Copies exécutoires

REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le

 : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 6

ARRET DU 30 JUIN 2021

(n° 2021/ , 15 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 19/02636 – N° Portalis 35L7-V-B7D-B7LRM

Décision déférée à la Cour : Jugement du 05 Novembre 2018 -Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de PARIS – RG n° 17/08498

APPELANT

Monsieur C X

[…]

Représenté par M^e Frédéric BURET, avocat au barreau de PARIS, toque : D1998

INTIMEE

SA Y prise en la personne de son PDG domicilié en cette qualité audit siège

[…]

Représentée par M^e Franck BLIN, avocat au barreau de PARIS, toque : K0168

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 25 mai 2021, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Anne BERARD, Présidente de chambre, chargée du rapport et Madame Nadège BOSSARD, Conseillère.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en leur rapport, composée de :

Madame Anne BERARD, Présidente de chambre

Madame Nadège BOSSARD, Conseillère

Monsieur Stéphane THERME, Conseiller

Greffier : Madame Pauline MAHEUX, lors des débats

ARRET :

— contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Anne BERARD, Présidente de chambre et par Madame Pauline MAHEUX, Greffière présente lors de la mise à disposition.

RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE :

M. X a été embauché par la société Y à effet du 2 janvier 2013 par contrat de travail à durée indéterminée du 18 décembre 2012, en qualité de Corporate IT Applications Director (Directeur Adjoint des Systèmes d’Information).

Son contrat de travail prévoyait une rémunération fixe et une rémunération variable liée à l’atteinte d’objectifs et précisait qu’il bénéficierait des dispositions de l’accord de participation du 29 décembre 1988, du plan épargne d’entreprise du 3 février 2004 et du plan d’épargne pour la retraite collectif du 18 janvier 2008.

L’Accord d’Entreprise du 10 juin 1991 est applicable à la relation de travail.

En novembre 2013, juin 2014, mai 2015 et mai 2016, le président directeur général du groupe lui a indiqué qu’il était éligible au plan d’intéressement long terme (LTI) de l’année considérée et lui a attribué des unités monétaires Y.

Une réorganisation de la direction informatique a été décidée courant 2016.

M. X a été convoqué le 11 janvier 2017 à un entretien préalable fixé le 19 janvier 2017 en vue d’un éventuel licenciement.

Son licenciement pour motif personnel lui a été notifié par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 24 janvier 2017 avec dispense de préavis.

Estimant son licenciement nul au motif qu’il reposerait en réalité sur un motif économique, et sollicitant sa réintégration, M. X a saisi le Conseil de Prud’hommes de Paris le 17 octobre 2017 qui, par jugement du 5 novembre 2018, l’a débouté de l’ensemble de ses demandes et a débouté la société Y de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Le 15 février 2019, M. X a interjeté appel.

L’appelant a saisi le magistrat chargé de la mise en état d’un incident de communication de pièces afin d’obtenir de la société Y la valeur des unités de compte LTI au 30 juin 2019 et leur évolution depuis avril 2017.

Le magistrat de la mise en état a constaté son désistement, ainsi qu’il résulte d’une ordonnance du 2 février 2021.

Par conclusions remises au greffe et transmises par le réseau privé virtuel des avocats le 3 mai 2021, auxquelles il est expressément fait référence, M. X demande à la cour :

— D’infirmer le jugement de première instance en ce qu’il a débouté M. X de l’intégralité de ses demandes et l’a condamné aux dépens,

— De confirmer le jugement en ce qu’il a débouté la SA Y de sa demande formée au titre l’article 700 du code de procédure civile,

— De réformer le jugement et, statuant à nouveau :

— De juger les demandes de M. X recevables,

A titre principal,

— De juger que M. X a fait l’objet d’une discrimination liée à son orientation sexuelle dans le cadre de la relation de travail, et que son licenciement est nul car discriminatoire,

— De condamner Y à verser à M. X les sommes suivantes :

—  40.000 € au titre des dommages et intérêts réparant le préjudice moral né de la discrimination,

—  154.447,62 € au titre de l’indemnité de licenciement nul,

A titre subsidiaire,

— De juger que Y a manqué à son obligation de loyauté dans l’exécution du contrat de travail de M. X,

— De juger que le licenciement de M. X est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

— De condamner Y à verser à M. X les sommes suivantes :

—  40.000 € au titre des dommages-intérêts dus en réparation du manquement à l’obligation d’exécuter le contrat de travail de bonne foi,

—  154.447,62 € au titre de l’indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse,

En tout état de cause,

— De condamner Y à verser à M. X les sommes suivantes :

—  25.000 € au titre des dommages-intérêts dus en réparation du licenciement vexatoire,

—  21.917 € au titre du rappel de bonus contractuellement dû pour l’exercice 2016,

—  7.306 € au titre du rappel de bonus contractuellement dû pour l’exercice 2017,

—  74.368 € au titre du paiement des primes LTI octroyées en 2015,

—  99.396 € au titre du paiement des primes LTI octroyées en 2016,

—  5.799,18 € au titre du rappel sur l’indemnité conventionnelle de licenciement, et à titre subsidiaire 2.778,1 €,

—  10.000 € au titre des dommages et intérêts réparant le préjudice né de la violation des stipulations de ses engagements unilatéraux et en particulier de son code éthique,

— De condamner Y à remettre à M. X le solde de tout compte, l’attestation Pôle emploi et les bulletins de salaire dûment rectifiés, sous astreinte de 100 € par jour de retard et par document à compter de 15 jours après le prononcé de l’arrêt à l’intervenir,

— D’ordonner la capitalisation des intérêts conformément à l’article 1343-2 du code civil,

— De débouter Y de l’entièreté de ses demandes,

— De condamner Y à verser à M. X la somme de 9.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, au titre des procédures de première instance et d’appel,

— De condamner Y aux entiers dépens.

