Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 8

ARRET DU 07 NOVEMBRE 2024

(n° , 15 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 19/07737 – N° Portalis 35L7-V-B7D-CAJ7Q

Décision déférée à la Cour : jugement du 11 avril 2019 -Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de BOBIGNY – RG n° 18/00762

APPELANTS

Monsieur [Y] [K]

[Adresse 2]

[Localité 6]

Représenté par M^e Karim HAMOUDI, avocat au barreau de PARIS, toque : E0282

Syndicat INFO’COM-CGT /CSTP

[Adresse 3]

[Localité 4]

Représentée par M^e Karim HAMOUDI, avocat au barreau de PARIS, toque : E0282

INTIMÉE

Société BAMBOOH SERVICES venant aux droits de la société DERICHEBOURG SNG, placée en liquidation judiciaire par jugement du tribunal de commerce de Melun le 3 juin 2024

PARTIES INTERVENANTES

SELARL MJC2A prise en la personne de Me [N] [M] ès qualités de liquidateur judiciaire de la SAS BAMBOOH SERVICES

[Adresse 1]

[Localité 5]

Représentée par M^e Geoffrey CENNAMO, avocat au barreau de PARIS, toque : B0750

AGS CGEA [Localité 7]

[Adresse 9]

[Adresse 9]

[Localité 7]

N’ayant pas constitué avocat, assignation à personne morale le 17 mai 2023

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 24 Septembre 2024, en audience publique, les avocats ne s’étant pas opposés à la composition non collégiale de la formation, devant Madame Nathalie FRENOY, présidente, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :

Madame Nathalie FRENOY, présidente de chambre

Madame Isabelle MONTAGNE, présidente de chambre

Madame Sandrine MOISAN, conseillère

Greffier, lors des débats : M^me Nolwenn CADIOU

ARRÊT :

— RÉPUTÉ CONTRADICTOIRE

— mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

— signé par Madame Nathalie FRENOY, présidente et par Madame Nolwenn CADIOU, greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSÉ DU LITIGE

M. [Y] [K] a été engagé par la société Semepam par contrat à durée déterminée du 2 septembre 1985 en qualité d’afficheur monteur, catégorie 2, indice 180 de la convention collective de la publicité.

Le 2 mars 1986, la relation de travail s’est poursuivie à durée indéterminée.

Le 21 janvier 2013, il a été victime d’un accident de travail et a été placé en arrêt de travail jusqu’au 6 avril 2014.

Le 1er novembre 2014, son contrat de travail a été transféré à la société Derichebourg SNG.

M. [K] a été reconnu travailleur handicapé le 20 novembre 2014.

Son contrat de travail a été suspendu du 7 janvier au 16 avril 2015.

Le 27 mai 2015, M. [K] a été élu membre du CHSCT.

Le 17 juin 2016, le médecin du travail l’a déclaré inapte à son poste d’afficheur, et apte à un poste sédentaire de bureau, sans port de charges, ni station debout prolongée.

Après son refus de deux propositions de poste de reclassement, la procédure de licenciement envisagée par l’employeur n’a pas été autorisée par l’inspection du travail (décision du 21 décembre 2016).

M. [K] a refusé deux nouvelles propositions de reclassement le 9 mai 2017.

Son licenciement n’a pas été autorisé, à nouveau, par l’administration (décision du 11 septembre 2017).

Après nouvel avis (en date du 20 octobre 2017) d’inaptitude à son poste mais d’aptitude à un poste sédentaire sans port de charges, sans travail en hauteur et sans station debout prolongée, la société Derichebourg SNG lui a proposé un poste de reclassement le 10 novembre suivant, lequel a été refusé le 21 novembre 2017.

Le 21 novembre 2017, la société Derichebourg SNG a convoqué M. [K] à un entretien préalable fixé au 6 décembre 2017 et lui a notifié son licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement par courrier du 11 décembre 2017 contenant les motifs suivants:

'Par la présente, nous vous informons de l’avancée de la démarche de reclassement que nous avons engagée vous concernant à la suite de votre inaptitude prononcée par le médecin du travail. Nous vous rappelons les actions mises en oeuvre :

Lors de la visite de reprise du 10 octobre 2017, le médecin du travail vous a déclaré inapte à votre poste en ces termes : « Inapte à son poste, après étude de poste et des conditions de travail, après échange avec le salarié et l’employeur( ART R.4624-42) ». Cette inaptitude a été confirmée lors de la visite en date du 20 octobre 2017 par le médecin du travail en ces termes : « inapte à son poste, après étude de poste et des conditions de travail, après échange avec le salarié et l’employeur (Art R.4624-42). Pas de port de charges. Pas de travail en hauteur. Pas de station debout prolongée. Un poste sédentaire serait souhaitable. » Une étude de poste et des conditions de travail a été réalisée le 05 octobre 2017.

Les contraintes médicales évoquées rendant incompatibles la totalité des postes de travail disponibles chez DERICHEBOURG SNG au moment de la prononciation de votre inaptitude par le médecin du travail, nous avons donc élargi nos recherches à l’ensemble des sociétés du Groupe DERICHEBOURG.

