ARRET N°244

EC/KP

N° RG 19/01690 – N° Portalis DBV5-V-B7D-FX2R

X

C/

Société CAISSE REGIONALE DE CREDIT MUTUEL DE LOIRE ATLANTI QUE ET DU CENTRE OUEST

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE POITIERS

2^e Chambre Civile

ARRÊT DU 16 JUIN 2020

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 19/01690 – N° Portalis DBV5-V-B7D-FX2R

Décision déférée à la Cour : jugement du 16 avril 2019 rendu(e) par le Tribunal de Grande Instance de LA ROCHELLE.

APPELANTE :

Madame Z X

née le […] à […]

[…]

[…]

Ayant pour avocat postulant M^e Bruno MAZAUDON de la SELARL JURICA, avocat au barreau de POITIERS

Ayant pour avocat plaidant M^e François DRAGEON de la SELARL DRAGEON & ASSOCIES, avocat au barreau de LA ROCHELLE-ROCHEFORT.

INTIMEE :

CAISSE REGIONALE DE CREDIT MUTUEL DE LOIRE ATLANTI QUE ET DU CENTRE OUEST caisse locale de crédit mutuel – prise en la personne de son Président de son Conseil d’Administration, de son Directeur Général et de ses administrateurs, en exercice, et de tous ses représentants légaux domiciliés ès-qualité audit siège

[…]

[…]

Ayant pour avocat postulant M^e Jérôme CLERC de la SELARL LEXAVOUE POITIERS – ORLEANS, avocat au barreau de POITIERS

Ayant pour avocat plaidant M^e Pierre SITOT, avocat au barreau de NANTES.

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des articles 907 et 786 du Code de Procédure Civile, l’affaire a été débattue le 26 Mai 2020, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant :

Monsieur Emmanuel CHIRON, Conseiller

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Béatrice SALLABERRY, Présidente de chambre

Madame Claude ANTONI, Conseiller

Monsieur Emmanuel CHIRON, Conseiller

GREFFIER, lors des débats : Madame Véronique DEDIEU,

ARRÊT :

—  CONTRADICTOIRE

— Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

— Signé par Madame Béatrice SALLABERRY, Présidente de chambre, et par Madame Véronique DEDIEU, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

OBJET DU LITIGE

La société civile de construction-vente (SCCV) Le Clipper – La Sirène au capital social de 1.000 € a été créée le 20 juin 2007 entre la SARL Serem, dont M. B C était associé pour 50 % et gérant, et M^me Z X, cette société immatriculée le 23 juillet 2007, avait pour objet social l’acquisition de deux ensembles immobiliers constitués d’immeubles et de terrains à bâtir à Châtelaillon-Plage, leur aménagement, leur vente, ainsi que l’obtention de toutes ouvertures de crédit et prêts pour le financement desdites opérations. Chaque associé était titulaire de 500 parts et M. B C était gérant non associé.

La Caisse de Crédit Mutuel de la Loire-Atlantique et du Centre-Ouest a consenti par un acte non daté annexé à l’acte notarié du 28 décembre 2017, reprenant les termes d’une offre du 29 novembre 2017 à la société Le Clipper – La Sirène une ouverture de crédit d’un montant de 500.000 € remboursable au plus tard le 1^er décembre 2009, au taux moyen mensuel du marché monétaire (T4m) majoré de 2,50 points.

Le paragraphe « conditions particulières ' conditions de mise en force pour les déblocages ' emploi des fonds et contrôle de leur utilisation » comportait les mentions suivantes :

« Crédit terrain :

Justification d’une pré-commercialisation de 948.000 €

Justification de la purge du recours des tiers sur le permis de construire,

Déclaration CA3/CA4 pour le paiement de la TVA sur le foncier.

Réalisation d’un apport Promoteur sur le solde du prix d’acquisition et les frais du notaire.

Les fonds mis en place au titre de la présente ouverture de crédit ne pourront être utilisés qu’au paiement des dépenses afférentes au programme immobilier susvisé, sauf accord écrit préalable notifié par la Caisse au bénéficiaire.

Le bénéficiaire s’oblige à fournir tous justificatifs, et notamment :

* l’intégralité des marchés et contrats ayant servi de base à la détermination du prix de revient de l’opération, lesquels devront avoir reçu l’agrément de la Caisse et ne pourront en aucun cas subir de modification sans que le bénéficiaire y ait été autorisé préalablement par la caisse créancière, ('). »

M. B C et M^me Z X se sont portés cautions solidaires de cet engagement le 13 décembre 2007 dans la limite de 600.000 € couvrant le paiement du principal, des intérêts, et le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard pour la durée de 48 mois. La mention manuscrite apposée par M^me X comportait la désignation suivante concernant le montant garanti : « (6.000.000 €) six cent mille € »

La société Le Clipper-la Sirène a acquis de la SARL Serem selon acte authentique du 28 décembre 2017 un immeuble d’habitation situé 16, rue Gambetta à Chatelaillon-Plage, cadastré section AB n°942 (soit l’un des deux immeubles visés dans l’objet social de la société) au prix de 530.000 € hors taxes, réglé pour 500.000 € par les fonds empruntés dans le cadre de l’ouverture de crédit du 29 novembre 2007. Les deux sociétés étaient représentées à l’acte par M. B C qui en était gérant.

M^me Z X, se prévalant de l’article 14 des statuts, a fait connaître à M. B C son intention de se retirer de ladite société, ce qui a conduit à la convocation d’une assemblée générale extraordinaire le 27 juillet 2009, qui ne s’est finalement pas tenue. Par ordonnance du 12 janvier 2010, le président du tribunal de grande instance de Saint Nazaire, statuant dans le cadre de ce litige entre associés, a ordonné une expertise confiée à M. D E aux fins de procéder à l’évaluation de la valeur des parts sociales de M^me X ; l’expert a déposé son rapport le 23 novembre 2010.

La banque a par courrier du 28 juillet 2010 mis en demeure M^me Z X de régler la somme de 499.185,74 € pour le 26 août 2010, en raison de la défaillance de la société débitrice principale.

Une procédure de sauvegarde a été ouverte par le tribunal de grande instance de Saint-Nazaire au profit de M. B C selon jugement du 17 décembre 2010 ; ce jugement était toutefois rectifié le 15 avril 2011, précisant que la procédure était ouverte au profit de la SCCV Le Clipper-La Sirène.

La banque a déclaré le 7 septembre 2011 une créance de 615.708,75 €, admise pour ce même montant par ordonnance du juge-commissaire du 25 mai 2012 ; le juge-commissaire a en outre admis le 25 mai 2012 la créance de M^me X pour 37.476,16 € au titre du compte courant d’associé.

La procédure de sauvegarde a été convertie le 6 avril 2012 en procédure de liquidation judiciaire, clôturée le 15 juillet 2016 pour insuffisance d’actif.

Après nouvelle mise en demeure infructueuse selon courrier du 26 janvier 2017 pour 416.889,80 €, le Crédit Mutuel a été autorisé à inscrire une hypothèse provisoire sur un bien immobilier appartenant à M^me X selon ordonnance du 3 février 2017 du juge de l’exécution du tribunal de grande instance de la Rochelle, puis a fait assigner selon exploit d’huissier délivré le 17 mars 2017 M^me X devant le tribunal de grande instance de La Rochelle dans le but d’obtenir sa condamnation au paiement des sommes dues en sa qualité de caution.

Par jugement du 16 avril 2019, le tribunal de grande instance de La Rochelle a statué ainsi :

— déclare prescrite l’action de M^me Z X fondée sur la responsabilité contractuelle;

— déboute M^me Z X de ses demandes de nullité de l’acte de caution et de disproportion de son engagement de caution;

— condamne M^me Z X à verser à la Caisse Régionale de Crédit Mutuel Loire Atlantique et du Centre Ouest, dans la limite de la somme de six cent mille € (600.000 €) les sommes suivantes:

—  404.036,25 € outre les intérêts conventionnels à compter du 6 janvier 2017,

—  12.853,55 € au titre des intérêts de retard arrêtés au 5 janvier 2017, sans intérêt ;

— déboute les parties de leurs plus amples demandes;

— dit n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de Procédure Civile;

— condamne M^me Z X aux dépens ;

— rejette la demande au titre des frais d’inscription d’hypothèque;

— rejette la demande au titre de l’article 10 du décret du 8 mars 2001 modifiant le décret du 12 décembre 1996

— dit n’y avoir lieu à droit de recouvrement direct au profit de M^e Cizeron;

— dit n’y avoir lieu à exécution provisoire.

M^me Z X a interjeté appel de cette décision selon déclaration d’appel enregistrée le 12 mai 2019, en toutes ses dispositions expressément énoncées sauf en ce qu’il a débouté la caisse de crédit mutuel de ses demandes, et en ce qu’il a rejeté la demande au titre des frais d’inscription d’hypothèque, la demande au titre de l’article 10 du décret du 8 mars 2001 modifiant le décret du 12 décembre 1996, dit n’y avoir lieu à droit de recouvrement direct au profit de M^e Cizeron, et dit n’y avoir lieu à exécution provisoire.

Dans ses dernières conclusions du 5 février 2020, M^me Z X demande à la cour :

Vu l’offre de prêt,

Vu l’acte de cautionnement,

Vu l’acte authentique de prêt,

Vu les contrats de pré commercialisation,

Vu l’acte de vente,

Vu l’ancien article 1147 du code civil,

Vu l’article L 341-4 du code de la Consommation.

Vu les pièces versées au débat,

Réformant la décision entreprise en toutes ses dispositions,

A titre principal,

— constater que l’acte de cautionnement solidaire souscrit par M^me Z F ne permet pas de caractériser un consentement valable et éclairé de ces derniers et ce, au regard de la méconnaissance du respect des dispositions contenues à l’ancien article L.341-2 du code de la consommation.

En conséquence,

— prononcer la nullité de l’acte de cautionnement litigieux.

— débouter purement et simplement la caisse fédérale de crédit mutuel de Loire-Atlantique et du Centre-Ouest de l’ensemble de ses demandes.

A titre subsidiaire,

— dire et juger que la caisse fédérale de crédit mutuel de Loire-Atlantique et du Centre-Ouest a commis une faute en ne respectant pas les modalités inhérentes au décaissement des fonds pour un montant total de 550.000,00 €,

En conséquence,

— condamner la caisse fédérale de crédit mutuel de Loire-Atlantique et du Centre-Ouest à payer à M^me Z F la somme de somme de 416.889,80 € et dire et juger que cette somme se compensera avec celle réclamée au titre de la caution.

Subsidiairement,

— débouter la caisse fédérale de crédit mutuel de Loire-Atlantique et du Centre-Ouest de toutes ses demandes, fins et moyens et l’y dire mal fondée et décharger M^me Z F de toutes les sommes à réclamées du fait de son engagement de caution.

A titre encore plus subsidiaire,

Vu l’absence de démonstration de la proportionnalité des engagements de la caution avec son patrimoine et/ou ses revenus au jour de la souscription du prêt et de la caution,

— débouter purement et simplement la caisse fédérale de crédit mutuel de Loire-Atlantique et du Centre-Ouest de l’ensemble de ses demandes.

Dans ses dernières conclusions du 10 avril 2020, la caisse régionale de Crédit mutuel de Loire-Atlantique et du centre-ouest demande à la cour :

Vu l’article 1134 dans sa rédaction en vigueur à la date des faits litigieux,

Vu l’article 2298 du code civil

Vu les articles 1304 et suivants du code civil,

Vu les articles L622-25-1 et suivants du code de commerce,

Vu l’article 700 du code de procédure civile,

Vu l’article 699 du code de procédure civile,

— dire et juger la caisse régionale de Crédit mutuel de Loire-Atlantique et du Centre-ouest recevable et bien fondée en ses demandes, fins et prétentions,

— dire et juger M^me Z X mal fondée en son appel interjeté à l’encontre du jugement du tribunal de grande instance de La Rochelle du 16 avril 2019 et l’en débouter,

— L’en débouter,

— dire et juger la caisse régionale de Crédit mutuel de Loire-Atlantique et du Centre-ouest recevable et bien fondée en son appel incident formé à l’encontre du jugement dont appel en ce qu’il l’a déboutée de ses demandes tendant à voir condamner Z X à lui rembourser les frais exposés lors de l’inscription de l’hypothèque judiciaire provisoire prise en garantie de sa créance, et de son inscription définitive à venir, ainsi qu’au paiement de la somme de 4.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile

—  confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions pour le surplus,

— dire et juger M^me Z X irrecevable et mal fondée en l’ensemble de ses demandes et l’en débouter,

— condamner M^me Z X à verser à la caisse régionale de Crédit mutuel de Loire-Atlantique et du Centre-ouest la somme de 4.000 € en application des dispositions de l’article 700 du code de Procédure civile au titre des frais irrépétibles de première instance,

— condamner M^me Z X à rembourser à la caisse régionale de Crédit mutuel de Loire-Atlantique et du Centre-ouest les frais exposés lors de l’inscription de l’hypothèque judiciaire provisoire prise par cette dernière, en garantie de sa créance, et de son inscription définitive à venir,

— condamner M^me Z X à verser à la caisse régionale de Crédit mutuel de Loire-Atlantique et du Centre-ouest la somme de 5.000 € en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles exposés devant la cour,

— la condamner aux entiers dépens qui seront recouvrés par la selarl Lexavoué, avocat aux offres de droit conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile,

— dire qu’à défaut de règlement spontané des condamnations prononcées, et qu’en cas d’exécution par voie extra-judiciaire, les sommes retenues par l’huissier instrumentaire en application de l’article 10 du décret du 8 mars 2001 portant modification du décret du 12 décembre 1996, seront supportées par la partie tenue aux dépens.

Il est fait expressément référence aux conclusions des parties pour un ample exposé de leurs moyens et prétentions.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 28 avril 2020.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la nullité du cautionnement

L’article L.341-2 du code de la consommation, dans sa version antérieure à celle issue de l’ordonnance n°2016-301 du 14 mars 2016, dispose que toute personne physique qui s’engage par acte sous seing privé en qualité de caution envers un créancier professionnel doit, à peine de nullité de son engagement, faire précéder sa signature de la mention manuscrite suivante, et uniquement de celle-ci : 'En me portant caution de X…, dans la limite de la somme de … couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard et pour la durée de …, je m’engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens si X… n’y satisfait pas lui-même.'

L’article L.341-3 du même code dispose en outre que lorsque le créancier professionnel demande un cautionnement solidaire, la personne physique qui se porte caution doit, à peine de nullité de son engagement, faire précéder sa signature de la mention manuscrite suivante : 'En renonçant au bénéfice de discussion défini à l’article 2298 du code civil et en m’obligeant solidairement avec X…, je m’engage à rembourser le créancier sans pouvoir exiger qu’il poursuive préalablement X…'.

L’article 1326 du code civil, dans sa version applicable au litige antérieure à celle issue de l’ordonnance du 10 février 2016, dispose que l’acte juridique par lequel une seule partie s’engage envers une autre à lui payer une somme d’argent ou à lui livrer un bien fongible doit être constaté dans un titre qui comporte la signature de celui qui souscrit cet engagement ainsi que la mention, écrite par lui-même, de la somme ou de la quantité en toutes lettres et en chiffres. En cas de différence, l’acte sous seing privé vaut pour la somme écrite en toutes lettres.

La nullité d’un engagement de caution souscrit par une personne physique envers un créancier professionnel est encourue du seul fait que la mention manuscrite portée sur l’engagement de caution n’est pas identique aux mentions prescrites par les articles L. 341-2 et L. 341-3 du code de la consommation, à l’exception de l’hypothèse dans laquelle ce défaut d’identité résulterait d’erreur matérielle. De simples erreurs matérielles, ou de simples ajouts, ne sont pas de nature à affecter la validité du cautionnement dès lors qu’elles ne sont pas de nature à altérer la compréhension par les cautions du sens et de la portée de leurs engagements, ou même une omission, dès lors que la mention manuscrite apposée sur l’engagement reflète la parfaite information dont avait bénéficié la caution quant à la nature et la portée de son engagement’ l’omission de certaines mentions pouvant conduire non à la nullité du cautionnement mais à la limitation du gage.

Il est constant que la mention manuscrite apposée par M^me X sur l’acte est une reproduction fidèle des articles L.341-2 et L.341-3 du code de la consommation, avec cette seule particularité que le montant garanti présente une discordance entre le montant écrit en chiffres et celui écrit en lettres : « (6.000.000 €) six cent mille € ».

M^me X soutient qu’en raison de cette erreur sur le montant garanti mentionné en chiffres affecte à la fois le sens, la portée de la mention et a fortiori, de l’engagement, la mention manuscrite prévue par ces textes ne permet pas de caractériser un engagement valable et éclairé et que la nullité est encourue.

Toutefois, l’article L. 341-2 du code de la consommation, dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance du 14 mars 2016, loi spéciale dérogeant à l’article 1326 du code civil, n’imposant pas, comme le rappelle la banque, la mention du montant de l’engagement de la caution à la fois en chiffres et en lettres, cette discordance ne peut être sanctionnée que dans la mesure où elle serait de nature à altérer la compréhension par la caution de la nature et de l’étendue de son engagement. Or, s’il ne peut être fait référence, pour rechercher cette compréhension, ni aux dispositions de l’article 1326 du code civil prévoyant que l’acte vaut pour la somme inscrite en toutes lettres (au regard du caractère spécial

des textes issus du code de la consommation), ni aux stipulations non manuscrites fixant l’engagement principal de 500 000 €, il s’avère toutefois que l’ajout d’un zéro supplémentaire dans la mention en chiffres n’est constitutive que d’une erreur matérielle, ne pouvant, au regard du caractère clair de la mention de la somme en lettres, affecter ni le sens de la mention manuscrite légale, ni sa portée qui ne peut être limitée qu’à la somme inférieure, soit

600.000 €, correspondant exactement à la limite de l’engagement contracté.

C’est donc à bon droit que la banque soutient que la nullité n’est pas encourue, et le jugement entrepris sera confirmé sur ce point.

Sur la responsabilité de la banque

Sur la recevabilité de la demande de dommages-intérêts au titre des conditions de déblocage des fonds

Selon l’article R.624-8 du code de commerce, les décisions prononcées par le juge-commissaire sont portées par le greffier sur la liste des créances mentionnée au premier alinéa de l’article R. 624-2. Cette liste ainsi complétée et les relevés des créances résultant du contrat de travail constituent l’état des créances. Le dernier alinéa de ce texte prévoit que tout intéressé peut présenter une réclamation devant le juge-commissaire dans le délai d’un mois à compter de la publication par le greffier au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales d’une insertion indiquant le dépôt de cet état des créances au greffe du tribunal et le délai pour présenter une réclamation.

Selon l’article 2313 du code civil, la caution peut opposer au créancier toutes les exceptions qui appartiennent au débiteur principal, et qui sont inhérentes à la dette, mais elle ne peut opposer les exceptions qui sont purement personnelles au débiteur.

En application cumulée de ces textes, la décision du juge de la procédure collective rendue dans les rapports entre le créancier et le débiteur principal s’impose à la caution ; ainsi, la chose jugée résultant de l’admission de la créance au passif du débiteur principal, faute de réclamation dans le délai légal, s’impose à la caution qui ne peut plus contester l’existence de la créance dans son principe, ni en faire modifier le montant, ni faire prononcer la nullité de la convention principale et ne peut être tenue au paiement d’une somme supérieure. Ainsi, le compte courant d’une société étant clôturé par l’effet de sa liquidation judiciaire, il en résulte que le solde de ce compte est immédiatement exigible de la caution ; dès lors, l’admission définitive des créances de la banque au passif des procédures collectives des sociétés dont les obligations sont garanties s’impose à la caution, qui n’est pas fondée à contester les sommes dont le paiement lui est réclamé.

En revanche, la décision définitive d’admission de la créance n’interdit pas à la caution d’invoquer les exceptions, qui lui étaient personnelles, notamment de présenter une demande reconventionnelle en dommages-intérêts fondée sur un manquement de la banque à son devoir d’information, ou tirée de l’inobservation par la banque des obligations dont elle était tenue à leur égard, notamment lorsque cette faute a compromis les chances de poursuite de la société débitrice et fait perdre une chance à la caution de ne pas être appelée dans le cadre de son engagement.

Il est en l’espèce établi par la pièce n°024 que l’état des créances a été déposé au greffe le 4 juin 2012 et publié le 28 juin 2012.

La banque soutient que cette admission définitive de la créance par décision du juge-commissaire, que M^me X n’a pas contestée dans le délai prévu à l’article R.624-8 du code de commerce à compter de cette date, fait obstacle à ce que la caution puisse se prévaloir des exceptions du débiteur inhérentes à la dette, tels que la responsabilité au titre des conditions du déblocage du prêt litigieux. M^me X expose toutefois à bon droit que cette admission de la créance de la banque dans la

liquidation ne la prive pas du droit de se prévaloir du préjudice personnel causé par la faute de la banque dans la libération des fonds, au regard de la perte pour la caution d’une chance de ne pas être appelée dans le cadre de son engagement.

Sur la prescription de la demande de dommages-intérêts

L’article L.110-4 du code de commerce dans sa version antérieure à celle issue de la loi du 17 juin 2008 dispose que les obligations nées à l’occasion de leur commerce entre commerçants ou entre commerçants et non-commerçants se prescrivent par dix ans si elles ne sont pas soumises à des prescriptions spéciales plus courtes ; ce délai a été porté à 5 ans par la loi n°2008-561 du 17 juin 2008, dont l’article 26 II prévoit que ses dispositions qui réduisent la durée de la prescription s’appliquent aux prescriptions à compter du jour de l’entrée en vigueur de la présente loi, sans que la durée totale puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure.

Selon l’article 64 du code de procédure civile, constitue une demande reconventionnelle la demande par laquelle le défendeur originaire prétend obtenir un avantage autre que le simple rejet de la prétention de son adversaire ; l’article 71 du même code définit la défense au fond comme tout moyen qui tend à faire rejeter comme non justifiée, après examen au fond du droit, la prétention de l’adversaire. Une défense au fond, au sens de cet article, échappe à la prescription.

En application combinée de ces textes, l’action en responsabilité contre la banque pour manquement à son devoir de mise en garde, formée en réponse à l’action en paiement engagée par celle-ci, constitue une demande reconventionnelle aux fins d’allocation d’une indemnité pour perte de chance, dont la prescription court à compter de la réalisation du dommage ou de la date à laquelle il s’est révélé à la victime.

A titre liminaire, la cour relève que la demande de M^me X, alors qualifiée de demande reconventionnelle, aux fins d’obtenir le paiement de la somme de 416.889,80 € avec compensation, a été formée pour la première fois dans les écritures du 2 octobre 2017 devant le tribunal de grande instance.

M^me X soutient en premier lieu que sa demande est recevable dès lors que cette prétention est un moyen de défense organisé sur la demande principale qui est elle-même recevable, et qu’elle conclut en cause d’appel non à une compensation avec des dommages-intérêts, mais au débouté de la demande principale sur ce fondement, moyen de défense qui est recevable dans les mêmes conditions que la demande principale. Toutefois, le crédit mutuel soutient à bon droit que cette demande, y compris sous la forme d’une prétention de débouté formulée en cause d’appel, demeure une demande reconventionnelle, dès lors qu’il s’agit d’une action en responsabilité contre la banque pour manquement à son devoir de mise en garde, formée en réponse à l’action en paiement engagée par celle-ci, et non une défense au fond.

Le crédit mutuel indique à l’appui de la fin de non-recevoir tirée de la prescription que cette demande qui présente la nature d’une demande reconventionnelle est prescrite depuis le 19 juin 2013 en application des dispositions de l’article L.110-4 du code de commerce, dès lors que le délai a débuté à la date de souscription du contrat le 28 décembre 2007, et a couru pour 5 ans à compter de la réduction du délai de prescription le 19 juin 2008 (date d’entrée en vigueur de la loi du 17 juin 2008). Il fait valoir à défaut que le délai a commencé à courir à la date de déblocage des fonds de l’aveu même de la débitrice, ou à tout le moins de la date de connaissance établie des conditions de déblocage des fonds dans un courrier de son avocat du 1^er juin 2010 dans le cadre du rapport d’expertise, voir comme l’a retenu le jugement depuis le 23 novembre 2015 (cinq ans après le dépôt du rapport d’expertise judiciaire).

M^me X prétend quant à elle que le point de départ du délai de prescription de son action n’est ni la conclusion du contrat ni le dépôt du rapport d’expertise traduisant la connaissance de la

faute mais la date de clôture de la liquidation le 15 juillet 2016, voire la mise en demeure du 26 juillet 2017 ou la date du dernier paiement du 18 novembre 2015, puisque la relation contractuelle n’a jamais au préalable fait l’objet d’une déclaration ou dénonciation de concours par déchéance du terme.

C’est toutefois à bon droit que le crédit mutuel rappelle qu’aucune déchéance du terme n’a été prononcée, les sommes étant devenues exigibles par la survenance du terme contractuel, de sorte que la clôture de la liquidation judiciaire n’a aucune incidence sur le litige, et qu’en tout état de cause, la mise en demeure ou le dernier remboursement du prêt, sont sans incidence sur sa responsabilité au titre du déblocage des fonds, laquelle court à compter de la date de réalisation du dommage ou de la date à laquelle il s’est révélé à la victime, et ne peuvent donc être le point de départ du délai de prescription.

De la même façon, la date de souscription du contrat de crédit, comme la date de déblocage des fonds dont il n’est pas allégué ni démontré que M^me X ait eu connaissance, ne peuvent constituer le point de départ du délai de prescription, dès lors qu’à ces dates, le dommage lié à la libération anticipée des fonds ne s’était pas révélé à l’emprunteuse.

En revanche, il résulte du rapport d’expertise que le crédit mutuel avait adressé le 6 avril 2010 la copie de 4 contrats de précommercialisation et que par dire du 23 juin 2010, M^e Marie-Laure Cadillon-Toullec, avocat de M^me X, a fait état d’un déblocage des fonds non conforme aux conditions du prêt en se prévalant notamment de l’absence de preuve des règlements des dépôts de garantie.

Il s’évince de ces éléments qu’à la date du 23 juin 2010, M^me Y avait connaissance du dommage résultant de la libération prétendument anticipée des fonds, de sorte que cette date constitue le point de départ du délai de prescription de l’action en dommages-intérêts pour défaut de libération des fonds dans les conditions contractuelles, cette prescription ayant couru pour 5 ans à compter de cette date en application de l’article L.110-4 du code de commerce dans sa version issue de la loi du 17 juin 2008, soit jusqu’au 22 juin 2015.

Aucun événement interruptif de prescription n’étant survenu comme le soutient la banque (dès lors la déclaration de créance du 7 septembre 2011 et les paiements partiels du 27 décembre 2007 et 18 novembre 2015 n’ont interrompu que l’action en paiement de la banque et non l’action en dommages-intérêts, et que la procédure de référé expertise avait un objet distinct de celui de la responsabilité de la banque et ne concernait pas les mêmes parties), la demande formée pour la première fois le 2 octobre 2017 est irrecevable pour cause de prescription et la décision de première instance sera confirmée par ce motif substitué.

Sur la disproportion de l’engagement de caution

Selon l’article L.341-4 du code de la consommation, dans sa version antérieure à celle issue de l’ordonnance du 14 mars 2016, un créancier professionnel ne peut se prévaloir d’un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l’engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à son obligation

Au sens de ces dispositions, la disproportion s’apprécie, lors de la conclusion du contrat de cautionnement, au regard du montant de l’engagement ainsi souscrit et des biens et revenus de la caution, en prenant en considération son endettement global dont le créancier avait ou pouvait avoir connaissance, y compris l’endettement résultant d’autres engagements de caution.

En application des précisions apportées par la jurisprudence quant aux conditions de mise en 'uvre de l’article susvisé, la disproportion doit s’apprécier en fonction de tous les éléments du patrimoine de la

caution, actifs comme passifs, en prenant en considération l’endettement global de la caution y compris celui résultant d’engagements de caution, et l’actif constitué notamment par les parts sociales, mais pas au regard des revenus escomptés de l’obligation garantie En outre, la disproportion du cautionnement s’apprécie en prenant en considération l’endettement global de la caution au moment où cet engagement est consenti, sans avoir à tenir compte de ses engagements postérieurs.

La disproportion du cautionnement aux biens et revenus de la caution suppose que cette dernière se trouve, lorsqu’elle s’engage, dans l’impossibilité manifeste de faire face à son obligation avec ses biens et revenus, la jurisprudence considère qu’il y a disproportion manifeste dès lors que l’engagement de la caution, même modeste, est de nature à la priver du minimum vital nécessaire à ses besoins et à ceux des personnes qui sont à sa charge.

La charge de la preuve du caractère disproportionné du cautionnement au moment de sa souscription pèse sur la caution. Le créancier professionnel n’est donc pas tenu, par les dispositions susvisées, de vérifier la situation financière de la caution lors de son engagement. En revanche, il incombe au créancier professionnel qui entend se prévaloir d’un contrat de cautionnement manifestement disproportionné lors de sa conclusion aux biens et revenus de la caution, personne physique, d’établir qu’au moment où il l’appelle, soit au jour où la caution est assignée, le patrimoine de celle-ci lui permet de faire face à son obligation.

L’appelante soutient que la banque ne peut se prévaloir de l’engagement de caution dans la mesure où d’une part, elle est défaillante dans le preuve qui lui incombe de l’obligation de s’assurer de la proportionnalité de l’engagement, et d’autre part, qu’à la date à laquelle elle a été appelée, à laquelle la condition de proportionnalité doit également être réunie, son patrimoine net se monte à la somme de 298.553,55 €, pour une créance de 615.708,15 €.

La banque rappelle toutefois à bon droit que la disproportion de l’engagement doit s’apprécier à la date de conclusion de l’engagement, soit le 13 décembre 2007, et non à la date à laquelle la caution est appelée, et que la charge de la preuve de cette disproportion repose sur la caution, dès lors que la banque n’est pas tenue de de vérifier la situation financière de la caution lors de son engagement.

Or, M^me X produit aux débats une déclaration de son patrimoine au 31 décembre 2017 mentionnant un immeuble évalué à la somme de 177.000 € (conforme à l’avis de valeur du 25 avril 2018 de la SARL Ardouin Immobilier l’ayant évalué à 170.000 à 180.000 €) et des revenus de location pour 11.445 € annuels et de retraite pour 8.820 € annuels, sans aucune indication de l’état de son patrimoine et de ses revenus en 2007. En outre, il ne peut être compte à l’actif ni de la SCI Memo dont l’activité a débuté le 9 février 2009, ni de la SCI Mome dont l’activité à débuté le 27 novembre 2011, ni au passif d’un prêt immobilier souscrit par la SCI Mémo pour 407.240 € dont la date est inconnue mais postérieur à la constitution de la société,et dont l’échéance 33 date du 10 mai 2013 (ce qui laisse présumer une première échéance au 10 août 2010), l’ensemble de ces éléments patrimoniaux étant postérieurs à la souscription de l’engagement de caution.

En revanche, la banque est fondée à faire observer que les évaluations de patrimoine produites ne prennent pas en considération l’ensemble des immeubles dont M^me X était propriétaire à la date de l’acquisition, ni la valeur des diverses participations dans des sociétés civiles immobilières, alors qu’il est établi par les pièces n°10-11, 14 à 30, 32, 37 et 38 de l’intimée qu’elle était :

— titulaire de 500 parts de la société SCCV Clipper la Sirène cautionnée ;

— titulaire de la moitié des parts de la société civile immobilière le Tendou 17 constituée le 3 juin 2007 ;

— gérante titulaire de la moitié des parts de la société civile immobilière les Régates constituée le 4 décembre 2002 cédées à la SCI Môme le 31 décembre 2011 au prix de 80.000 € ;

— titulaire, au moins de la date du 3 avril 2002 jusqu’au 28 avril 2011 de la moitié des parts sociales de la société civile immobilière MZ 45, créée le 9 octobre 1996, parts cédées le 28 avril 2011 à la SCI Môme au prix de 300.000 €.

Il s’en évince que faute de tout élément produit quant à ses revenus à la date de l’engagement, et compte tenu de l’omission de nombreux biens dans l’évaluation de son patrimoine à cette même date, M^me X est défaillante dans la charge, qui lui incombe, de la preuve de la disproportion de l’engagement à son patrimoine et ses revenus à la date de la souscription.

Dès lors, et en l’absence de preuve de disproportion initiale de l’engagement, il n’appartient pas à la juridiction de prendre en compte la composition du patrimoine à la date à laquelle la caution est appelée. Sa demande visant à obtenir que la banque ne puisse se prévaloir du cautionnement a donc à bon droit été rejetée par le premier juge.

Sur la demande en paiement de la caisse de Crédit mutuel

Selon l’article 2288 du Code civil, celui qui se rend caution d’une obligation se soumet envers le créancier à satisfaire à cette obligation, si le débiteur n’y satisfait pas lui-même. L’article 2298 du même code précise que la caution n’est obligée envers le créancier à le payer qu’à défaut du débiteur, qui doit être préalablement discuté dans ses biens, à moins que la caution n’ait renoncé au bénéfice de discussion, ou à moins qu’elle ne se soit obligée solidairement avec le débiteur ; auquel cas l’effet de son engagement se règle par les principes qui ont été établis pour les dettes solidaires.

La banque intimée justifie en pièce n°8 de ce que la créance admise par le juge-commissaire pour la somme de 615.708,74 € ' décision revêtue de l’autorité de chose jugée à l’égard de la caution – s’élève à la date du 5 janvier 2017 à la somme de 404.036,25 € en principal et 12.853,55 € d’intérêts courus.

La jugement sera donc confirmé en ce qu’il a condamné M^me Z X à verser à la Caisse Régionale de Crédit Mutuel Loire Atlantique et du Centre Ouest, dans la limite de la somme de six cent mille € (600.000 €) les sommes suivantes:

—  404.036,25 €outre les intérêts conventionnels à compter du 6 janvier 2017,

—  12.853,55 € au titre des intérêts de retard arrêtés au 5 janvier 2017, sans intérêt.

Sur les dépens et frais irrépétibles

L’appelante qui succombe a été à bon droit condamnée aux dépens de première instance.

Si à l’appui de son appel incident, la banque expose que les frais engagés au titre de la prise d’hypothèque judiciaire provisoire et de sa conversion sont justifiés, elle ne produit toujours en cause d’appel aucune pièce de nature à prouver la réalité de cette prise d’hypothèque, seule l’autorisation du juge de l’exécution étant produite aux débats en pièce n°33. La décision sera donc également confirmée en ce qu’elle a rejeté la demande au titre des frais d’inscription d’hypothèque. Enfin, la décision disant n’y avoir lieu à recouvrement direct de ces dépens de première instance n’est pas contestée.

L’appelante sera en outre condamnée aux entiers dépens de la procédure d’appel, avec distraction conformément à l’article 699 du code de procédure civile au profit de l’avocat intervenu en cause d’appel.

En revanche, il apparaîtrait inéquitable de laisser à la société intimée la charge de l’intégralité des frais non compris dans les dépens rendus nécessaires par l’introduction de l’instance en recouvrement devant les juridictions des deux degrés ; dès lors, la décision entreprise sera infirmée en ce qu’elle a

dit n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et la cour statuant à nouveau et y ajoutant condamne l’appelante à lui payer la somme de 3.000 € au titre des frais irrépétibles de première instance et d’appel. La demande de l’appelante sur ce même fondement sera rejetée.

Sur la demande au titre du droit proportionnel à la charge du créancier

L’article L.111-8 du code des procédures civiles d’exécution, anciennement article 32 de la loi n° 91-650 du 9 juillet 1991 dispose qu’à l’exception des droits proportionnels de recouvrement ou d’encaissement qui peuvent être mis partiellement à la charge des créanciers dans des conditions fixées par décret en Conseil d’Etat, les frais de l’exécution forcée sont à la charge du débiteur, sauf s’il est manifeste qu’ils n’étaient pas nécessaires au moment où ils ont été exposés; les contestations sont tranchées par le juge de l’exécution.

Selon l’article L.141-6 du code de la consommation, issu de la loi n°2010-1609 du 22 décembre 2010, devenu article R.631-4 du même code, lors du prononcé d’une condamnation, le juge peut, même d’office, pour des raisons tirées de l’équité ou de la situation économique du professionnel condamné, mettre à sa charge l’intégralité des droits proportionnels de recouvrement ou d’encaissement prévus à l’article L. 111-8 du code des procédures civiles d’exécution, anciennement article 32 de la loi n° 91-650 du 9 juillet 1991 portant réforme des procédures civiles d’exécution.

Il y a lieu à titre liminaire de rappeler que l’article 10 du décret n° 96-1080 du 12 décembre 1996, tel que modifié par le décret n°2001-212 du 8 mars 2001 et le décret n°2008-484 du 22 mai 2008, a été abrogé par décret 2016-230 du 26 février 2016, mais un droit proportionnel de même nature a été institué à l’article A 444-32, 2° du code de commerce.

En l’espèce, en l’absence d’application de l’article R.631-4 du code de la consommation, eu égard à la qualité des parties et à l’absence de succombance d’un professionnel dans un litige l’opposant au consommateur, le droit d’encaissement prévu par ces articles est à la charge du créancier, de sorte que rien ne justifie d’en faire supporter le coût par le débiteur en cas d’exécution forcée sur laquelle la cour n’a pas à se prononcer.

Il n’y a donc pas lieu de mettre cette somme à la charge de la caution et la décision entreprise faisant une juste application du droit sur ce point sera confirmée.

PAR CES MOTIFS,

La cour,

Confirme le jugement du 16 avril 2019 du tribunal de grande instance de La Rochelle, sauf en ce qu’il a dit n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

Statuant à nouveau du seul chef infirmé et y ajoutant ;

— condamne M^me Z X au paiement à la Caisse Régionale de Crédit Mutuel de Loire-Atlantique et du Centre-Ouest la somme de 3.000 € (trois mille euros) sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Rejette la demande de M^me Z X sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamne M^me Z X aux dépens de l’instance d’appel dit que la SELARL Lexavoué Poitiers pourra recouvrer directement ceux des dépens d’appel dont elle aura fait l’avance sans avoir

reçu provision conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,