Par conclusions remises au greffe et transmises par le réseau privé virtuel des avocats le 30 avril 2021, auxquelles il est expressément fait référence, la société Y demande à la cour de :

A titre principal :

— Juger que M. X formule des demandes nouvelles en cause d’appel ;

En conséquence :

— Juger irrecevables les demandes suivantes :

— Juger que M. X a fait l’objet d’une discrimination dans le cadre de la relation de travail ;

— Condamner la société Y à verser à M. X 40.000 euros au titre des dommages et intérêts réparant le préjudice moral né de la discrimination.

— Juger le licenciement nul car discriminatoire ;

— Condamner la société Y à verser à M. X la somme de 154.447,62 euros au titre de l’indemnité de licenciement nul ;

— Juger que la société Y a manqué à son obligation de loyauté dans l’exécution du contrat de travail de M. X ;

— Condamner la société à verser à M. X la somme de 40.000 euros à titre de dommages et intérêts dus en réparation du manquement à l’obligation d’exécuter le contrat de travail de bonne foi ;

— Condamner la société Y à verser à M. X la somme de 10.000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice né de la violation de ses engagements unilatéraux et du code éthique.

A titre subsidiaire :

— Juger que M. X n’établit pas d’éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination ;

— Juger que la société Y a exécuté loyalement le contrat de travail ;

— Juger que la société Y n’a commis aucun manquement à l’égard de M. X ;

— Juger que le licenciement de M. X ne repose pas sur un motif discriminatoire ;

En conséquence

— Confirmer le jugement en ce qu’il a débouté M. X de ses demandes ;

En tout état de cause :

— Dire et Juger que le licenciement de M. X repose sur une cause réelle et sérieuse ;

— Constater que les circonstances du licenciement n’étaient pas vexatoires et que M. X ne justifie pas d’un préjudice moral distinct du fait de son licenciement ;

— Juger que M. X a été rempli de ses droits au titre de l’indemnité de licenciement ;

— Constater que M. X a été rempli de ses droits au titre de la rémunération variable et du plan d’intéressement à long terme ;

En conséquence

— Confirmer le jugement en ce qu’il a débouté M. X de ses demandes ;

— Condamner M. X à verser à la société Y la somme de 5.000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile et aux dépens.

La clôture a été prononcée par ordonnance en date du 4 mai 2021.

MOTIFS :

Sur la fin de non recevoir

L’employeur demande de juger irrecevables comme étant nouvelles les demandes du salarié de voir juger le licenciement nul car discriminatoire et de condamner la société Y à lui verser des dommages et intérêts réparant le préjudice moral né de la discrimination ainsi que le licenciement nul, outre juger que la société Y a manqué à son obligation de loyauté dans l’exécution du contrat de travail et la condamner à verser à M. X des sommes à titre de dommages et intérêts en réparation du manquement à l’obligation d’exécuter le contrat de travail de bonne foi et en réparation du préjudice né de la violation de ses engagements unilatéraux et du code éthique.

Il résulte de l’article 564 du code de procédure civile qu’à peine d’irrecevabilité relevée d’office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n’est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l’intervention d’un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d’un fait.

Il est constant qu’en première instance, M. X a demandé au conseil de prud’hommes de juger son licenciement nul.

La demande de dommages et intérêts qu’il forme au titre d’un licenciement nul ne peut être considérée comme nouvelle dès lors que cette demande est accessoire à la demande de nullité du licenciement au sens de l’article 566 du code de procédure civile et qu’elle se substitue à la demande de rappel de salaire inhérente à une demande de réintégration à laquelle il a renoncé à hauteur d’appel.

Cette demande de dommages et intérêts au titre d’un licenciement nul est donc recevable.

Si le salarié a fondé devant le conseil de prud’hommes sa demande de nullité sur 'un motif en réalité économique collectif’ et la fonde désormais devant la cour d’appel sur une discrimination liée à son orientation sexuelle, l’article 563 du code de procédure civile autorise les parties à justifier en appel les prétentions qu’elles avaient soumises au premier juge par des moyens nouveaux.

Cependant, l’admission de ce moyen nouveau n’est pas de nature à faire exception au principe posé par l’article 564 du code de procédure civile aux termes duquel 'les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n’est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l’intervention d’un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d’un fait'.

Or, le salarié n’ayant formé en première instance aucune prétention au titre d’une discrimination ni même, de façon plus générale, au titre de l’exécution du contrat de travail, l’employeur soulève à bon droit l’irrecevabilité d’une demande nouvelle à hauteur d’appel de dommages et intérêts réparant le préjudice moral né d’une discrimination.