Après avis des délégués du personnel consultés lors de la réunion du 09 novembre 2017, nous vous proposions le 10 novembre 2017 les postes suivants pour lesquels les fiches de poste étaient jointes :

— Poste de gestionnaire de paie en CDD – Derichebourg Propreté – Saint- Herbain

1.900 à 2.000 euros bruts sur 12 mois

CCN de la propreté.

Par courrier en date du 21 novembre 2017, vous nous indiquiez que vous ne pouviez accepter la proposition que nous vous avions transmise.

Ainsi, par courrier recommandé N°1A….. en date du 21 novembre 2017, nous vous informions que nous étions amenés à envisager à votre égard une éventuelle mesure de licenciement et vous invitions à vous présenter à un entretien préalable pouvant aller jusqu’au licenciement au sein de l’agence DERICHEBOURG SNG de [Localité 8] le 06 décembre 2017.

Votre préavis ne pourra être effectué mais, du fait de l’origine de votre inaptitude, il sera rémunéré.'

Estimant son licenciement nul du fait d’un harcèlement moral et d’une discrimination syndicale et réclamant sa réintégration, M. [K] et le syndicat Info’Com CGT/CSTP ont saisi le 12 mars 2018 le conseil de prud’hommes de Bobigny qui, par jugement du 11 avril 2019, notifié aux parties par lettre du 20 juin 2019, les a déboutés de leurs demandes et a condamné le salarié aux dépens et à verser à la société Derichebourg SNG la somme de 50 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par déclaration du 12 juillet 2019, M. [K] et le syndicat Info’Com-CGT/CSTP ont interjeté appel de ce jugement.

Par arrêt du 12 janvier 2023, la cour d’appel de Paris a constaté l’accord des parties pour entrer en médiation, renvoyant la cause – en cas d’échec- au 13 juin 2023.

Les parties n’étant pas parvenues à un accord et la société Bambooh Services, venant aux droits de la société Derichebourg SNG, ayant fait l’objet d’un redressement judiciaire, la réouverture des débats a été ordonnée pour mise en cause des organes de la procédure collective.

Par jugement du 3 juin 2024, le tribunal de commerce de Melun a prononcé la liquidation judiciaire de la société Bambooh Services.

Dans leurs dernières conclusions notifiées et déposées au greffe par voie manuscrite le 30 août 2024, M. [K] et le syndicat Info’Com-CGT/CSTP demandent à la cour :

— d’infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a condamné le salarié à verser à la société Derichebourg SNG la somme de 50 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et a débouté le salarié et le syndicat de toutes leurs demandes,

statuant à nouveau,

— de fixer le salaire mensuel de référence de M. [K] à la somme de 3 113,36 euros,

à titre principal

— d’annuler le licenciement de M. [K],

— de fixer au passif de la société Bambooh Services les créances suivantes dues à M. [K] :

-202 991 euros d’indemnité pour violation du statut protecteur,

-20 299,10 euros au titre des congés payés y afférents,

-37 360 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement illicite,

à titre subsidiaire

— requalifier le licenciement de M. [K] en licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— fixer au passif de la société Bambooh Services la créance de M. [K] à 62 267 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

en tout état de cause

— fixer au passif de la société Bambooh Services les créances suivantes au bénéfice de M. [K] :

*15 000 euros de dommages-intérêts pour harcèlement moral,

*15'000 euros de dommages-intérêts pour discrimination,

— déclarer recevable l’action du syndicat Info’com-CGT,

— fixer au passif de la société Bambooh Services la créance de 5 000 euros à titre de dommages- intérêts pour le préjudice porté à l’intérêt collectif de la profession au bénéfice du syndicat Info’com CGT/CSTP,

— fixer au passif de la société Bambooh Services la créance de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile au bénéfice de M. [K] et du syndicat Info’Com CGT/CSTP,

— ordonner la remise d’un bulletin de paie récapitulatif conforme à la décision à intervenir,

— dire la décision opposable au CGEA AGS de [Localité 7] dans la limite des dispositions des articles L. 3253-6 et suivants et D.3253-5 du code du travail,

sur les demandes reconventionnelles des sociétés Bambooh Services et MJC2A

à titre principal

— débouter les sociétés Bambooh Services et MJC2A de leurs demandes,

à titre subsidiaire

— limiter le remboursement de l’indemnité de licenciement perçue par M. [K] à la somme de 26 625,04 euros par compensation avec l’indemnité de départ à la retraite due.

Dans ses dernières conclusions communiquées par voie électronique le 30 août 2024, la société Bambooh Services, représentée par la selarl MJC2A en sa qualité de liquidateur judiciaire, demande à la cour :

à titre principal : confirmation de l’intégralité du jugement du conseil de prud’hommes de Bobigny du 11 avril 2019 :

— de confirmer la validité du licenciement de M. [K],

— de confirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Bobigny dans toutes ces dispositions,

en conséquence :

— de confirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Bobigny du 11 avril 2019 en ce qu’il a débouté M. [K] et le syndicat Info’Com CGT de l’intégralité de leurs demandes,

— de débouter M. [K] et le syndicat Info’Com CGT de l’ensemble de leurs demandes,

— de condamner M. [K] à verser à la société Derichebourg SNG la somme de 2 500 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens,

à titre subsidiaire : en cas d’infirmation du jugement du conseil de prud’hommes de Bobigny du 11 avril 2019 :

— de confirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Bobigny du 11 avril 2019 en ce qu’il a débouté M. [K] de sa demande de dommages et intérêts pour harcèlement moral,

