Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 9

ARRET DU 10 AVRIL 2025

(n° , 12 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 22/02563 – N° Portalis 35L7-V-B7G-CFH5U

Décision déférée à la Cour : Jugement du 23 Décembre 2021 -Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de VILLENEUVE SAINT GORGES – RG n° 20/00238

APPELANT

Monsieur [G] [B]

[Adresse 4]

[Localité 8]

Représenté par M^e Nicole BENSOUSSAN, avocat au barreau de PARIS, toque : A0868

INTIMEES

S.A.S. BALUCHON ' A TABLE CITOYENS

[Adresse 3]

[Localité 7]

Représentée par M^e Naïma BOUABOUD, avocat au barreau de PARIS

PARTIES INTERVENANTES

S.E.L.A.R.L. ASTEREN, prise en la personne de Me [J] [U], ès qualité de Mandataire liquidateur de S.A.S. BALUCHON ' A TABLE CITOYENS

[Adresse 1]

[Localité 5]

Non représentée

Association AGS CGEA ILE DE FRANCE EST

[Adresse 2]

[Localité 6]

Non représentée

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 27 Janvier 2025, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Nelly CHRETIENNOT, conseillère chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :

Monsieur Stéphane MEYER, président de chambre

Monsieur Fabrice MORILLO, conseiller

Madame Nelly CHRETIENNOT, conseillère

Greffier, lors des débats : Madame Marika WOHLSCHIES

ARRET :

— réputé contradictoire,

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Monsieur Stéphane MEYER, président de chambre et par Madame Marika WOHLSCHIES, greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DU LITIGE

A compter du 29 janvier 2015, Monsieur [G] [B] a été engagé à plusieurs reprises par la société BALUCHON – A TABLE CITOYENS en qualité de maître d’hôtel dans le cadre de contrats « d’extra » à durée déterminée, aux nombres d’heures variables :

-27 journées en 2015,

-75 journées en 2016,

-62 journées en 2017,

-63 journées en 2018,

-34 journées en 2019.

La dernière prestation de travail date du 16 septembre 2019.

La convention collective applicable est celle des hôtels, cafés, restaurants.

Par courrier recommandé avec avis de réception du 24 juillet 2020, Monsieur [B] a mis en demeure la société de régulariser avec lui un contrat à durée indéterminée, s’estimant dans une situation de précarité qui n’était plus supportable.

Par courrier recommandé avec avis de réception du 24 août 2020, Monsieur [B] a pris acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de l’employeur, en raison :

— de son refus de reconnaître qu’il est placé dans une situation de contrat à durée indéterminée,

— du défaut de suivi médical et de prévoyance malgré ses problèmes de santé,

— de son absence de formation,

— de son refus de lui fournir du travail malgré sa disponibilité, le privant de rémunération.

Monsieur [B] a saisi le conseil de prud’hommes de Villeneuve-Saint-Georges aux fins notamment de voir requalifier la relation de travail en contrat à durée indéterminée à temps plein avec toutes conséquences de droit et d’entendre condamner son employeur à lui payer outre divers rappels de salaire, des indemnités de rupture ainsi que des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Par jugement du 23 décembre 2021, le conseil de prud’hommes a débouté le salarié de l’ensemble de ses demandes et l’a condamné aux dépens.

Monsieur [B] a régulièrement interjeté appel de ce jugement par déclaration du 9 février 2022, en visant expressément les dispositions critiquées.

Par écritures récapitulatives notifiées électroniquement le 29 avril 2024, Monsieur [B] demande à la cour de :

— Infirmer le jugement rendu le 23 décembre 2021 par le conseil de prud’hommes de Paris sur tous les chefs de demande qui déboutent Monsieur [B],

Statuant à nouveau :

— Requalifier les contrats à durée déterminée en un contrat à durée indéterminée à temps plein à compter du 29 janvier 2015 avec toutes conséquences de droit prévues par la loi et convention collective des cafés, hôtels, restaurants,

— Au titre de l’exécution du contrat de travail :

— Condamner la société la société BALUCHON – A TABLE CITOYENS à lui payer les sommes suivantes pour la période non prescrite, majorés des intérêts au taux légal, capitalisés :

—  63 879 ' à titre de rappel de salaires majorés de 6 388 ' de congés payés incidents, et à titre subsidiaire de ce chef 20 057,11 ' majoré de 2006 ' de congés payés incidents,

—  5 000 ' à titre dommages et intérêts pour violation de l’obligation de sécurité et non-respect des temps de pause et de repos,

—  17 572 ' à titre d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

—  5 000 ' à titre d’indemnité de requalification,

—  3 000 ' à titre de dommages et intérêts pour défaut de suivi médical,

—  500 ' au titre de l’intéressement et/ou de la participation,

—  3 000 ' à titre de dommages et intérêts pour non-respect des dispositions relatives à la formation professionnelle,

—  5 000 ' à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail et non-respect de la réglementation sur la durée du temps de travail,

— Au titre de la rupture du contrat :

— Juger que le licenciement de Monsieur [B] est nul ou sans cause réelle ni sérieuse,

— Juger que la rupture du contrat à la date est intervenue le 24 août 2020.

— Juger que le salaire mensuel de base de Monsieur [B], à la date de la rupture est de 2 928.75 ' bruts hors primes et avantages prévus par la loi et la convention collective,

— Condamner en conséquence la société BALUCHON – A TABLE CITOYENS à payer à Monsieur [B] les sommes suivantes :

—  5 857 ' à titre de préavis et 586 ' de congés payés incidents,

—  4 201 ' à titre d’indemnité légale de licenciement,

—  35 000 ' à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul ou sans cause réelle ni sérieuse,

—  3 000 ' à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral,

— En tout état de cause :

— Condamner la société BALUCHON – A TABLE CITOYENS à remettre à Monsieur [B] les documents sociaux conformes à la décision à intervenir, sous astreinte de 20 ' par jour de retard 15 jours après la notification de l’arrêt à intervenir,

— Juger que les condamnations porteront intérêt au taux légal à compter de l’introduction de la demande et à défaut, à compter de la réception par la société BALUCHON – A TABLE CITOYENS de sa convocation devant le bureau de jugement du conseil de prud’hommes s’agissant d’une saisine directe, avec capitalisation,

— Débouter la société BALUCHON – A TABLE CITOYENS de l’ensemble de ses demandes,

— Condamner la société BALUCHON – A TABLE CITOYENS à payer à Monsieur [B] la somme de 3 500 ' au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— Condamner la société BALUCHON – A TABLE CITOYENS aux entiers dépens.

Par jugement du 2 mai 2024, le tribunal de commerce de Bobigny a prononcé la liquidation judiciaire de la société BALUCHON – A TABLE CITOYENS et a désigné la SELARL ASTEREN prise en la personne de Maître [J] [U] en qualité de liquidateur judiciaire.

Par acte de commissaire de justice du 12 juillet 2024, Monsieur [B] a assigné en intervention forcée le liquidateur judiciaire de la société BALUCHON – A TABLE CITOYENS et lui a signifié ses conclusions.

Par acte de commissaire de justice du 5 juillet 2024, il a assigné en intervention forcée l’UNEDIC DELEGATION AGS CGEA IDF EST et lui a signifié ses conclusions.

Par message RPVA du 31 octobre 2024, l’ancien conseil de la société BALUCHON – A TABLE CITOYENS a fait savoir à la cour d’appel que le mandataire judiciaire ne l’avait pas mandaté pour le représenter dans le cadre de la procédure.

Ni l’AGS ni le liquidateur judiciaire de la société BALUCHON – A TABLE CITOYENS n’ont constitué avocat. Conformément à l’article 954 du code de procédure civile, ils seront donc réputés adopter les motifs du jugement déféré.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 8 janvier 2025.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des prétentions des parties, la cour se réfère à leurs dernières conclusions.

MOTIFS

Sur la demande de requalification des contrats à durée déterminée en un contrat à durée indéterminée à temps plein

— Sur la demande de requalification des CDD en CDI

Aux termes de l’article L.1221-2 du code du travail, le contrat à durée indéterminée est la forme normale et générale de la relation de travail.

Aux termes de l’article L.1242-12 du même code, le contrat de travail à durée déterminée est établi par écrit et comporte la définition précise de son motif.

Aux termes de l’article L.1242-2 du code du travail, un contrat à durée déterminée peut être conclu pour l’exécution d’une tâche précise et temporaire dans certains secteurs d’activité, définis par décret ou par convention ou accord collectif de travail étendu, pour l’exercice d’emplois pour lesquels il est d’usage constant de ne pas recourir au contrat de travail à durée indéterminée en raison de la nature de l’activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois.

Cependant, l’accord-cadre sur le travail à durée déterminée conclu le 18 mars 1999, mis en 'uvre par la directive n° 1999/70/CE du 28 juin 1999, en ses clauses 1 et 5, qui a pour objet de prévenir les abus résultant de l’utilisation de contrats à durée déterminée successifs, impose de vérifier que le recours à l’utilisation de contrats à durée déterminée successifs est justifié par des raisons objectives qui s’entendent de l’existence d’éléments concrets établissant le caractère par nature temporaire de l’emploi.

Par conséquent, la détermination, par accord collectif, de la liste précise des emplois pour lesquels il peut être recouru au contrat de travail à durée déterminée d’usage, ne dispense pas le juge, en cas de litige, de vérifier concrètement l’existence de raisons objectives établissant le caractère par nature temporaire de l’emploi concerné.

Aux termes de l’article L.1242-1 du code du travail, un contrat à durée déterminée, quel que soit son motif, ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise.

Aux termes de l’article L.1245-1 du même code, est réputé contrat à durée indéterminée, tout contrat de travail conclu en méconnaissance de ces dispositions.

En l’espèce, pour rejeter la demande de requalification formée par le salarié, le conseil de prud’hommes retient que :

— la loi permet à la société BALUCHON de faire appel à des extras et que les contrats fournis permettent de constater qu’il s’agit bien d’événements ponctuels organisés par des clients différents,

— Monsieur [B] n’a jamais travaillé plus de 60 jours dans un trimestre de sorte qu’il n’est pas éligible à la requalification de ses contrats en contrat à durée indéterminée comme indiqué dans l’article 14 de la convention collective.

Monsieur [B] fait valoir pour sa part que le conseil aurait dû examiner, comme il le soulevait, si les nombreux contrats à durée déterminés ne visaient pas en réalité à pourvoir un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise. Il ajoute que la société n’a pas établi de contrat écrit pour l’ensemble de ses prestations de travail.

La cour relève en premier lieu que si le secteur de la restauration permet de conclure des contrats à durée déterminée « d’extras », dans la situation de Monsieur [B], les nombreux CDD conclus sur des périodes très rapprochées permettent de retenir que ceux-ci avaient pour objet et pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise.

En second lieu, alors qu’il ressort des fiches de paie produites par le salarié qu’il a travaillé pour la société BALUCHON – A TABLES CITOYENS depuis 2015, il indique n’avoir bénéficié de contrats écrits qu’à compter de 2017. Les contrats qu’il produit vont dans ce sens, et l’employeur, qui n’est pas représenté dans le cadre de la présente procédure d’appel, ne produit pas d’autres contrats que ceux versés aux débats par le salarié. De même, alors que les fiches de paie mettent en évidence entre 27 et 75 contrats par an entre 2015 et 2019, soit 261 contrats au total, seule une quarantaine de contrats à durée déterminée sont produits.

Ces éléments justifient la requalification des contrats à durée déterminée du salarié en contrat à durée indéterminée à compter de son premier contrat, soit du 29 janvier 2015.

Le jugement sera infirmé sur ce point et les contrats à durée déterminée du salarié requalifiés en contrat à durée indéterminée à compter du 29 janvier 2015.

— Sur la demande de requalification du contrat à temps plein

Le conseil de prud’hommes a écarté la demande de Monsieur [B] au motif qu’elle était sans objet dès lors que le recours au contrat à durée déterminée « d’extra » était légitime.

Monsieur [B] fait valoir que la requalification de sa relation de travail en contrat de travail à temps plein est justifiée par différents motifs : d’une part, le non-respect des dispositions applicables en matière de contrat de travail à temps partiel, lequel doit être rédigé par écrit et mentionner la durée et la répartition du temps de travail ; d’autre part, le dépassement des durées maximales de travail en matière de temps partiel.

La cour rappelle que dans l’hypothèse d’un contrat de travail à temps partiel, l’article L.3123-6 du code du travail dispose qu’il doit être écrit et mentionner notamment la durée du travail, sa répartition, les conditions de modifications de cette répartition, outre les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués au salarié.

En l’absence d’écrit correspondant à ces prescriptions, il est présumé que l’emploi est à temps complet et il incombe à l’employeur qui conteste cette présomption de rapporter la preuve, d’une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d’autre part que le salarié n’était pas placé dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu’il n’avait pas à se tenir constamment à la disposition de l’employeur.

En l’espèce, il ressort des bulletins de paie produit que Monsieur [B] a travaillé sur plusieurs périodes de son contrat à temps partiel (notamment du 22 au 25 janvier 2016 : 12 heures sur 4 jours ; du 2 au 17 mars 2016 : 18 heures sur 15 jours ; du 4 au 24 juin 2015 : 24 heures sur 20 jours), sans que ne soient précisés par contrat écrit la répartition de son temps de travail.

En conséquence, il convient d’infirmer le jugement sur ce point et de requalifier les contrats qui étaient pour partie à temps partiel en contrat à durée indéterminée à temps plein.

Sur la demande de rappel de salaires et congés payés afférents

Le salarié sollicite le paiement d’un rappel de salaire au titre des périodes dites « interstitielles », et indique s’être tenu à la disposition de son employeur pendant ces périodes. Il sollicite à ce titre un rappel de salaire d’un montant total de 63 878,62 ' calculé, pour la période triennale arrêtée au 24 août 2020, majoré des congés payés incidents 6 388 ', sur la base d’un salaire mensuel de 2.928 ' à temps plein (151,67 x 19,31 ' de taux horaire). A titre subsidiaire, il demande le paiement de la somme de 20.057,11 ' outre 2.006 ' de congés payés afférents, sur la base d’un salaire mensuel de 984,93 ' à temps partiel.

Le conseil de prud’hommes a débouté le salarié de sa demande dans la mesure où il n’a pas requalifié ses contrats à durée déterminée en contrat à durée indéterminée.

La cour rappelle que lorsque le salarié obtient la requalification de plusieurs contrats à durée déterminée non successifs en une relation de travail à durée indéterminée, il peut solliciter le paiement des périodes de latence séparant les différents CDD irréguliers, à condition d’établir qu’il se tenait, pendant celles-ci, à la disposition de l’employeur.

En l’espèce, il ressort des pièces produites que de nombreux courts contrats à durée déterminés ont été conclus entre le 29 janvier 2015 et le 16 septembre 2019.

Pour justifier s’être tenu à la disposition de l’employeur pendant les périodes interstitielles, le salarié produit des attestations de trois anciens salariés, Messieurs [W], [E] et [Y], qui témoignent de ce que la société avait pour pratique de recourir à des vacataires à la dernière minute, du jour au lendemain, sans les prévenir à l’avance de ce qu’elle aurait recours à leur service, ce qui leur posait des problèmes d’organisation.

Il produit par ailleurs ses avis d’impôts sur le revenu pour 2017 (33.697 ' dont 18.114 ' de salaires) et 2018 (31.280 ' dont 17.336 ' de salaires) qui font apparaître des revenus nettement supérieurs à ceux qu’il a obtenus dans le cadre de son travail pour la société BALUCHON – A TABLE CITOYENS, ce qui laisse à penser qu’il a dû avoir sur cette période d’autres employeurs et ne se tenait donc pas constamment à la disposition de la société.

Pour l’année 2019, il ne produit pas son avis d’impôts sur le revenu, ce qui ne permet pas de déterminer si ses revenus sont compatibles avec ses dires et si la société était ou non son principal employeur. Par ailleurs, il était en arrêt de travail du 30 septembre 2019 au 5 janvier 2020 et ne s’est donc pas tenu à disposition de son employeur sur cette période pendant laquelle il a perçu des IJSS.

Pour l’année 2020, il produit un avis d’impôts sur le revenu qui fait état d’une rémunération de 13.403 ' dont 6.778 ' de salaires, étant précisé que la prise d’acte est intervenue le 24 août 2020. Il justifie d’une indemnisation par Pôle emploi pour la période de février à juillet 2020. Ces éléments sont toutefois insuffisants à démontrer qu’il s’est tenu à disposition sur la période concernée.

Au regard de ce qui précède, le salarié ne justifie pas du bien fondé de sa demande de rappels de salaires pour les périodes interstitielles.

En conséquence, le jugement sera confirmé en ce qu’il l’a débouté de sa demande à ce titre.

Sur l’indemnité de requalification

Monsieur [B] est fondé à percevoir l’indemnité de requalification prévue par l’article L.1245-2 du code de travail, au moins égale à un mois de salaire, soit en l’espèce la somme de 2.928 ', sur la base du salaire mensuel de 2.928 ' à temps plein (151,67 x 19,31 ' de taux horaire).

En conséquence, il y a lieu d’infirmer le jugement en ce qu’il l’a débouté de sa demande, et statuant de nouveau, de fixer au passif de la liquidation de la société la somme de 2.928 ' à titre d’indemnité de requalification.

Sur la demande de dommages et intérêts pour violation de l’obligation de sécurité et non-respect des temps de pause et de repos

Monsieur [B] sollicite une indemnisation car il a travaillé sans respect des dispositions légales relatives aux temps de pause et à la durée minimale de repos quotidien. Il considère qu’un tel rythme de travail était de nature à créer des risques pour sa santé et sa sécurité, ceci d’autant plus dans un contexte où il a dû être placé en arrêt de travail pour des problèmes de lombalgies importants et de dépression sévère du 30 septembre 2019 jusqu’au 5 janvier 2020.

Le conseil a omis de statuer sur ce chef de demande.

L’article L.3121-16 du code du travail impose à l’employeur d’octroyer un temps de pause minimal de 20 minutes toutes les 6 heures de travail.

La preuve du respect des temps de pause incombe à l’employeur.

L’article L.3131-1 du code du travail dispose que tout salarié bénéficie d’un repos quotidien d’une durée minimale de onze heures consécutives.

Aux termes de l’article L.4121-1 du code du travail, l’employeur a l’obligation d’assurer la sécurité et de protéger la santé physique et mentale de ses salariés.

En l’espèce, il ressort des contrats produits que le salarié a à plusieurs reprises travaillé plus de 6 heures dans une journée, sans qu’il soit justifié de son temps de pause par l’employeur.

Il ressort également desdits contrats que le salarié a à plusieurs reprises travaillé deux jours consécutifs sans que ne soit respecté le temps de repos quotidien de 11 heures au regard de ses horaires de travail.

L’absence de respect de ces temps de pause et repos destiné à préserver sa santé constitue, outre un manquement aux dispositions susvisées, un manquement de l’employeur à son obligation de sécurité dès lors qu’il n’a pas garanti la mise en place de mesures destinées à protéger la santé du salarié.

En conséquence, il y a lieu de fixer au passif de la liquidation de la société la somme de 1.500 ' à titre de dommages et intérêts pour violation de l’obligation de sécurité et non-respect des temps de pause et de repos.

Sur la demande d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé

Il résulte des dispositions des articles L.8221-5 et L.8223-1 du code du travail, que le fait, pour l’employeur, de mentionner intentionnellement sur le bulletin de paie du salarié un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli est réputé travail dissimulé et ouvre droit, pour le salarié, à une indemnité forfaitaire égale à 6 mois de salaires.

Le conseil a omis de statuer sur ce chef de demande.

Monsieur [B] soutient qu’aucune majoration n’a été appliquée par l’employeur pour les heures supplémentaires, celui-ci ayant comptabilisé toutes les heures effectuées au taux de base.

Toutefois, l’absence de majoration des éventuelles heures supplémentaires réalisées ne constitue pas une pratique intentionnelle de travail dissimulé, étant précisé que lesdites heures figuraient sur les bulletins de paie, même si selon le salarié, le taux adéquat n’était pas appliqué.

Il convient en conséquence de débouter le salarié de sa demande au titre du travail dissimulé.

Sur la demande de dommages et intérêts pour défaut de suivi médical

Le conseil de prud’hommes a débouté le salarié de sa demande au motif qu’il ne démontrait pas le préjudice qu’il aurait subi.

Monsieur [B] soutient qu’il n’a bénéficié ni d’un examen médical ou d’une visite d’information lors de son embauche, comme prescrit à l’article R.4624-10 du code du travail, ni d’aucun suivi médical au cours de son contrat de travail, alors qu’il a été arrêté pour des problèmes de lombalgies importants et de dépression sévère du 30 septembre 2019 jusqu’au 5 janvier 2020. Il sollicite une indemnisation à ce titre.

La cour relève cependant qu’il ne fait pas le lien entre l’absence de suivi médical et les pathologies qu’il décrit comme ayant donné lieu à ses arrêts de travail, et n’établit pas qu’un suivi aurait pu permettre de mettre en place des mesures de prévention ou d’adaptation de son poste.

Le jugement sera en conséquence confirmé en ce qu’il a débouté le salarié de sa demande.

Sur la demande au titre de l’intéressement et/ou de la participation

Monsieur [B] sollicite la fixation au passif de la liquidation de sommes au titre de la participation et de l’intéressement.

Toutefois, ainsi que l’a justement relevé le conseil de prud’hommes, qui sera confirmé sur ce point, les dispositions des articles L3322-1 et suivants du code du travail relatives à la mise en place de la participation de l’entreprise s’appliquent uniquement aux entreprises de plus de 50 salariés, ce qui n’était pas le cas de la société BALUCHON – A TABLE CITOYENS.

Sur la demande de dommages et intérêts pour non-respect des dispositions relatives à la formation professionnelle

Le salarié ne démontrant pas le préjudice subi à ce titre, il y a lieu de confirmer le jugement déféré en ce qu’il l’a débouté de sa demande d’indemnisation.

Sur la demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail et non-respect de la réglementation sur la durée du temps de travail

Aux termes de l’article L.1222-1 du code du travail, le contrat de travail est exécuté de bonne foi.

Monsieur [B] fait valoir que l’exécution déloyale est caractérisée par le non-respect des majorations de salaire dues pour les heures supplémentaires effectuées et par le manquement à l’obligation de proposer une complémentaire santé d 'entreprise.

S’agissant des majorations pour heures supplémentaires, le salarié ne produit pas d’éléments suffisamment précis s’agissant des heures supplémentaires qu’il aurait réalisées, ni du taux de majoration à appliquer.

S’agissant de la complémentaire d’entreprise, il expose qu’il ne s’est vu proposer d’adhérer à une mutuelle d’entreprise qu’en janvier 2020, alors qu’il avait engagé sur sa période d’emploi des frais dentaires et d’optique pour lesquels il n’a pas pu bénéficier du remboursement d’une mutuelle complémentaire.

Dans la mesure où il produit les factures des frais payés pour ses soins dentaires et d’optique, qui donnent généralement lieu à des remboursements complémentaires par les mutuelles, il y a lieu de considérer qu’il a subi un préjudice du fait du manquement de son employeur à son obligation de lui proposer une mutuelle complémentaire, en vigueur depuis 2016. Ce préjudice sera évalué à la somme de 500 '.

En conséquence, le jugement sera infirmé en ce qu’il a débouté le salarié, et statuant de nouveau, la somme de 500 ' sera fixée au passif de la liquidation de la société.

Sur les demandes relatives à la rupture du contrat de travail

— Sur la demande au titre du licenciement nul

Aux termes de l’article L.1132-1 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige, aucun salarié ne peut être licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, en raison de son état de santé.

Aux termes de l’article L.1133-1 du même code, cette disposition ne fait pas obstacle aux différences de traitement, lorsqu’elles répondent à une exigence professionnelle essentielle et déterminante et pour autant que l’objectif soit légitime et l’exigence proportionnée.

L’article L.1134-1 du même code dispose que lorsque survient un litige en raison d’une méconnaissance de ces dispositions, le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

Monsieur [B] fait valoir que son licenciement est nul car discriminatoire, car il a été mis fin à la relation de travail concomitamment à l’apparition de graves problèmes de santé du fait d’une discopathie dégénérative débutante étagée mise en évidence en août 2019 qui a conduit à un arrêt de travail du 30 septembre 2019 jusqu’au 5 janvier 2020.

La cour relève que la dernière prestation de travail du salarié date du 16 septembre 2019, et qu’alors que la société avait très souvent recours à ses services depuis 2015, elle ne l’a plus jamais sollicité suite à ses problèmes de santé.

Ces éléments laissent supposer une discrimination en raison de l’état de santé.

Le liquidateur de l’employeur étant non constitué, il ne répond pas aux éléments avancés par le salarié.

En conséquence, il y a lieu de retenir que la fin de la relation de travail est un licenciement discriminatoire et donc nul à ce titre.

Le jugement sera infirmé sur ce point, et la prise d’acte du 24 août 2020 requalifiée en licenciement nul.

— Sur l’indemnité de préavis et les congés payés afférents

A la date de la rupture, le salarié avait plus de deux années d’ancienneté et est donc fondé à percevoir une indemnité compensatrice de préavis égale à deux mois de salaire sur le fondement des dispositions applicables de la convention collective, soit la somme de 5.856 ' ( 2 x 2.928 '), ainsi que l’indemnité de congés payés afférente, soit 585,60 '.

— Sur l’indemnité légale de licenciement

Le salarié qui est entré dans les effectifs le 29 janvier 2015 et sorti des effectifs le 24 octobre 2020 à l’issue du préavis a une ancienneté de 5 ans et 8 mois.

Il est également fondé à percevoir une indemnité de licenciement sur le fondement des dispositions des articles L. 1234-9 et R. 1234-2 du code du travail, à hauteur de sa demande, soit 4.201,23 '.

— Sur les dommages et intérêts pour licenciement nul

Aux termes de l’article L.1235-3-1 du code du travail, l’article L.1235-3 n’est pas applicable lorsque le juge constate que le licenciement est entaché d’une des nullités prévues au deuxième alinéa de l’article et notamment en cas de harcèlement moral. Dans ce cas, lorsque le salarié ne demande pas la poursuite de l’exécution de son contrat de travail ou que sa réintégration est impossible, le juge lui octroie une indemnité, à la charge de l’employeur, qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.

Au moment de la rupture, le salarié était âgé de 49 ans, avait une ancienneté de 5 ans et 8 mois et un salaire mensuel moyen de 2.928 '. Du fait de ses missions en CDD auprès de la société BALUCHON, il n’a pas pu bénéficier d’une prise par France travail, et justifie avoir réalisé quelques missions d’intérimaire.

Au vu de cette situation, et de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle il convient d’évaluer son préjudice à 18.000 '.

Le jugement sera infirmé sur ces différents points et les sommes susvisées au titre de l’indemnité de préavis, indemnité de licenciement, dommages et intérêts pour licenciement nul seront fixées au passif de la liquidation.

Sur le fondement de l’article L.1235-4 du code du travail, il convient de fixer au passif de l’employeur les indemnités de chômage dans la limite de six mois.

— Sur la demande de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral

Monsieur [B] fait valoir qu’il a assumé ses fonctions avec professionnalisme et dévouement sans pourtant bénéficier de la reconnaissance à laquelle il pouvait légitimement croire, a été maintenu dans l’ignorance de son avenir professionnel ce qui a généré un préjudice d’angoisse qui ouvre droit à réparation.

La cour relève cependant qu’il ne caractérise pas de préjudice moral distinct de ceux déjà indemnisés par les sommes attribuées plus haut.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il l’a débouté de sa demande à ce titre.

Sur la remise des documents

Il convient d’ordonner au liquidateur la remise d’un bulletin de salaire rectificatif, ainsi que d’un certificat de travail et d’une attestation destinée à Pôle emploi, devenu France travail, conformes aux dispositions du présent arrêt, sans que le prononcé d’une astreinte apparaisse nécessaire.

Sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile

Il y a lieu d’infirmer la décision du conseil de prud’hommes sur ces points, et statuant de nouveau, de fixer au passif de la liquidation de l’employeur les dépens tant de la première instance que de l’appel, ainsi que la somme de 2.000 ' au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Sur les intérêts

En vertu de l’article L621-48 du code de commerce, le jugement d’ouverture de la procédure collective arrête le cours des intérêts légaux.

En conséquence, les sommes attribuées à titre indemnitaire ne porteront pas intérêts au taux légal, et les autres sommes porteront intérêts au taux légal à compter du 22 octobre 2020, date de convocation devant le bureau de jugement, et jusqu’au 2 mai 2024, date du jugement d’ouverture du jugement de liquidation judiciaire de la société BALUCHON – A TABLE CITOYENS.

Ces intérêts seront portés au passif de la liquidation.

Sur la garantie de l’AGS

Il convient de déclarer le présent arrêt opposable à l’UNEDIC DELEGATION AGS CGEA IDF EST qui sera tenue à garantie dans les termes et conditions des articles L.3253-6 et suivants du code du travail, et les plafonds prévus aux articles L.3253-17 et D.3253-5 du code du travail.

L’UNEDIC DELEGATION AGS CGEA IDF EST devra faire l’avance de la somme représentant les créances garanties, à l’exception de l’indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile et des dépens.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant par arrêt réputé contradictoire rendu publiquement par mise à disposition au greffe,

Confirme le jugement déféré, sauf en ce qu’il a :

— débouté Monsieur [B] de ses demandes :

— de requalification de ses contrats à durée déterminée en contrat à durée indéterminée à temps plein,

— d’indemnité de requalification,

— de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

— au titre du licenciement nul, de l’indemnité de préavis et des congés afférents, de l’indemnité de licenciement et des dommages et intérêts pour licenciement nul,

— au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné Monsieur [B] aux dépens,

Statuant de nouveau et y ajoutant,

Requalifie les contrats à durée déterminée de Monsieur [B] en contrat à durée indéterminée à temps plein à compter du 29 janvier 2015,

Fixe les sommes suivantes au passif de la liquidation de la société BALUCHON – A TABLE CITOYENS au profit de Monsieur [B] :

-2.928 ' à titre d’indemnité de requalification,

-1.500 ' à titre de dommages et intérêts pour violation de l’obligation de sécurité et non-respect des temps de pause et de repos,

-500 ' de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

-5.856 ' au titre de l’indemnité de préavis et 585,60 ' au titre des congés afférents,

-4.201,23 ' au titre de l’indemnité de licenciement,

-18.000 ' au titre des dommages et intérêts pour licenciement nul,

— les indemnités de chômage versées par France travail au salarié dans la limite de six mois,

-2.000 ' au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Déboute Monsieur [B] de sa demande au titre du travail dissimulé,

Ordonne au liquidateur de la société BALUCHON – A TABLE CITOYENS la remise d’un bulletin de salaire rectificatif, ainsi que d’un certificat de travail et d’une attestation destinée à Pôle emploi, devenu France travail, conformes aux dispositions du présent arrêt, sans que le prononcé d’une astreinte apparaisse nécessaire,

Dit que les sommes attribuées à titre indemnitaire ne porteront pas intérêts au taux légal, et les autres sommes porteront intérêts au taux légal à compter du 22 octobre 2020, date de convocation devant le bureau de jugement, et jusqu’au 2 mai 2024, date du jugement d’ouverture du jugement de liquidation judiciaire de la société BALUCHON – A TABLE CITOYENS,

Dit que ces intérêts seront fixés au passif de la liquidation,

Déclare le présent arrêt opposable à l’UNEDIC DELEGATION AGS CGEA IDF EST qui sera tenue à garantie dans les termes et conditions des articles L.3253-6 et suivants du code du travail, et les plafonds prévus aux articles L.3253-17 et D.3253-5 du code du travail,

Dit que l’UNEDIC DELEGATION AGS CGEA IDF EST devra faire l’avance de la somme représentant les créances garanties, à l’exception de l’indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile et des dépens.

LE GREFFIER LE PRESIDENT