L’absence de demande de dommages et intérêts au titre de l’exécution du contrat de travail en première instance justifie également de faire droit à la fin de non recevoir soulevée par l’employeur s’agissant des demandes de dommages et intérêts en réparation du manquement à l’obligation d’exécuter le contrat de travail de bonne foi et en réparation d’un préjudice né de la violation d’engagements unilatéraux et du code éthique qui constituent à hauteur d’appel des demandes nouvelles.

A l’exception de la demande de dommages et intérêts au titre de la nullité du licenciement, les demandes formées par M. X pour la première fois en cause d’appel sont donc irrecevables et il sera ajouté au jugement entrepris.

Sur les demandes de rappel de salaire

Au titre du bonus 2016

Le contrat de travail de M. X stipule une part variable correspondant à objectifs atteints à 20 % de sa rémunération annuelle brute fixe de base.

C’est vainement que l’employeur soutient qu’il incombe au salarié de rapporter la preuve de ses performances alors qu’il ne justifie d’aucun entretien d’évaluation en 2016.

Dès lors, en considération d’un salaire mensuel fixe de base de 9.132,08€ en 2016, la société Y sera condamnée à payer à M. X un rappel de salaire au titre de sa part variable 2016 de 21.917€.

Le jugement entrepris sera infirmé de ce chef.

Au titre de l’année 2017

La demande de rappel de salaire de M. X ne saurait être assimilée à une demande de gratification comme le soutient l’employeur.

Celui-ci ayant omis de fixer des objectifs au salarié au titre de l’année 2017, sera condamné en exécution des dispositions contractuelles à payer à M. X, au prorata temporis, et en considération d’une fin de préavis au 27 avril 2017, une somme de 7.306€.

Le jugement entrepris sera infirmé de ce chef.

Sur les sommes réclamées au titre du plan d’intéressement

Par lettre du 20 novembre 2013, le président directeur général du groupe a indiqué à M. X qu’il était éligible au plan d’intéressement long terme (LTI) 2013 de Y et lui a attribué 126 unités monétaires Y.

Par lettre du 6 juin 2014, le président directeur général du groupe lui a indiqué qu’il était éligible au

plan d’intéressement long terme (LTI) 2014 de Y et lui a attribué 144 unités monétaires Y.

Par lettre du 22 mai 2015, le président directeur général du groupe lui a indiqué qu’il était éligible au plan d’intéressement long terme (LTI) 2015 de Y et lui a attribué 128 unités monétaires Y.

Par lettre du 19 mai 2016, le président directeur général du groupe lui a indiqué qu’il était éligible au plan d’intéressement long terme (LTI) 2016 de Y et lui a attribué 132 unités monétaires Y.

Il résulte des règlements applicables à ces différents plans d’intéressement que chacun des participants est éligible sur décision individuelle de la direction générale de Y SA.

Il en résulte aussi que les unités monétaires Y sont délivrées sous conditions de présence et que le participant pourra recevoir la contrepartie monétaire de ses unités monétaires Y à l’issue d’une période d’acquisition de trois ans, pendant deux années consécutives, en avril ou octobre au choix du participant.

L’article 7 du règlement 2013 et les articles 6 des règlements ultérieurs indiquent que les unités attribuées au titre d’un exercice considéré ne seront dues au participant à la date d’acquisition que s’il n’a pas cessé pendant toute la durée de la période d’acquisition et jusqu’à la première date de monétisation d’exercer une fonction effective au sein du groupe.

Cette allocation de droits à une contrepartie monétaire constitue une forme d’intéressement réservé aux dirigeants du groupe afin de les inciter à assurer une création de valeur durable dans leur périmètre d’activité.

Le règlement de ces plans montre que cet intéressement a un caractère individuel et non collectif et qu’il ne répond donc pas à la définition de l’intéressement tel que défini par le code du travail. Au demeurant, les bulletins de paie du salarié montrent que les sommes que le salarié a perçues à ce titre ne sont pas exonérées de cotisations sociales.

Cette attribution ne caractérise pas davantage une participation qui a pour objet de garantir collectivement aux salariés le droit de participer aux résultats de l’entreprise.

Dès lors qu’elle n’est pas davantage un élément contractuel de rémunération, cette attribution constitue une gratification dont l’employeur peut librement conditionner l’attribution.

La condition de présence du salarié telle que fixée aux règlements des plan d’intéressement long terme n’étant pas remplie, puisque M. X avait cessé d’exercer une fonction au sein de la société avant la fin de la période d’acquisition, ses droits portant sur les unités monétaires du plan LTI 2015 et du plan LTI 2016 sont donc caducs, ainsi que précisé dans les lettres signées du PDG de la société les 22 mai 2015 et 19 mai 2016.

M. X sera débouté de ses demandes.

Le jugement entrepris sera confirmé de ce chef.

Sur la nullité du licenciement

Aux termes de l’article L.1132-1 du code du travail en sa version applicable à l’espèce, 'aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l’article L. 3221-3, de mesures d’intéressement ou de distribution d’actions, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de l’un des motifs énoncés à l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 précitée'.

