N° RG 22/05679 – N° Portalis DBVX-V-B7G-OO27

Décision du Président du TC de LYON en référé du 04 juillet 2022

RG : 2022r261

S.A.R.L. INVESTECH

C/

S.A.S.U. [I]

S.A. CRÉDIT LYONNAIS

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE LYON

8ème chambre

ARRÊT DU 31 Mai 2023

APPELANTE :

La société INVESTECH, société à responsabilité limitée unipersonnelle, au capital social de 800 000 euros, inscrite au RCS de LYON sous le n° 824 509 798, dont le siège social est sis [Adresse 4], prise en la personne de son représentant légal en exercice, domicilié ès-qualités audit siège

Représentée par M^e Stéphane ANDREO, avocat au barreau de LYON, toque : 2194

INTIMÉES :

La société [I], SASU, inscrite au RCS de GRENOBLE sous le numéro 793228750, dont le siège social est sis [Adresse 2], représentée par son Président en exercice Monsieur [E] [F]

Représentée par M^e Pierre-laurent MATAGRIN, avocat au barreau de LYON, toque : 568

Ayant pour avocat plaidant M^e Lilia BOUCHAIR, avocat au barreau de GRENOBLE

La société anonyme CRÉDIT LYONNAIS, dont le siège social est [Adresse 1]), représentée par son directeur général en exercice

Représentée par M^e Pierre BUISSON, avocat au barreau de LYON, toque : 140

* * * * * *

Date de clôture de l’instruction : 29 Mars 2023

Date des plaidoiries tenues en audience publique : 29 Mars 2023

Date de mise à disposition : 31 Mai 2023

Composition de la Cour lors des débats et du délibéré :

— Bénédicte BOISSELET, président

— Karen STELLA, conseiller

— Véronique MASSON-BESSOU, conseiller

assistés pendant les débats de William BOUKADIA, greffier

A l’audience, un membre de la cour a fait le rapport, conformément à l’article 804 du code de procédure civile.

Arrêt Contradictoire rendu publiquement par mise à disposition au greffe de la cour d’appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,

Signé par Karen STELLA, conseiller, en application de l’article 456 du code de procédure civile, le président étant empêché, et par William BOUKADIA, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

* * * *

La SASU [I] a cédé le 29 janvier 2021 à la SARL Investech la totalité des parts de la société Menuiserie [F] pour 1 150 000 euros.

L’article 11 de l’acte de cession d’action a prévu une garantie d’actif et de passif. A également été mise en place par la cédante une sûreté de cette garantie sous forme de garantie à première demande à hauteur de 300 000 euros libérable par tiers annuels jusqu’à son terme au 30 avril 2024. Le 24 juin 2021, un arrêté de prix définitif avec réitération de la garantie d’actif et de passif a été conclu.

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 23 février 2022, la société Investech a demandé à la SASU [I] l’exécution de son engagement de garantie d’actif et de passif en raison de la découverte depuis l’arrêté de prix définitif du 24 juin 2021 de plusieurs éléments diminuant considérablement la valeur globale des titres acquis notamment des pénalités de retard de chantiers, des avenants de moins-values pour plusieurs chantiers, des créances non partiellement comptabilisées outre des manquements à l’engagement d’accompagnement convenu entre les parties. Le montant du préjudice total allégué est à hauteur de 701 927,47 euros.

Par courrier du 9 mars 2022, adressé à la banqueS.A Crédit Lyonnais (ci-après LCL), garant de la garantie à première demande, la SARL Investech a sollicité la mise en 'uvre de la garantie à première demande pour 300 000 euros.

Le 17 mars 2022, la banque LCL a adressé à la SASU [I] un courrier lui indiquant qu’à défaut de transmettre dans un délai de 8 jours une décision d’un juge des référés lui faisant interdiction de payer sur le fondement de la fraude ou de l’abus manifeste d’appel de la garantie, elle procédera au règlement des sommes au bénéficiaire par l’émission d’un chèque établi à son ordre.

La SASU [I] a contesté cet appel en garantie qualifié de manifestement abusif et qui induirait un péril imminent du fait d’importantes conséquences financières à son détriment sans avoir la garantie que la SARL Investech soit en mesure de la rembourser si la décision au fond l’ordonnait.

Suivant assignation du 29 mars 2022 la SASU [I] a cité la SARL Investech sise à [Adresse 4] et la banque SA Crédit Lyonnais (LCL) sise à [Localité 3] devant le président du tribunal de commerce de Lyon pour faire interdiction à la banque LCL de régler à la SARL Investech la somme réclamée dans son appel en garantie à première demande en date du 9 mars 2022.

La société Investech a, in limine litis, contesté la compétence territoriale du juge de référés pour celui de Paris.

Les contestations de la société [I] ont été :

le fait d’avoir adressé sa demande d’exécution d’engagement de garantie d’actif et de passif au-delà du délai fixé à l’article 11.5 de l’acte de cession d’actions, soit 30 jours après la survenance des événements prétendument susceptibles d’engager la garantie ;

la SARL Investech sollicite l’exécution de cet engagement pour des motifs étrangers à la garantie d’actif et de passif.

La société Investech a contesté tant l’existence de l’urgence, que celle d’un péril imminent.

Elle a fait valoir que sa demande n’est pas manifestement abusive faute de respecter le délai de 30 jours de la survenance d’événements permettant d’engager la garantie car l’article 11. 5 est inapplicable, la garantie à première demande étant autonome et régie par l’article 2321 du Code civil.La référence au contrat principal n’a pour seul objet que de rappeler les circonstances dans lesquelles la garantie est fournie sans affecter son caractère autonome. Subsidiairement, le cédant connaissait déjà l’existence d’un passif au moment de la signature du contrat de cession.

Par ordonnance du 4 juillet 2022, le juge des référés, a :

fait interdiction à la banque LCL de régler à la société Investech la somme réclamée dans son appel en garantie du 9 mars 2022,

condamné la société Investech à payer à la SASU [I] la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,

condamné la société Investech aux entiers dépens.

Le premier juge a notamment retenu que :

sur sa compétence territoriale: la clause attributive de compétence au tribunal de commerce de Paris dans l’acte de garantie autonome du 17 juin 2021 est de l’intérêt de la banque LCL dont le siège est en région parisienne. Il s’agit d’un acte unilatéral. Les autres parties ont leur siège sur le ressort de Lyon. Dans ses secondes conclusions, du 4 mai 2002, la banque LCL y a renoncé et privé de fondement l’exception d’incompétence de la société Investech. Les parties ne soulèvent d’ailleurs plus l’exception d’incompétence.

les parties ont convenu d’une diminution du prix de cession de 150 000 euros entre l’acte de cession d’actions signé le 29 janvier 2021 et l’arrêté de prix définitif avec réitération de la garantie d’actif et de passif signée le 24 juin 2021. Les parties ont échangé sur des éléments comptables de la société Menuiserie [F]. Il n’est pas relevé de difficultés ou d’interrogations nées des échanges et nécessaires vérifications, qui auraient perduré après l’acte qui auraient donné lieu à la mise en 'uvre de la garantie dans les 30 jours tel que prévu à l’article 11.5 avec une justification probante par la société Investech.

les contestations d’Investech ne sont pas sérieuses au sens de l’article 873 al 2 du Code de procédure civile car elles sont irrecevables ou encore mal fondées ;

l’article 2321 al 2 du Code civil dispose que le garant n’est pas tenu en cas d’abus. Cela justifie la mesure d’interdiction de payer.

Appel a été interjeté par déclaration électronique du 3 août 2022 par le conseil de la SARL Investech à l’encontre des entières dispositions de l’ordonnance.

Suivant les articles 905 à 905-2 du Code de procédure civile, la procédure a été orientée à bref délai et les plaidoiries fixées au 29 mars 2023 à 9 heures.

Suivant ses dernières conclusions n°3 notifiées par RPVA le 28 mars 2023, la SARL Investech demande à la Cour de :

Vu les articles 872 et 873 du Code de procédure civile, 1103, 1193, 1194 et 2321 du Code civil,

In limine litis,

Infirmer l’ordonnance déférée en ce que le président du tribunal de commerce de Lyon était incompétent au profit de celui de Paris.

Sur les demandes formulées par la société [I]

infirmer l’ordonnance déférée, aucune urgence n’étant caractérisée,

l’infirmer à défaut de péril imminent,

infirmer l’ordonnance du fait de contestations sérieuses faisant échapper le litige à la compétence du juge des référés.

Par conséquent,

infirmer l’ordonnance et débouter la société [I] de l’intégralité de ses demandes, fins et prétentions et l’inviter à mieux se pourvoir au fond,

infirmer l’ordonnance et condamner la société [I] à lui verser la somme de 10 000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,

infirmer l’ordonnance et condamner la société [I] aux entiers dépens de première instance et d’appel.

La société Investech fait notamment valoir que :

elle n’a pas renoncé à son exception d’incompétence ;

la garantie à première demande est autonome. Selon l’article 2321 al 2 du Code civil, le garant n’est pas tenu en cas d’abus ou de fraude manifeste du bénéficiaire ou de collusion de celui-ci avec le donneur d’ordre. Le garant ne peut opposer aucune exception tenant à l’obligation garantie. Son caractère est automatique. On ne peut s’y opposer en se prévalant des conditions du contrat de base qu’elle a pour objet de garantir. La mise en échec de la garantie à première demande ne peut être qu’exceptionnelle et qu’en cas d’abus ou de fraude manifeste comme la connaissance de l’inexistence ou de la disparition du contrat de base, objet de la garantie à première demande. Le simple risque d’abus ou de fraude est insuffisant et ne permet pas de suspendre l’obligation de paiement. L’abus manifeste réside dans la disparition du droit ou d’une falsification. En l’espèce, la garantie d’actif et de passif a été consentie jusqu’au 30 avril 2026 et la garantie à première demande la garantissant est prévue pour rester en vigueur de façon dégressive jusqu’au 30 avril 2024 ;

l’abus et la fraude ne peuvent résulter des conditions de mise en 'uvre ou d’exécution du contrat de base du fait du principe de l’inopposabilité des exceptions. Ils ne peuvent résulter du montant réclamé. Les conditions de délai sont inopposables ;

sous peine d’irrecevabilité, la mise en 'uvre de la garantie à première demande devait se faire par lettre recommandée avec accusé de réception à l’adresse où la Banque LCL a élu domicile et devait émaner du bénéficiaire. Elle était due de manière dégressive jusqu’au 30 avril 2024 et à hauteur de 300 000 euros jusqu’au 30 avril 2022. En l’espèce, la lettre recommandée avec accusé de réception est en date du 9 mars 2022 pour un montant de 300 000 euros et a bien été adressée au lieu où la Banque LCL a élu domicile. Il n’est nullement établi un abus ou une fraude manifeste dans les conditions de mise en oeuvre. La société [I] n’oppose que des exceptions liées au contrat de base en l’espèce, la garantie d’actif et de passif prévue à l’article 11 de l’acte de cession d’actions du 29 janvier 2021. Il y a confusion avec la garantie autonome à première demande établie le 17 juin 2021. Les griefs d'[I] ne se rapportent qu’à la garantie de passif et d’actif ;

le juge des référés n’a pas de pouvoir pour trancher la question de l’abus manifeste et de la fraude. Il n’y a pas d’urgence, le délai de 8 jours imposé par la banque n’était pas contractuel. Le délai est en tout état de cause expiré de sorte qu’il n’y a plus d’urgence. Enfin, il n’y a pas de péril imminent car il n’y a eu pas violation d’un droit. Il ne s’agit que de l’exécution de son obligation contractuelle.

Suivant ses dernières conclusions notifiées par RPVA le 29 septembre 2022 avec communication de pièces complémentaires communiquées par RPVA le 28 mars 2023, la SASU [I] demande à la Cour de :

Vu les articles 485, 872 et 873 du Code de procédure civile, 2321 du Code civil,

confirmer l’ordonnance déférée.

Y ajoutant,

condamner la société Investech à lui payer 6 000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile et aux entiers dépens.

La société [I] fait en substance valoir que :

sur la compétence territoriale : la clause est sans effet, la banque en faveur de laquelle elle est stipulée, y ayant renoncé. Cette exception est sans fondement ;

le juge des référés a un pouvoir juridictionnel en la matière : l’urgence est manifeste car la somme de 300 000 euros allait être payée à défaut d’une décision du juge des référés. Elle fait face à un péril imminent car cela représente une grave perte financière sans garantie de remboursement par la société Investech qui rencontre des difficultés financières. Elle a d’ailleurs obtenu une décision pour assigner d’heure à heure ;

la somme de plus de 700 000 euros que revendique la société Investech n’est pas due. Cela ne concerne ni la diminution de l’actif ni l’augmentation du passif de sorte que l’abus de l’appel de la garantie à première demande est caractérisé. Il s’agit d’une tentative d’enrichissement à son détriment ;

un appel en garantie est manifestement abusif lorsque sont caractérisées la conscience de l’absence de droit du bénéficiaire et la connaissance de cet abus par le garant :

1) La date de la demande d’engagement de la garantie est au-delà du délai de 30 jours après survenance des événements. (soit plusieurs factures, un encours, le projet Trèfle Blanc, la mise en demeure pour le règlement d’une franchise pour le sinistre du chantier [Localité 5], le tableau des réserves non levées, la période d’accompagnement) Elle ne peut donc plus se prévaloir de la garantie d’actif et de passif. Il n’est nullement mentionné dans le contrat que le cessionnaire serait dispensé de notifier au cédant sa volonté de mettre en jeu la garantie, même pour les événements antérieurs à la réitération de la garantie au 24 juin 2021. Le fait que le cédant en aurait eu connaissance ne crée pas de dispense d’information. Le prix de cession dans l’arrêté de prix définitif du 24 juin 2021 a d’ailleurs pris en compte la réduction d’actif et l’augmentation du passif. Etant informée de ces éléments, elle ne pouvait pas mettre en jeu la garantie d’actif et de passif. Il y a bien eu un préjudice pour elle car elle a dû mettre en 'uvre un référé pour se défendre.

2) A titre subsidiaire, l’appel en garantie est manifestement abusif car il faut que les éléments apparaissent après la cession. Cela ne peut concerner que la diminution de l’actif ou l’augmentation du passif. Ainsi, il faut que le passif soit supérieur à celui comptabilisé au 31 mars 2021 ou si l’actif s’avérait inférieur à celui arrêté à la même date. Or, en l’espèce, il est demandé la garantie pour un motif totalement étranger à la garantie d’actif et de passif. [I] lui serait redevable de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait de la prétendue inexécution de son engagement d’accompagnement. Elle a réclamé 526 999 euros. L’accompagnement promis devait durer 6 mois. Elle aurait dû lui apporter pour 2 millions d’euros de commandes, ce qui est fermement contesté. Il n’y a pas de preuve non plus qu’elle aurait subi une perte de 500 000 euros. En outre, ce type d’obligation n’est qu’une obligation de moyens et non de résultat. Surtout, en aucun cas, la non-réalisation des objectifs en termes d’apport de nouveaux chantiers ne peut constituer une augmentation de passif ou une diminution d’actifs de l’entreprise cédée. Il faut garantir l’actif antérieur à la date de cession. Est exclu expressément du champ de la garantie toute perte, dommage, préjudice, charge ou coût encouru par la société ayant une cause ou une origine résultant d’un événement, acte, contrat, infraction postérieure à la date d’entrée en force de la présente garantie. Un manque à gagner de 500 000 euros prétendument subi nécessairement l’arrêté des comptes du 31 janvier 2021 est exclu du champ de la garantie. Cela n’a aucun lien avec l’actif garanti. Il ne saurait y avoir amoindrissement de l’actif d’autant qu’elle n’en justifie pas. Un chiffre d’affaires n’est pas un actif net.

3) Il est au surplus invoqué une erreur du maître d’oeuvre pour 3 620 euros pour une commande de boîte aux lettres.

4) L’allégation de détournement du chantier De Benedettis pour 15 000 euros de perte de marge est fausse. Cette société a refusé de recourir à la société Investech.

5) Il n’y pas de souci sur la facture de 73 500 euros pour la société Felder KG.

6) Elle n’a pas été informée d’une facture de 11 740,76 euros.

7) La société Investech ne peut ignorer qu’elle est de mauvaise foi en prétendant être dans la garantie d’actif et de passif. Ainsi, la mise en 'uvre de la garantie à première demande est abusive.

8) Les avenants en moins-value et des factures qui auraient dû être réglées avant la cession à hauteur de 50 772,98 euros ont bien été communiqués et il y a eu ajustement du prix de vente avec une réduction du prix initial de 50 000 euros. Dès lors, demander la garantie à première demande à ce titre est une fraude car les sommes réclamées ont déjà été compensées par la diminution du prix de vente.

9) Les pénalités que la société Menuiserie [F] s’est vue infliger dans divers chantiers (5 248,41 euros au titre de factures Axiane) mais, il s’agit de montants provisoires. La réception des travaux était postérieure à la cession et sans implication de la société [I]. Les pénalités de 15 200 euros pour le chantier Beau Sire ont été levées. Pour le chantier Terrasses du Ponant d’un montant de 9 500 euros pour des réserves non levées, celles-ci doivent être restituées après la levée de la garantie de parfait achèvement. En conséquence, les sommes sont soit remboursées soit pas imputables à [I] dont il est demandé frauduleusement la garantie.

10) Sur le prétendu amoindrissement de l’actif : pour l’encours de 20 000 euros dans le dossier [B]. La société Investech prétend que l’encours est moindre et de 17 500 euros entraînant une dévaluation de l’actif de 24 500 euros. Or, le courriel faisait apparaître non pas une somme de 20 000 euros mais de 12 460 euros. Il n’est pas prouvé qu’il resterait 17 500 euros à produire. Il n’est pas prouvé qu’elle devrait 2 858,68 euros à rembourser pour le prêt d’un salarié. Par ailleurs, il y a aurait une perte de 36 120 euros HT pour le chantier Treffle Blanc car le montant facturé ne couvrirait pas le prix d’achat. La perte n’est pas prouvée. La société Investech disposait des éléments pour juger de l’opportunité du montant de la facture.

11) Elle demande 30 000 euros pour des chantiers comportant des réserves non levées. Le tableau produit n’est pas suffisant

12) Elle demande 728,40 euros pour une franchise suite à un sinistre : il s’agit de la seule somme due si la garantie n’est pas estimée tardive.

13) L’ordonnance est suffisamment motivée.

La banque Crédit Lyonnais n’a pas conclu.

Pour l’exposé des moyens développés par les parties, il sera fait référence conformément à l’article 455 du Code de procédure civile à leurs écritures déposées et débattues à l’audience du 29 mars 2023 à 9 heures.

A l’audience, les conseils des parties ont pu faire leurs observations et/ou déposer ou adresser leurs dossiers respectifs. Puis, l’affaire a été mise en délibéré au 31 mai 2023.

MOTIFS

A titre liminaire, les demandes des parties tendant à voir la Cour « constater » ou « dire et juger » ne constituant pas des prétentions au sens des articles 4, 5, 31 et 954 du Code de procédure civile mais des moyens ou arguments au soutien des véritables prétentions, il n’y a pas lieu de statuer sur celles-ci.

Sur l’exception d’incompétence territoriale

Le premier juge n’a pas pris position sur ce chef de demande dans son dispositif. Il a indiqué que la société Investech y aurait renoncé, ce qui est contesté dans ses conclusions d’appel.

La Cour constate comme le premier juge dans ses motifs pour ne pas faire droit à cette exception d’incompétence au profit du juge de Paris que la clause attributive de compétence au tribunal de commerce de Paris figurant dans l’acte de garantie autonome du 17 juin 2021 (pièce 3 de l’appelante et 2 de l’intimée), établi par la banque LCL Crédit lyonnais, a été stipulée dans l’intérêt de son auteur dont le siège est en région parisienne, les autres parties ayant leur siège sur le ressort de Lyon. Dans ses secondes conclusions, du 4 mai 2002, la banque LCL y a renoncé et privé de fondement l’exception d’incompétence de la société Investech.

En tout état de cause, en matière de référé, les clauses attributives de compétence sont sans incidence sur la saisine du juge des référés statuant au vu de l’urgence ou du péril imminent .A hauteur d’appel, la banque le Crédit Lyonnais n’a pas conclu et n’a pas revendiqué la compétence parisienne.

La Cour rejette l’exception d’incompétence territoriale.

Sur la mesure d’interdiction de payer faite à LCL au titre de la garantie à première demande garantissant l’actif et le passif

La société [I] a agi, par assignation en référé du 29 mars 2022, pour obtenir une mesure conservatoire d’interdiction de payer opposable à la banque LCL, garant autonome. Pour faire échec au paiement des sommes appelées au titre de la garantie à première demande qui garantit la garantie d’actif et de passif, elle s’est fondée en premier lieu sur le fondement de l’article 872 du Code de procédure civile et en second lieu sur l’article 873 al 1 et 2 du Code de procédure civile.

Selon l’article 484 du Code de procédure civile, ' l’ordonnance de référé est une décision provisoire rendue à la demande d’une partie, l’autre présente ou appelée, dans les cas où la loi confère à un juge qui n’est pas saisi du principal le pouvoir d’ordonner immédiatement les mesures nécessaires '.

Le juge des référés ne peut pas trancher des questions de fond. Il est le juge de l’évidence et de l’urgence. Statuant au provisoire, il ne peut prononcer des mesures définitives.

Selon l’article 872 du Code de procédure civile, 'dans tous les cas d’urgence, le président du tribunal de commerce peut, dans les limites de la compétence du tribunal, ordonner en référé toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l’existence d’un différend '.

Selon l’article 873 al 1 du Code de procédure civile, 'le président peut dans les même limiteset même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent soit pour prévenir un dommage imminent soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite'

L’article 873 alinéa 2 du Code de procédure civile dispose que ' Le président peut (') dans les cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, accorder une provision au créancier, ou ordonner l’exécution de l’obligation même s’il s’agit d’une obligation de faire '.

L’article 9 du Code de procédure civile dispose que : 'Il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention'. L’article 1353 du Code civil dispose que : 'Celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver.'

En l’espèce, la garantie à première demande a été appelée à la suite de la mise en 'uvre de la garantie d’actif et de passif qu’elle avait pour but de couvrir. La garantie à première demande est autonome. Selon l’article 2321 al 2 du Code civil, le garant ne peut refuser de payer qu’en cas d’abus ou de fraude manifestes du bénéficiaire ou de collusion de celui-ci avec le donneur d’ordre. Le garant ne peut opposer aucune exception tenant à l’obligation garantie.

Ainsi, son caractère est automatique. Dans l’acte d’engagement de la banque LCL (pièce 3), il est expressément rappelé que : LCL s’engage irrévocablement à payer à première demande écrite du Bénéficiaire, tout montant par application des dispositions de l’article 2321 du Code civil aux conditions et dans les limites ci-après. A peine d’irrecevabilité, la mise en jeu de la garantie s’effectue par lettre recommandée avec accusé de réception à l’adresse d’élection de domicile de LCL émanant du Bénéficiaire. Il a été rappelé à la société [I] que la Banque ne pourra en aucune façon rechercher ni apprécier le bien-fondé de la demande de paiement.

Sur le fondement de l’article 872 du Code de procédure civile

En l’espèce, la société [I] démontre suffisamment un cas d’urgence car la banque LCL lui a indiqué par courrier du 17 mars 2022 (pièce 6 de l’intimée) qu’elle paierait la somme de 300 000 euros sous 8 jours à défaut de production d’une décision de justice. Le fait que ce délai de 8 jours ne soit pas contractuel et qu’il soit présentement expiré est sans incidence, le garant n’ayant aucun moyen de s’opposer au paiement sauf décision de justice. Ainsi, le paiement peut avoir lieu à tout moment et compte tenu du montant revendiqué à hauteur de 300 000 euros, la société [I] démontre suffisamment se trouver dans un cas d’urgence alors qu’elle estime démontrer que l’appel de la garantie à première demande est manifestement abusif ou frauduleux de la part du bénéficiaire, en l’espèce la société Investech.

La mise en échec de la garantie à première demande, par suspension de l’obligation de payer faite au garant autonome, ne peut être qu’ exceptionnelle : cette mesure d’interdiction commandée par l’urgence n’est fondée que si elle ne se heurte à aucune contestation sérieuse.

Elle est limitée à la preuve que la société Investech savait qu’elle avait mise en jeu la garantie d’actif et de passif de manière abusive ou frauduleuse. Ainsi, le simple risque d’abus ou de fraude est insuffisant et ne permet pas de suspendre en référé l’obligation de paiement.

La société [I] doit, dès lors, démontrer que la société Investech savait que ses contestations étaient extérieures à la garantie d’actif ou de passif, contrat de base, elle-même garantie par la garantie à première demande. Les simples contestations de ses obligations contractuelles au titre de la garantie d’actif et de passif ne sauraient constituer cette preuve.

En sa pièce 4, figure un courrier en date du 23 février 2022, listant les éléments justifiant l’exécution, selon la société Investech, de l’engagement de garantie d’actif et de passif : il a été précisé à la société [I] que la garantie d’actif et de passif avait été réitérée dans l’arrêté de prix définitif du 24 juin 2021 sur la base des comptes de référence soit sur la base de l’arrêté de la situation comptable au 31 janvier 2021. Il est soutenu que des éléments ont été découverts postérieurement :

des pénalités pour trois factures de chantier pour un montant de 29 948,41 euros,

avenants en moins-value non communiqués pour un montant de 2 635,13 euros,

des factures non comptabilisées à régler avant la cession pour un montant de 48 137,85 euros HT,

un encours erroné de 20 000 euros sur un salarié qui engendre une dévaluation de l’actif de 24 500 euros,

la facturation du projet le Trèfle Blanc dont le poste 6.2.12 a été largement sous estimée la perte s’élevant à 36 120 euros HT,

l’impossibilité de récupérer un prêt à un salarié démissionnaire de 2 858,68 euros,

le règlement d’une franchise d’assurance pour le chantier [Localité 5] de 728,40 euros,

des chantiers comportant des réserves non levées ni provisionnées en comptabilité représentant une perte financière de 30 000 euros HT,

des manquements à l’engagement d’accompagnement dont il résulte un delta de 500 000 euros HT,

un manquement dans la commande d’une boîte aux lettres ayant dû être remplacée pour un surcoût de 3 620 euros HT,

le détournement de chantiers comme le dossier de Benedettis représentant une perte de chiffre d’affaires de 31 190 euros HT et une perte de marge d’environ 15 000 euros HT,

pour le dossier Felder KG, il y a un surcoût inexpliqué de 3 332 euros HT et un second de 5 047 euros HT.

Il lui a été demandé de payer la somme totale de 701 927,47 euros.

La société [I] soutient que ces sommes ne sont pas concernées par la garantie d’actif et de passif et qu’ainsi l’appel de la garantie autonome garantissant la garantie d’actif et de passif est manifestement abusif ou frauduleux.

Pourtant, contrairement à ce qu’elle soutient, il ne résulte pas de manière évidente de l’arrêté du prix définitif et de réitération de la garantie d’actif et de passif du 24 juin 2021, que les éléments listés dans la mise en jeu de la garantie d’actif et de passif étaient connus de la société Investech et déjà pris en compte dans l’avenant sur le prix.

Par ailleurs, si l’examen du contrat de garantie d’actif et de passif permet de constater que l’article 11.1 exclut expressément du champ de cette garantie, toute perte, dommage, préjudice, charge ou coût encouru par la société ayant une cause ou une origine résultant d’un événement, acte, contrat ou infraction postérieur à la date d’entrée en force de la présente garantie, il ne ressort pas de l’évidence que les éléments mis en avant par la société Investech pour mettre en jeu la garantie d’actif et de passif sont manifestement et consciemment hors du champ couvert par ladite garantie. En effet, si les manquements à l’engagement d’accompagnement dont il résulterait un delta de 500 000 euros HT peuvent susciter des interrogations, cette question relève du seul juge du fond et il n’est nullement évident que les autres éléments mis en avant constituent « des pertes, dommage, préjudice, charge ou coût encouru par la société ayant une cause ou une origine résultant d’un événement, acte, contrat ou infraction postérieur à la date d’entrée en force de la présente garantie ».

Le fait qu’Investech ait adressé à [I] la demande d’exécution de son engagement de garantie d’actif et de passif le 23 février 2022, soit plus de 30 jours après la survenance des événements susceptibles d’engager la garantie ne saurait être l’indice d’un abus manifeste ou d’une fraude dans l’appel en garantie à première demande dans la mesure où il s’agit d’un grief de nature purement procédural relatif au contrat de base garanti et qu’au surplus l’article 11.5 prévoit une notification de la réclamation dans les trente jours calendaires de la survenance de cet événement. Or, non seulement il n’est pas établi de manière évidente que la société Investech n’a pas respecté ce délai par rapport à la date à laquelle elle a eu connaissance de chaque événement mais en outre, ce délai comporte une limite dans le contrat puisque le cessionnaire peut démontrer que le non-respect de ce délai n’a pas porté préjudice au cédant.

Dès lors, la société [I] n’établit pas avec l’évidence requise que la mesure urgente sollicitée ne se heurte en l’espèce à aucune contestation sérieuse.

Sur le fondement de l’article 873 alinéa 1 du Code de procédure civile

La société [I] doit établir pour obtenir une mesure conservatoire en référé qu’elle est menacée par un dommage imminent ou qu’elle subit un trouble manifestement illicite.

Au vu des éléments ci-dessus listés, il ne peut être sérieusement prétendu que le trouble subi présente un caractère manifestement illicite au regard du caractère autonome de la garantie bancaire à première demande pour un montant de 300 000 euros et de l’absence de preuve du caractère manifeste d’un abus ou d’une fraude de la part de la société Investech pour la mise en 'uvre de la garantie à première demande.

S’agissant d’un dommage imminent, le paiement des sommes dues en exécution d’une obligation contractuelle ne saurait constituer un dommage imminent au sens de l’article 873 alinéa 1 du Code de procédure civile. Par ailleurs, la société [I] expose qu’elle fait face à un péril imminent particulièrement important dans la mesure où le règlement de la somme de 300 000 euros constituerait une très grave perte financière alors que rien ne garantirait que si les fonds étaient transférés, la société Investech serait en mesure de la rembourser.

Or, la société [I] ne fournit aucune pièce ni financière ni comptable démontrant que la somme de 300 000 euros constituerait un dommage imminent au regard des caractéristiques de sa trésorerie pas plus qu’elle ne produit de pièces montrant que la société Investech serait dans l’incapacité de la rembourser en cas de décision au fond lui étant favorable s’agissant de l’engagement de la garantie d’actif et de passif.

La mesure de suspension du paiement par la banque de la garantie à première demande ne peut être fondée sur l’article 873 alinéa 1 du Code de procédure civile.

L’article 873 alinea 2 du même code est inapplicable en l’espèce ne s’agissant ni d’une demande de provision ni d’une obligation de faire non sérieusement contestable.

En conséquence, la Cour infirme l’ordonnance déférée et statuant à nouveau dit n’y avoir lieu à référé, à défaut de réunir les conditions de recevabilité du référé, sur la demande d’interdiction faite à la banque LCL de régler à la SARL Investech la somme réclamée dans son appel en garantie du 9 mars 2022 s’analysant comme une mesure de suspension de paiement.

Sur les demandes accessoires

Compte tenu de l’infirmation de l’ordonnance déférée sur la demande principale de la société [I], la Cour infirme l’ordonnance en ses dispositions relatives aux frais irrépétibles et aux dépens.

Statuant à nouveau sur ces points, la Cour condamne la société [I] à supporter les entiers dépens de première instance et d’appel.

Corrélativement, la Cour déboute la société [I] de ses demandes au titre des frais irrépétibles et des dépens.

En équité, eu égard aux circonstances de l’affaire, la Cour condamne la société [I] à payer à la société Investech la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile à hauteur d’appel.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Rejette l’exception d’incompétence territoriale soulevée par la société SARL Investech,

Infirme l’ordonnance déférée en toutes ses dispositions.

Statuant à nouveau :

Dit n’y avoir lieu à référé sur la demande de la SAS [I] de faire interdiction à la banque LCL de payer à la SARL Investech la somme réclamée dans son appel en garantie du 9 mars 2022,

Condamne la SAS [I] aux entiers dépens de première instance et d’appel,

Condamne la SAS [I] à payer à la SARL Investech la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile.

LE GREFFIER POUR LE PRÉSIDENT EMPÊCHÉ,

Karen STELLA, CONSEILLER