entreprise et sur demande expresse et préalable de sa hiérarchie (…) ».

Il est pourtant expressément admis par les parties, dans les conclusions dont elles saisissent la cour, que, nonobstant les stipulations contractuelles ainsi rappelées, les salariés de la SASU HISTIDE LAB SAS ' s’agissant plus particulièrement de Madame X ' n’étaient pas soumis à un horaire collectif de travail au sens des dispositions des articles L. 3171-1 et suivants et D. 3171-1 du code du travail.

Or, B X soutient qu’au cours de sa période d’emploi au service de la SASU HISTIDE

LAB SAS, elle a été amenée à effectuer 193,40 heures supplémentaires entre mai et décembre 2015, et 359,25 heures supplémentaires au cours de l’année 2016, qui ne lui ont pas été rémunérées, et produit au soutien de ses affirmations un tableau récapitulatif détaillant pour chaque journée les horaires de travail précis qu’elle soutient avoir effectués au cours de la période comprise entre le 1^er mai 2015 et le 31 janvier 2017.

Il convient dès lors de constater que la demande d’B X, détaillée dans les décomptes journaliers qu’elle verse aux débats, est fondée sur des éléments suffisamment précis quant aux heures qu’elle prétend avoir accomplies, afin de permettre à l’employeur, tenu d’assurer le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre en produisant ses propres éléments.

Pourtant, la SASU HISTIDE LAB SAS, qui conteste le bien fondé de la demande en paiement d’heures supplémentaires formée par B X, s’abstient de communiquer le moindre élément tangible permettant de déterminer les horaires de travail réellement accomplis par sa salariée, ni même de nature à remettre en cause la durée de présence de l’intéressée sur le lieu de travail.

Pour autant, l’article L. 3121-1 du code du travail dispose que la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié se tient à la disposition de l’employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles.

Il en résulte, d’une première part, que le salarié ne peut prétendre au paiement que des heures supplémentaires accomplies, soit avec l’accord au moins implicite de l’employeur, soit s’il est établi que la réalisation de telles heures a été rendue nécessaire par les tâches qui lui ont été confiées.

Or, il apparaît que, par correspondance électronique du 9 février 2015, B X a fait savoir à l’ensemble des salariés de la SASU HISTIDE LAB SAS qu’ils étaient désormais tenus de « compléter chaque semaine », et de faire approuver par leur manager, un tableau de relevé d’heures. Et il ressort à cet égard des attestations convergentes respectivement établies par C A et D E, que le tableau considéré devait contenir le renseignement de « l’heure d’arrivée et de départ ainsi que la pause déjeuner, chaque jour. Cela permettait de suivre les horaires journaliers et hebdomadaires, de connaître les jours de congés pris, maladie… », d’une part, et était enregistré pour chaque salarié dans un dossier partagé du serveur commun de l’entreprise, « partagé entre les employés, B X R et le management (T V et V. Gochéva) ».

Il ne peut par conséquent être sérieusement soutenu par la SASU HISTIDE LAB SAS, dont les responsables avaient été rendus destinataires du courriel du 9 février 2015 précité et dont l’un des dirigeants fait expressément référence à ces tableaux dans un message adressé à l’intimée le 2 août 2016, que l’employeur n’aurait pas donné son accord, au moins implicite, à la réalisation des nombreuses heures supplémentaires très régulièrement recensées par ses salariés C A, D E, F G, H I, J K ou B X, ainsi qu’il ressort des tableaux récapitulatifs versés aux débats les concernant.

Il ressort néanmoins des dispositions de l’article L. 3121-1 précité, d’une seconde part, que le temps consacré par le salarié, au cours de ses heures de travail, à des tâches réalisées pour son propre compte, étrangères aux tâches confiées par son employeur, ne constitue pas un temps de travail effectif susceptible de donner lieu à rémunération.

Or, les investigations effectuées par la SASU HISTIDE LAB SAS sur le matériel informatique précédemment mis à disposition d’B X au cours de sa période d’emploi, s’agissant plus particulièrement du procès-verbal de constat établi le 2 septembre 2019 par M^e Romy GONIN, huissier de justice à Lyon, ont permis de mettre en évidence la présence de plusieurs dizaines de fichiers, étrangers aux besoins de l’activité professionnelle de la salariée, qui avaient été créés par l’intéressée pendant les horaires de travail dont elle a obtenu ou dont elle sollicite la rémunération.

Il résulte ainsi des énonciations qui précèdent que la créance née, pour B X, des heures supplémentaires réalisées entre mai 2015 et janvier 2017 et qui ne lui ont pas été rémunérées par son employeur, peut être évaluée à la somme de 16 000 ' bruts, outre congés payés afférents, dont la SASU HISTIDE LAB SAS lui devra paiement, par infirmation du jugement déféré.

Or, l’article L. 822-1 du code du travail réprime, par le versement au salarié qui en a été victime d’une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire, le recours au travail dissimulé dans les conditions définies à l’article L. 822-5 du même code.

Et, si les allégations de l’intimée selon lesquelles les tableaux de suivi ci-dessus mentionnés auraient été utilisés par l’employeur dans ses demandes à l’administration au titre du crédit d’impôt en faveur de la recherche ne sont étayées par aucune pièce probante, la SASU HISTIDE LAB SAS ne peut valablement soutenir qu’elle n’aurait pas minoré façon délibérée nombre d’heures mentionné sur les bulletins de salaire délivrés à B X alors que :

— il ressort des énonciations qui précèdent que, par correspondance électronique du 5 février 2015 dont les dirigeants l’entreprise été rendus destinataires, B X a sollicité des salariés de l’entreprise qu’ils renseignent de façon hebdomadaire un tableau de suivi des heures de travail réalisées, enregistré sur un serveur commun accessible aux salariés comme aux dirigeants ;

— en décalage flagrant et systématique avec les tableaux de suivi ainsi renseignés par les salariés de l’entreprise, les documents transmis mensuellement au cabinet comptable DS PAYES chargé de l’établissement des paies par B X, dont son supérieur hiérarchique T F. V était rendu destinataire en copie, ne mentionnaient aucune heure de travail excédant le volume horaire contractuellement convenu.

Il convient, dès lors, de condamner la SASU HISTIDE LAB SAS, par infirmation du jugement déféré, à verser à B X la somme de 33 000 ' nets au titre de l’indemnité forfaitaire prévue par l’article L. 8223-1 précité.

- Sur la rupture du contrat de travail :

Énoncé des moyens :

La SASU HISTIDE LAB SAS fait valoir en substance, au soutien de ses demandes, que les manquements fautifs d’B X dans la renonciation diligente à l’exécution de la clause de non-concurrence prévue au contrat de travail de son salarié C A et l’information de son employeur sur la tardiveté de la levée de cette clause et ses conséquences financières, d’une part, dans le suivi des temps de travail des salariés de l’entreprise, d’autre part, et dans le respect des consignes de l’entreprise en matière de sécurité informatique et de protection des droits de propriété intellectuelle, enfin, empêchaient toute poursuite de la relation de travail.

B X soutient principalement, en réponse, que les faits qui lui ont été reprochés par son employeur ne caractérisaient pas l’existence de manquements fautifs, a fortiori de nature à justifier la rupture du contrat de travail.

Réponse de la cour :

Il résulte des dispositions combinées des articles L. 1232-1, L. 1232-6, L. 1234-1 et L. 1235-2 du code du travail qu’il incombe à l’employeur qui a licencié un salarié pour faute grave d’établir l’exactitude des faits imputés à celui-ci dans la lettre, d’une part, et de démontrer que ces faits constituent une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien de ce salarié dans l’entreprise pendant la durée limitée du préavis, d’autre part.

Les motifs invoqués par l’employeur doivent être précis, objectifs et vérifiables et il ressort de l’article L. 1235-1 du code du travail qu’il appartient au juge d’apprécier non seulement le caractère réel du motif du licenciement disciplinaire mais également son caractère sérieux. Et, en cas de saisine du juge, la lettre de licenciement fixe les limites du litige à cet égard.

