RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 8

ARRÊT DU 02 Juin 2016

(n° 430 , 13 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : S 13/04337

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 08 Avril 2013 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de MEAUX section RG n° F11/00946

Jonction avec deux dossiers RG : 13/04822 et RG : 13/04833

APPELANTES

SARL ALDI MARCHE DAMMARTIN

XXX

XXX

XXX

représentée par M^e Anne-marie SENECHAL L HOMME, avocat au barreau de PARIS, toque : R216 substitué par M^e Laurianne BAL DIT SOLLIER, avocat au barreau de PARIS, toque : R 216

SARL ALDI

XXX

XXX

XXX

représentée par M^e Anne-marie SENECHAL L HOMME, avocat au barreau de PARIS, toque : R216 substitué par M^e Laurianne BAL DIT SOLLIER, avocat au barreau de PARIS, toque : R 216

SCS ALDI CENTRALE D’ACHATS ET CIE

XXX

XXX

XXX

représentée par M^e Anne-marie SENECHAL L HOMME, avocat au barreau de PARIS, toque : R216 substitué par M^e Laurianne BAL DIT SOLLIER, avocat au barreau de PARIS, toque : R 216

INTIMEE

Madame Y X

XXX

XXX

comparante en personne, assistée de M^e Jean-sébastien TESLER, avocat au barreau d’ESSONNE

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 17 Mars 2016, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Marthe-Elisabeth OPPELT-RÉVENEAU, conseillère faisant fonction de Présidente

M. Mourad CHENAF, Conseiller

Madame Z A, Conseillère

qui en ont délibéré

Greffier : M^me Frédérique LOUVIGNE, lors des débats

ARRET :

— CONTRADICTOIRE

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile.

— signé par Madame Marthe-Elisabeth OPPELT-REVENEAU, Conseillère faisant fonction de Présidente et par Madame Véronique FRADIN-BESSERMAN, greffier présent lors du prononcé.

Exposé du litige :

Madame Y X a été engagée par la Sarl ALDI MARCHE DAMMARTIN, en qualité de responsable secteur, selon contrat de travail à durée indéterminée à compter du 11 septembre 2006 et moyennant une rémunération forfaitaire sans référence horaire d’un montant brut annuel de 39 000 €.

Par avenant du 31 décembre 2008, la durée de travail et la rémunération de Madame Y X ont été soumises à un forfait jour de 215 jours annuels pour une rémunération brute annuelle de 42 500 €, prime annuelle comprise.

Par contrat en date du 2 décembre 2009, Madame Y X a été engagée en qualité de coordinatrice informatique, par la SCS ALDI CENTRALE D’ACHATS ET CIE en contrat de travail à durée indéterminée.

Par la suite, le contrat de travail de Madame Y X a été transféré à la Sarl ALDI à compter du 1^er janvier 2011 avec reprise de son ancienneté au 11 septembre 2006.

Le 19 avril 2011, l’employeur a remis en main propre à Madame Y X une lettre de convocation à un entretien préalable à un licenciement prévu le 26 avril 2011, avec mise à pied conservatoire.

Par courrier recommandé avec avis de réception en date du 29 avril 2011, Madame Y X s’est vu notifier son licenciement pour insuffisance professionnelle avec dispense d’effectuer son préavis.

Au dernier état, le salaire moyen mensuel brut de Madame Y X s’est élevé à 4519,69 €.

La Sarl ALDI compte habituellement plus de 11 salariés et applique la convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire.

Le 23 août 2011, Madame Y X a saisi le Conseil de Prud’hommes de Meaux pour contester son licenciement et demander la condamnation de la Sarl ALDI MARCHE DAMMARTIN, de la SCS ALDI CENTRALE D’ACHATS ET CIE et de la Sarl ALDI à lui verser les indemnités de rupture, des dommages et intérêts pour non-respect de la procédure de licenciement, un rappel d’heures supplémentaires, les congés payés afférents, une indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, une indemnité pour repos compensateur, un rappel de salaire pour astreinte, un rappel sur la participation aux bénéfices, le remboursement de frais professionnels , des dommages et intérêts pour préjudice moral, des dommages et intérêts pour non-paiement de la participation aux bénéfices, ainsi qu’une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile, le tout avec le bénéfice de l’exécution provisoire.

Par jugement du 08 avril 2013, le Conseil de Prud’hommes de Meaux à :

Dit le licenciement de Madame X sans cause réelle et sérieuse,

1) Condamner la SARL ALDI MARCHE à payer à Madame X les sommes suivantes

-2 907,06 € à titre de remboursement de frais de septembre à décembre 2006,

-9 108,36 € à titre d’heures supplémentaires pour l’année 2007,

-910,93 € au titre des congés payés afférents,

-4 304,77 € au titre des repos compensateurs,

-15 170,93 € au titre des heures supplémentaire pour l’année 2008

-1 517,09 € au titre des congés payés afférents,

-7 169,24 € au titre des repos compensateurs,

-15 167,66 € au titre des heures supplémentaires 2009,

-1 516,76 € au titre des congés payés afférents,

-7 167,85 € au titre des repos compensateurs,

-28 644 64 € à titre d’indemnité pour travail dissimulé

2) Condamner la SARL ALDI à payer à Madame X la somme de 28 644 64 € à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

3) Condamner la SARL ALDI à rembourser aux organismes concernés les indemnités de chômage dans la limite de un mois,

4) Condamner solidairement la Sarl ALDI MARCHE DAMMARTIN et la Sarl ALDI à payer à Madame Y X la somme de 1000 € au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

Le Conseil de Prud’hommes a débouté les parties du surplus de leurs demandes.

Appelantes, la Sarl ALDI MARCHE DAMMARTIN, la Sarl ALDI et la SCS ALDI CENTRALE D’ACHATS ET CIE demandent à la Cour de :

— Débouter Madame X de l’ensemble de ses demandes ;

— Donner acte à la société SARL ALDI de ce qu’elle reconnaît l’irrégularité concernant le délai de convocation à entretien préalable,

— Limiter le montant des sommes réclamées par Madame Y X à de plus justes proportions,

— Condamner Madame X à verser 1.000 € à chacune des défenderesses sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile,

— Condamner Madame X aux entiers dépens.

Madame Y X demande à la Cour :

A l’encontre de la SARL ALDI MARCHE DAMMARTIN :

Dire nul et de nul effet le forfait dit « forfait sans référence horaire » appliqué de septembre 2006 à décembre 2008,

Dire que la convention de forfait en jours est nulle et privée d’effet

Dire nul et de nul effet le forfait dit « forfait jour » appliqué de janvier à décembre 2009

Condamner la SARL ALDI MARCHE DAMMARTIN à lui verser les sommes suivantes :

Rappel heures supplémentaires 2007 : ''''''''''''..41527.22 €

Congés payés sur heures supplémentaires 2007: '''''''.''4152.72 €

Rappel repos compensateur 2007: ''''''''''''''.27336.50 €

Congés payés sur repos compensateur 2007: '''''''''.' 2733.65 €

Rappel heures supplémentaires 2008: ''''''''''''..4 l 769.37 €

Congés payés heures supplémentaires 2008: '''''''''..'4 176.94 €

Rappel repos compensateur 2008: ''''''''''''''..26688.00 €

Congés payés sur repos compensateur 2008: ''''''''..'' 2668.80 €

Rappel heures supplémentaires 2009: '''''''''''''.39727.31€

Congés payés sur heures supplémentaires 2009: ''''''''.'3972.73 €

Rappel contrepartie obligatoire en repos 2009: '''''''.''25617.52 €

Congés payés sur repos compensateur 2009: '''''''''.' 2561.75 €

Indemnité pour travail dissimulé : ' ..'''''''''''' 28 644,64 €

Rappel sur astreinte : ' .''''''..69452,04 € et subsidiairement 60 000 €

Interventions lors des astreintes : ..''' ..''' ..''' ..''' 1348,48 €

Congés payés y afférents : ''''''..'''..'''..''''.. 134.85 €

Dommages et intérêts pour préjudice moral : ''''..''….''' 15 000 €

Dommages et intérêts pour non prise en compte du temps de repos : ..' 20000 €

Remboursement des frais kilométriques : ..''' ..'''..''' . 2 907,06 €

Remboursement avantages en nature véhicule de fonction : ..'''''712 6 €

Rappel sur RTT pour l’année 2010 : ..''' '……………….''' .. .. 792.16 €

Article 700 du Code de Procédure Civile : ..''' ..'''.' ..''' 4 000 €

Madame Y X demande à la Cour de dire que la SARL ALDI MARCHE DAMMARTIN devra faire application de la loi dite « TEPA » sur la défiscalisation des heures supplémentaires, en ce compris les salaires versés au titre de l’exécution provisoire.

A l’encontre de la Société ALDI CENTRALE D’ACHAT et CIE :

Condamner la Société ALDI CENTRALE D’ACHAT à verser à Madame Y X les sommes suivantes :

rappel de salaire et de jours RTT : 5079.06 €

congés payés y afférents pour 507.90 €,

dommages et intérêts pour non paiement de la participation aux bénéfices et pour exécution déloyale du contrat de travail : 8000 €

article 700 du Code de Procédure Civile : 2000 €

A l’encontre de la SARL ALDI :

Requalifier le licenciement entrepris en licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Condamner la SARL ALDI à lui verser les sommes suivantes:

Dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : . .54 236,28 €

Dommages et intérêts pour non respect de la procédure de licenciement : .4 51 9,69 €

Dommages et intérêts pour procédure vexatoire : . . . . . . . . . . . . . . . . . . . … l 500,00 €

Rappel sur la participation aux bénéfices : . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..2 000,00 €

Article 700 du Code de Procédure Civile : ''''''''''''''.2500 €

Condamner in solidum la société ALDI MARCHE DAMMARTIN, la SCS ALDI CENTRALE D’ACHAT et CIE et la SA SARL ALDI aux entiers dépens.

Conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, la Cour renvoie pour un plus ample exposé des faits, des prétentions et des moyens développés, aux conclusions respectives des parties, visées par le greffier et soutenues oralement lors de l’audience du 17 mars 2016.

A la suite des débats, les parties ont été entendues en leurs dires et observations et avisées que l’affaire a été mise en délibéré pour un arrêt rendu le 19 mai 2016, prorogé au 2 juin 2016.

Motivation :

Sur la validité du forfait sans référence horaire :

En l’absence de contestation soulevée par la Sarl ALDI MARCHE DAMMARTIN , la Cour estime que le premier juge, par des motifs pertinents qu’elle approuve, a fait une exacte appréciation des faits de la cause et des droits des parties ; il convient en conséquence de confirmer la décision déférée en ce qu’elle a déclaré inapplicable la convention de forfait sans référence horaire, ce qui ouvre à la salariée la possibilité de revendiquer le paiement d’heures supplémentaires pour la période du 11 septembre 2006 à 31 décembre 2008.

Sur la validité de la convention de forfait en jours :

Par avenant du 31 décembre 2008, la Sarl ALDI MARCHE DAMMARTIN a modifié le calcul de la rémunération et les horaires de travail de l’ensemble des responsables de secteur, qui ont, dès lors, été régis par un forfait annuel de 215 jours auxquels s’ajoutait la journée dite de solidarité.

Madame Y X demande à la Cour de déclarer nulle et privée d’effet la convention de forfait en jours qui lui a été appliquée du 1^er janvier au 1^er décembre 2009 en application d’un arrêt de la Cour de Cassation du 14 février 2015 qui a déclaré nulle les dispositions de la convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire relatives au forfait jour.

Il n’est pas sérieusement contesté par la Sarl ALDI MARCHE DAMMARTIN que les stipulations de la convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire et notamment les dispositions de l’article 5.7.2 relatives au forfait défini en jours sont nulles au motif qu’elles n’étaient pas de nature à garantir que l’amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent la protection de la sécurité et la santé des salariés.

Dès lors et malgré l’opposition de la Sarl ALDI MARCHE DAMMARTIN, il convient de constater que les conventions individuelles de forfait jours prises en application de la convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire et en l’absence d’un accord collectif d’entreprise, comme au cas d’espèce, sont par conséquent sans effets.

Dès lors, la convention de forfait en jours appliquée à Madame Y X de janvier à décembre 2009 est privée d’effets, ce qui ouvre à la salariée le droit de revendiquer le paiement d’heures supplémentaires pour la période considérée.

Sur la demande au titre des heures supplémentaires :

Aux termes de l’article L 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail effectuées, l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Si la preuve des horaires de travail effectués n’incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l’employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande.

Il y a heures supplémentaires dès lors que les heures de travail au-delà de la durée légale ont été accomplies à la demande de l’employeur. Il en est de même lorsque ce dernier en a au moins tacitement admis la réalisation ou lorsque ce n’est que le résultat de la quantité ou de la nature du travail demandé au salarié.

En l’espèce, Madame Y X expose qu’en application du forfait sans référence horaire et du forfait en jour, la Sarl ALDI MARCHE DAMMARTIN lui a imposé des heures de travail « invraisemblables », sans respect des dispositions relatives à la durée légale du travail, au temps de repos et au droit à repos compensateur.

— Elle déclare avoir ainsi effectué :

-1311,15 heures supplémentaires en 2007

-1039 heures supplémentaires en 2008

-952,50 heures supplémentaires en 2009

Pour étayer ses dires, Madame Y X produit, notamment, un récapitulatif des heures effectuées faisant apparaître les heures supplémentaires revendiquées, un suivi de son activité hebdomadaire, un tableau faisant apparaître le nombre d’inventaires hebdomadaires, le nombre de « contrôles tardifs », le nombre de magasins en charge, un planning pour l’année 2007, le programme de contrôle du responsable de secteur, les cahiers de visite, ainsi qu’un mode de calcul du rappel de salaire qu’elle évalue comme suit :

— rappel de salaire pour l’année 2007 : 41 527,22 €

— rappel de salaire pour l’année 2008 : 41 769,37 €

— rappel de salaire pour l’année 2009 : 39 727,31 €

Il s’ensuit que la salariée produit des éléments préalables qui peuvent être discutés par l’employeur et qui sont de nature à étayer sa demande.

L’employeur expose que:

— L’évaluation des heures supplémentaires présentées par Madame Y X n’est pas crédible car elle repose sur une journée de travail de 11 heures auxquelles viendraient s’ajouter les heures d’inventaire et les heures de contrôle tard

— Les documents produits par Madame Y X ne tiennent pas compte des pauses journalières, des journées passées en réunion et des congés payés

— Il a reconstitué le temps de travail effectif de Madame Y X ce qui lui permet de soutenir que la salariée n’a pas effectué plus de 10,75 heures supplémentaires par semaine au-delà de la durée légale du travail

Madame Y X a perçu une rémunération supérieure au minimum conventionnel d’un cadre coefficient 7 soumis à la durée légale de travail pour prendre en considération les heures supplémentaires effectuées par la salariée, de sorte qu’une partie des heures supplémentaires revendiquées ont déjà été payées à la salariée

L’employeur produit : un calcul des heures effectuées par Madame Y X sur des périodes caractéristiques de son activité, une évaluation des montants pouvant être alloués à la salariée au titre des rappels de salaire.

Il s’ensuit au vu de l’ensemble des éléments produits aux débats, que pour les besoins de son activité professionnelle, Madame Y X a effectué des heures supplémentaires non rémunérées, avec l’accord implicite de son employeur, lequel accord se déduit de ce que celui-ci lui a appliqué successivement un forfait sans référence horaire et un forfait en jours sans contrôler l’horaire effectif de travail de sa salariée.

A défaut d’éléments fiables produits par l’employeur sur l’évaluation du temps de travail effectué par Madame Y X et en l’absence d’éléments nouveaux produits aux débats, il convient de confirmer la décision des premiers juges dans l’exacte évaluation du nombre d’heures supplémentaires non-rémunérées effectuées par Madame Y X qu’ils ont faite et des sommes allouées au titre du repos compensateur pour les années 2007 à 2009. Il convient et d’y ajouter les congés payés afférents aux indemnités compensatrices de repos compensateur.

La Sarl ALDI MARCHE DAMMARTIN est condamnée à payer à Madame Y X les sommes suivantes :

Pour l’année 2007 :

9 108,36 € à titre d’heures supplémentaires,

910,83 € au titre des congés payés afférents,

4 304,77 € au titre des repos compensateurs,

430,47 € au titre des congés payés afférents

Pour l’année 2008 :

15 170,93 € au titre des heures supplémentaire

1 517,09 € au titre des congés payés afférents,

7 169,24 € au titre des repos compensateurs,

716,92 € au titre des congés payés afférents

Pour l’année 2009 :

15 167,66 € au titre des heures supplémentaires,

1 516,76 € au titre des congés payés afférents,

7 167,85 € au titre des repos compensateurs,

716,78 € au titre des congés payés afférents

Sur le travail dissimulé :

En application de l’article L 8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour l’employeur, soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L1221-10 du code du travail relatif à la déclaration préalable d’embauche, soit de se soustraire intentionnellement à la formalité prévue à l’article L 3243-2, relatif à la délivrance du bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli. L’article L 8223-1 du code du travail sanctionne le travail dissimulé, 'd’une indemnité forfaitaire allouée au salarié égale à 6 mois de salaire, à moins que l’application d’autres règles légales ou de stipulations conventionnelles ne conduise à une solution plus favorable'.

Il ressort des débats que par le système du forfait sans référence horaire et du forfait en jours, l’employeur s’est dispensé de connaître le temps de travail effectivement réalisé par sa salariée.

En l’absence de tout moyen fiable permettant de décompter le temps de travail réellement effectuer par la salariée, il apparaît que l’employeur, qui ne saurait ignorer les exigences du travail imposées à celle-ci, a volontairement méconnu la réalité des heures supplémentaires effectuées par Madame Y X , ne les a pas rémunérées intégralement et, ce faisant, a sciemment eu recours au travail dissimulé.

Il convient donc de condamner la société ALDI MARCHE DAMMARTIN à payer à Madame Y X l’indemnité forfaitaire prévue par l’article L 8223-1 du code du travail, et de confirmer la décision du Conseil de Prud’hommes dans l’exacte évaluation de cette indemnité à la somme de 28 644,64 €.

Sur le paiement des astreintes :

L’article L 3121-5 du code du travail dispose que 'une période d’astreinte s’entend comme une période pendant laquelle le salarié, sans être à la disposition permanente et immédiate de l’employeur, a l’obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d’être en mesure d’intervenir pour accomplir un travail au service de l’entreprise'.

Selon les articles L3121-6 à L 3121-8 du code de travail, « Exception faite de la durée d’intervention, la période d’astreinte est prise en compte pour le calcul de la durée minimale de repos quotidien prévue à l’article L. 3131-1 et des durées de repos hebdomadaire prévues aux articles L. 3132-2 et L. 3164-2. Les astreintes sont mises en place par convention ou accord collectif de travail étendu ou par accord d’entreprise ou d’établissement, qui en fixe le mode d’organisation ainsi que la compensation financière ou sous forme de repos à laquelle elles donnent lieu.

A défaut de conclusion d’une convention ou d’un accord, les conditions dans lesquelles les astreintes sont organisées et les compensations financières ou en repos auxquelles elles donnent lieu sont fixées par l’employeur après information et consultation du comité d’entreprise ou, en l’absence de comité d’entreprise, des délégués du personnel s’il en existe, et après information de l’inspecteur du travail.

La programmation individuelle des périodes d’astreinte est portée à la connaissance de chaque salarié concerné quinze jours à l’avance, sauf circonstances exceptionnelles et sous réserve que le salarié en soit averti au moins un jour franc à l’avance ».

L’article R3121-1 du code du travail impose à l’employeur de remettre à chaque salarié intéressé un document récapitulant le nombre d’heures d’astreinte accomplies par celui-ci au cours du mois écoulé ainsi que la compensation correspondante.

Se prévalant de ces dispositions, Madame Y X sollicite le paiement des astreintes effectuées durant les années 2007 à 2008 dans ses fonctions de responsable de secteur au sein de la Sarl ALDI MARCHE DAMMARTIN, en soutenant que tous les responsables de secteur étaient tenus à une astreinte téléphonique de jour comme de nuit, pendant les week-ends, les jours fériés et les jours RTT et même, selon elle, pendant les congés inférieurs à 7 jours d’affilés.

Elle verse aux débats un courrier de l’employeur adressé à la société assurant la télésurveillance des magasins dans lequel il demande de « contacter le responsable de secteur concerné 2 fois de suite à 2 minutes d’intervalle et si celui-ci n’est pas joignable , le second en respectant l’ordre inscrit sur la liste de présence », plusieurs documents de travail et des courriers du responsable des ventes rappelant sur un ton comminatoire aux responsables de secteur leur obligation de répondre à une alarme et les démarches à suivre en cas d’alarme et de nombreuses attestations de salariés de la Sarl ALDI MARCHE DAMMARTIN confirmant l’existence d’une astreinte et la charge de travail que représente ces astreintes pour les responsables de secteur.

Madame Y X communique un tableau des astreintes qui fait ressortir selon son évaluation un total d’heures d’astreinte comme suit :

2007 : 4885 heures correspondant à un rappel de salaire de 21 445,15 €

2008 : 4441 heures correspondant à un rappel de salaire de 20 739,47 €

2009 : 4275 heures correspondant à un rappel de salaire de 20 904,75 €

Elle réclame également le paiement d’un rappel de salaire pour une vingtaine d’interventions effectuées à la suite du déclenchement d’une alarme qu’elle évalue à 1348, 48 €, outre les congés payés pour un montant de 134,84 € en appliquant une majoration pour heures supplémentaire et une majoration pour heure de nuit.

Pour s’opposer aux prétentions de Madame Y X, la Sarl ALDI MARCHE DAMMARTIN fait valoir que la société en charge de la gestion du système d’alarme a pour consigne, lorsqu’une alarme se déclenche dans un magasin, de prévenir par téléphone un des responsables de secteur dont les coordonnées figurent sur une liste.

La Sarl ALDI MARCHE DAMMARTIN soutient que Madame Y X n’avait pas l’obligation de répondre à d’éventuels appels de la société de sécurité et que si elle n’était pas disponible ou joignable, la société de sécurité devait appeler le responsable suivant sur la liste.

L’employeur estime que cette procédure de chaine téléphonique n’imposait aucune obligation aux responsables de secteur et ne peut dès lors s’analyser en une astreinte ouvrant droit à rémunération.

Cependant, même les attestations produites par la Sarl ALDI MARCHE DAMMARTIN démontrent l’existence d’une procédure d’alerte en cas de déclenchement d’une alarme ou d’intrusion dans un magasin en dehors des heures d’ouverture.

Peu importe l’existence d’une chaine téléphonique mise en place en cas d’indisponibilité du premier responsable de secteur sur la liste, ou une faible fréquence d’appel ou encore l’existence d’une liste de présence évitant d’appeler les responsables de secteur pendant leurs jours de repos ou d’indisponibilité, Madame Y X, qui pouvait être sollicitée par téléphone de jour comme de nuit et pendant les week-ends, les jours fériés et les jours RTT, voire pendant ses congés, était bien soumise à des périodes d’astreinte au sens de l’article L 3121-5 du code du travail , au cours desquelles, sans être à la disposition permanente et immédiate de l’employeur, elle pouvait être sollicitée par la société de sécurité pour accomplir un travail au service de l’entreprise.

Il s’ensuit au vu de l’ensemble des éléments produits aux débats, que pour les besoins de son activité professionnelle, Madame Y X a effectué des astreintes non rémunérées que la Cour est en mesure d’évaluer, en tenant compte des heures supplémentaires reconnues à la salariée par la présente décision, des périodes de congés, du nombre de magasins (60) et du nombre de responsables de secteur (10) et à défaut d’éléments fiables produits par l’employeur sur l’évaluation du temps de travail effectué par Madame Y X, comme suit :

Une astreinte = 20 % du salaire horaire d’un cadre soumis à la durée légale x 8 heures = 24 €

2007 : 225 astreintes correspondant à un rappel de salaire de 5400 €

2008 : 200 astreintes correspondant à un rappel de salaire de 4800 €

2009 : 205 astreintes correspondant à un rappel de salaire de 4937,60 €

Soit la somme total de 15 137,60 €

Par ailleurs, Madame Y X est droit d’obtenir le paiement des 5 interventions, qu’elle justifie par la production d’une main courante, que la Cour est en mesure de fixer, au vu des éléments produits et en l’absence de contestation sur le mode de calcul comme suit :

10 heures )5 x 2 heures( x )14,73 € + 20 % = 176,76 €

La Sarl ALDI MARCHE DAMMARTIN est condamnée à payer cette somme à Madame X ainsi que la somme de 17,67 € au titre des congés payés.

Le jugement déféré est infirmé sur ce point.

Sur la demande au titre du préjudice moral :

Madame Y X fait état d’un préjudice moral causé par les astreintes non payées, la charge de travail importante et l’impossibilité de profiter pleinement de ses jours de congés dont elle demande la réparation par l’octroi de dommages et intérêts d’un montant de 15 000 € et subsidiairement par des dommages et intérêts d’un montant de 60 000 €, outre une indemnisation complémentaire de 20 000 € pour le repos non accordé en dépit des règles légales.

En l’état des explications et des pièces produits, il est alloué à Madame X la somme de 5000 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral causé par les astreintes et de débouté Madame X du surplus de ses demandes de ce chef.

Sur le licenciement de Madame Y X :

Selon l’article L.1235-1 du code du travail, en cas de litige relatif au licenciement, le juge, à qui il appartient d’apprécier la régularité de la procédure et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, au besoin après toutes mesures d’instruction qu’il estime utiles ; si un doute subsiste, il profite au salarié.

L’insuffisance professionnelle se définit comme l’incapacité objective et durable d’un salarié à exécuter de façon satisfaisante un emploi correspondant à sa qualification. Elle se caractérise par une mauvaise qualité du travail due soit à une incompétence professionnelle, soit à une inadaptation à l’emploi.

Si l’appréciation des aptitudes professionnelles et de l’adaptation à l’emploi relève du pouvoir de l’employeur, pour justifier le licenciement, les griefs doivent être suffisamment pertinents, matériellement vérifiables et perturber la bonne marche de l’entreprise ou être préjudiciables aux intérêts de celle-ci.

En application de l’article L 1232-6 du code du travail, la motivation de la lettre de licenciement fixe les limites du litige.

Dans la lettre de licenciement du 29 avril 2011, qui circonscrit le litige, l’employeur reproche à Madame Y X les griefs suivants :

*Une insuffisance professionnelle

*Un manque d’organisation

*Des difficultés relationnelles

*Un niveau d’allemand insuffisant

Madame Y X estime que l’employeur ne justifie pas des griefs articulés dans la lettre de licenciement, précise qu’aucun reproche ne lui a jamais été adressé dans l’exercice de ses fonctions que ce soit sur la qualité de son travail, sur ses résultats ou encore sur son comportement. Elle trouve surprenant de se voir reprocher autant de griefs trois mois seulement après son entretien professionnel annuel en décembre 2010 aux termes duquel elle a reçu une augmentation de 7 %.

Il résulte des pièces produites aux débats qu’en décembre 2009, Madame Y X a démissionné de la Société ALDI DAMMARTIN pour rejoindre la SCS ALDI CENTRALE D’ACHATS ET CIE qui lui proposait une promotion lui permettant de devenir coordinateur informatique après avoir suivi une formation en informatique et en allemand jusqu’au mois de juin 2010. Par la suite son contrat de travail a été transféré à la Sarl ALDI à compter du 1^er janvier 2011.

La Sarl ALDI communique un mémo des services centraux du 8 avril 2011, qui avait été écarté des débats par le Conseil de Prud’hommes au motif qu’il n’avait pas été traduit en français, dont les termes et les constatations ne sont pas contestés par Madame Y X et duquel il résulte que celle-ci ne maîtrisait pas les connaissances techniques et info999rmatiques requises pour son poste, et qu’elle a ignoré une proposition visant à lui faire bénéficier d’un plan de formation sur les différents programmes utilisés.

L’employeur reproche également à Madame Y X un manque d’organisation et plus précisément de ne pas établir d’écrits sur les projets en cours mais ne démontre pas avoir formellement informé la salariée de cette exigence, ni de l’avoir alertée sur d’éventuelles réclamations à ce sujet par les autres centrales d’achat.

Le grief tiré de difficultés relationnelles est établi par l’attestation du supérieur hiérarchique de Madame Y X qui dans un mémo en date du 31 mars fait état de négligences de la part de Madame Y X dans le traitement des interventions informatiques et de la plainte des informaticiens qui lui reprochent son manque de coopération, d’avoir laissé une salle informatique dans un état déplorable après son départ et de récriminations de plusieurs centrales d’achat, dont la société ALDI MARCHE Bois-Grenier qui reproche à Madame Y X d’être arrivée avec 1h30 de retard sans prendre la peine d’en prévenir son employeur, d’avoir un comportement asocial et impoli à l’égard du directeur qu’elle refuse ostensiblement de saluer et d’avoir quitté le site en laissant en plan « fils et ordinateurs ».

La Sarl ALDI démontre par l’attestation du supérieur hiérarchique et le mémo des services centraux, que le niveau en allemand de Madame Y X était insuffisant et posait problème dans l’exécution de ses fonctions de coordinatrice informatique. Dans ce mémo, il est fait mention des difficultés à communiquer par écrit ou oralement avec ses interlocuteurs en Allemagne. L’employeur produit aux débats la facture attestant des cours payés à la salariée à raison de 215 heures de cours particuliers. Madame Y X ne conteste pas sérieusement ne pas avoir le niveau suffisant en langue allemande précisant toutefois que son niveau d’allemand n’a cessé de progresser.

L’analyse de l’ensemble des pièces produites fait apparaître que les griefs invoqués par la Sarl ALDI dans la lettre de licenciement sont suffisamment caractérisés pour retenir l’existence d’une insuffisance professionnelle et dire que le licenciement de Madame Y X est fondé sur une cause réelle et sérieuse.

Par voie de conséquence, la Cour infirme le jugement déféré sur ce point et déboute Madame Y X de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions relative à la rupture du contrat de travail.

Sur la demande d’indemnité pour procédure irrégulière :

L’article L.1235-2 du code du travail dispose que, si le licenciement d’un salarié survient sans que la procédure requise ait été respectée mais pour une cause réelle et sérieuse, le juge accorde au salarié, à la charge de l’employeur, une indemnité qui ne peut être supérieure à un mois de salaire.

En l’espèce, Madame Y X a été convoquée le 19 avril 2011 à un entretien préalable qui s’est tenu le mardi 26 avril 2011, étant précisé que le dimanche 24 avril n’était pas un jour ouvrable et que le lundi 25 avril 2011 étaient un jours férié, de sorte que la salariée n’a pas pu bénéficier de 5 jours ouvrables pour préparer sa défense comme le prévoit l’article L 1232-2 du code du travail.

Il convient d’allouer à Madame Y X, en réparation du préjudice subi du fait de cette irrégularité et à défaut de démonstration d’un préjudice plus ample, une somme de 4519,69 euros.

Le jugement déféré est infirmé sur ce point.

Sur la demande de remboursement de frais de déplacement :

En l’absence d’éléments nouveaux soumis à son appréciation, la Cour estime que le premier juge, par des motifs pertinents qu’elle approuve, a fait une exacte appréciation des faits de la cause et des droits des parties ; il convient en conséquence de confirmer la décision déférée en ce qu’elle a fait droit à la demande remboursement de frais professionnels sollicitée par Madame Y X pour la période de septembre 2006 à février 2007.

La Sarl ALDI MARCHE DAMMARTIN est condamnée à rembourser à Madame Y X la somme de 2907,06 € correspondant aux frais professionnels qu’elle a engagés alors qu’elle aurait dû bénéficier d’un véhicule de fonction comme le stipule l’article 6.3 de son contrat de travail.

Madame Y X est déboutée de sa demande de paiement de l’avantage en nature dudit véhicule qui se cumule avec le remboursement de ses frais professionnels accordés par la présente décision.

Sur la demande de rappel de salaire et paiement de jours RTT :

Madame Y X sollicite le paiement d’un rappel de salaire correspondant selon elle à 21 jours travaillés en 2010 au-delà du forfait jours, le paiement de congés payés et de RTT pour l’année 2010.

En l’absence de moyens nouveaux et de pièces nouvelles, c’est par des motifs pertinents que la Cour adopte que les premiers juges, relevant qu’il ressortait des bulletins de salaire de Madame Y X et du tableau fourni par ses soins qu’elle avait pris l’intégralité de ses jours RTT et que les jours travaillés au-dessus du forfait s’expliquent par le décalage existant entre la période de référence pour le forfait jours et la période de référence pour les congés payés, ont débouté Madame Y X de ses demandes de rappels de salaire de ces chefs de demande.

Sur la demande la participation aux bénéfices :

Se prévalant des dispositions de l’article 6 de son contrat de travail qui stipulent que le salariée a droit à la participation légale aux bénéfices, Madame Y X, fait valoir qu’elle n’a jamais perçu de participation aux bénéfices et réclame le paiement de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail comme suit :

—  8000 € à l’encontre de la société ALDI CENTRALE D’ACHAT

—  2000 € à l’encontre de la Sarl ALDI

Pour s’opposer à cette demande, l’employeur déclare qu’il n’existe pas de système de participation aux bénéfices compte tenu du nombre de salariés dans l’entreprise, ce que Madame X ne conteste pas.

En application de l’article L3322-1 du code de travail « La participation a pour objet de garantir collectivement aux salariés le droit de participer aux résultats de l’entreprise. Elle prend la forme d’une participation financière à effet différé, calculée en fonction du bénéfice net de l’entreprise, constituant la réserve spéciale de participation. Elle est obligatoire dans les entreprises employant habituellement au moins cinquante salariés».

En l’état des explications et des pièces produites aux débats, il y a lieu de relever que les deux sociétés concernées n’emploient pas à titre habituel au moins cinquante salariés et qu’elles n’ont pas mis en place de système de participation aux bénéfices. Madame X est déboutée de ses demandes de ce chef.

Sur la demande d’application de la loi dite « TEPA » :

Madame Y X demande à la Cour de dire que la SARL ALDI MARCHE DAMMARTIN fera application de la Loi TEPA sur la défiscalisation des heures supplémentaires, en ce compris les salaires versés au titre de l’exécution provisoire.

Cependant, il n’appartient pas à la Cour de se prononcer sur l’application de la loi du 21 août 2007.

Il convient donc de débouter Madame X de ce chef.

Sur les dépens et les frais irrépétibles :

Il serait inéquitable de laisser à la charge de Madame Y X les frais irrépétibles qu’elle a été contrainte de supporter pour faire valoir ses droits.

La Sarl ALDI MARCHE DAMMARTIN, la SCS ALDI CENTRALE D’ACHATS ET CIE et la Sarl ALDI, qui succombent à l’instance, sont condamnées in solidum aux entiers dépens de l’instance et au paiement d’une indemnité de 3.000 € au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

Leurs demandes de ces chefs sont rejetées.

Par ces motifs, la Cour :

Ordonne la jonction RG : 13/04822 et RG : 13/04833

Infirme le jugement rendu le 08 avril 2013 par le Conseil de Prud’Hommes de Meaux en ce qu’il a jugé le licenciement de Madame Y X sans cause réelle et sérieuse et l’a débouté de ses demandes relatives au paiement des astreintes et d’une indemnité pour procédure irrégulière;

Statuant à nouveau sur ces chefs et y ajoutant ;

Dit que le licenciement de Madame Y X repose sur une cause réelle et sérieuse;

Condamne la Sarl ALDI MARCHE DAMMARTIN à payer à Madame Y X les sommes suivantes :

—  430,47 € au titre des congés payés afférents sur repos compensateur de l’année 2007

—  716,92 € au titre des congés payés afférents sur repos compensateur de l’année 2008

—  716,78 € au titre des congés payés afférents sur repos compensateur de l’année 2009

—  15 137, 60 € au titre des astreintes pour la période 2007-2009

—  176,76 € au titre des interventions pendant les astreintes

—  17,67 € au titre des congés payés afférents

—  5000 € à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral causé par les astreintes

Condamne la Sarl ALDI à payer à Madame Y X la somme de 4519,69 € à titre d’indemnité pour procédure irrégulière ;

Dit que les sommes à caractère salarial porteront intérêt au taux légal à compter de la convocation de l’employeur devant le bureau de conciliation du Conseil de Prud’hommes, et les sommes à caractère indemnitaire, à compter et dans la proportion de la décision qui les a prononcées ;

Dit que les intérêts produiront eux-mêmes des intérêts dans les conditions de l’article 1154 du code civil ;

Déboute Madame Y X du surplus de ses demandes;

Confirme le jugement déféré pour le surplus ;

Vu l’article 700 du Code de Procédure Civile ;

Condamne « in solidum » la Sarl ALDI MARCHE DAMMARTIN, la SCS ALDI CENTRALE D’ACHATS ET CIE et la Sarl ALDI à payer à Madame Y X la somme de 3000 € au titre de ses frais irrépétibles ;

Les déboute de leurs demandes de ce chef ;

Condamne « in solidum » la Sarl ALDI MARCHE DAMMARTIN, la Société ALDI CENTRALE D’ACHAT et la Sarl ALDI aux entiers dépens de l’instance.

La Greffière La Présidente