— de confirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Bobigny du 11 avril 2019 en ce qu’il a débouté M. [K] de sa demande de dommages et intérêts pour discrimination,

— de constater que la demande de réintégration fondée sur la violation du statut protecteur a été sollicitée pour la première fois en cause d’appel le 4 octobre 2019,

— de constater que la société Derichebourg SNG a spontanément accédé à la demande de réintégration de M. [K],

si par extraordinaire le licenciement était déclaré nul:

— de constater l’abus de droit à réintégration de M. [K],

— de débouter M. [K] de ses demandes d’indemnité pour violation du statut protecteur et congés payés afférents,

— de débouter M. [K] de sa demande de dommages-intérêts pour licenciement illicite,

— de le débouter de sa demande d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

en tout état de cause

— de débouter M. [K] de l’intégralité de ses demandes,

— de débouter le syndicat Info’Com CGT de l’intégralité de ses demandes,

— de condamner M. [K] à rembourser à la société Bambooh Services venant aux droits de la société Derichebourg SNG l’indemnité conventionnelle de licenciement indûment perçue, soit la somme de 61'805,96 euros nets,

— de condamner M. [K] à verser à la société Derichebourg SNG la somme de 2 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.

Bien que régulièrement assigné en intervention forcée par acte de commissaire de justice en date du 17 mai 2023, le CGEA de [Localité 7], n’a pas conclu, ni constitué avocat.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 3 septembre 2024 et l’audience de plaidoiries a eu lieu le 24 septembre 2024.

Il convient de se reporter aux énonciations de la décision déférée pour plus ample exposé des faits et de la procédure antérieure, ainsi qu’aux conclusions susvisées pour l’exposé des moyens des parties devant la cour.

MOTIFS DE L’ARRET

Sur la demande au titre du statut protecteur :

La société Bambooh Services, régulièrement représentée, fait valoir que la demande de réintégration fondée sur la violation du statut protecteur a été présentée pour la première fois en cause d’appel, le 4 octobre 2019, comme la jurisprudence de la Cour de cassation selon laquelle il convient de se placer à la date d’envoi de la lettre de convocation à l’entretien préalable au licenciement pour déterminer si le salarié est ou non protégé, jurisprudence dont se prévaut le salarié.

M. [K] souligne que dans sa requête initiale, il a sollicité sa réintégration et la nullité de son licenciement, sans toutefois invoquer la violation du statut protecteur, parce qu’au jour de la saisine du conseil de prud’hommes, il n’avait pas connaissance du revirement de jurisprudence du Conseil d’État du 23 novembre 2016 s’alignant sur la jurisprudence de la Cour de cassation qui considère qu’une autorisation administrative est requise pour licencier un salarié encore protégé à la date d’envoi de la convocation à l’entretien préalable. Il considère que cette demande, qui constitue en tout état de cause l’accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire de ses prétentions soumises aux premiers juges et qui tend aux mêmes fins, ne saurait être considérée comme nouvelle et donc irrecevable.

Force est de constater, cependant, que dans le dispositif de ses conclusions, le mandataire liquidateur de la société Bambooh Services ne conclut pas à l’irrecevabilité de la demande au titre de la violation du statut protecteur.

Toutefois, l’irrecevabilité prévue par l’article 564 du code de procédure civile pouvant être relevée d’office, il y a lieu de souligner que les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu’elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge, même si leur fondement juridique est différent (selon l’article 565 du même code) et que les parties peuvent ajouter aux prétentions initiales les demandes qui en sont l’accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire.

En l’espèce, alors que M. [K] avait sollicité en première instance la nullité de son licenciement du fait d’un harcèlement moral et/ou d’une discrimination syndicale notamment et sa réintégration, sa demande au titre de la violation du statut protecteur fondant un licenciement nul apparaît être la conséquence ou le complément nécessaire de ses prétentions initiales.

Enfin, il convient de rappeler, s’agissant des moyens qualifiés de nouveaux par la société Bambooh Services, qu’en vertu de l’article 563 du même code, les parties peuvent invoquer de tels moyens pour justifier en appel les prétentions soumises au premier juge.

Sur la violation du statut protecteur :

M. [K] invoque la nullité du licenciement prononcé sans autorisation de l’inspection du travail alors que, bénéficiant de six mois de protection après l’expiration de son mandat, il était encore protégé à la date d’envoi de la convocation à l’entretien préalable.

La société Bambooh Services, régulièrement représentée, fait valoir que le salarié a été protégé au titre de son mandat de membre du CHSCT jusqu’au 27 octobre 2017, soit six mois après le renouvellement de l’institution le 27 avril précédent, que par conséquent son licenciement n’avait pas à être autorisé par l’inspection du travail.

Selon l’article L.2411-13 du code du travail dans sa version applicable au litige, 'le licenciement d’un représentant du personnel au comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail ne peut intervenir qu’après autorisation de l’inspecteur du travail.

Cette autorisation est également requise pour le salarié ayant siégé en qualité de représentant du personnel dans ce comité, pendant les six premiers mois suivant l’expiration de son mandat ou la disparition de l’institution.'