Au cas particulier, la SASU HISTIDE LAB SAS a procédé au licenciement d’B X pour faute grave par correspondance du 16 mars 2017 rédigée dans les termes suivants :

« Madame,

Nous vous avons entendue en entretien préalable à licenciement disciplinaire le 8 mars 2017, à l’occasion duquel vous étiez assistée de Monsieur L M, conseiller extérieur du salarié. Nous vous avons exposé lors de celui-ci les raisons pour lesquelles nous envisagions de rompre votre contrat de travail, et que nous vous rappelons ci-après.

Vos responsabilités consistent à gérer la partie administrative et comptable de l’entreprise, ainsi qu’à assurer la gestion et le suivi des ressources humaines.

Nous avons découvert toutefois des erreurs commises dans l’exercice de vos attributions, et qui nous amènent à devoir vous notifier votre licenciement pour faute grave.

- Levée tardive de la clause de non-concurrence de Monsieur C A :

Vous avez préparé et suivi le dossier de licenciement pour insuffisances professionnelles de Monsieur C A en juin 2016. Un engagement de non-concurrence était stipulé à son contrat de travail, avec la possibilité de le délier de cette obligation au moment de la rupture du contrat de travail. La notification est intervenue le 8 juin 2016, sans que vous ne procédiez à la levée de l’obligation de non-concurrence.

Suite à un courrier du 10 janvier 2017 de l’avocat de Monsieur C A, vous nous avez indiqué que la levée de la clause « avait peut-être été manquée de 1 ou 2 jours », ce qui nous a amené à enquêter. Nous avons découvert alors que l’engagement de non-concurrence n’avait pas été levé au moment de la rupture du contrat, mais hors délai par envoi d’un courrier recommandé le 23 septembre 2016.

Vous avez admis par mail du 18 janvier 2017 avoir agi seule, sans le support du conseil habituel de la société en droit social. Vous avez indiqué par ailleurs avoir utilisé les trames que l’avocat de la société vous avait fait parvenir pour le licenciement de J N, alors que cette salariée avait quitté la société dans le cadre d’une rupture conventionnelle et non d’un licenciement.

Compte tenu de votre expérience et niveau d’expertise, vous auriez dû vous assurer du respect des délais et modalités de la levée de l’obligation de non concurrence en cas de licenciement.

Le risque pour la société est substantiel : il correspond au paiement de la contrepartie pécuniaire, équivalente à 33 % du salaire brut, le temps de l’application de l’obligation, à savoir sur une période de 21 mois (3 mois ayant déjà été réglés, en application de la convention collective), augmenté des cotisations sociales.

Vous avez reconnu, lors de l’entretien préalable, ne pas avoir levé l’obligation de non-concurrence dans les délais requis, et avoir connaissance de cette faute depuis le 20 septembre 2016.

A aucun moment pourtant, vous ne nous avez alertés de cette situation, ni des risques induits pour la société. Vous avez donc de surcroît cherché à masquer votre erreur, ce qui constitue un caractère aggravant de votre faute.

- Absence de contrôle et de suivi des temps travaillés par les salariés HISTIDE :

Les salariés de HISTIDE travaillent selon un forfait mensuel d’heures fixé contractuellement à 169 heures. Ce dispositif supposait la mise en place soit d’un horaire collectif de travail, soit d’un dispositif de suivi individualisé et quotidien des heures réellement travaillées par chaque salarié, contresigné chaque mois par le salarié et son manager pour garantir l’effectivité et l’opposabilité du contrôle des temps de travail dans l’entreprise.

Nous avons découvert avec stupeur, à l’occasion de la préparation de l’audit de clôture des comptes annuels prévu les 22 et 23 février 2017, qu’aucune de ces deux procédures n’avait été mise en place dans l’entreprise.

Ainsi, à date, la société ne dispose d’aucun dispositif de décompte et de contrôle des temps effectivement travaillés par les salariés de la société, dont vous-même, juridiquement valable et opposable. Cette situation expose là encore la société à un risque de nature civil et pénal, de votre fait.

Au surplus, nous avons découvert que vos relevés de temps ne correspondaient pas à la réalité de vos horaires. Vous déclarez ainsi régulièrement travailler des semaines de 50 heures de travail effectif, sans pause déjeuner journalière, ce qui est totalement inexact par rapport à la réalité de votre charge de travail et de vos horaires. Il s’avère que vous avez volontairement majoré vos heures de travail déclarées.

En outre, nous avons constaté que vous passiez un temps significatif, pendant vos heures de travail, à gérer des affaires d’ordre non professionnel, et découvert de très nombreux fichiers sur le serveur de la société, relatifs à des activités n’ayant aucun rapport avec votre activité professionnelle au sein de la société HISTIDE. Vous avez reconnu, lors de l’entretien préalable, qu’il s’agissait bien de documents personnels vous appartenant, et avoir utilisé pour ceux-ci le réseau informatique de l’entreprise (scan, imprimante, messagerie personnelle) pendant vos heures de travail, pour vos intérêts personnels.

Ainsi, notamment :

- S O X / Monsieur et Madame Y (contestation de prestations de peinture, contentieux assurance)

- Transaction immobilière T1 / prêt immobilier, prêt bancaire notaire Trocadéro et Maître Z

- Organisation de vacances Andorre, Corse, Tanzanie

- Gestion des affaires professionnelles et comptabilité de Monsieur O X

- Recettes de cuisine pour repas de fêtes et cadeaux de noël.

Il ne s’agit malheureusement pas d’exemples isolés : 2 heures au moins par jour travaillé ont été régulièrement consacrées à vos activités extra-professionnelles.

Il s’avère donc qu’en réalité, loin d’avoir effectué des heures supplémentaires, vous avez au contraire, pendant votre temps de travail, consacré un temps certain et substantiel à des affaires d’ordre privé, et détourné donc l’objet de votre mission au profit de vos intérêts personnels.

- Non-respect de consignes relatives à la protection des données confidentielles de la société :

Vous connaissez parfaitement l’interdiction stricte de ne jamais sortir de l’enceinte de l’entreprise des documents confidentiels propriété de celle-ci, instruction qui a encore été rappelée récemment par courriel du 13 février 2017.

Nous avons pourtant découvert que le disque dur externe propriété de la société, que vous rameniez le soir, le week-end ainsi que le temps de vos congés à votre domicile, contenait des données extrêmement confidentielles propriété de l’entreprise, relatives notamment aux brevets déposés ou en cours de dépôt.

Ce type de données, relatif à la propriété intellectuelle de la société, ne doit pourtant pas figurer sur un support non-protégé, et encore moins sortir de l’enceinte de l’entreprise sans autorisation.

Vous avez reconnu, lors de l’entretien préalable, avoir sorti chaque soir de l’entreprise le disque dur externe professionnel, contenant toute la propriété intellectuelle de la société, et vous être connectée à plusieurs reprises depuis l’extérieur à la Dropbox de l’entreprise.

Il s’agit là encore de manquements graves à vos obligations professionnelles élémentaires.

Vos erreurs et manquements graves réitérés, vos pratiques déloyales, vos dissimulations

réitérées et vos manipulations caractérisent une faute grave ».

Et il convient de relever en premier lieu, s’agissant du grief tiré par la SASU HISTIDE LAB SAS des conditions de la renonciation par l’employeur à l’exécution de la clause de non-concurrence prévue au contrat de travail de son salarié C A, que :

— l’article 31 (3° Clauses contractuelles particulières ; b) Clause de non-concurrence) de la convention collective nationale de l’industrie pharmaceutique du 6 avril 1956, étendue, dans sa rédaction alors applicable, prévoyait que « Toute clause de non-concurrence qui trouve sa justification dans la spécificité de l’activité du salarié devra figurer dans la lettre d’embauche et / ou le contrat de travail. Elle pourra être introduite ou supprimée par avenant en cours de contrat avec l’accord des deux parties.

Elle pourra également être supprimée unilatéralement par l’employeur, mais cette suppression ne prendra effet que si le salarié n’est pas licencié dans un délai de 1 an à dater de sa notification.

L’interdiction qu’elle comportera (') aura pour contrepartie une indemnité fixée en fonction de l’importance de l’interdiction, versée mensuellement et qui sera au moins égale à 33 % de la rémunération mensuelle.

L’employeur qui licencie un salarié dont le contrat de travail prévoit une clause de non-concurrence peut libérer par écrit, au moment de la rupture le salarié de la clause d’interdiction. Dans ce cas, l’indemnité mensuelle sera payée pendant 3 mois à dater de l’expiration de la période de préavis.

Le salarié démissionnaire dont le contrat de travail prévoit une clause de non-concurrence doit rappeler par écrit et d’une façon explicite à son employeur l’existence de la clause de non-concurrence. L’employeur aura un délai de 3 semaines pour se décharger de l’indemnité prévue en libérant par écrit le salarié de la clause d’interdiction. Dans ce cas, l’indemnité mensuelle sera payée pendant 3 mois à dater de l’expiration de la période de préavis.

En cas de rupture conventionnelle, les parties conviennent ensemble du sort de la clause de non-concurrence.

A tout moment, pendant l’exécution de la clause de non-concurrence, chacune des parties pourra demander la levée de cette interdiction de concurrence qui devra faire l’objet d’un accord écrit entre les parties » ;

— le contrat de travail à durée indéterminée conclu le 19 janvier 2015 entre la SASU HISTIDE LAB SAS et C A stipulait notamment (article 11.8 Clause de non-concurrence ; article 11.8.5 Libération de la clause de non-concurrence) : « La société se réserve le droit de libérer la salariée de l’obligation de non-concurrence définie dans le présent contrat de travail, dans les conditions et modalités prévues par les dispositions conventionnelles en vigueur. Cette faculté de renonciation s’applique au moment de la rupture du contrat de travail qu’elle qu’en soit la cause ou l’auteur, mais également en cours de contrat, dans les deux cas suivant les modalités et conditions spécifiques définies par les dispositions conventionnelles en vigueur. Elle pourra donner lieu, selon le cas, au paiement de l’indemnité mensuelle pendant les trois mois suivant l’expiration de la période de préavis » ;

— la SASU HISTIDE LAB SAS a procédé au licenciement d’C A pour insuffisance professionnelle par correspondance datée du 8 juin 2016, distribuée à l’intéressé le 11 juin suivant, et lui rappelant notamment qu’il restait tenu d’effectuer un préavis ;

— par échange de courriels des 29/30 juin 2017, C A a convenu avec la SASU HISTIDE LAB SAS d’un départ effectif de l’entreprise le 17 août 2016 afin de bénéficier de façon cumulée des heures de recherche d’emploi prévues par la convention collective avant la fin de la relation de travail le 27 septembre suivant ;

— par correspondance électronique du 20 septembre 2016, B X a transmis à la signature du dirigeant de la SASU HISTIDE LAB SAS un projet de correspondance portant levée de la clause de non-concurrence prévue au contrat de travail précédemment conclu avec C A ;

— par correspondance du 20 septembre 2016 à l’objet « Notification de libération de clause de non-concurrence », la SASU HISTIDE LAB SAS a fait savoir à son salarié que, dans la perspective de la rupture de la relation de travail à l’issue de la période de préavis le 27 septembre suivant, elle le relevait de ces obligations contractuelles de non-concurrence ;

— par correspondance électronique du 21 septembre 2016, B X a transmis à P Q, directeur général de la SASU HISTIDE LAB SAS, la reproduction des dispositions de l’article 31b de la convention collective relatives aux clauses de non-concurrence, en mettant plus particulièrement en évidence les dispositions selon lesquelles l’employeur qui libère « au moment de la rupture » le salarié de la clause d’interdiction est tenu de lui verser durant trois mois, à dater de l’expiration de la période de préavis, le montant de l’indemnité mensuelle qui avait été prévue ;

— par correspondance électronique du 2 novembre 2016, B X a fait parvenir pour signature à P Q l’ordre de virement relatif au versement au profit de Monsieur A, pour le mois d’octobre 2016, de l’indemnité prévue à titre de contrepartie à la clause de non-concurrence.

Il convient ainsi de relever, au terme de l’ensemble des énonciations qui précèdent, que la SASU HISTIDE LAB SAS, qui n’avait pas estimé devoir consentir une délégation de pouvoir ou de signature au profit d’B X, ne peut sérieusement soutenir qu’elle n’aurait pris connaissance que le 10 janvier 2017 du caractère tardif de la levée de clause de non-concurrence de son ancien salarié, à laquelle avait procédé son directeur général par correspondance du 20 septembre 2020 dans les circonstances ci-dessus rappelées, et des conséquences financières de l’erreur susceptible d’avoir été commise par sa salariée à cet égard.

Il apparaît ainsi que le grief tiré de ce chef par la SASU HISTIDE LAB SAS à l’égard d’B X à raison de faits survenus entre le 8 juin et le 20 septembre 2016, ainsi que justement considéré par les premiers juges, était prescrit à la date d’engagement des poursuites disciplinaires par la convocation de cette dernière, le 24 février 2017, à un entretien préalable à son éventuel

licenciement disciplinaire.

Il convient de relever en second lieu, s’agissant du grief tiré par la SASU HISTIDE LAB SAS de l’absence de contrôle et de suivi des temps travaillés et de la tromperie dans le décompte de ses heures de travail, que, par correspondance électronique du 12 janvier 2015 à Madame X et aux dirigeants de la SASU HISTIDE LAB SAS à l’objet « Re : HISTIDE ' temps de travail », le conseil de la société a fait savoir que « L’horaire collectif paraît donc, dans le contexte décrit, l’organisation du travail la plus simple et rapidement opérationnelle pour vos chercheurs. Nous verrons, à l’usage, si trop de discordances devaient apparaître à revoir ce mode d’organisation, pour mettre en place un horaire variable / à la carte ».

Et, par nouvelle correspondance électronique du 28 janvier 2015, le conseil de la SASU HISTIDE LAB SAS a fait parvenir à B X « deux documents types à ajuster, relatifs à la mise en place de l’horaire collectif par note de service et à l’information à opérer à ce titre auprès de la DIRECCTE ».

Or, tandis qu’il ressort des affirmations convergentes des parties que « Les dirigeants d’HISTIDE LAB avaient chargé Madame X de mettre en place, soit des horaires collectifs, soit un dispositif de suivi individualisé et quotidien des horaires de chaque salarié », il ne ressort pas des pièces versées aux débats que les dirigeants de la SASU HISTIDE LAB SAS auraient finalement donné instruction à la salariée de mettre en 'uvre l’un particulier de ces systèmes de contrôle et de suivi du temps de travail.

Et il ressort des énonciations qui précèdent que, par correspondance électronique du 9 février 2015, B X a fait savoir à l’ensemble des salariés de la SASU HISTIDE LAB SAS qu’ils seraient désormais tenus de « compléter chaque semaine », et de faire approuver par leur manager, un tableau de relevé d’heures portant mention des heures quotidiennes d’arrivée, de départ et de pause.

B X verse d’ailleurs aux débats les tableaux de suivi renseignés au cours de sa période d’emploi par les salariés de la SAS HISTIDE LAB SAS et enregistrés pour chaque salarié dans un dossier du serveur commun de l’entreprise partagé entre les salariés et les dirigeants de l’entreprise.

En cela, le grief tiré par l’employeur d’une absence de suivi et de contrôle des temps travaillés n’apparaît pas matériellement fondé.

Et de la même façon, la SASU HISTIDE LAB SAS, dont les dirigeants étaient parfaitement informés de l’enregistrement sur le serveur commun des tableaux de suivi des temps de travail des salariés, parmi lesquels B X, et pouvait donc s’assurer à tout moment de la durée de travail de chacun d’entre eux, ainsi que relevé précédemment, ne peut sérieusement faire grief à sa salariée d’avoir découvert ' dans des circonstances qu’elle omet de préciser ' que sa salariée aurait, parallèlement à la transmission au cabinet comptable chargé de l’établissement des paies d’une durée du travail ne dépassant pas le volume horaire contractuellement convenu, procédé à un décompte de son temps de travail ne correspondant pas aux heures de travail réellement effectuées, et d’avoir volontairement majoré ses heures de travail dans ces tableaux de suivi.

Il ressort néanmoins des énonciations qui précèdent que le rapprochement entre l’horodatage de création ou d’accès à plusieurs dizaines de fichiers enregistrés par B X sur le matériel informatique (poste informatique, disque dur externe et serveur commun) mis à sa disposition par l’entreprise pour les besoins de son activité professionnelle, d’une part, et les heures de travail déclarées par l’intéressée, d’autre part, tend à mettre en évidence que la salariée a en réalité vaqué à ses occupations personnelles pendant son temps de travail, à proportion d’une durée estimée péremptoirement par l’employeur à deux heures par journée travaillée, mais que les pièces qu’il verse aux débats doivent conduire à ramener à une durée cumulée de moins de trois cents heures au total au cours d’une période s’étendant de février 2015 à janvier 2017.

Le manquement fautif imputé à B X par son employeur en ce qu’elle avait vaqué à des affaires d’ordre privé pendant son temps de travail, à l’aide du matériel qui avait été mis à sa disposition pour les besoins de son activité professionnelle, ne peut ainsi être considéré comme établi que dans les limites ainsi précisées.

Enfin, s’agissant en troisième et dernier lieu du grief tiré par l’employeur du non-respect de consignes relatives à la protection des données confidentielles de la société, il convient de relever que :

— B X était contractuellement tenue (article 5 – « Exclusivité » du contrat de travail conclu le 5 janvier 2015) à une « discrétion professionnelle absolue (') pour tout ce qui concerne les faits ou informations dont elle aura connaissance dans l’exercice ou à l’occasion de ses fonctions » ;

— la SASU HISTIDE LAB SAS a estimé devoir mettre à la disposition de sa salariée des outils informatiques (disque dur externe, accès personnel par un réseau privé virtuel (VPN) à une « DROPBOX » permettant l’échange sécurisé de documents et fichiers entre salariés de l’entreprise, accès à une messagerie instantanée LINE, notamment) lui permettant d’effectuer à distance une partie au moins de sa prestation de travail, sans pour autant soumettre l’intéressée à des règles ou directives en restreignant l’usage ni étendre le périmètre de l’obligation contractuelle de discrétion ci-dessus rappelé ;

— les dirigeants de l’entreprise ' et tout particulièrement Monsieur T F. V ' ont été amenés, de façon récurrente pendant la relation de travail, à solliciter B X sur son adresse de messagerie électronique personnelle simonssisters@orange.fr, pour des demandes liées à son activité professionnelle.

Ainsi, et même à considérer que l’importation de ces données sur ces supports aurait effectivement été imputable à l’intéressée, ce que les pièces versées aux débats ne permettent pas d’établir avec certitude, la présence sur le disque dur de l’unité centrale et sur le disque dur externe mis à la disposition d’B X par la SASU HISTIDE LAB SAS de données scientifiques relevant de la propriété intellectuelle de la société est, à elle seule, insuffisante à caractériser l’existence d’un manquement fautif imputable à l’intimée.

Et la SASU HISTIDE LAB SAS ne précise pas, dans la lettre de licenciement ou dans les conclusions dont elle saisit la cour, et n’établit pas les circonstances dans lesquelles sa salariée aurait été amenée à « sortir de l’enceinte de l’entreprise sans autorisation » des données confidentielles de la société, a fortiori dans des circonstances excédant les limites de l’obligation de confidentialité à laquelle elle était contractuellement astreinte.

Le grief invoqué de ce chef par la SASU HISTIDE LAB SAS ne peut, par conséquent, être considéré comme établi.

Il apparaît ainsi en définitive, au terme des énonciations qui précèdent, que le seul manquement fautif d’B X dont la SASU HISTIDE LAB établit la matérialité dans les circonstances ci-dessus précisées n’était pas d’une gravité telle, au regard notamment de l’absence de tout antécédent disciplinaire au cours de la relation de travail, qu’elle aurait justifié la rupture du contrat de travail de l’intéressée, et a fortiori empêché la poursuite de la relation de travail pendant la durée limitée du préavis.

Il convient par conséquent de confirmer le jugement déféré en ce qu’il a considéré que le licenciement d’B X était en réalité dépourvu de cause réelle et sérieuse, et condamné la SASU HISTIDE LAB SAS à verser à l’intéressée les sommes de 3 503,43 ' bruts à titre de rappel de salaires sur mise à pied conservatoire, outre congés payés afférents, de 22 000 ' bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre congés payés afférents, et de 9 645,62 ' bruts à titre

d’indemnité conventionnelle de licenciement.

Et, compte-tenu de l’ancienneté de l’intéressée au service de l’employeur, de la rémunération mensuelle brute dont elle bénéficiait, et de sa situation personnelle sur le marché de l’emploi et des circonstances de la rupture, c’est par une juste appréciation des circonstances de l’espèce, que la cour fait sienne, que les premiers juges ont évalué à la somme de 33 000 ' le préjudice subi par B X à raison de la rupture injustifiée de son contrat de travail. Il convient par conséquent de confirmer le jugement déféré en ce qu’il a condamné la SASU HISTIDE LAB SAS à réparation de ce chef par application des dispositions de l’article L. 1235-5 du code du travail.

- Sur les demandes accessoires :

La SASU HISTIDE LAB SAS, qui succombe à l’instance au sens des dispositions de l’article 696 du code de procédure civile, doit être tenue d’en supporter les dépens.

Et il serait particulièrement inéquitable, au regard des circonstances de l’espèce ci-dessus exposés, de laisser à la charge d’B X les sommes qu’elle a été contrainte d’exposer en justice pour la défense de ses intérêts, en première instance puis en cause d’appel. Il convient, par conséquent, de confirmer le jugement déféré en ce qu’il a condamné la SASU HISTIDE LAB SAS à lui verser la somme de 1 600 ' en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et, y ajoutant, de la condamner à verser à B X la somme de 2 500 ' au titre des frais irrépétibles exposés en cause d’appel.

PAR CES MOTIFS :

Statuant publiquement, par arrêt mis à disposition au greffe et contradictoirement,

INFIRME le jugement déféré en ce qu’il a débouté B X de sa demande de rappel de salaires sur heures supplémentaires et de sa demande indemnitaire au titre du travail dissimulé ;

Statuant de nouveau de ces chefs,

CONDAMNE la SASU HISTIDE LAB SAS à verser à B X les sommes de :

— seize mille euros (16 000 ') bruts à titre de rappel de salaires sur heures supplémentaires pour la période s’étendant de mai 2015 à janvier 2017 inclus,

— mille six cents euros (1 600 ') bruts au titre des congés payés afférents,

— trente-trois mille euros (33 000 ') nets au titre de l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ;

CONFIRME le jugement déféré pour le surplus, dans les limites de l’appel ;

Y ajoutant,

CONDAMNE la SASU HISTIDE LAB SAS à verser à B X la somme de deux mille cinq cents euros (2 500 ') au titre des frais irrépétibles exposés en cause d’appel ;

DÉBOUTE la SASU HISTIDE LAB SAS de sa demande fondée sur l’application de l’article 700 du code de procédure civile ;

CONDAMNE la SASU HISTIDE LAB SAS au paiement des dépens de l’instance d’appel.

LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE