RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE NANCY

CINQUIÈME CHAMBRE COMMERCIALE

ARRÊT N° /16 DU 26 JUILLET 2016

Numéro d’inscription au répertoire général : 15/02303

Décision déférée à la Cour : jugement du Tribunal de Commerce de NANCY, R.G.n° 2014 011288, en date du 16 juin 2015,

APPELANT :

Monsieur C X, né le XXX à XXX, de nationalité française, exerçant la profession de médecin cardiologue, demeurant XXX – XXX cabinet de Maître Pierre- Edouard GONDRAN de ROBERT,

représenté par M^e Aline FAUCHEUR-SCHIOCHET, avocat au barreau de NANCY

Plaidant par M^e Pierre- Edouard GONDRAN DE ROBERT, avocat au barreau de Paris

INTIMÉE :

SA POLYCLINIQUE D’ESSEY LES NANCY, immatriculée au R.C.S.de Nancy sous le numéro 768 801 094, ancienne SA dont le siège était XXX, radiée d’office le 6 juillet 2012 avec effet au 3 juillet 2012, consécutivement à la clôture de la procédure de redressement judiciaire consécutive à un plan de cession,

assignée les 9 octobre 2015 et 30 octobre 2015 et n’ayant pas constitué avocat,

INTERVENANT VOLONTAIRE :

Monsieur E F ès qualité d’ancien Président de la SA POLYCLINIQUE D’ESSEY LES NANCY, né le XXX à , XXX

représenté par M^e Sylvain CALLET de la SCP BERTAUD CALLET, avocat au barreau de NANCY,

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 786 et 905 du Code de Procédure Civile, l’affaire a été débattue le 18 Mai 2016, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant

Madame Sylvie MESLIN, Président de Chambre, qui a fait le rapport et Monsieur Claude SOIN, Conseiller,

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Sylvie MESLIN, Président de Chambre, Monsieur Claude SOIN, Conseiller et Madame Martine KLUGHERTZ, Vice Président placé faisant fonction de Conseiller selon ordonnance du Premier Président en date du 18 avril 2016 ;

Greffier, lors des débats , Monieur Ali ADJAL,

Ministère Public :L’affaire a été communiquée au Ministère Public, qui a fait connaître son avis;

A l’issue des débats, le Président a annoncé que la décision serait rendue par mise à disposition au greffe le 29 Juin 2016, puis à cette date le délibéré a été prorogé au 6 juillet 2016, puis à cette l’affaire a été prorogée au 8 juillet 2016, puis à cette date l’affaire a été prorogée au 26 juillet 2016, en application du deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

ARRÊT : défaut, prononcé publiquement, par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, le 26 juillet 2016, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

signé par M^me Sylvie Meslin, président et par Madame Catherine DEANA, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Copie exécutoire délivrée le à

Copie délivrée le à

Vu l’appel total déclaré le 13 août 2015 par M. C X contre le jugement prononcé le 16 juin précédent par le tribunal de commerce de Nancy, dans l’affaire qui l’oppose à la société anonyme Polyclinique d’Essey-lès-Nancy (Polyclinique d’Essey-les-Nancy.), laquelle a été radiée d’office du registre du commerce et des sociétés le 6 juillet 2012, consécutivement à la clôture d’une ' procédure de liquidation judiciaire pour insuffisance d’actif ', par application de l’article R.123-129 1° du code de commerce ;

Vu le jugement entrepris';

Vu, enregistrées par ordre chronologique les ultimes conclusions présentées le':

—  22 janvier 2016 par M. E F ès qualités d’ancien président de la Polyclinique d’Essey-lès-Nancy (M. E F ès qualités.), intervenant volontaire et intimé,

—  23 février 2016 par M. C X, appelant';

Vu l’ensemble des actes de procédure et notamment, l’avis du ministère public du 13 mai 2016 régulièrement mis à disposition des parties avant l’audience ainsi que l’acte d’huissier du 9 octobre 2015 signifiant la déclaration d’appel à la Polyclinique d’Essey-lès-Nancy outre, celui du 30 octobre 2015 opérant signification à cette dernière, des dernières conclusions de M. C X';

Vu l’ensemble des éléments du dossier et notamment, les notes en délibéré transmises par les parties les 25 et 29 mai ainsi que 6 juin 2016 sur demande formée au visa des dispositions 444 et 445 du code de procédure.

SUR CE,

La Cour renvoie au jugement entrepris pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des prétentions initiales.

Il suffit, en synthèse, de rappeler les éléments constants suivants tirés des écritures d’appel des parties.

1. données analytiques, factuelles et procédurales, du litige

M. C X, médecin, a le 16 septembre 1993, conclu un contrat avec la Polyclinique d’Essey-lès-Nancy – 54 270 à fin, de pouvoir exercer sa spécialité de cardiologue au sein de cet établissement en bénéficiant, de la mise à disposition d’une salle d’angiographie.

Ce contrat qui liait la Polyclinique d’Essey-lès-Nancy et solidairement, les docteurs X et Y, mettait notamment à la charge de celle-là, le soin de veiller non seulement aux impératifs de sécurité concernant les malades et les personnes mais également, à la qualité des soins.

Après avoir alerté les administrateurs de cet établissement sur l’existence de pratiques enfreignant cette obligation de sécurité, M. C X a fait l’objet d’une procédure disciplinaire ayant conduit à une décision d’exclusion prise le 30 novembre 2000 par le conseil d’administration.

Cette exclusion a le 26 juillet 2001, été déclarée nulle par jugement du tribunal de grande instance de Nancy, confirmé par arrêt de la cour de céans du 22 juin 2010.

Par jugement du 20 mars 2001, le tribunal de commerce de Nancy a ensuite, ouvert une procédure de redressement judiciaire au nom de la Polyclinique d’Essey-lès-Nancy puis selon jugement du 3 septembre 2002, a arrêté un plan de redressement proposé par la SCP Z-P ès qualités d’administrateur judiciaire avec cession partielle sans plan de continuation, a ainsi autorisé la cession des actifs de la Polyclinique d’Essey-lès-Nancy comprenant l’ensemble des activités de celles-ci à l’exception de la branche d’activité obstétrique au profit de la société en formation A B puis, a désigné la SCP Z P, devenue ensuite la SCP Z & N, commissaire à l’exécution du dit plan et dit que ce dernier sera chargé d’accomplir les actes nécessaires à la réalisation de la cession prenant effet au 1^er octobre 2002 dans les deux mois du prononcé de la décision.

M. C X ayant fait valoir sa créance d’indemnisation du préjudice subi en raison de la procédure disciplinaire abusivement engagée à son encontre, la Cour de céans a par l’arrêt précité du 22 juin 2010, fixé le montant de celle-ci, au passif de la société précitée à 1 885 256 euros.

Le commissaire à l’exécution du plan a relevé appel-nullité de cette décision.

Le conseiller de la mise en état saisi par M. C X a selon ordonnance du 25 janvier 2012, déclaré cet appel-nullité irrecevable.

La SCP Z P a ès qualités, déféré cette décision devant la Cour de céans et le 3 mai 2012, a parallèlement déposé une requête aux fins de clôture de la procédure collective pour insuffisance d’actif dès lors que les opérations de répartition dans le cadre du plan de cession qui avait été arrêté, ne pouvaient se poursuivre faute de fonds, sans toutefois faire mention de la procédure de déféré en cours ni en aviser M. C X désigné à sa demande, par jugement du 23 décembre 2010, contrôleur de la procédure de redressement judiciaire ouverte au nom de la Polyclinique d’Essey-lès-Nancy.

Le tribunal de commerce de Nancy a par jugement du 3 juillet 2012, ordonné la clôture de la procédure collective pour insuffisance d’actif après avoir retenu que le prix de la cession autorisée n’avait pas permis d’apurer le montant du passif. La Polyclinique d’Essey-lès-Nancy a donc le 6 juillet 2012, été radiée d’office du registre du commerce et des sociétés consécutivement à cette clôture. Le jugement du 3 juillet 2012 a par ailleurs été publié au BODACC, le 17 juillet 2012.

La cour d’appel de Nancy a ensuite par arrêt du 12 décembre 2012, confirmé l’ordonnance prononcée par le conseiller de la mise en état le 25 janvier précédent.

Sur requête de M. C X du 8 octobre 2014, le président du tribunal de commerce de Nancy a le 23 octobre suivant, ordonné la convocation des parties à l’audience du 25 novembre 2014 aux fins, de voir statuer sur cette demande de reprise de la procédure collective par application notamment, des articles L.643-13 et L.643-9 issus de la loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005.

Par jugement du 16 juin 2015, le tribunal de commerce de Nancy a énoncé sa décision sous forme de dispositif dans les termes suivants':

— vu l’avis de Monsieur le Procureur de la République

— déclare M. C X, mal fondé en sa requête et l’en déboute

— dit qu’il n’y a pas lieu d’accorder une quelconque somme au titre de l’article 700 du code de procédure civile

— dit que les dépens du présent jugement seront supportés par Monsieur C X.

Pour statuer ainsi, les premiers juges ont retenu que la publication effectuée le 17 juillet 2012 au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales (BODACC.) faisant état de la clôture d’une procédure de liquidation judiciaire pour insuffisance d’actif, n’était pas conforme au jugement entrepris puisque ce dernier, avait prononcé une clôture pour insuffisance d’actif de la procédure de redressement judiciaire de la Polyclinique d’Essey-les-Nancy. Ils ont précisé que seule une liquidation judiciaire clôturée, pouvait faire l’objet d’une décision de réouverture, aucun texte ne permettant pour une procédure régie par la loi du 10 juin 1994, modifiant celle du 25 janvier 1985, de rouvrir un plan de redressement arrêté par voie de cession partielle.

M. C X a déclaré appel de cette décision et intimé à la cause, la Polyclinique d’Essey-les-Nancy.

M. E J est selon écritures du 22 janvier 2016, intervenu volontairement à l’instance d’appel ès qualités d’ancien président directeur général de la Polyclinique précitée.

La clôture de l’instruction a été ordonnée le 30 mars 2016 et l’affaire, renvoyée à l’audience du 20 avril suivant tenue en formation de double rapporteur pour y être plaidée.

Le Ministère Public, non présent à l’audience, a par avis écrit du 13 mai 2016 régulièrement mis à la disposition des parties avant l’audience, conclu à la confirmation du jugement entrepris motif pris, de ce qu’il ressort de la procédure que seule, la liquidation judiciaire clôturée peut faire l’objet d’une réouverture et de ce que par ailleurs, aucun texte, ne permet la réouverture de la clôture d’un plan de redressement judiciaire par voie de cession partielle.

Le jour de l’audience, les débats ont été ouverts et l’affaire, renvoyée à l’audience de ce jour pour plus ample délibéré.

2. dispositifs des conclusions des parties

Vu les articles 455 et 954 du code civil ;

Les parties récapitulent leurs demandes sous forme de dispositifs dans les termes ci-après.

M. C X demande qu’il plaise à la Cour de':

— vu les articles L. 624-3, L.624-6, L.643-13, L.643-9, L.661-6 du code de commerce,

— vu l’article L.621-95 ancien du code de commerce,

— vu les pièces communiquées,

— vu le jugement du tribunal de commerce du 3 juillet 2012,

— vu les actions à engager et les actifs à recouvrer au profit de la procédure et de la collectivité des créanciers,

— vu la consignation par le requérant de la somme de 5 000 euros au greffe du tribunal de commerce de Nancy,

— infirmer en toutes ses dispositions le jugement du tribunal de commerce en date du 16 juin 2015,

— constater que seule une clôture d’une procédure de liquidation judiciaire pouvait intervenir,

— constater l’insuffisance d’actifs,

— constater que subsistent des actions dans l’intérêt des créanciers,

— en conséquence,

— à titre principal

— prononcer la caducité du jugement de clôture pour insuffisance d’actif dans le cadre d’un redressement judiciaire,

— constater en conséquence la continuation du régime de la procédure collective,

— prononcer la conversion du redressement judiciaire en liquidation judiciaire,

— à titre subsidiaire

— autoriser la réouverture de la procédure de liquidation judiciaire de la Polyclinique d’Essey-les-Nancy avec toutes les conséquences de droit,

— en tout état de cause

— nommer les organes nécessaires à la reprise de la procédure à l’exclusion de la SCP Z-N en raison des griefs portés à son encontre et susceptibles d’engager sa responsabilité,

— nommer tout mandataire ad hoc à l’exception de la SCP Z-N aux fins d’engager toute action dans l’intérêt de la collectivité des créanciers,

— condamner tout succombant à payer à Monsieur X la somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

M. E F ès qualités prie de son côté la Cour de':

— vu les dispositions des articles L. 643-13 et L.624-3 du code de commerce,

— vu les articles 31 et suivants du code de procédure civile,

— en tout état de cause,

— déclarer irrecevable l’appel introduit à l’encontre de Monsieur E F et la SA Polyclinique d’Essey-les-Nancy,

— mettre hors de cause Monsieur E F,

— à titre principal,

— confirmer le jugement du tribunal de commerce de Nancy du 16 juin 2015,

— à titre subsidiaire,

— constater que la SA Polyclinique d’Essey lès Nancy n’a pas fait l’objet d’une liquidation judiciaire,

— constater que le jugement du 3 juillet 2012 est définitif et [a] force de chose jugée et qu’il ne peut être frappé de caducité,

— dire et juger que l’article L.643-13 qui permet la réouverture d’une procédure de liquidation judiciaire, ne peut trouver application et qu’il n’y a donc pas lieu de faire droit à la demande de Monsieur C X,

— constater qu’il n’apparaît pas que «'des actifs n’auraient pas été réalisés'»,

— dire et juger qu’aucune «'action ne peut plus être engagée dans l’intérêt des créanciers'» à l’encontre notamment des dirigeants de droit,

— condamner le demandeur au versement d’une somme de 3 000 euros au profit du Docteur E F sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens de l’instance.

La Cour renvoie à chacune de ces écritures pour un exposé complet de la synthèse argumentative de la position de chaque partie, dont l’essentiel sera développé dans le cadre des motifs de cet arrêt.

CELA ETANT EXPOSE,

Vu l’avis du Ministère Public du 13 mai 2015 concluant à la confirmation du jugement entrepris motif pris de ce «'qu’aucun texte ne permet la réouverture de la clôture’d'un plan de redressement par voie de cession partielle'» des actifs d’une société placée sous un régime de procédure collective le 20 mars 2001 ;

Vu les notes en délibéré transmises les 25 et 29 mai ainsi que 6 juin 2016 par chacune des parties au litige par application des articles 444 et 445 du code de procédure civile à fin, de faire connaître leurs observations sur l’avis donné le 13 mai 2016 par le ministère public, non présent à l’audience';

La Cour se prononce sur la recevabilité et le mérite d’une demande de reprise d’une procédure collective ouverte au nom de la Polyclinique d’Essey-lès-Nancy, clôturée pour insuffisance d’actif par jugement du 3 juillet 2012 en suite de l’inexécution, pour défaut de fonds, du plan de redressement de cette société avec cession partielle sans continuation d’activité, arrêté par jugement aujourd’hui définitif prononcé par le tribunal de commerce de Nancy le 3 septembre 2002.

Sur la recevabilité de l’appel de M. C X

M. E F ès qualités d’ancien président de la Polyclinique d’Essey-lès-Nancy se prévaut de l’irrecevabilité de l’appel formé contre lui pour défaut de qualité à défendre de la Polyclinique d’Essy-lès-Nancy et de lui même ès qualités d’ancien dirigeant de cet établissement.

Il fait valoir au soutien de ce premier moyen : – que l’appel de son adversaire est nécessairement irrecevable pour défaut de droit d’agir contre cette société, radiée du registre du commerce et des sociétés consécutivement au jugement du 3 juillet 2012 lequel, n’a fait l’objet d’aucun recours et est donc, aujourd’hui revêtu de l’autorité de la chose jugée'; – que la Polyclinique d’Essey-lès-Nancy, ainsi dépourvue de personnalité morale, ne peut plus être attraite en justice'; – qu’un mandataire ad hoc aurait donc du être préalablement désigné': – que les dirigeants de la société précitée ayant à la date de la radiation, été dessaisis de leurs fonctions, n’ont pas davantage qualité pour représenter celle-ci ; – que quoiqu’il en soit, s’agissant en réalité d’une procédure de liquidation judiciaire régie par les dispositions antérieures à la loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005 et donc, par l’article 1844-7 du code de commerce, la Polyclinique d’Essey-lès-Nancy ayant pris fin suite aux plans (sic) de cession de ses actifs sans liquidation judiciaire a, à bon droit, été radiée du registre des commerce et des sociétés.

M. C X répond': – avoir légitiment intimé à la cause la Polyclinique d’Essey-lès-Nancy qualifiée de partie devant les premiers juges tandis que M. E F apparaît être intervenu volontairement en cause d’appel en qualité d’ancien président de cet établissement ; – qu’il est quoi qu’il en soit, recevable à agir contre ces parties compte tenu de la spécificité de la procédure instituée par l’article L.643-13 du code de commerce, sur lequel sa demande se trouve être explicitement fondée.

Vu les articles 31 et suivants du code de procédure civile dont il ressort d’une part, que l’action est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt légitime au succès ou au rejet d’une prétention, sous réserve des cas dans lesquels la loi attribue le droit d’agir aux seules personnes qu’elle qualifie pour élever ou combattre une prétention ou pour défendre un intérêt déterminé et d’autre part, qu’est par ailleurs irrecevable, toute prétention émise par ou contre une personne dépourvue du droit d’agir';

Vu par ailleurs, l’article L.643-13 du code de commerce dans sa rédaction issue de la loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005 applicable aux procédures en cours au jour de son entrée en vigueur dont il ressort d’une part, selon l’alinéa 1 de l’article précité que si la clôture de la liquidation judiciaire est prononcée pour insuffisance d’actif et qu’il apparaît que des actifs n’ont pas été réalisés ou que des actions dans l’intérêt des créanciers n’ont pas été engagés pendant le cours de la procédure, celle-ci peut être reprise et d’autre part, selon l’alinéa 3 du même article que la reprise de la procédure produit ses effets rétroactivement pour tous les actifs du débiteur que le liquidateur aurait dû réaliser avant la clôture de la procédure de liquidation judiciaire';

Il suit de la lecture de ces dispositions normatives que c’est à juste titre que M. C X rappelle, que la rétroactivité de la qualité pour agir est spécifique à la procédure de reprise d’une procédure de liquidation judiciaire.

Sous couvert de ce grief d’irrecevabilité, M. E F ès qualités tend en réalité, à obtenir un rejet de la demande de son adversaire pour raisons de fond puisque, pour répondre à cette question, il importe de déterminer si la procédure collective concernée par la présente cause s’analyse en une procédure de redressement judiciaire au sens strict ou si elle peut être assimilée à une procédure de liquidation judiciaire.

Sur cette constatation et pour cette raison, l’examen de ce grief ne saurait être dissocié du fond et sera donc, examiné dans ce cadre.

Sur la recevabilité de la demande de reprise de la procédure collective présentée par M. C X

M. E F soutient'; – que la procédure de redressement judiciaire de la Polyclinique d’Essey-lès-Nancy ayant été ouverte le 20 mars 2001, se trouve régie par les dispositions légales applicables à l’époque et partant, par les dispositions de la loi du 10 juin 1994 modifiée par celles du 25 janvier 1984'; – que précisément sous le régime de cette législation, aucune disposition ne prévoyait l’hypothèse d’une conversion d’un redressement judiciaire en liquidation en suite d’une cession de l’entreprise concernée ; – que dès lors qu’il ne peut donc être considéré, dans les circonstances de cette espèce, qu’une procédure de liquidation judiciaire a été ouverte, toute demande de reprise d’une telle procédure, se heurte nécessairement à une fin de non-recevoir pour défaut d’intérêt à agir de la partie adverse ; – que quoi qu’il en soit, les articles L. 643-13 et L. 643-9 du code de commerce, ne sont pas transposables au commissariat à l’exécution du plan de cession lequel était, antérieurement aux dispositions de la loi de sauvegarde, traité comme une procédure séparée régie par des règles spécifiques de clôture et de répartition ; – que finalement, la Polyclinique d’Essey-lès-Nancy ayant pris fin en suite du plan de cession des actifs sans liquidation judiciaire, la demande de reprise est bien irrecevable.

M. C X s’oppose à cette approche et objecte notamment : – que tous les textes légaux pouvant être appliqués à l’espèce, prévoient la clôture de la procédure sous le régime de la liquidation judiciaire mais non, celle d’une procédure de redressement judiciaire'; – qu’au demeurant, les éléments de procédure opposables aux tiers et partant à lui-même, tel l’extrait de publication au BODACC, retiennent à juste titre la clôture des opérations sous le régime de la liquidation judiciaire'; – qu’il est subséquemment recevable, à présenter aujourd’hui une demande de reprise de cette procédure.

Cette fin de non-recevoir ne présente à l’évidence pas de caractère autonome par rapport aux moyens tendant à voir écarter pour raisons de fond, la demande de reprise présentée par M. C X puisque la première question posée tend à déterminer si la procédure colelctive litigieuse peut ou non être analysée comme une procédure de liquidation judiciaire.

Elle sera examinée dans le cadre de l’analyse du bien-fondé de cette dernière.

Sur le mérite, de la demande de reprise de la procédure collective clôturée le 3 juillet 2012

Il est constant que le tribunal de commerce de Nancy a selon jugement du 20 mars 2001, ouvert une procédure de redressement judiciaire au nom de la Polyclinique d’Essey-lès-Nancy puis, sur proposition de l’administrateur judiciaire de cette procédure collective, a selon jugement du 3 septembre 2002, arrêté un plan sans continuation d’activité de redressement avec cession de toutes les activités de la polyclinique à l’exception de l’obstétrique, en faveur d’une société tierce en formation.

Il est tout aussi constant que sur requête du commissaire à l’exécution du plan désigné, cette procédure collective a par jugement du 3 juillet 2012, été clôturée pour insuffisance d’actif sur le constat, que les opérations de répartition ne pouvaient faute de fonds suffisants, se poursuivre dans le cadre du plan de cession arrêté.

Il est enfin constant que le jugement du 3 juillet 2012 a été publié au BODACC en tant que jugement de clôture d’une liquidation judiciaire pour insuffisance d’actif et que la Polyclinique d’Essey-lès-Nancy a subséquemment été radiée du registre du commerce et des sociétés dès le 6 juillet suivant.

La première question posée à la Cour porte donc d’évidence sur le point de savoir, si la clôture prononcée le 3 juillet 2012 s’analyse ou non en une clôture de liquidation judiciaire seule susceptible de pouvoir être reprise par application de l’article L.643-13 dans sa rédaction issue de la loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005 applicable aux procédures en cours au jour de son entrée en vigueur, pour l’hypothèse où les conditions de fond en seraient remplies et où par ailleurs, l’appel formé contre le jugement attaqué serait recevable.

En ce qui concerne l’exacte nature de la décision de clôture du 3 juillet 2012 et l’influence de cette question sur les moyens d’irrecevabilité soulevés

M. C X soutient de ce point de vue : – que la publication au BODACC du jugement de clôture de la procédure collective dont s’agit fait de manière précise, mention d’un «'jugement prononçant la clôture de la procédure de liquidation judiciaire pour insuffisance d’actif'»'; – que la radiation de la Polyclinique d’Essey-lès-Nancy du registre du commerce et des sociétés corrobore cette hypothèse alors, qu’un simple jugement de clôture de redressement judiciaire ne saurait avoir eu pour effet, d’effacer l’existence légale de cette société'; – que dès lors soit, la Polyclinique d’Essey-les-Nancy n’a jamais été liquidée et la procédure doit être aujourd’hui convertie en une procédure de liquidation judiciaire sur constat d’une insuffisance d’actif soit, la clôture est en réalité intervenue sous l’égide d’une liquidation judiciaire et cette procédure est bien susceptible d’être reprise si des actifs apparaissent ne pas avoir été réalisés ou si des actions dans l’intérêt des créanciers n’ont pas été engagées pendant son cours.

M. E F ès qualités répond': – qu’aucune liquidation judiciaire n’ayant d’évidence été prononcée, aucune réouverture ne peut être décidée puisque le cas de la réouverture d’une procédure de redressement judiciaire ayant abouti à l’adoption d’un plan de cession n’est pas prévu par le législateur'; – que le fait même d’avoir relevé appel n’est pas de nature à permettre, sur le fondement des articles L. 643-13 et L. 643-9 du code de commerce, de justifier cette même réouverture'; – qu’il est acquis que la Polyclinique d’Essey-les-Nancy a pris fin, suite au plan de cession de ses actifs sans liquidation judiciaire'; – que la seule possibilité pour le créancier pour faire valoir ses droits serait d’user des voies de recours de droit commun.

Vu l’article L. 643-13 du code de commerce sus-rappelé dans sa rédaction applicable à la présente cause, ensemble l’article L. 621-95 du même code abrogé par la loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005 dont il ressort qu’en cas de cession totale de l’entreprise, le tribunal prononce la clôture des opérations après régularisation des actes nécessaires à la cession, paiement du prix et réalisation des actifs non compris dans la cession outre l’article 1844-7 7° du code civil dans sa rédaction issue de la loi du 5 janvier 1988 prévoyant notamment, que la société placée en redressement judiciaire est dissoute par l’effet d’un jugement ordonnant la cession totale des actifs de la société';

L’intimé rappelle à juste titre dans ses écritures que la procédure de redressement judiciaire de la Polyclinique d’Essey-lès-Nancy, ouverte le 20 mars 2001, se trouve pour ce qui concerne son prononcé, régie par les dispositions légales antérieures à la loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005 et partant, par la loi n° 94-475 du 10 juin 1994 modifiée par la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985.

C’est cependant à tort qu’il en déduit qu’il pouvait sous l’empire de cette législation, y avoir un plan de cession partiel sans qu’il y ait pour autant continuation d’entreprise par le débiteur.

En effet l’article 81 alinéa 3 de la loi précitée du 10 juin 1994 énonce, que le plan de cession «'peut être total ou partiel. Dans ce dernier cas, la cession porte sur un ensemble d’éléments d’exploitation qui forment une ou plusieurs branches complètes ou autonomes d’activités'»' tandis que l’article 81 alinéa 4, dans sa rédaction issue de la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985 prévoit, ' qu’en l’absence de plan de continuation, les biens non compris dans le plan sont vendus et les droits et actions du débiteur sont exercés par le commissaire à l’exécution du plan suivant les modalités prévues au titre III ', ce titre III concernant la liquidation judiciaire.

Il ne peut en réalité y avoir de plan de cession partiel que lorsque celui-ci s’accompagne d’un plan de continuation de l’entreprise. En l’absence d’un tel plan, le plan de cession doit nécessairement être qualifié de plan de cession total;

Si ce plan ne porte pas sur la totalité de l’activité, il y a lieu à liquidation résiduelle.

Cette analyse textuelle tendant à estimer que la cession partielle sans continuation d’entreprise n’existe pas puisque dans ce cas, il y a en réalité plan de cession total, est corroborée par l’article 1844-7 7° du code civil dans sa rédaction ci-dessus rappelée.

Il s’infère en définitive de la confrontation de ces normes légales avec les éléments factuels et circonstantiels de la présente cause, que le plan de cession sans continuation, qualifié dans le jugement du 20 mars 2001 de cession partielle puisque, ayant pour objet une partie des activités de la polyclinique placée sous un régime de redressement judiciaire, s’analyse en réalité en un plan de cession total au sens de la loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005 applicable aux procédures en cours au 1^er janvier 2006 et partant, en une cession intervenue dans le cadre d’une procédure de liquidation judiciaire à telle enseigne, qu’aucun plan de continuation partielle n’a jamais été présenté.

Il suit de tout ce qui précède que M. C X est, pour les raisons sus-énoncées, recevable en son appel.

M. C X est également, pour des raisons identiques, recevable en sa demande de reprise fondée sur l’article L. 643-13 du code de commerce, dans sa version résultant de la loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005, non modifiée en 2008, applicable aux procédures en cours au 1^er janvier 2006 puisque la procédure dite de redressement judiciaire avec plan de cession partiel sans continuation, a été clôturée après cette date.

Son intérêt à agir en reprise de la procédure collective en cause est caractérisée.

En ce qui concerne le bien-fondé de la demande de reprise

M. C X soutient à l’appui de sa demande de réformation : – que le refus de régularisation des pratiques illicites constatées au sein de la Polyclinique, a manifestement contribué à l’insuffisance d’actif relevé puisque ces agissements ont été rendus publics'; – que le rapport établi par l’administrateur judiciaire le 25 juin 2002 concernant l’offre de cession, fait au demeurant état, de l’existence d’un lien de causalité entre la pratique de réutilisation de matériel à usage unique au sein de la polyclinique, d’une part et la baisse d’activité de cet établissement, d’autre part'; – que l’abus d’exclusion dont il a été l’objet, a donné naissance à une créance en sa faveur s’élevant à 1 885 256 euros'; – que cependant, la SCP Z-N qui avait seule, de par sa qualité de commissaire à l’exécution du plan, la possibilité d’engager dès le 3 septembre 2002, une action en responsabilité contre les dirigeants de la polyclinique pour insuffisance d’actif et abus d’exclusion de l’un des membres de son personnel, s’est abstenue, au mépris de l’intérêt collectif des créanciers, d’introduire une telle action ; – qu’une action en responsabilité contre le commissaire à l’exécution du plan lui-même reste aujourd’hui ouverte pour avoir volontairement omis, non seulement d’agir en comblement de passif alors qu’il avait connaissance de pratiques illégales au sein de la Polyclinique mais également, en responsabilité contre les dirigeants de la polyclinique en raison du caractère abusif et brutal de son exclusion reconnu, de manière définitive, par arrêt de la cour de céans du 22 juin 2010.

Il ajoute ; – que l’exercice d’actions abusives engage par surcroît la responsabilité civile délictuelle de leur auteur ès qualités pour le préjudice subi par la collectivité des créanciers'; – que les fonds ainsi utilisés au préjudice de cette dernière, doivent revenir dans la procédure'; – qu’en l’espèce, c’est à l’évidence dans un intérêt autre que celui de la collectivité des créanciers, que la SCP Z-N a ès qualités de commissaire à l’exécution du plan, interjeté un appel-nullité contre le jugement du tribunal de commerce du 23 décembre 2010 admettant sa créance et le nommant contrôleur de cette procédure alors que, en l’absence de tout excès de pouvoir, ce recours se heurtait nécessairement à une irrecevabilité'; – que la SCP Z-N ès qualités a encore sollicité la clôture de la procédure non seulement sans faire mention de la procédure engagée à son initiative et toujours pendante devant la cour de céans mais également, sans l’aviser ès qualités de contrôleur nommé par le jugement exécutoire de droit, de son intention de clôturer la procédure et en s’abstenant enfin, en violation manifeste de ses obligations légales, de le rendre destinataire du rapport de fin de mission ; – que la SCP Z-N apparaît avoir ainsi engagé, en opposition à l’intérêt de la collectivité des créanciers, des frais de procédure à hauteur de 44 901, 91 euros'; – qu’une action en responsabilité ès qualités de commissaire à l’exécution du plan subsiste contre elle pour d’une part, avoir dilapidé les frais de la procédure et pour d’autre part, s’être abstenue d’agir en responsabilité pour insuffisance d’actif'; – que la reprise de la procédure au sens de l’article L.643-13 du code de commerce est donc justifiée et nécessaire mais peut être d’autant plus décidée qu’il justifie avoir consigné au greffe du tribunal de commerce de Nancy, 5 000 euros au titre des fonds destinés à couvrir les frais de ces opérations.

M. E J ès qualités répond : – que les demandes dirigées contre les anciens dirigeants sont irrecevables puisque, l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif à l’encontre des dirigeants est éteinte au visa de l’ancien article L. 624-3 du code de commerce à compter du 3 septembre 2005 soit, trois ans après le jugement arrêtant le plan de redressement ; – que cette action est au demeurant prescrite dans les termes de droit commun'; – que depuis la réforme de la prescription par la loi du 17 juin 2008, le délai de droit commun a au visa des dispositions de l’article 2224 du code civil ou L.110-4 du code de commerce, été réduit à 5 ans'; – que toutes les actions soumises au droit commun trouvant leur origine à une date antérieure au 17 juin 2008, sont par ailleurs prescrites depuis le 19 juin 2013, à minuit'; – que s’il a été nommé président de la Polyclinique d’Essey-lès-Nancy le 26 février 2001, le redressement judiciaire de la société est intervenu le 20 mars suivant ; – que les actions envisagées par M. C X contre les anciens dirigeants de la société, en exercice avant 1999, sont donc à ce jour éteintes ; – qu’enfin, l’action consistant à engager la responsabilité du commissaire à l’exécution du plan pour avoir volontairement omis d’agir en comblement de passif, ne saurait davantage fonder une décision de réouverture de la procédure de liquidation judiciaire, cette action étant une action de droit commun en responsabilité contre le commissaire à l’exécution du plan, également frappée de prescription.

Vu l’ancien article L. 624-3 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 1965 demeurant applicable pour condamner les dirigeants au paiement de l’insuffisance d’actif d’une personne morale, dont il ressort notamment dans le premier alinéa que lorsque le redressement judiciaire ou la liquidation judiciaire d’une personne morale fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif, décider que les dettes de la personne morale seront supportées, en tout ou partie, avec ou sans solidarité, par tous les dirigeants de droit ou de fait, rémunérés ou non, ou par certains d’entre eux, d’une part et dans le second alinéa que cette action se prescrit par 3 ans à compter du jugement qui arrête le plan de redressement, ou à défaut, du jugement qui prononce la liquidation judiciaire, d’autre part ;

Vu encore les articles 2224 du code civil et L. 110-4 du code de commerce dont il ressort notamment que les actions soumises au droit commun trouvant leur origine à une date antérieure au 17 juin 2008, sont prescrites depuis le 19 juin 2013, à minuit ;

C’est à bon droit, au vu de ces dispositions claires et précises, que M. E F ès qualités se prévaut de la fin de non-recevoir tirée de la prescription frappant l’action en comblement de passif susceptible d’être dirigée contre lui ainsi que contre les autres dirigeants de la polyclinique d’Essey-lès-Nancy.

C’est en revanche à tort, qu’il oppose une fin de non-recevoir tirée de la prescription de l’action en responsabilité professionnelle susceptible d’être exercée contre le commissaire à l’exécution du plan pour avoir omis, d’exercer une action en comblement de passif et avoir par surcroît, dilapidé les frais de procédure au préjudice de la collectivité des créanciers faute d’établir de manière certaine, l’absence de tout événement ayant son origine postérieurement au 17 juin 2008 puisque l’appel-nullité n’a été tranché que le 25 janvier 2012 et que la clôture de la procédure pour insuffisance d’actif est intervenue le 3 juillet 2012.

Compte tenu de la complexité factuelle et procédurale entourant le déroulement de la procédure collective dont s’agit comme de son ancienneté, un débat contradictoire sérieux apparaît devoir être élevé sur ce point entre les parties intéressées.

Recevable en son appel et, prima facie, en sa demande de reprise de la procédure collective qui avait été ouverte au nom de la Polyclinique d’Essey-lès-Nancy, M. C X est donc, eu égard aux circonstances alléguées, nullement désavouées par la partie adverse, fondé à ce qu’il soit fait droit à cette demande à fin, de permettre qu’il soit clairement et précisément statué tant sur la recevabilité que sur le bien-fondé d’une action en responsabilité professionnelle dirigée à l’encontre du commissaire à l’exécution du plan.

Sur les autres demandes

M. E F qui ès qualités d’ancien président de la Polyclinique d’Essey-lès-Nancy, succombe à titre principal, sera condamné aux entiers dépens de première instance et d’appel.

PAR CES MOTIFS, LA COUR

Statuant en audience publique et par arrêt de défaut

INFIRME le jugement entrepris en toutes ses dispositions.

STATUANT DE NOUVEAU ET Y AJOUTANT :

DÉCLARE M. C X recevable en son appel.

LE DÉCLARE également, recevable et bien-fondé en sa demande de reprise de la procédure collective ouverte au nom de la société anonyme Polyclinique d’Essey-lès-Nancy, clôturée pour insuffisance d’actif selon jugement du 3 juillet 2012 à fin, de permettre qu’il soit clairement et précisément statué sur la recevabilité comme sur le bien-fondé de l’action en responsabilité professionnelle, susceptible de pouvoir être exercée contre le commissaire à l’exécution du plan.

RENVOIE ce dossier devant le tribunal de commerce de Nancy qui devra nommer les organes nécessaires à la reprise de la procédure dont s’agit, à l’exclusion de la SCP Z et N pour opposition d’intérêt manifeste et pour, par ailleurs, désigner un mandataire ad hoc ayant pour mission d’engager cette action en responsabilité professionnelle dans l’intérêt de la collectivité des créanciers.

CONDAMNE E F ès qualités d’ancien président de la société anonyme Polyclinique d’Essey-lès-Nancy, qui succombe à titre principal, aux entiers dépens de première instance et d’appel.

Vu l’article 700 du code de procédure civile ; CONDAMNE M. E F ès qualités d’ancien président de la société anonyme Polyclinique d’Essey-lès-Nancy, à payer à M. C X une indemnité de trois mille euros (3 000 euros.) à titre de frais irrépétibles de première instance et d’appel.

DEBOUTE les parties de leurs demandes plus amples ou contraires.

Le présent arrêt a été signé par Madame Sylvie MESLIN, Président de chambre à la Cour d’Appel de NANCY, et par Madame DEANA, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,

Minute en onze pages.