Aux termes de l’article 1 de la loi N°208-496 du 27 mai 2008, 'Constitue une discrimination directe la situation dans laquelle, sur le fondement de son origine, de son sexe, de sa situation de famille, de sa grossesse, de son apparence physique, de la particulière vulnérabilité résultant de sa situation économique, apparente ou connue de son auteur, de son patronyme, de son lieu de résidence ou de sa domiciliation bancaire, de son état de santé, de sa perte d’autonomie, de son handicap, de ses caractéristiques génétiques, de ses m’urs, de son orientation sexuelle, de son identité de genre, de son âge, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales, de sa capacité à s’exprimer dans une langue autre que le français, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation, une prétendue race ou une religion déterminée, une personne est traitée de manière moins favorable qu’une autre ne l’est, ne l’a été ou ne l’aura été dans une situation comparable.

Constitue une discrimination indirecte une disposition, un critère ou une pratique neutre en apparence, mais susceptible d’entraîner, pour l’un des motifs mentionnés au premier alinéa, un désavantage particulier pour des personnes par rapport à d’autres personnes, à moins que cette disposition, ce critère ou cette pratique ne soit objectivement justifié par un but légitime et que les moyens pour réaliser ce but ne soient nécessaires et appropriés.

La discrimination inclut :

1° Tout agissement lié à l’un des motifs mentionnés au premier alinéa et tout agissement à connotation sexuelle, subis par une personne et ayant pour objet ou pour effet de porter atteinte à sa dignité ou de créer un environnement intimidant, hostile, dégradant, humiliant ou offensant;

2° Le fait d’enjoindre à quiconque d’adopter un comportement prohibé par l’article 2".

Aux termes de l’article L.1134-1 du code du travail, 'Lorsque survient un litige en raison d’une méconnaissance des dispositions du chapitre II, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte, telle que définie à l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations.

Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles'.

M. X soutient qu’il a fait l’objet d’une discrimination liée à son orientation sexuelle dans le cadre de sa relation de travail.

Il présente les éléments de faits suivants :

Il justifie qu’il lui a été proposé un projet de mobilité aux Etats-Unis au printemps 2015 de Business relationship Manager ' Director.

Il affirme que ce projet a été brutalement annulé fin octobre 2015.

Il affirme avoir informé la DRH en juillet 2015 de ce qu’il vivait avec un homme, information qui a été nécessairement transmise à son supérieur.

Il affirme que son supérieur lui aurait reproché fin septembre à plusieurs reprises de ne pas lui avoir parlé plus tôt de sa situation familiale et personnelle.

Il justifie avoir évoqué son compagnon dans un courriel adressé à son supérieur le 28 octobre 2015.

Il affirme que bien que les conditions financières du projet n’étaient pas arrêtées, son supérieur a exigé fin octobre 2015 qu’il donne dans l’heure son acceptation ferme et définitive, que pris de court par cette exigence soudaine, et en l’absence d’une détermination précise des conditions concrètes de l’expatriation, il n’a pu l’accepter en l’état, que son N+1 a alors annulé la proposition de poste, lui reprochant une fois de plus de ne pas lui avoir parlé de sa situation personnelle et d’être « beaucoup trop sensible », exprimant un stéréotype social lié à l’homosexualité masculine manifestement destiné à discréditer le professionnalisme du salarié.

Il fait valoir qu’il n’y avait aucune urgence à pourvoir ce poste, puisqu’il ne l’a été que le 11 mai 2016.

Il soutient que ce poste ne lui a jamais été reproposé et qu’entre l’offre de ce poste et son retrait le seul élément nouveau est celui de sa révélation de ce qu’il vivait en couple, et avec un homme.

Il soutient par ailleurs que la relation de travail s’est dégradée tout au long de l’année 2016.

Il a alerté en mars et avril 2016 son supérieur sur sa surcharge de travail liée à un passage des effectifs de son équipe de 5 à 0,8 personnes et sur les risques induits par la contraction des effectifs au sein de son département, via une présentation détaillant les difficultés induites et proposant un plan d’action.

Il a mis en place un plan d’action permettant d’assurer le maintien à leur poste de certains consultants et d’en recruter de nouveaux, sans le moindre soutien de son N+1, qui n’a cessé de refuser ses demandes de validation de recrutement, se contentant de les valider oralement sans jamais lui donner d’accord officiel écrit permettant de lancer le processus de recrutement.

Il fait valoir que malgré le sous-effectif de son service, ses objectifs n’ont pas été revus à la baisse.

Il soutient qu’en mai 2016, deux propositions de poste lui ont été faites de mauvaise foi :

—  ' IT Program Manager’ au sein du projet Da Vinci, d’un niveau de responsabilité moindre,

— 'Finance HR Corporate Director’ au sein de Business Solutions qui induisait l’extension de son périmètre aux RH et aux finances, mais qui en réalité n’avait pas de contenu clair sur son périmètre et son positionnement.

Il affirme qu’en septembre 2016, on lui a demandé de préparer une feuille de route tout en ne l’autorisant pas à connaître les salariés qui devraient lui être rattachés, qu’il n’a jamais refusé de collaborer sur le projet de fusion mais n’a pas pu disposer des informations lui permettant de travailler sur le projet.

Il soutient avoir été mis à l’écart par son N+1 à compter de septembre 2016, qui l’a exclu des réunions importantes, qui n’a plus répondu à ses courriers, n’a pas donné suite à ses demandes d’entretien ou les a annulés.

Il fait valoir qu’alors qu’il avait accepté le poste de 'Finance HR Corporate Director’ au sein de

Business Solutions, il a compris en décembre 2016, à la faveur d’un échange avec M^me Z que le poste qui lui avait été proposé ne serait pas mis en oeuvre.

Il affirme avoir été licencié pour des motifs fantaisistes de désengagement manifeste et incompatible avec ses responsabilités.

Pris dans leur ensemble ces faits laissent supposer l’existence d’une discrimination lié à son orientation sexuelle.

L’employeur conteste toute discrimination.

Pour établir l’absence de discrimination des salariés à raison de leur orientation sexuelle dans le milieu du luxe qui est celui du groupe, il verse aux débats un article du Point de 2017 citant un sondage dont il résulte que 61% des sondés travaillant dans ce secteur ont fait leur coming out.

S’il établit que depuis 2019, la politique du groupe en faveur de la diversité s’est renforcée, avec notamment le soutien actif de sa communauté LGBTQIA+ interne, 'all', M. X n’était plus dans l’entreprise à cette date.

Il établit cependant que la société Y, qui a adopté un code d’éthique depuis 2005, lutte contre toutes les discriminations et disposait depuis plusieurs années au temps de la relation avec M. X d’un système d’alerte éthique comportant une hot line.

Il verse aux débats une attestation de la directrice des ressources humaines Europe qui détaille de façon circonstanciée et concrète la politique de lutte contre la discrimination de Y.

Elle affirme qu’à aucun moment M. X n’a fait part d’une quelconque discrimination lors de ses entretiens relatifs à sa mobilité. Elle souligne que si tel avait été le cas il aurait pu saisir le comité d’éthique aux fins d’enquête.

L’employeur fait observer que tant lors de son licenciement que devant le conseil de prud’hommes, le salarié n’avait jamais soutenu avoir été discriminé à raison de son orientation sexuelle.

Il justifie aussi que le poste de Business relationship Manager ' Director proposé à M. X aux Etats-Unis a été refusé par ce dernier.

Il cite le compte-rendu d’entretien préalable produit par M. X dans lequel celui-ci affirme avoir 'dû y renoncer pour raisons familiales, son conjoint n’ayant pas pu obtenir de mobilité'.

Ce fait est confirmé par les propres écritures de M. X devant le conseil de prud’hommes le 18 octobre 2018 dans lesquelles il est indiqué : 'le salarié décida de décliner cette offre privilégiant sa vie privée et plus précisément sa vie de couple avec son compagnon, ce dernier n’ayant pas réussi à trouver un poste sur place'.

La société Y établit que la proposition n’a donc nullement fait l’objet d’une décision brutale de retrait de l’employeur, mais d’un refus du salarié pour des raisons personnelles, alors que cette proposition lui avait été faite six mois plus tôt, qu’il avait bénéficié de simulations budgétaires précises et qu’il disposait de tous les éléments d’appréciation utiles.

La démonstration d’un élément objectif étranger à toute discrimination pour justifier que cette offre n’ait pas prospéré est donc faite.

L’employeur affirme par ailleurs que la dégradation de la relation de travail avec le salarié est étrangère à toute discrimination mais imputable au comportement du salarié.

S’il est constant que M. X a alerté son N+1, M. A, le 22 mars 2016 sur la situation de son équipe en raison de trois départs ou absences et sa capacité à gérer dans cette situation la marche courante et les projets, M. A lui a répondu qu’il était d’accord pour en parler par retour de courriel.

Il a par ailleurs souscrit par réponse du 16 juin 2016 à la proposition faite par M. X par courriel de la veille de remplacement d’une collaboratrice.

Dès lors que la diminution des effectifs de l’équipe de M. X n’est pas liée à un comportement de l’employeur, que M. X, à raison de son niveau de responsabilité, avait la charge de proposer des solutions organisationnelles face à cette situation et que l’employeur justifie avoir répondu favorablement aux sollicitations produites, il justifie par des faits objectifs étrangers à toute discrimination l’accroissement de la charge de travail de M. X, et n’avoir fait nul obstacle aux recrutements qu’il a proposés.

L’employeur conteste que les postes proposés au salarié en mai 2016 l’ont été de mauvaise foi.

Il soutient que l’évolution de l’organisation de la DSI a été initiée à l’été 2016 avec pour objectif d’unifier les deux services informatiques en un seul service « Customer Experience Solutions » qui aboutira à un projet global d’évolution présenté au comité d’entreprise le 27 avril 2017.

Il indique que cette perspective de réorganisation impliquait la suppression du poste de M. X à qui, au cours de l’été 2016, la direction des ressources humaines a fait trois propositions de poste : IT Program Manager » au sein du projet Da Vinci,« Business Relationship Manager » au sein de la région AMER (Amériques) et « Finance HR Corporate Director » au sein de Business Solutions.

Si la société Y affirme que le poste d’IT Program Manager au sein du projet Da Vinci proposé à M. X aurait consisté à intervenir au soutien du Directeur de l’Informatique DV afin de gérer l’implémentation de ce programme et d’en être l’ambassadeur, ces considérations ne sont pas de nature à contredire, à la lecture de la fiche de poste, qu’il recouvrait des missions de gestion de projet du programme, avec un niveau d’expertise moindre que l’implémentation de programmes et qu’il constituait comme le soutient le salarié une rétrogradation de fait induisant une forte diminution de responsabilités : absence de budget et d’équipe propre, suppression des fonctions d’encadrement, gestion administrative du programme.

En outre, la société Y ne justifie pas pourquoi, si ce poste d’ambassadeur’ d’un 'projet de transformation majeure’ avait un intérêt et une consistance, elle ne l’a pas inscrit à son organigramme une fois la réorganisation réalisée.

Si l’employeur a bien proposé au salarié un poste de Business Relationship Manager au sein de la région AMER (Amériques), cette proposition avait été faite en mars 2015 et refusée par le salariée en octobre 2015. La société Y ne peut donc l’inclure dans la liste des postes qu’elle a proposés au salarié au titre de son reclassement. M. X établit au demeurant que ce poste ne lui a pas été reproposé puisque l’annonce de la nomination d’un autre salarié à ce poste a été faite dès le 17 mai 2016.

Il est constant que M. X a accepté le poste de Finance HR Corporate Director au sein de Business Solutions. Ce poste n’était nullement inconsistant au vu de la fiche de poste, dont il résulte que sa responsabilité concernait les applications Corporate, soit celles liées aux métiers de la Finance, de la Communication et des Ressources Humaines.

S’il apparaît que postérieurement au départ de M. X, ce poste ne verra pas le jour dans l’organigramme, ce fait est justifié par des faits extérieurs à toute discrimination à raison de l’orientation sexuelle de M. X, puisque le périmètre de ce poste au sein de la structure a été

discuté par son alter ego, M^me Z, et M. A, leur supérieur immédiat, qui contestaient tous deux le rattachement des domaines HR et Finance des Shared services IT à l’IT Corporate, dans un modèle de fusion des deux départements au sein d’un domaine Business solution.

L’employeur justifie au demeurant par une réorganisation de la structure et la disparition du poste du salarié les propositions de postes qui lui ont été faites, ce qui est, là encore, un fait objectif étranger à toute discrimination.

L’employeur conteste la mise à l’écart de M. X.

S’il affirme que M. A n’a jamais refusé de le recevoir, M. X justifie pourtant de plusieurs annulations de réunions et la société Y, lorsqu’elle mentionne dans ses écritures que 'M. A a demandé à M^me Z de coordonner l’activité de M. X", conforte l’affirmation de M. X de son sentiment que M. A l’évitait. Le laconisme des rares réponses qu’il a pu faire à ses sollicitations directes le conforte.

Si cette prise de distance est établie, le refus du salarié d’accepter le poste qui lui avait été proposé aux Etats Unis exprimé au bout de sept mois de négociations avancées, alors que la proposition initiale lui avait été faite en mars 2015, que M. A avait suscité un voyage de prise de contact en mai, avait mobilisé le service des ressources humaines, et que le salarié avait bénéficié de propositions très concrètes de ce service en août, affinées en septembre, explique par la déception, cause extérieure étrangère à toute discrimination liée à l’orientation sexuelle, la modification des relations.

Il est également établi que dans les jours précédant le licenciement du salarié, M^me Z a annulé des échanges et rendez-vous qui étaient fixés avec lui.

Des échanges de courriels entre M^me Z et un collègue italien courant novembre 2016, révèlent qu’ils partageaient le même agacement envers M. X, notamment en ce qu’il communiquait en français des fiches de poste à son collègue italien alors que celui-ci ne lisait pas cette langue.

Les annulations de réunions et rendez-vous se sont succédées après la réaction de M. X à un projet de présentation finalisé par M^me Z le 19 décembre 2016, à propos duquel M. X lui a écrit pour observer qu’il comprenait de cette présentation que le domaine HR ne rentrerait pas dans son périmètre, contrairement à ce qui lui avait été annoncé, ce à quoi M^me Z lui a répondu que son intégration dans Business solution faisait de lui un responsable de domaine Business solution et lui a exprimé son opposition et celle de M. A au rattachement des domaines HR et Finance des Shared services IT à l’IT Corporate dans un modèle de fusion des deux départements au sein d’un domaine Business solution.

Ce désaccord de fond sur la future organisation désormais énoncé, allié à l’imminence de la procédure de licenciement, expliquent par des raisons objectives étrangères à toute discrimination à raison de son orientation sexuelle le changement de comportement de M^me Z.

L’employeur soutient enfin que c’est le refus de collaborer à l’évolution de l’entreprise qui a finalement conduit au licenciement de M. X.

Il est constant que la réorganisation décidée au travers de la fusion du 'corporate IT applications’ et du 'Business solutions', justifiaient un travail collaboratif dont les pièces produites montrent qu’il a été clairement piloté par M^me Z qui en référait à leur supérieur hiérarchique commun.

La lettre de licenciement fait grief au salarié d’avoir produit une roadmap de novembre 2015 ne prenant pas en compte l’évolution de l’organisation.

Si M. X produit deux feuilles de route intitulées roadmap 2017 draft for discussion, ayant pour pied de page 'septembre 2016", le contenu de ces documents, dont le calendrier démarre au 1^er semestre 2016, conforte la critique d’une actualisation perfectible par rapport aux orientations fixées.

Pour autant, l’employeur ne justifie pas de refus de collaborer à la nouvelle organisation, les calendriers prévisionnels identifiant en avril 2017 l’annonce de la fusion 'Corp/BS'

La lettre de licenciement lui fait par ailleurs grief d’avoir volontairement entravé le rapprochement des équipes en refusant systématiquement de travailler avec les organisations cibles de façon collaborative avec Roberto B, responsable du chart service IT pour les fonctions HR et Finances.

Il est établi qu’à la mi- novembre 2016, à la faveur de l’identification des postes nécessaires, M^me Z lui a demandé de communiquer des fiches de postes en anglais, le projet prévoyant une mutualisation avec un service basé en Italie et l’usage de l’anglais étant nécessaire à la compréhension de M. B.

M. X justifie cependant que le 27 novembre 2016, il avait engagé ce travail après avoir souhaité préalablement la validation de la version française des fiches par M^me Z et qu’il a poursuivi les transmissions tripartites de fiches dans les jours suivants. Postérieurement à un arrêt de travail, il a repris les échanges à compter du 14 décembre pour contribuer aux travaux engagés avec M^me Z et M. B jusqu’au projet de présentation finalisé par M^me Z le 19 décembre, à l’issue duquel il lui a écrit le même jour pour observer qu’il comprenait de cette présentation que le domaine HR ne rentrerait pas dans son périmètre, contrairement à ce qui lui avait été annoncé.

La preuve n’est donc pas rapportée de ce qu’il aurait volontairement entravé le rapprochement des équipes et refusé de travailler avec les organisations cibles, étant par ailleurs observé que le salarié justifie avoir eu lui-même du mal à obtenir certaines informations actualisées d’autres services pour finaliser son travail.

Enfin, la lettre de licenciement lui fait grief, alors que le domaine SI Corporate est dans une situation difficile suite à une demande de démission et un congé parental, d’avoir refusé de formaliser et de partager un plan de remédiation indispensable pour sécuriser l’organisation et fidéliser les consultants, malgré la demande insistante de M^me Z.

M. X établit qu’il avait alerté sa hiérarchie sur la situation de son service depuis mars 2016 et mis à jour en avril 2016 un plan de travail appelant l’attention sur les risques liés aux ressources.

Il justifie aussi des initiatives ponctuelles qu’il a prises pour renforcer son équipe et justifie par des courriels des 26 et 28 octobre qu’il en avait informé M^me Z, à qui il avait par ailleurs adressé la liste des job descs ouvertes au Corporate le 14 novembre. Plusieurs échanges des mois de novembre et décembre avec M^me Z concernent ce sujet. Il lui a par ailleurs répondu de façon circonstanciée le 17 décembre en lui rappelant les alertes faites, les actions de sécurisation qu’ils avaient conduites, incluant les consultants, et les limites à la sécurisation des compétences finances au regard de l’unique recrutement annoncé par M^me Z.

Il apparaît ainsi que le salarié n’a pas eu de comportement fautif et a participé, au niveau qui lui était assigné et avec les moyens et la lisibilité dont il disposait, au projet de réorganisation.

Il est établi qu’après le refus de M. X du poste aux Etats-Unis que lui avait proposé M. A, la relation avec sa hiérarchie s’est dégradée, qu’en perspective de la réorganisation, il ne lui a été fait aucune autre proposition de reclassement qu’un poste de moindre responsabilité, puis d’un autre, dont le périmètre a, au fur et à mesure de l’avancement du projet, été victorieusement combattu par son alter ego M^me Z, soutenu par M. A.

L’échange du 19 décembre 2016 à l’issue duquel M. X l’a réalisé, a marqué un tournant à la suite duquel M^me Z a évité les échanges.

Il résulte de l’ensemble des pièces produites que la véritable cause du licenciement de M. X tient à une réorganisation dans laquelle, sauf à accepter une rétrogradation, il n’avait plus sa place, dès lors que son alter ego, M^me Z, était manifestement désignée pour prendre la direction du service fusionné.

Dès lors, s’il est établi que le licenciement repose sur un motif étranger à toute discrimination lié à l’orientation sexuelle de M. X et n’est pas nul, il n’en est pas moins dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Le jugement entrepris sera donc infirmé en ce qu’il a dit que le licenciement reposait sur une cause réelle et sérieuse.

Sur les demandes indemnitaires

Au titre de la rupture du contrat de travail

Le licenciement n’étant pas nul mais dépourvu de cause réelle et sérieuse, l’article L.1235-3 du code du travail applicable à l’espèce prévoit que le juge octroie une indemnité au salarié à la charge de l’employeur, qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois. Elle est due sans préjudice, le cas échéant, de l’indemnité de licenciement prévue à l’article L. 1234-9.

Dans les six derniers mois précédant son licenciement, M. X a perçu au titre de sa rémunération une somme de 56.844,24€.

Compte-tenu des motifs injustifiés du licenciement, il convient, en considération par ailleurs de l’ancienneté du salariée, de son âge, allié au fait qu’il a retrouvé un emploi dans l’année de son licenciement mais moins rémunérateur, de condamner la société Y à lui verser une somme de 90.000€ à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Le jugement entrepris sera infirmé de ce chef.

Au titre des conditions vexatoires de la rupture

M. X justifie qu’il a été dispensé d’exécuter son préavis alors que son comportement ne le justifiait pas. Il fait valoir qu’il n’a pu saluer ses collègues ni rassembler ses affaires, que celles- ci ont été mises à sa disposition à l’accueil et que les conditions brutales de cette rupture étaient de nature à accréditer l’existence d’une faute grave.

L’employeur ne peut se réfugier derrière le classicisme d’une telle mesure qui, si elle a été sans conséquences financières, n’en est pas moins injustifiée par les circonstances de l’espèce et n’est pas le fruit d’un accord des parties.

Les circonstances vexatoires de la rupture du contrat de travail justifient de condamner la société Y à payer à M. X une somme de 10.000€ à titre de dommages et intérêts.

Sur le rappel d’indemnité de licenciement

L’indemnité conventionnelle de licenciement à laquelle le salarié a droit est définie par l’article 15 de l’accord d’entreprise du 10 juin 1991.

Il précise que le salaire à prendre en considération pour le calcul de l’indemnité de licenciement est,

selon la formule la plus avantageuse pour l’intéressé, soit le douzième de la rémunération des douze derniers mois précédant la date de rupture du contrat de travail, soit le tiers des trois derniers mois, étant entendu que dans ce cas, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel, versée au salarié pendant cette période, n’est prise en compte que prorata temporis.

Il a été vu plus haut que la contrepartie monétaire des unités monétaires Y constitue une gratification.

C’est donc vainement que l’employeur fait valoir que le salaire de référence ne peut inclure la rémunération variable et les primes LTI, dès lors que tant la rémunération variable que la gratification perçue durant la période de référence constituent des éléments de rémunération qui doivent donc être pris en considération.

Le salarié est donc fondé à soutenir que le salaire de référence pour le calcul de l’indemnité conventionnelle de licenciement est de 12.870,63€ et que par voie de conséquence il lui était dû la somme de 22.309€ au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement alors qu’il ne lui a été versé que 16.509,90€.

La société Y sera en conséquence condamnée à payer à M. X une somme de 5.799,20€.

sur le remboursement à Pôle-emploi

Aux termes de l’article L1235-4 du code du travail, 'dans les cas prévus aux articles L. 1235-3 et L. 1235-11, le juge ordonne le remboursement par l’employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d’indemnités de chômage par salarié intéressé.

Ce remboursement est ordonné d’office lorsque les organismes intéressés ne sont pas intervenus à l’instance ou n’ont pas fait connaître le montant des indemnités versées'.

Ce remboursement sera ordonné à hauteur de 6 mois.

Sur le cours des intérêts

Conformément aux dispositions de l’article 1231-6 du code civil, les créances salariales sont assorties d’intérêts au taux légal à compter de la réception par la société de la convocation à comparaître devant le bureau de conciliation du conseil de prud’hommes soit le 23 octobre 2017.

En application de l’article 1231-7 du code civil, les créances indemnitaires produisent intérêts au taux légal à compter du prononcé du présent arrêt.

La capitalisation des intérêts échus dus au moins pour une année entière sera ordonnée en application de l’article 1343-2 du code civil.

Sur la remise des bulletins de paie

La remise d’un bulletin de paie récapitulatif conforme, d’une attestation Pôle emploi et d’un solde de tout compte rectifiés sera ordonnée dans le délai d’un mois suivant la signification de la décision sans qu’il soit justifié de l’ordonner sous astreinte.

Sur les dépens et frais irrépétibles

La société Y sera condamnée aux dépens de l’instance et conservera la charge de ses frais irrépétibles.

L’équité et les circonstances de la cause commandent de faire application de l’article 700 du code de procédure civile au bénéfice de M. X et de condamner la société Y à lui verser une somme de 3.000€ à ce titre.

PAR CES MOTIFS,

LA COUR,

CONFIRME le jugement en ce qu’il a débouté M. X de ses demandes au titre de la nullité du licenciement et de paiement des primes LTI au titre des plans 2015 et 2016,

L’INFIRME pour le surplus,

Et statuant à nouveau et y ajoutant,

DIT que M. X est irrecevable en ses demandes nouvelles de dommages et intérêts au titre d’une discrimination, au titre du manquement à l’obligation d’exécuter le contrat de travail de bonne foi et au titre de la violation d’engagements unilatéraux et du code éthique ;

CONDAMNE la société Y à payer à M. X les sommes suivantes :

—  21.917€ de rappel de salaire au titre de la part variable 2016,

—  7.306€ de rappel de salaire au titre de la part variable 2017,

—  5.799,20€ à titre de complément d’indemnité conventionnelle de licenciement,

—  90.000€ à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  10.000€ à titre de dommages et intérêts au titre des circonstances vexatoires de la rupture du contrat de travail ;

ORDONNE la remise par la société Y d’un bulletin de paie récapitulatif conforme, d’une attestation destinée à pôle emploi et d’un solde de tout compte rectifiés dans le délai d’un mois;

DIT que les créances salariales porteront intérêts au taux légal à compter du 23 octobre 2017,

DIT que les créances indemnitaires produiront intérêts au taux légal à compter du prononcé du présent arrêt,

ORDONNE la capitalisation des intérêts échus dus au moins pour une année entière ;

Ordonne à la société Y de rembourser au Pôle Emploi les indemnités de chômage versées à M. X, du jour de son licenciement au jour du prononcé du jugement dans la limite de six mois des indemnités versées ;

DÉBOUTE M. X de sa demande de dommages et intérêts au titre d’une discrimination ;

CONDAMNE la société Y aux dépens ;

CONDAMNE la société Y à payer à M. X la somme de 3.000€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

DÉBOUTE la société Y de sa demande présentée au titre des frais irrépétibles.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE