REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 1 – Chambre 3

ARRET DU 18 NOVEMBRE 2020

(n° 363 , 13 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 20/06539 – N° Portalis 35L7-V-B7E-CBYS7

Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 07 Mai 2020 -Président du TC de PARIS – RG n° 2020016393

APPELANTE

S.A. BIOPHYTIS agissant en la personne de ses représentants légaux, domiciliés en cette qualité audit siège,

[…]

[…]

Représentée par M^e Bruno REGNIER de la SCP SCP REGNIER – BEQUET – MOISAN, avocat au barreau de PARIS, toque : L0050

Assistée par M^e Philippe BRUNSWICK et par M^e Maxime de la MORINERIE,

INTIMEE

Société NEGMA GROUP LTD prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

[…]

[…]

Représentée par M^e Delphine MENGEOT, avocat au barreau de PARIS, toque : P0006

Assistée par M^e Johann BIOCHE et par M^e Eric DEUBEL,

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 05 Octobre 2020, en audience publique, devant la Cour composée de :

M. Patrick BIROLLEAU, Premier Président de chambre

M^me Carole CHEGARAY, Conseillère

M^me X Y, Conseillère

qui en ont délibéré, un rapport a été présenté à l’audience par Madame X Y dans les conditions prévues par l’article 804 du code de procédure civile.

Greffier, lors des débats : M^me Lauranne VOLPI

ARRÊT :

— CONTRADICTOIRE

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Patrick BIROLLEAU, Premier Président de chambre et par Marie GOIN, Greffière, présente lors de la mise à disposition.

La société Biophytis est une société de biotechnologie. Ses actions sont admises à la côte sur le marché Euronext Growth.

La société Negma Group se présente comme une société d’investissements spécialisée dans la fourniture de financements flexibles liés au capital.

Par contrat du 21 août 2019, la société Negma Group s’est engagée à financer le développement de la société Biophytis pour une durée de 48 mois, avec exclusivité, au travers d’une ligne de financement de 24 millions d’euros, libérable en huit tranches de 3 millions d’euros chacune par souscription à des obligations remboursables en numéraire ou en actions nouvelles ou existantes (ORNANE).

En contrepartie du tirage d’une tranche de financement de 3 millions d’euros par la société Biophytis, la société Negma Group se voit attribuer 300 obligations remboursables en numéraire ou en actions nouvelles ou existantes au prix nominal de 10.000 euros avec bons de souscription d’actions attachés (ORNANE -BSA) avec une maturité de 12 mois.

Les obligations ainsi souscrites sont régies par le contrat obligataire qui constitue l’annexe 4 du contrat.

Pour bénéficier du remboursement des obligations souscrites, la société Negma Group doit régulièrement notifier à la société Biophytis des notices de conversion.

A réception des ces notices , la société Biophytis dispose d’un délai de deux jours pour opter en faveur soit d’un remboursement en numéraire soit d’un remboursement en actions des obligations converties.

Si la société Biophytis n’opte pas dans ce délai imparti pour un remboursement en numéraire, il lui revient de livrer à la société Negma Group les actions correspondantes sous deux jours de négociations.

En cas de remboursement par actions, l’article 8.3 de l’annexe 4 prévoit un mécanisme de compensation permettant au prêteur d’être assuré d’un remboursement des sommes prêtées, dans l’hypothèse où le cours de bourse serait inférieur au nominal de l’action lors de leur cession sur le marché.

Le 8 août 2019, l’assemblée générale extraordinaire de la société Biophytis a voté une délégation de compétence au conseil d’administration de la société aux fins d’émettre des actions en capital dans une limite de 7 millions d’euros au prix nominal de 20 centimes d’euros, soit 35.000.000 millions d’actions nouvelles de capital.

Cette délégation de compétence couvrait ainsi le remboursement en actions des obligations souscrites par la société Negma Group à la faveur du versement des deux premières tranches de 3 millions d’euros chacune.

A la signature du contrat, la société Biophytis a tiré une première tranche de financement de 3 millions d’euros et la société Negma Group a reçu les bons de souscription attachés (BSA) et les obligations remboursables en numéraire ou en actions nouvelles ou existantes(ORNANE).

Sur cette première tranche, la société Negma Group a notifié à la société Biophytis 42 notices de conversion des obligations en actions et a reçu les actions correspondantes.

Suivant les cessions de ces actions sur le marché et dans la mesure où le cours de bourse était inférieur au nominal de l’action, la société Negma Group a notifié à la société Biophytis diverses compensations au visa de l’article 8.3 de l’annexe 4 du contrat, pour un montant de 132.741,92 euros.

Le 29 décembre 2019, la société Biophytis a appelé une seconde tranche de financement et la société Negma Group a effectué un versement de 1.500.000 euros.

Sur cette seconde tranche, la société Negma Group a reçu les BSA et les ORNANE correspondants et elle a procédé à la notification des notices de conversion en actions de ces obligations.

Seront ainsi livrées par la société Biophytis les actions issues des notices de conversion n° 2,3,4 et 5, la société Biophytis ne livrant pas les 7 millions d’actions issues des notices de conversion n°1 et n°6 à 10.

La société Biophytis n’a pas réglé les compensations attachées aux notices de conversion pour un montant de 778.428,70 euros.

A compter du début de l’année 2020, les sociétés Biophytis et Negma Group, sur l’initiative de la première nommée, ont engagé des pourparlers en vue d’une renégociation du contrat du 21août 2019.

Le 6 avril 2020, la société Biophytis a mis fin aux discussions et a résilié le contrat.

Par trois communiqués de presse du 7 avril 2020, la société Biophytis a annoncé l’émission de bons de souscription d’actions pour un total 7.475.708 actions au prix d’exercice de 27 centimes, la période de souscription étant fixée entre le 9 et le 21 avril 2020 pour une date de libération des actions attachées à partir du 30 avril 2020, la signature d’un nouveau contrat d’Equity Line avec la société Atlas et des informations très favorables concernant l’activité de l’entreprise relative à la recherche sur le covid19.

Craignant que l’émission des 7.475.708 actions annoncée par la société Biophytis ne se fasse à son détriment, eu égard à la capacité du conseil d’administration bénéficiant d’une délégation de pouvoir d’émettre ce volume d’actions, la société Negma Group a sollicité du président du tribunal de commerce de Paris le séquestre de 7 millions d’actions de capital futures.

Par deux ordonnances des 15 et 17 avril 2020, le président du tribunal de commerce de Paris a ordonné tout d’abord le séquestre de 7 millions d’actions existantes de Biophytis puis le séquestre de 7 millions d’actions existantes ou à créer.

Par deux requêtes du 17 avril 2020, la société Biophytis a sollicité en référé d’heure à heure la rétractation des ordonnances des 15 et 17 avril 2020 ayant prononcé le séquestre de ses titres.

Par ordonnance du 28 avril 2020, le président du tribunal de commerce a rejeté la demande de rétractation des ordonnances des 15 et 17 avril 2020, prolongeant l’effet des ordonnances jusqu’à la

décision à intervenir sur les demandes en paiement et de livraison d’actions de la société Negma Group.

En effet, par ordonnance du président du tribunal de commerce de Paris, la société Negma Group a été autorisée par le président du tribunal de commerce de Paris à assigner en référé d’heure à heure la société Biophytis, afin d’obtenir le paiement par provision de la somme de 910.900,62 euros au titre des compensations avec intérêt, la condamnation de la société Biophytis à lui livrer 7 millions d’actions sous astreinte outre le paiement d’une indemnité de procédure sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Par ordonnance du 7 mai 2020, le juge des référés du tribunal de commerce de Paris a :

— déclaré être compétent pour connaître du litige ;

— dit que la loi française est applicable au litige ;

— condamné par provision la société Biophytis à payer à la société Negma Group la somme de 378.067,37 euros, outre les pénalités de retard à compter du jour suivant le 10^e jour de négociation au taux Libor +10%, le délai de paiement étant de 2 jours de négociation après la demande de conversion, le jour de négociation étant défini comme un jour pendant lequel Euronext Growth est ouvert et pendant lequel les actions ont pu être négociées pendant plus de 4,5 heures ;

— condamné la société Biophytis à livrer au bénéfice de la société Negma Group Ltd 2.050.000 actions code ISINFR0012816825 ;

— assorti cette condamnation d’une astreinte provisoire de 3000 euros par jour de retard passé un délai de 8 jours après la signification de la présente et pour une durée maximale de 30 jours et disons qu’au-delà il sera à nouveau fait droit ;

— dit réitérer la décision de l’ordonnance du 17 avril 2020 dans la limite de 2.050.000 actions en ordonnant le placement ou le maintien sous séquestre de 2.050.000 actions de capital de la société Biophytis code ISN FR0012816825 existantes ou à créer, entre les mains du teneur de comptes desdites actions, soit en l’espèce la société Caceis CorporateTrust, société anonyme (…)

— ordonné la mainlevée pour le surplus ;

— dit que cette mesure sera maintenue jusqu’à la livraison intégrale par Biophytis des 2.050.000 actions souscrites par Negma Group ;

— débouté la société Biophytis de sa demande de passerelle ;

— condamné la société Biophytis à payer 15000 euros à la société Negma Group Ltd sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

— rejeté toutes demandes plus amples ou contraires des parties,

— condamné la société Biophytis aux dépens de l’instance

— rappelé que la décision est exécutoire par provision.

Par déclaration du 25 mai 2020, la société Biophytis a interjeté appel dans les termes suivants de cette ordonnance:

'appel limité aux chefs de jugement expressément critiqués et tendant à l’annulation(notamment pour violation du principe du contradictoire et pour avoir statué ultra petita ) et à défaut l’infirmation de l’ordonnance de référé rendu le 7 mai 2020 par le président du tribunal de commerce de Paris en ce qu’elle a , au visa de l’article 873alinéa 2 du code de procédure civile, après avoir déclaré la juridiction compétente pour connaitre du litige :

*condamné par provision la société Biophytis à payer à la société Negma Group la somme de 378.067,37 euros, outre les pénalités de retard à compter du jour suivant le 10^e jour de négociation au taux Libor +10%, le délai de paiement étant de 2 jours de négociation après la demande de conversion ;

*condamné la société Biophytis à livrer au bénéfice de la société Negma Group Ltd 2.050.000 actions code ISINFR0012816825 ;

*assorti cette condamnation d’une astreinte provisoire de 3000 euros par jour de retard passé un délai de 8 jours après la signification de la présente et pour une durée maximale de 30 jours et disons qu’au-delà il sera à nouveau fait droit ;

*réitéré la décision de l’ordonnance du 17 avril 2020 dans la limite de 2.050.000 actions en ordonnant le placement ou le maintien sous séquestre de 2.050.000 actions de capital de la société Biophytis code ISN FR0012816825 existantes ou à créer, entre les mains du teneur de comptes desdites actions, soit en l’espèce la société Caceis CorporateTrust, société anonyme (…)

*dit que cette mesure sera maintenue jusqu’à la livraison intégrale par Biophytis des 2.050.000 actions souscrites par Negma Group ;

*débouté la société Biophytis de sa demande de passerelle ;

*condamné la société Biophytis à payer 15000 euros à la société Negma Group Ltd sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et les dépens ;

*débouté la société Biophytis du surplus de ses demandes et notamment de sa demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile .

Par conclusions notifiées 30 septembre 2020, la société Biophytis demande à la cour de :

Vu les articles 14, 15 122, 873 et 873-1 du Code de procédure civile,

Vu les articles 1104, 1170 et 1219 du Code civil,

— Infirmer l’ordonnance rendue par Monsieur le Président du Tribunal de commerce de Paris le 7 mai 2020 en ce qu’elle a notamment condamné la société Biophytis au paiement d’une provision, à livrer sous astreinte 2.050.000 actions de ladite société Biophytis code ISIN FR0012816825 à la société Negma Group, outre une indemnité au titre des frais irrépétibles ;

Et, statuant à nouveau :

A titre liminaire :

— Déclarer irrecevables les demandes de Negma Group pour non-respect du formalisme contractuel et du principe du contradictoire et l’en débouter ;

A titre principal :

— Juger que l’ensemble des demandes formées en référé par Negma Group à l’encontre de Biophytis

sont sérieusement contestables ;

Par conséquent :

— Dire qu’il n’y a pas lieu à référé ;

— Débouter la société Negma Group de l’ensemble de ses demandes ;

— Condamner Negma Group à restituer à Biophytis 2.050.000 actions code ISIN

FR0012816825 de ladite société Biophytis, correspondant aux titres livrés par Biophytis à Negma Group en exécution de l’ordonnance du 7 mai 2020, et ce sous astreinte de 3.000 euros par jour de retard ;

— Condamner Negma Group à payer à Biophytis 402.396,66 euros correspondant à la provision payée par Biophytis à Negma Group en exécution de l’ordonnance du 7 mai 2020, et ce sous astreinte de 3.000 euros par jour de retard ;

A titre subsidiaire :

— Confirmer l’ordonnance rendue par Monsieur le Président du Tribunal de commerce de Paris le 7 mai 2020 en ce qu’elle a limité les effets du contrat litigieux au paiement d’une provision de 378. 067,37 euros et à la livraison de 2.050.000 actions code ISIN FR0012816825 de la société Biophytis ;

— Débouter la société Negma Group de ses demandes au titre de son appel incident ;

En tout état de cause :

— Déclarer Negma Group mal fondée en ses demandes, l’en, débouter ;

— Condamner Negma Group au paiement de 40.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

— sur l’irrecevabilité des demandes de la société Negma Group, la société Biophytis fait valoir que les demandes en paiement ont pour fondement les notifications des notices de conversion qui sont soumises au formalisme prévu à l’article 9.1 du contrat , que les notifications effectuées par la société Negma n’ont pas respecté ce formalisme et par voie de conséquence, les demandes en paiement sont irrecevables, les parties pouvant convenir contractuellement d’une fin de non recevoir.

Elle déclare qu’aucune des annexes ne prévoit une dérogation explicite au formalisme de l’article 9.1, que si l’expression 'subject to the forms ' utilisée par le contrat nécessite une interprétation, ce litige dépasse alors les compétences du juge des référés.

La société Biophytis considère par ailleurs qu’en communiquant le 30 avril 2020 soit 3 heures avant l’audience, des conclusions en réponse avec une demande nouvelle de maintien du séquestre et 11 pièces nouvelles, la société Negma Group l’a empêchée de préparer utilement sa défense, ce qui constitue une violation du principe du contradictoire. Elle conclut à l’irrecevabilité des demandes.

La société Biophytis soutient que les demandes de la société Negma Group se heurtent à des contestations sérieuses qui échappent à la compétence du juge des référés.

Ainsi elle prétend que les demandes de la société Negma Group supposent une étude approfondie du contrat et des relations contractuelles dès lors que ce contrat peut faire l’objet de critiques au regard

de la violation par la société Negma Group de la réglementation applicable en matière de prestataires de services d’investissement, de la qualification erronée de l’indemnité de compensation prévue à l’article 8.3 de l’annexe 4 du contrat et de sa requalification en clause pénale ,de son caractère manifestement excessif, de la nécessité d’interpréter l’option de remboursement en numéraire au bénéfice de l’emprunteur et le mécanisme de mise en oeuvre de l’indemnité de compensation, du caractère potestatif du mécanisme de fixation du prix de conversion prévu à l’article 8.1 de l’annexe 4 du contrat. Elle considère que pour ces motifs les demandes de la société Negma Group se heurtent à des contestations sérieuses , ce qui justifie que l’ordonnance soit infirmée.

A l’appui de sa demande de remboursement des obligations par conversion en actions, la société Biophytis fait valoir qu’elle n’a pris en compte les notifications de demande de conversion en actions que dans le cadre d’une démarche conciliante puisqu’elles étaient toutes irrégulières.

Elle prétend que des notifications non conformes ne peuvent avoir aucun effet ni produire d’obligation pour l’emprunteur et qu’en conséquence, le juge des référés ne peut se prononcer à la place du juge du fond sur les conséquences contractuelles de la violation de l’article 9 du contrat par le prêteur à l’égard de l’emprunteur et que l’ordonnance doit être infirmée à ce titre.

La société Biophytis soutient par ailleurs être bien fondée à opposer à la société Negma Group une exception d’inexécution compte tenu de l’inexécution par celle-ci de ses propres obligations et notamment de son obligation principale de libération du solde de la deuxième tranche qui représente 1.500.000 euros, cette exception d’inexécution ayant pour effet de faire disparaître l’obligation pour elle d’exercer l’option entre le remboursement en numéraire et le remboursement par conversion des obligations en actions et de justifier à ce titre l’infirmation de l’ordonnance.

Elle se prévaut également du principe de bonne foi qui doit régir l’exécution des obligations contractuelles souscrites par les parties, affirmant que cet examen ne relève pas du juge des référés mais du juge du fond saisi et en conclut que l’ordonnance doit être infirmée à ce titre.

La société Biophytis avance que si le contrat devait être annulé par le juge du fond saisi, il y aura lieu d’en tirer les conséquences, notamment au regard des préjudices subis par elle en cours de fixation.

La société Biophytis estime que si la cour devait confirmer l’ordonnance, elle devra néanmoins rejeter les demandes formulées par la société Negma Group au titre de son appel incident , réclamant ainsi le paiement d’une provision de 532.833,25 euros et la livraison de 4.950.000 actions.

Elle fait valoir qu’en raison de la résiliation du contrat valablement intervenue le 6 avril 2020, les demandes formées par la société Negma Group postérieurement ne peuvent être satisfaites puisqu’elles se heurtent à une contestation sérieuse, la résiliation privant d’effet les notices de conversion postérieures des 6 et 9 avril 2020.

Par conclusions signifiées le 23 septembre 2020, la société Negma Group demande à la cour de:

— déclarer mal fondé l’appel interjeté par la société Biophytis ;

— déclarer recevable et bien fondé l’appel incident formé par la société Negma Group;

En conséquence,

I. Sur l’appel principal de Biophytis

Vu l’article 873 alinéa 2 du Code de Procédure Civile,

Vu les pièces produites,

— dire et juger que la société Biophytis n’élève aucune contestation sérieuse ;

— confirmer l’Ordonnance entreprise en ce qu’elle a condamné Biophytis ;

o à payer à Negma Group la somme de 378.067,37 euros, outre les pénalités de retard à compter du jour suivant le 10 ème jour de négociation au taux LIBOR + 10%, le délai de paiement étant 2 jours de négociation après la demande de conversion, le jour de négociation étant défini comme un jour pendant lequel Euronext Growth est ouvert et pendant lequel les actions ont pu être négociées pendant plus de 4,5 heures ;

o à livrer au bénéfice de Negma Group 2.050.000 actions code ISIN FR0012816825.

— débouter la société BIOPHYTIS de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;

II. Sur l’appel incident tendant à l’infirmation partielle de l’Ordonnance entreprise

Vu l’article 873 alinéa 2 du Code de Procédure Civile,

Vu les pièces produites,

— dire et juger que l’évidence commande de constater que la résiliation unilatérale du Contrat de financement du 6 avril 2020 est manifestement inefficace et, dès lors, inopposable à Negma Group ou, à tout le moins, qu’elle est évidemment sans effet sur l’exécution des ORNANE souscrites antérieurement à celle-ci et qu’en conséquence le Juge des Référés est compétent pour en connaître ;

En tout état de cause, dire et juger que la société Negma Group détient à l’encontre de la société Biophytis une créance certaine, liquide et exigible de 532.833,25 euros au titre des compensations dues en vertu des Notices de Conversion en date des 6 et 9 avril 2020, ce conformément aux stipulations de l’article 8.3, alinéa 3, de l’Annexe 4 du Contrat de BE ORNANE BSA en date du 21 août 2019;

— dire et juger que la société Negma Group est créancière envers la société Biophytis de la livraison de 4.950.000 actions code ISIN FR0012816825 dues en vertu des notices de

conversions en date des 6 et 9 avril 2020, ce conformément aux stipulations de l’article 8.3,

alinéa 5, de l’Annexe 4 du Contrat de BE ORNANE BSA en date du 21 août 2019 ;

Enconséquence ,

— infirmer partiellement l’Ordonnance entreprise en ce que le Juge des Référés s’est déclaré

incompétent pour connaître des notices de conversion en date des 6 et 9 avril 2020 ;

et statuant à nouveau ,

— condamner la société Biophytis à :

o Payer par provision à la société Negma Group une somme de 532.833,25 euros au titre des compensations dues en vertu des Notices de Conversions en date des 6 et 9 avril 2020, ce conformément aux stipulations de l’article 8.3, alinéa 3, de l’Annexe 4 du Contrat de BE ORNANE BSA en date du 21 août 2019, assorti d’un intérêt au taux LIBOR + 10 % dans les termes et conditions de l’article 7 § (ii) dudit Contrat courant à compter de chacune des Notices de Conversion en cause ;

o livrer à la société Negma Group 4.950.000 actions code ISIN FR0012816825, sous une astreinte de 150.000 euros par jour de retard, laquelle astreinte débutera à défaut de livraison desdites actions de capital par la société BIOPHYTIS dans un délai de 10 jours à compter de la signification du jugement à intervenir ;

o ordonner la mise sous séquestre de 4.950.000 actions code ISIN FR0012816825 créées ou à créer dans une limite de 4.950.000 actions code ISIN FR0012816825 entre les mains du teneur de comptes desdites actions, soit en l’espèce la société CACEIS CORPORATE TRUST, société anonyme au capital de 12.000.000 €, ayant son siège 1-3, place Valhubert – 75013 Paris France inscrite au Registre du Commerce et des Sociétés de Paris sous le n° SIREN 439 430 976, prise en son établissement secondaire CACEIS CORPORATE TRUST sis […] les Moulineaux, ce au préjudice de la société Biophytis , société anonyme de droit français au capital social de 2.692.682,60 euros, dont le siège social est situé […], […], France, immatriculée au Registre du Commerce et

des Sociétés de Paris sous le numéro 492 002 225, jusqu’à livraison totale par

Biophytis des 4.950.000 actions souscrites par Negma Group ;

En tout état de cause,

— condamner Biophytis à verser à la société Negma Group une somme de 30.000 euros au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

Pour s’opposer à l’irrecevabilité conventionnelle invoquée par la société Biophytis, la société Negma Group fait valoir d’une part que rien dans le contrat n’indique que le respect du formalisme prescrit pour les notifications a été érigé au statut de condition préalable à toute demande d’exécution du contrat et donc à toute action en justice qui porterait sur une telle demande et d’autre part que les notifications d’exercice et /ou de conversion sont soumises aux règles contenues aux annexes 3,5 et 7 prévoyant un formalisme particulier et non pas à la règle générale de l’article 9.1 comme le prétend la société Biophytis .

Elle fait valoir qu’elle n’a commis aucune violation du principe du contradictoire dès lors que tous les moyens des parties ont été discutés au cours de l’audience comme l’a relevé le premier juge.

Sur la contestation sérieuse soulevée par la société Biophytis relative à la nullité du contrat conclu par un prestataire non agréé, la société Negma Group fait valoir qu’ainsi que l’a jugé la Cour de Cassation dans un arrêt du 4 mars 2005 , la seule méconnaissance par un établissement de crédit de l’exigence d’agrément n’est pas de nature à entraîner la nullité du contrat , qu’elle n’avait pas à avoir d’agrément compte tenu de l’objet du contrat .

Elle considère que la contestation sérieuse fondée sur une soi-disant clause pénale qui serait insérée dans les dispositions de l’article 8.3de l’annexe est dénuée de sens puisque l’obligation dont l’inexécution serait sanctionnée par une clause pénale n’existe pas .

La société Negma Group affirme que les conditions dans lesquelles la société Biophytis pourrait user de son option de remboursement des obligations soit en numéraire soit en actions ne sont pas ambiguës comme le prétend la société Biophytis puisque le contrat énonce que le prêteur a droit au remboursement de son investissement dans les deux jours de négociation suivant la date de conversion , ce qui signifie que le choix d’un paiement en numéraire plutôt qu’en action sous deux jours doit bien être fait lors de la conversion , conformément à l’article 8.1 de l’annexe 4 du contrat et que faute d’option dans ce délai pour un remboursement en numéraire, le prêteur a un droit incontestable d’être livré du nombre d’actions correspondantes . Elle en conclut que cet argument n’est pas sérieux et que la cour devra confirmer l’ordonnance sur ce point .

Elle fait valoir que le mécanisme des modalités de remboursement du prêteur fixé à l’article 8.1 de l’annexe 4 ne prête à aucune difficulté d’interprétation et d’application dès lors que le contrat dans son article 8.3 alinéa 4 prévoit le déclenchement d’un mécanisme dérogatoire à la règle de principe posée à l’article 8.1, permettant ainsi au porteur d’ORNANE, de recevoir un nombre d’actions moindre mais accompagné d’une somme faisant office d’une soulte. Elle conclut donc au rejet de l’existence d’une contestation sérieuse à ce titre faisant obstacle à sa demande en paiement .

Elle conteste par ailleurs que la société Biophytis puisse prétendre que le mécanisme du prix de conversion prévu à l’article 8 de l’annexe 4 devrait encourir la nullité à raison de son caractère potestatif , relevant alors de l’examen du juge du fond, puisque le prix de conversion est défini à l’article 1 du contrat et que les conditions de nullité en raison du caractère potestatif d’une obligation de l’article 1304-2 du code civil ne sont pas réunies en l’espèce, la clause du prix de conversion n’étant pas une obligation au sens juridique du terme et le prix étant dépendant du cours de la bourse.

Pour la société Negma Group,la société Biophytis est bien tenue à livrer les actions souscrites dès lors qu’elle ne conteste pas avoir reçu les notices de conversion , même si celles ci lui ont été adressées par son Back Office et sans accusé de réception puisque d’une part aucune disposition contractuelle ne l’interdit et d’autre part cette pratique n’a donné lieu à aucune observation de la part de la société Biophytis qui a reçu de cette manière les 46 notices de conversion de la tranche 1 et les notices de conversion de la tranche 2 , lesquelles ont donné lieu à livraison d’actions.

La société Negma Group conteste que la société Biophytis puisse invoquer le bénéfice d’une contestation sérieuse en arguant que l’inexécution du contrat par elle l’autoriserait à ne pas exécuter ses propres obligations et précisément son obligation de livrer les actions .

Elle fait valoir que son refus de verser la somme de 1.500.000 euros à la société Biophytis ne constitue nullement une violation du contrat mais sa stricte application dans la mesure où la société Biophytis était notamment défaillante dans le paiement de toutes les compensations dues et dans la livraison de 750.000 actions issues de la notice de conversion du 12 février 2020.

Elle conteste avoir agi de mauvaise foi en notifiant des notices de conversion en actions des obligations au motif que des discussions étaient en cours entre les parties à propos de l’éventuelle suspension de ces conversions puisque ces notifications de notices ont été faite en stricte application du contrat et que rien ne faisait obstacle à l’exécution conforme du contrat en présence de discussions entre les parties.

Pour la société Negma Group, la société Biophytis ne peut arguer d’une prétendue résiliation du contrat pour s’opposer à l’exécution d’obligations contractées avant cette résiliation, puisque la résiliation d’un contrat à exécution successive ne vaut que pour l’avenir et ne produit pas d’effet rétroactif ni d’une hypothétique créance de dommages-intérêts qui naîtrait de la nullité du contrat qui selon elle sera prononcée par le juge du fond ni non plus du déséquilibre du contrat et de l’équité qui s’opposerait à ce qu’il soit fait droit aux demandes en paiement , l’exécution du contrat ne pouvant être illégitime et inéquitable .

Pour l’ensemble de ces moyens, la société Negma Group sollicite la confirmation de l’ordonnance en ce qu’elle a condamné la société Biophytis à lui payer la somme de 378.67,37 euros avec pénalités de retard et à lui livrer 2.050.000 actions .

Elle sollicite l’infirmation de l’ordonnance en ce que le juge des référés a décliné sa compétence pour statuer sur ses demandes au titre des notices de conversion n°9 et 10 , en date des 6 et 9 avril 2020 au titre desquelles elle est créancière de la somme de 532 .833,25 euros et de 4.950.000 actions, la résiliation unilatérale du contrat ne pouvant avoir pour effet d’anéantir rétroactivement les valeurs mobilières (les ORNANE) émises antérieurement à cette résiliation.

En application des dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie

aux écritures des parties pour un plus ample exposé des faits et moyens développés au

soutien de leurs prétentions respectives.

MOTIFS

A titre liminiaire, il y a lieu de relever que la société Biophytis ne fait pas figurer au dispositif de ses dernières conclusions une quelconque demande relative à sa demande de passerelle présentée devant le premier juge qui l’a rejetée, visée dans sa déclaration d’appel.

Par application des dispositions de l’article 954 du code de procédure civile , la cour ne statuant que sur les dernières conclusions déposées, la société Biophytis est réputée avoir abandonné la demande de ce chef.

Sur la fin de non recevoir tirée du défaut de respect du formalisme des notifications.

Aux termes de l’article 9.1 du contrat , dans la traduction libre fournie par la société Negma , toute notification, toute demande, tout consentement , toute renonciation ou toute autre communication requise , donnée ou faite dans le cadre du présent contrat ,(' une notification ') sera fait(e) par écrit , signé(e) pour le compte de la Partie dont il /elle émane et, sous réserve de la forme applicable à la notification d’Exercice du bon d’Emission jointe en Annexe 3, la Notification de Conversion des ORNANE jointe en Annexe 5 et la Notification d’Exercice des BSA jointe en Annexe 7 , sera envoyé par courrier électronique avec accusé de réception , ainsi que par courrier recommandé avec accusé de réception ou par porteur'.

La société Biophytis déclare que l’expression 'subject to the forms ' figurant à l’article 9.1 du contrat relatif aux notifications dans sa version originale anglaise ' veut simplement dire que les notifications doivent respecter les modèles de notifications prévues aux annexes 3,5 et 7,'mais conteste le caractère explicite de la dérogation des annexes au formalisme de l’article 9.1

Ce faisant , elle admet le renvoi par l’article 9.1 aux annexes 3,5 et 7 et ne conteste pas la traduction du contrat faite par la société Negma Group.

Les annexes 3, 5 et 7 portant modèles des notifications respectivement des bons d’émission, des conversions des ORNANE et des BSA prévoient une notification par courrier électronique

Biophytis SA à l’attention de: Stanislas Veillet et Z A

adresses électroniques : stanilas.veillet@biophytis.com/Z.schniedermann@biophytis.com

numéro de téléphone:+33(0)1 44 27 23 00

copie à:

Caceis Corporate Trust-Caceis

à l’attention de :B C /D E

adresses électroniques (…).

L’annexe 4 qui renvoie à l’annexe 5 relative au modèle de notification de conversion des ORNANE stipule en son point 8.2 relatif à la notification , en son paragraphe 2 que ' à chaque date de conversion choisie, chaque porteur d’ORNANE devra convertir tout ou partie de ses ORNANE en transmettant à l’Emetteur, une Notification ( la notification de conversion ) en utilisant le formulaire en annexe 5 et en précisant le nombre d’ORNANE à convertir (…)'

Sauf à priver de sens le renvoi par l’article 9.1 auxdites annexes et l’existence même de ces annexes,pourtant acceptées par la société Biophytis,les notifications d’exercice et/ou de conversion sont bien régies par les annexes susvisées .Elle ont d’ailleurs été suivies par la société Negma, sans aucune critique par la société Biophytis au cours du contrat.

Par ailleurs, rien dans le contrat n’indique que le non- respect du formalisme des notifications est sanctionné en son principe et que cette sanction consisterait en une fin de non recevoir à une action en paiement, laquelle s’analyse en une demande d’exécution du contrat .

La fin de non recevoir tirée du défaut de respect des dispositions relatives aux notifications opposée par la société Biophytis aux demandes de la société Negma n’est donc pas fondée.

Sur le principe du contradictoire

La société Biophytis considère que le principe du contradictoire a été violé devant le premier juge en ce que les dernières conclusions de la société Negma Group ont été prises en compte alors même qu’elles contenaient des développements nouveaux ( une nouvelle demande de séquestre et des pièces nouvelles )qu’elles étaient tardives, la privant de toute possibilité de préparer sa défense.

Il résulte de l’ordonnance critiquée qui a rejeté la demande de la société Biophytis tendant à voir écarter des débats ces conclusions et ces pièces que celles-ci ne constituaient que des réponses aux dernières conclusions de Biophytis, que l’audience qui a duré près de 3 heures a permis à la société Biophytis de débattre de l’ensemble des moyens de défense articulés par la société Negma Group , étant relevé que les dernières pièces communiquées étaient soit des Kbis soit des pièces en lien avec une autre instance entre les mêmes parties, une ordonnance dans l’instance visée dans les pièces précédentes , un tableau Excel faisant la synthèse des demandes .

Le moyen tiré d’une violation du principe du contradictoire est rejeté.

Sur les demandes de la société Negma Group

Aux termes de l’article 873 du code de procédure civile 'le président peut, dans les mêmes limites et même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.

Dans les cas où l’existence d’une obligation n’est pas sérieusement contestable, il peut accorder une provision au créancier, ou ordonner l’exécution de l’obligation même s’il s’agit d’une obligation de faire'.

Aucune provision ne peut être accordée ni aucune obligation de faire ne peut être ordonnée s’il existe une contestation sérieuse sur la validité du contrat dont dépend l’obligation .

La société Biophytis soutient d’une part que la société Negma devait obtenir l’agrément de l’ACPR par application des dispositions des articles L531-4 , L 531-10 et L 532-1 du code monétaire et financier et d’autre part que le défaut d’agrément par une société qui devait l’être, entraîne la nullité du contrat.

Aux termes de l’article L531-10 du code monétaire et financier, il est interdit à toute personne autre qu’un prestataire de service d’investissement ou qu’une personne mentionnée à l’article L 532-18 ou à l’article L 532-18-1 de fournir à des tiers des services d’investissement , à titre de profession habituelle'.

L’article L531-1 du même code dispose que les prestataires de service d’investissement sont les entreprises d’investissement et les établissements de crédit ayant reçu un agrément pour fournir des services d’investissement au sens de l’article L 321-1. , lequel énumère les instruments financiers sur lesquels portent les services d’investissement.

L’article D321-1 de ce code liste les services d’investissement mentionnés à l’article L 321-1 parmi lesquels figure au 6.1 le service de prise ferme défini comme étant le fait de souscrire ou d’acquérir directement auprès de l’émetteur ou du cédant des instruments financiers ou sur une ou plusieurs unités mentionnées à l’article L 229-7 du code de l’environnement , en vue de procéder à leur vente.

Pour dire si la société Negma Group était soumise ou non à l’obligation d’obtenir un agrément de l’ACPR, ce que celle -ci conteste au motif qu’elle n’exercerait pas d’activité d’intermédiation, ce qui exclurait la qualification de prise ferme ,nécessitant elle un agrément , il est nécessaire de déterminer la qualification juridique applicable à l’activité de la société Negma Group dans ce contrat au regard des dispositions sus-visées .

Le contrat ne précise pas dans un article spécifique son objet , lequel ne figure pas davantage dans la liste des définitions du contrat .

Si le point D du préambule énonce l’objet de l’engagement de la société Negma Group , à savoir un financement à hauteur de 24 millions d’euros, ceci ne suffit cependant pas à caractériser l’activité de celle-ci dans ce contrat, laquelle dépend également de sa capacité de revendre sur le marché les actions reçues en contrepartie du financement et des conditions de cette vente.

La qualification juridique de l’activité de la société Negma Group dans le contrat conditionnant l’exigence ou non d’un agrément dépend donc de l’examen de l’économie générale du contrat, ce qui relève de la seule compétence du juge du fond .

De cette qualification découle la validité du contrat puisqu’en application des dispositions susvisées, la nullité du contrat peut être encourue pour objet illicite.

En conséquence, l’obligation de la société Biophytis en paiement et de fourniture d’actions en exécution de ce contrat se heurte à une contestation sérieuse . Il n’y a donc pas lieu à référé sur les demandes de la société Negma tendant à obtenir paiement par provision au titre des compensations avec intérêt et la livraison d’actions sous astreinte .

L’ordonnance critiquée sera infirmée de ces chefs et du chef de la séquestration de 2.050.000 actions découlant de la condamnation prononcée au titre de la livraison d’actions .

Aux termes de l’article L 111-10 du code des procédures civiles d’exécution, sous réserve des dispositions de l’article 311-4, l’exécution forcée peut être poursuivie jusqu’à son terme en vertu d’un titre exécutoire .L’exécution est poursuivie aux risques du créancier .Celui-ci rétablit le débiteur dans ses droits en nature ou par équivalent si le titre est ultérieurement modifié.

La société Biophytis affirme avoir versé à la société Negma la somme de 402.396,66 euros correspondant à la condamnation au paiement de la somme de 378.067,37 euros au titre des compensations avec intérêt et à celle prononcée au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et lui avoir livré 2.050.000 actions code ISINFR0012816825 , en exécution de l’ordonnance du 7 mai 2020.

Cette ordonnance étant infirmée de ces chefs, la société Negma Group doit restituer à la société

Biophytis ce qu’elle a reçu en exécution de l’ordonnance infirmée , sans qu’il soit nécessaire de prononcer de condamnation en restitution et sous astreinte, la restitution étant de droit , la présente décision valant titre exécutoire.

S’agissant des demandes formulées par la société Negma Group au titre de son appel incident , en paiement de la somme de 532.833,25 euros avec intérêts au titre des compensations dues en vertu des conversions des 6 et 9 avril 2020 avec intérêts, en livraison de 4.950.000 actions code ISIN FR0012816825 , sous astreinte et celle relative au maintien du séquestre pour les actions au delà de 2.050.000 actions dépendante de la demande précédente dès lors que l’obligaton de la société Biophytis en paiement au titre des conversions et en livraison d’actions se heurte à une contestation sérieuse tenant à la validité même du contrat, celles -ci ainsi présentées au titre de l’appel incident se heurtent nécessairement à la même contestation sérieuse pour être issues du même contrat dont la validité est en jeu, la résiliation unilatérale du contrat par la société Biophytis est indifférente à cet égard.

En conséquence, il n’y a pas lieu à référé sur ces demandes.

L’ordonnance critiquée sera confirmée en ce qu’elle a rejeté le surplus des demandes de la société Negma Group à savoir la demande en paiement de la somme de 532.833,25 euros avec intérêts au titre des compensations dues en vertu des conversions des 6 et 9 avril 2020 avec intérêts , la demande en livraison de 4.950.000 actions code ISIN FR0012816825 , sous astreinte.

La demande formulée par la société Negma Group tendant à voir ordonner la mise sous séquestre de 4.950.000 actions code ISIN FR0012816825 est intrinsèquement liée à sa demande en livraison de ces actions à laquelle il n’est pas fait droit. L’ ordonnance critiquée qui a prononcé la mainlevée du séquestre de ces actions sera confirmée .

Succombant, la société Negma Group supportera la charge des dépens de première instance et d’appel ainsi que celle d’une indemnité, au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile , fixée à 15000 euros.

PAR CES MOTIFS

Rejette les fins de non recevoir soulevées par la société Biophytis;

Infirme l’ordonnance du 7 mai 2020 sauf en ce qu’elle a :

*ordonné la mainlevée du séquestre au delà de 2.050.000 actions code ISINFR 0012816825

*rejeté la demande de la société Negma Group en paiement de la somme de 532.833,25 euros avec intérêts au titre des compensations dues en vertu des conversions des 6 et 9 avril 2020 avec intérêts et en livraison de 4.950.000 actions code ISIN 0012816825

Statuant à nouveau, y ajoutant,

Dit n’y avoir lieu à référé sur les demandes de la société Negma Group en paiement de la somme provisionnelle de la somme de 378.067,37 euros, au titre des compensations , outre les pénalités de retard et en livraison de 2.050.000 actions code ISINFR0012816825 , sous astreinte,

condamne la société Negma Group aux dépens de premiere instance et d’appel ;

condamne la société Negma Group à payer à la société Biophytis la somme de 15000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

LA GREFFIERE, LE PRESIDENT,