L’employeur est tenu de demander l’autorisation administrative de licencier un salarié lorsque ce dernier bénéficie du statut protecteur à la date d’envoi de la convocation à l’entretien préalable au licenciement, peu important que le courrier prononçant le licenciement soit envoyé postérieurement à l’expiration de la période de protection.

Il est de principe que le licenciement d’un salarié protégé sans autorisation préalable de l’inspection du travail est nul.

En l’espèce, les parties s’accordent sur la désignation de M. [K] au CHSCT le 27 mai 2015 pour une durée de deux ans et sur le renouvellement de cette institution le 27 avril 2017, à l’occasion duquel l’intéressé n’a pas été à nouveau élu.

Dans la mesure où le renouvellement des membres du CHSCT ne peut avoir pour effet de mettre fin aux mandats en cours avant leur date d’expiration, il convient de retenir que M. [K] – dont le mandat a pris fin le 27 mai 2017, bénéficiait encore de la protection suivant l’expiration de son mandat à la date de sa convocation à entretien préalable, le 21 novembre 2017.

Or, cette convocation à entretien préalable qui a initié une procédure de licenciement pendant sa protection, n’avait pas été précédée d’une autorisation de l’administration.

Le licenciement de l’espèce est donc nul.

Sur l’indemnisation de la violation du statut protecteur :

M. [K] considère, au regard de ce licenciement nul pour violation du statut protecteur, qu’il a droit aux indemnités de rupture, à la réparation du préjudice résultant du caractère illicite de son licenciement (soit au moins 6 mois de salaire) et à une indemnité forfaitaire pour violation du statut protecteur correspondant à la rémunération qu’il aurait dû percevoir entre la date de son éviction de l’entreprise et celle de son départ en retraite, sans plafonnement à hauteur de 30 mois de salaire, et ce même si sa demande a été formulée après la période de protection dans la mesure où il prouve que ce retard ne lui est pas imputable, ce qui est le cas lorsque la période de protection a déjà expiré au moment du licenciement. Il invoque également avoir sollicité sa réintégration dans l’entreprise au titre d’un licenciement nul pour harcèlement moral et/ou discrimination dès sa saisine du conseil de prud’hommes et excipe de sa bonne foi, nonobstant le délai écoulé pour faire état de la violation de son statut protecteur, n’ayant pas connaissance du revirement de jurisprudence du Conseil d’État du 23 novembre 2016.

Le salarié fait valoir que la société Derichebourg SNG ne pouvait valablement conditionner sa réintégration au passage d’une visite médicale de reprise et souligne qu’il n’a jamais refusé de prendre contact avec le service RH, mais n’a reçu aucune proposition concrète à ce titre.

Le mandataire liquidateur de la société Bambooh Services fait valoir, à titre subsidiaire, que le droit à réparation est subordonné à une demande de réintégration présentée pendant la période de protection et qu’à défaut, le salarié ne peut prétendre qu’à une indemnité correspondant au préjudice subi, au vu de sa bonne ou mauvaise foi et de la tardiveté éventuelle de sa demande. Estimant caractériser un abus de M. [K] dans l’exercice de son droit à indemnisation, il sollicite que soient prises en considération ses offres immédiates de réintégration restées vaines, les explications données au salarié au sujet de la nécessité d’organiser une visite médicale de reprise, et la mauvaise foi de ce dernier refusant de prendre contact avec le service RH pour organiser son retour. En ce qui concerne le montant de l’indemnité pour violation du statut protecteur, il conclut donc au rejet de la demande, au plafonnement de cette indemnité à 30 mois de salaire en tout état de cause, et ce même en cas de départ à la retraite du salarié.

Le salarié protégé licencié sans autorisation préalable, qui demande sa réintégration pendant la période de protection, a droit au titre de la méconnaissance du statut protecteur à la rémunération qu’il aurait perçue jusqu’à sa réintégration.

Cette réparation est également due lorsque la demande de réintégration est formulée après l’expiration de la période de protection pour des raisons non imputables au salarié, sauf à ce que soit caractérisé un abus du droit à indemnisation, à défaut pour le salarié de pouvoir légitimer l’écoulement d’un long délai après l’expiration de la période de protection.

Ainsi, il résulte des articles L. 2412-7, L. 2411-10 et L. 2411-13 du code du travail, dans leur version applicable au litige, que lorsque le salarié demande sa réintégration pendant la période de protection, il a droit, au titre de la méconnaissance du statut protecteur, à une indemnité égale à la rémunération qu’il aurait perçue depuis la date de son éviction jusqu’à sa réintégration, que cette indemnité lui est également due lorsque la demande de réintégration est formulée après l’expiration de la période de protection en cours pour des raisons qui ne lui sont pas imputables, que, toutefois, dans cette dernière hypothèse, le salarié qui présente de façon abusive sa demande de réintégration tardivement, n’a droit, au titre de la violation du statut protecteur, qu’à la rémunération qu’il aurait perçue du jour de la demande de réintégration à celui de sa réintégration effective.

Si, en l’espèce, la demande de réintégration formulée par M. [K] sur le fondement d’un harcèlement moral et /ou d’une discrimination syndicale date de sa saisine du conseil de prud’hommes, le 12 mars 2018, soit peu après son licenciement, les parties s’accordent sur une indemnisation de la violation du statut protecteur sollicitée le 4 octobre 2019 seulement, soit près de deux ans après la notification du licenciement.

Le fait que la date du licenciement se situe après la période de protection suffit à caractériser les raisons non imputables à M. [K] qui l’ont empêché de solliciter avant l’expiration de cette période sa réintégration au titre de la violation de son statut protecteur.

Cependant, le délai écoulé jusqu’à la demande d’indemnisation de la violation de ce statut n’est pas justifié par la connaissance qu’aurait acquise le salarié de la jurisprudence du Conseil d’État sur la valeur de la convocation à entretien préalable au regard de la protection, argument sans lien avec une demande d’indemnisation autant différée et au surplus inopérant en raison de l’impossible détermination de la date certaine de l’éclairage allégué.

Par conséquent, ayant attendu près de deux années après l’expiration de la période de protection pour demander une indemnisation courant à compter de la date de son éviction de l’entreprise, sans pouvoir justifier de ce délai – décidé unilatéralement alors qu’il a eu pour effet d’augmenter le montant de l’indemnité susceptible d’être allouée- , M. [K] a commis un abus dans l’exercice de son droit à indemnisation.

Par ailleurs, la société Bambooh Services régulièrement représentée par son mandataire liquidateur, qui affirme avoir pris conscience, à la lecture des conclusions de l’appelant en cause d’appel (notifiées début octobre 2019), de la nécessité de le réintégrer, justifie avoir sollicité par courrier du 2 décembre 2019 M. [K] pour faire un point sur sa situation et l’avoir informé par courrier du 10 janvier 2020 de son projet de réintégration à compter du 3 février suivant, et de l’organisation d’une visite médicale de reprise, fixée au 28 février 2020.

Elle justifie également du courriel du médecin du travail (en date du 24 février 2020) l’informant de ce que 'Monsieur [K] vient de nous téléphoner pour nous annoncer qu’il ne viendrait pas à la visite médicale du 28/02/2020. Il nous a dit qu’il avait quitté la société Derichebourg le 11/12/2017 et ne fait donc plus partie de l’effectif', et d’autres courriers adressés au salarié le 10 mars 2020 lui expliquant que la visite médicale de reprise est une 'étape indispensable’ à sa réintégration, le 22 juillet suivant relativement à une autre visite médicale organisée le 30 du même mois et le 11 décembre 2020 pour faire état du blocage résultant de son refus de se présenter à une visite médicale.

Si M. [K] affirme ne pas avoir refusé de prendre contact avec le service des ressources humaines et invoque deux courriers qu’il a adressés au responsable RH de l’entreprise le 23 janvier 2020 et le 26 mars 2021, il y a lieu de relever que l’intéressé y déplore une absence de 'proposition concrète’ à sa réintégration alors que les courriers de l’employeur montrent au contraire la décision prise à ce sujet, à juste titre conditionnée par les capacités résiduelles de l’intéressé, et y fait état de la rupture du lien contractuel et partant, de l’incapacité de l’employeur à exiger qu’il se soumette à une visite de reprise.

Alors que la réintégration sollicitée remettait la société Derichebourg SNG dans son statut d’employeur avec les obligations lui incombant, notamment s’agissant de la santé, de la sécurité et de l’adaptation au poste du salarié, dans le cadre des dispositions des articles L. 4121-1 et L.4121-2 du code du travail, il ne saurait être reproché à l’employeur qui, en l’espèce, était en possession d’un avis d’inaptitude au poste avec capacités restreintes ( avis du médecin du travail en date du 20 octobre 2017), d’avoir conditionné la réintégration de M. [K] à une visite médicale de reprise eu égard au laps de temps écoulé depuis ce constat d’inaptitude et sa sortie des effectifs, alors qu’aucun élément ne lui avait été transmis dans l’intervalle quant à son état de santé et à ses capacités de travail.

Au vu des éléments recueillis, il convient de constater qu’indépendamment de son départ à la retraite le 31 mai 2023, M. [K] n’a pas rendu possible sa réintégration au sein de l’entreprise à compter du mois de mars 2020.

Par conséquent, eu égard à la date de formulation de sa demande de réintégration pour violation de son statut protecteur le 4 octobre 2019, des efforts faits par la société Derichebourg SNG pour rendre effective sa réintégration ( au vu de la date de la première visite médicale de reprise organisée le 20 février 2020) et de cette réintégration devenue impossible du fait des obstacles mis par le salarié, sourd aux demandes justifiées de la société pour lui faire une proposition concrète, il y a lieu de fixer à la somme de 14 217,77 euros l’indemnisation lui revenant au titre de la violation du statut protecteur, sur la base de sa rémunération mensuelle de 3 113,36 euros (montant non contesté).

Il y a lieu également d’accueillir la demande au titre des congés payés y afférents.

Sur l’indemnisation du licenciement :

Vu les articles L. 2411-1 et L. 1235-3, dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance n°2017-1387 du 22 septembre 2017, du code du travail,

Alors que le salarié protégé dont le licenciement est nul, qui ne demande pas sa réintégration ou dont la réintégration est impossible pour des motifs indépendants de sa volonté, est en droit d’obtenir, outre l’indemnité pour méconnaissance du statut protecteur, les indemnités de rupture ainsi qu’une indemnité réparant l’intégralité du préjudice résultant du caractère illicite du licenciement et au moins égale à celle prévue par l’article L. 1235-3 du code du travail, au contraire, le licenciement d’un tel salarié lui ouvre droit à réintégration s’il l’a demandée et, dans ce cas, au versement d’une indemnité compensatrice de ses salaires jusqu’à sa réintégration qui constitue la sanction de la méconnaissance de son statut protecteur, à l’exclusion de toute autre indemnité à ce titre.

M. [K] ayant sollicité sa réintégration mais l’ayant rendue impossible, il convient de rejeter la demande d’indemnités de rupture et de dommages-intérêts qu’il présente pour licenciement nul.

Sur l’indemnité de licenciement :

Le mandataire liquidateur réclame le remboursement à la société Bambooh Services venant aux droits de la société Derichebourg SNG de l’indemnité conventionnelle de licenciement que le salarié a indûment perçue.

M. [K] considère, même si son licenciement est nul, qu’il n’a pas à rembourser l’indemnité de licenciement perçue puisqu’il avait droit aux indemnités de rupture, sa réintégration étant devenue impossible à la suite de son départ à la retraite.

À titre subsidiaire, il sollicite la compensation de l’indemnité de licenciement avec l’indemnité de départ à la retraite, prévue par l’article 32 de la convention collective applicable, d’un montant de 35 180,92 €.

Tout paiement suppose une dette: ce qui a été payé sans être dû est sujet à répétition.

En considération de la nullité du licenciement pour violation du statut protecteur et de la réintégration du salarié tentée par la société Derichebourg, mais rendue impossible par les refus de l’intéressé, l’employeur est fondé à solliciter le remboursement par le salarié des sommes qu’il lui a versées à titre d’indemnité de licenciement.

En conséquence, il y a lieu de faire droit à la demande à hauteur du montant réclamé qui n’est pas strictement contesté, sans compensation possible avec l’indemnité de départ à la retraite qui n’est pas due par l’employeur en l’absence de réintégration effective de M. [K] du fait de sa résistance à ce sujet.

Sur la discrimination :

M. [K] considère avoir été victime d’une discrimination à raison de son état de santé et de son engagement syndical, faisant valoir qu’un poste de contremaître, pourtant disponible en 2015, ne lui a pas été proposé malgré son ancienneté, que son employeur n’a pas cherché sérieusement à le reclasser, que son licenciement est intervenu en violation de la protection applicable aux représentants du personnel, qu’aucune information ne lui a été dispensée et que l’employeur – relevant son état de santé- a considéré son reclassement dans la société 'tout simplement impossible'. Il sollicite 15'000 € en réparation de la double discrimination subie.

Le mandataire liquidateur conclut au rejet de la demande.

Selon les dispositions de l’article L.1132-1 du code du travail dans sa version applicable au litige, 'aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l’article L. 3221-3, de mesures d’intéressement ou de distribution d’actions, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses moeurs, de son orientation sexuelle, de son identité de genre, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de la particulière vulnérabilité résultant de sa situation économique, apparente ou connue de son auteur, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une prétendue race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille, de son lieu de résidence ou de sa domiciliation bancaire, ou en raison de son état de santé, de sa perte d’autonomie ou de son handicap, de sa capacité à s’exprimer dans une langue autre que le français'.

L’article L.1134-1 du code du travail dans sa version applicable au litige dispose que 'lorsque survient un litige en raison d’une méconnaissance des dispositions du chapitre II, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte, telle que définie à l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations.

Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.'

Par ailleurs, il est interdit à l’employeur de prendre en considération l’appartenance à un syndicat ou l’exercice d’une activité syndicale pour arrêter ses décisions en matière notamment de recrutement, de conduite et de répartition du travail, de formation professionnelle, d’avancement, de rémunération et d’octroi d’avantages sociaux, de mesures de discipline et de rupture du contrat de travail, conformément à l’article L.2141-5 du code du travail dans sa version applicable au litige.

L’article L. 2141-7 du même code interdit à l’employeur ou à ses représentants d’employer un moyen quelconque de pression en faveur ou à l’encontre d’une organisation syndicale.

Au soutien d’une discrimination syndicale et à raison de son état de santé, le salarié invoque le courrier du 25 juin 2017 du syndicat Info’com CGT à la Direction régionale des entreprises, de la consommation, de la concurrence, du travail et de l’emploi (unité de Bobigny) faisant état de l’avis défavorable émis au sujet des propositions de postes faites à M. [K], le courrier des délégués du personnel en date du 15 mai 2017 portant motion et sollicitant une réunion au sujet du dossier de reclassement de l’appelant, la réponse négative de l’entreprise en date du 22 mai 2017 ainsi que le procès-verbal du comité d’entreprise du 30 juin 2017.

Le salarié se prévaut également d’un document du 23 juin 2017 faisant état d’un poste de contremaître devenu disponible et de l’absence de proposition faite à ce sujet, de son compte-rendu d’entretien de progrès en date du 25 mars 2016 sollicitant une formation informatique/ téléphonique, ainsi que de l’avis du médecin du travail le déclarant inapte à son poste mais indiquant 'pas de port de charges, pas de travail en hauteur, pas de station debout prolongée, un poste sédentaire serait souhaitable'.

Ces éléments permettent de retenir diverses récriminations et réserves quant au caractère sérieux et loyal de la recherche de reclassement du salarié par l’employeur, à la lumière de ses activités syndicales, avant un licenciement déclaré nul pour violation du statut protecteur de l’intéressé, faits qui, pris dans leur ensemble, laissent supposer l’existence d’une discrimination syndicale et à raison de l’état de santé.

Le mandataire liquidateur de la société Bambooh Services, venant aux droits de Derichebourg SNG, conteste toute discrimination, rappelle que l’inspecteur du travail, à l’occasion des deux procédures de demande d’autorisation de licenciement n’a jamais constaté l’existence d’une discrimination à l’encontre de M. [K], lequel n’a jamais émis de réclamations à ce sujet.

En ce qui concerne le poste de contremaître qui n’a pas été proposé en 2015, la société justifie que le salarié devait reprendre son poste à mi-temps thérapeutique et non en changer pour un poste de contremaître alors que les fonctions d’afficheur-monteur lui posaient difficulté.

Le représentant de l’employeur établit par ailleurs que plusieurs postes ont été proposés à M. [K], après recherches auprès des entités de l’intégralité du Groupe Derichebourg (16 réponses de sociétés ayant été produites) et que le contrat de travail a été suspendu à compter de juin 2016, rendant impossible l’organisation de la formation sollicitée.

Il convient donc de retenir que les éléments mis en exergue par le salarié au titre de son état de santé sont justifiés par des éléments objectifs et étrangers à toute discrimination selon ce critère.

En revanche, alors que le licenciement est intervenu en violation du statut protecteur de M. [K], que la première demande d’autorisation de licenciement a été rejetée par l’inspection du travail le 19 décembre 2016 pour un manque d’information des délégués du personnel sur les postes proposés et pour n’avoir pas recueilli leur avis sur les possibilités de reclassement, que la seconde demande d’autorisation de licenciement a été refusée pour absence d’invitation du salarié à se présenter à la réunion du comité d’entreprise pour être entendu par les représentants du personnel consultés sur le projet de licenciement le concernant, il convient de constater que le représentant de l’employeur ne justifie pas l’absence de lien de ces décisions avec les activités syndicales de l’appelant.

Au vu des éléments recueillis s’agissant du préjudice subi du fait de cette discrimination syndicale, il y a lieu de faire droit à la demande d’indemnisation à hauteur de 5 000 €.

Sur le harcèlement moral :

M. [K] soutient avoir subi un harcèlement moral et fait état de son inquiétude, reflétée dans son entretien annuel du 25 mars 2016, dans lequel il s’interrogeait sur 'sa place’ ou 'son positionnement dans l’entreprise', du manquement de l’employeur à son obligation de lui fournir du travail entre le 17 juillet 2016 et son licenciement le 11 décembre 2017, de l’absence de réponse de l’employeur à son courrier du 9 janvier 2017 interrogeant sur la suite donnée au premier refus d’autorisation de licenciement, des multiples erreurs commises dans la procédure démontrant le peu de considération qui lui était accordé.

Aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel, aux termes de l’article L.1152-1 du code du travail.

L’article L.1154-1 du code du travail dispose que 'lorsque survient un litige relatif à l’application des articles L. 1152-1 à L. 1152-3 et L. 1153-1 à L. 1153-4, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’un harcèlement.

Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.'

Au soutien du harcèlement moral qu’il invoque, M. [K] produit le compte-rendu de son entretien annuel du 25 mars 2016 dans lequel il questionne son évaluateur notamment sur son 'positionnement dans l’entreprise', les mêmes documents émanant du syndicat et des délégués du personnel que ceux précédemment produits au soutien de la discrimination, son courrier du 9 janvier 2017 sollicitant que son maintien dans l’entreprise soit confirmé, le questionnement d’un élu sur l’absence de réponse à ce courrier.

En l’état des éléments produits par le salarié, reflétant un certain mal-être, un défaut de réponse de l’employeur et une absence de fourniture de travail sur une durée longue, laissant supposer l’existence d’un harcèlement moral à son encontre, le représentant de la société Bambooh Services relève que l’inspection du travail n’a jamais évoqué un harcèlement moral au sujet de l’appelant, souligne que l’intéressé a été payé pendant 15 mois sans travailler parce qu’elle se trouvait dans la position extrêmement délicate – ayant quasi-exclusivement un effectif exerçant des métiers physiques- de ne pouvoir proposer un poste à M. [K] qui avait été déclaré inapte à l’exception d’un emploi administratif.

La société Bambooh Services, régulièrement représentée, se prévaut de ses propositions de poste, après recherches de reclassement au sein du groupe auquel elle appartient, des réponses obtenues et des refus du salarié.

En ce qui concerne la multiplication de procédures n’ayant pas abouti, elle relève n’être pas responsable de la situation résultant d’une inaptitude prononcée par le médecin du travail et produit les refus de l’inspection du travail d’autoriser le licenciement de M. [K] à deux reprises.

En revanche, la société Bambooh Services ne justifie pas avoir répondu au courrier du 9 janvier 2017 de M. [K]; elle produit toutefois les bulletins de salaire de l’intéressé, rempli de ses droits au sujet de sa rémunération, dans l’attente d’un reclassement conforme aux préconisations et accepté par lui ou d’un licenciement.

Alors qu’aucun élément médical n’est produit confirmant que M. [K] a mal vécu sa situation à compter de l’avis d’inaptitude à son poste émanant du médecin du travail et que l’employeur justifie avoir tenté de reclasser l’intéressé, à l’occasion de plusieurs propositions concrètes et par conséquent de lui fournir du travail, ce seul silence à un questionnement ne saurait constituer un harcèlement moral, lequel suppose des faits répétés ayant pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail.

La demande d’indemnisation au titre d’un harcèlement moral, qui ne saurait être retenu, doit donc être rejetée, par confirmation du jugement entrepris de ce chef.

Sur le préjudice relatif à l’intérêt collectif de la profession :

Invoquant une discrimination syndicale, un harcèlement moral et un licenciement nul pour violation du statut protecteur d’un salarié, le syndicat Info’Com CGT/CSTP considère être recevable et bien fondé à réclamer 5 000 € en réparation du préjudice causé par la société Derichebourg SNG à l’intérêt collectif de la profession.

Le mandataire liquidateur de la société Bambooh Services conclut au rejet de la demande.

Selon les dispositions de l’article L. 2132-3 du code du travail, 'les syndicats ont le droit d’agir en justice.

Ils peuvent, devant toutes les juridictions, exercer tous les droits réservés à la partie civile concernant les faits portant un préjudice direct ou indirect à l’intérêt collectif de la profession qu’ils représentent.'

La recevabilité du syndicat n’est pas mise en cause, en l’espèce.

En l’état d’un licenciement dont la nullité a été prononcée pour avoir été mené sans autorisation administrative alors qu’au jour de la convocation à entretien préalable, le salarié concerné était encore protégé, et d’une discrimination syndicale, une atteinte a été portée à l’intérêt collectif de la profession représentée par le syndicat Info’Com CGT/CSTP.

Il convient d’évaluer à 1 500 euros la réparation du préjudice ainsi subi.

Sur la remise de documents:

La remise au salarié d’un bulletin de salaire conforme à la teneur du présent arrêt s’impose.

Sur la garantie de l’AGS :

Il convient de rappeler que l’obligation du C.G.E.A, gestionnaire de l’AGS, de procéder à l’avance des créances visées aux articles L.3253-8 et suivants du code du travail se fera dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L.3253-19 et L.3253-17 du code du travail, dans les limites du plafond de garantie applicable, en vertu des articles L. 3253-17 et D. 3253-5 du code du travail, et payable sur présentation d’un relevé de créances par le mandataire judiciaire.

Le présent arrêt devra être déclaré opposable à l’AGS et au CGEA de [Localité 7].

Sur les intérêts:

Il convient de rappeler que le jugement d’ouverture de la procédure collective a opéré arrêt des intérêts légaux et conventionnels (art. L. 622-28 du code de commerce).

Sur les dépens et les frais irrépétibles:

La liquidation judiciaire de la société Bambooh Services, qui succombe, devra les dépens de première instance et d’appel.

L’équité commande de ne pas faire application de l’article 700 du code de procédure civile à l’une quelconque des parties ni pour la procédure de première instance, par infirmation du jugement entrepris, ni pour celle d’appel.

PAR CES MOTIFS

La cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement dans les limites de l’appel, par arrêt mis à disposition au greffe, les parties en ayant été avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,

INFIRME le jugement déféré, sauf en ses dispositions relatives au harcèlement moral, aux frais irrépétibles de M. [K] et du syndicat Info’Com CGT/CSTP, lesquelles sont confirmées,

Statuant à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant,

PRONONCE la nullité du licenciement de M. [Y] [K] pour violation de son statut protecteur,

FIXE au passif de la société Bambooh Services, venant aux droits de la société Derichebourg SNG les créances de M. [K] à hauteur de :

—  14 217,77 € à titre d’indemnisation de la violation de son statut protecteur,

—  1 421,77 € au titre des congés payés y afférents,

—  5 000 € de dommages-intérêts pour discrimination syndicale,

CONDAMNE M. [K] à rembourser au représentant de la société Bambooh Services, venant aux droits de la société Derichebourg SNG, la somme de 61'805,96 €,

CONSTATE la compensation partielle de ces sommes réciproquement dues par les parties,

FIXE au passif de la société Bambooh Services, venant aux droits de la société Derichebourg SNG la créance du syndicat Info’Com CGT/CSTP à hauteur de 1 500 € en réparation du préjudice causé à l’intérêt collectif de la profession,

DIT la présente décision opposable au CGEA-AGS de [Localité 7],

DIT que l’AGS ne devra procéder à l’avance des créances visées aux articles L. 3253-8 et suivants du code du travail que dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L.3253-19 et L.3253-17 du code du travail, dans les limites du plafond de garantie applicable, en vertu des articles L.3253-17 et D.3253-5 du code du travail, et payable sur présentation d’un relevé de créances par le mandataire judiciaire,

RAPPELLE que le jugement d’ouverture de la procédure collective de la société Bambooh Services a opéré arrêt des intérêts légaux et conventionnels,

DIT n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile,

ORDONNE la remise par le mandataire liquidateur de la société Bambooh Services à M. [K] d’un bulletin de salaire récapitulatif conforme à la teneur du présent arrêt, au plus tard dans le mois suivant son prononcé,

REJETTE les autres demandes des parties,

LAISSE les dépens de première instance et d’appel à la charge de la liquidation judiciaire de la société Bambooh Services.

LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE