8ème Ch Prud’homale

ARRÊT N°79

N° RG 21/04833 -

N° Portalis DBVL-V-B7F-R4EH

SAS SODIPRO

C/

M. [X] [Y]

Sur appel du jugement du C.P.H. de NANTES du 30/06/2021

RG : F19/00529

Infirmation partielle

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

— M^e Christophe LHERMITTE

— M^e Bruno CARRIOU

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE RENNES

ARRÊT DU 02 AVRIL 2025

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Président : Madame Nadège BOSSARD, Présidente,

Assesseur : Madame Isabelle CHARPENTIER, Conseillère,

Assesseur : Madame Anne-Laure DELACOUR, Conseillère,

GREFFIER :

Monsieur Philippe RENAULT, lors des débats et lors du prononcé

DÉBATS :

A l’audience publique du 06 Février 2025

En présence de Madame [P] [N], médiatrice judiciaire,

ARRÊT :

Contradictoire, prononcé publiquement le 02 Avril 2025 par mise à disposition au greffe comme indiqué à l’issue des débats

****

APPELANTE et intimée à titre incident :

La SAS SODIPRO prise en la personne de son représentant légal et ayant son siège social :

[Adresse 2]

[Localité 1]

Ayant M^e Christophe LHERMITTE de la SELEURL GAUVAIN, DEMIDOFF & LHERMITTE, Avocat au Barreau de RENNES, pour postulant et M^e Antoine GIRARD-MADOUX, Avocat au Barreau de CHAMBERY, pour conseil

INTIMÉ et appelant à titre incident :

Monsieur [X] [Y]

né le 17 Mai 1980 à [Localité 5] (85)

demeurant [Adresse 4]

[Localité 3]

Représenté par M^e Simon BEDUCHAUD substituant à l’audience M^e Bruno CARRIOU de la SCP IPSO FACTO AVOCATS, Avocats au Barreau de NANTES

M. [X] [Y] a été engagé par la société Sodipro selon contrat de travail à durée indéterminée à compter du 2 juin 2014 en qualité de technico-commercial terrain, niveau 4, échelon 1, avec une rémunération forfaitaire de 30 000 euros bruts annuels à laquelle pouvaient s’ajouter des primes d’objectifs, trimestrielles, et annuelles. M. [Y] bénéficiait d’une voiture de fonction, une carte essence et autoroute, un ordinateur et un téléphone portable, une imprimante.

La société Sodipro emploie plus de dix salariés. La convention collective applicable est celle du commerce de gros.

La société Sodipro a pour activité principale l’achat et la revente de matériel de laboratoire de recherches, produits chimiques, et consommables en verre ou plastique.

La zone d’intervention commerciale de M. [Y] était la région Bretagne, Pays de Loire, et Basse Normandie.

Dans un mail d’avertissement du 25 juillet 2018 , il était reproché à M. [Y] une baisse du chiffre d’affaires en comparaison avec l’année précédente, une absence de rigueur dans l’établissement de document et son comportement.

M. [Y] a été placé en arrêt de travail du 27 juillet 2018 au 29 juillet puis du 30 juillet au 31 juillet 2018.

Par courrier en date du 17 octobre 2018, M. [Y] a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement le 30 octobre 2018 et auquel il ne s’est pas présenté.

Le 5 novembre 2018, date d’envoi de la lettre de licenciement, la société Sodipro a notifié à M. [Y] son licenciement pour insuffisance de résultats (baisse du chiffre d’affaire), ainsi que pour des manquements dans l’organisation de son travail, et le non-respect des directives de l’employeur.

M. [Y] a reçu ses documents de fin de contrat le 7 décembre 2018.

Le 28 mai 2019, M. [Y] a saisi le conseil de prud’hommes de Nantes et aux termes de ses dernières conclusions sollicitait que le conseil :

— Se déclare compétent territorialement,

— Ecarte les pièces n°8-1 et 8-2 de la société Sodipro produites de manière déloyale et illégale

— Juge que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse,

— Condamne la société Sodipro à lui verser les sommes suivantes :

— Prime de sujétion : 5.400,00 euros bruts

— Heures supplémentaires : 27.532,66 euros bruts

— Congés payés afférents : 2.753,27 euros bruts

— Contrepartie obligatoire en repos : 7.445,70 euros bruts

— Congés payés afférents : 744,57 euros bruts

— Dommages et intérêts pour travail dissimulé : 23.431,59 euros

— A titre principal

— Dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 30.000 euros

— A titre subsidiaire

— Dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse :

19 526,30 euros

— Rappel de préavis : 1 943,22 euros Brut

— Congés payés afférents : 194,32 euros Brut

— A titre principal, indemnité de licenciement 1 228,26 euros (à titre subsidiaire 135,10 euros)

— Article 700 du Code de procédure civile 2 000,00 euros

— Exécution provisoire, nonobstant appel et sans caution

— Intérêts au taux légal à compter de la saisine pour les sommes ayant le caractère de salaire, et à compter de la notification de la décision à intervenir pour les autres, outre le bénéfice de l’anatocisme

— Ordonne la remise de documents sociaux conformes à la décision à intervenir (bulletins de salaire, certificat de travail, attestation pôle emploi) sous astreinte de 80 euros par jour suivant la notification de la décision à intervenir, le Conseil se réservant le pouvoir de liquider l’astreinte

— Condamne aux entiers dépens

— Fixe le salaire brut de référence à titre principal à 3.905,26 euros bruts ; à titre subsidiaire à 2.933,65 euros bruts

Par jugement en date du 30 juin 2021, le conseil de prud’hommes de Nantes a :

— Condamné la société Sodipro à régler à M. [Y] les sommes suivantes :

—  900 euros bruts au titre de la prime de sujétion,

—  27.532,66 euros bruts au titre des heures supplémentaires,

—  2.753,27 euros bruts au titre des congés payés afférents,

—  7.445,70 euros bruts au titre de la contrepartie obligatoire en repos,

—  744,57 euros bruts au titre des congés payés afférents,

—  11 956 euros nets au titre des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  1.943,22 euros bruts au titre de rappel de préavis,

—  194,32 euros bruts au titre des congés payés afférents,

—  135,10 euros au titre de l’indemnité de licenciement,

—  1.200 euros au titre de l’article 700 Code de Procédure Civile.

Lesdites condamnations étant assorties des intérêts au taux légal à compter de la date de la saisine du Conseil soit le 05 mai 2019 pour les sommes à caractère salarial, et de la date de prononcé du présent jugement pour celles à caractère indemnitaire, lesdits intérêts produisant eux-mêmes intérêts conformément à l’article 1343-2 du Code civil ;

— Ordonné à la société Sodipro de remettre à M. [Y] les bulletins de salaires récapitulatifs des sommes dues et tous autres documents sociaux jusqu’au 45ème jour suivant le prononcé de la présente décision ;

— Dit que le Conseil des Prud’hommes se réserve expressément le pouvoir de liquider cette astreinte provisoire, charge à la partie intéressée d’en formuler la demande au greffe ;

— Débouté la société Sodipro du surplus de ses demandes ;

— Ordonné l’exécution provisoire de droit du présent jugement ;

— Fixé le salaire mensuel moyen de référence de M. [Y] à la somme de 3.905,26 euros bruts;

— Condamné la société Sodipro aux entiers dépens.

La société Sodipro a interjeté appel le 30 juin 2021.

Selon ses dernières conclusions notifiées par la voie électronique le 26 octobre 2021, la société Sodipro appelante sollicite de :

— Réformer dans son intégralité le Jugement rendu le 30 juin 2021 par le Conseil des Prud’hommes de Nantes le 30 juin 2021, sauf à confirmer le rejet définitif de la demande de M. [Y] portant sur les dommages et intérêts relatifs au travail dissimulé,

— Débouter M. [Y] de l’ensemble de ses demandes dirigées à l’encontre de la société Sodipro,

— Reconventionnellement condamner M. [Y] à payer à la société Sodipro la somme de 10.000 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive, outre 10.000 euros au titre de l’article 700 Code de Procédure Civile,

— Condamner M. [Y] aux entiers dépens distraits au profit de la SCP Gauvain Demidoff & Lhermitte sur son affirmation de droit.

Selon ses dernières conclusions notifiées par la voie électronique le 02 décembre 2024, l’intimé M. [Y] sollicite de :

— Réformer partiellement le jugement en ce qu’il a condamné la Société Sodipro à verser à M. [Y] la somme de :

—  900 euros bruts au titre de la prime de sujétion,

—  11 956 euros nets au titre des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  135,10 euros au titre de l’indemnité de licenciement

Et a débouté M. [Y] de sa demande de dommages et intérêts pour travail dissimulé.

Statuant à nouveau

— Condamner la Société Sodipro à verser à M. [Y], la somme de :

—  5 400 euros bruts au titre de la prime de sujétion

A titre principal : 30 000 euros au titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

A titre subsidiaire : 19 526,30 euros au titre de dommages-intérêts pour licenciement sans réelle et sérieuse

A tire principal : 1 228,26 euros au titre de l’indemnité de licenciement

A titre subsidiaire : 135,10 euros au titre de l’indemnité de licenciement

— Condamner la Société Sodipro à verser à M. [Y] la somme de 23.431,59 euros sur le fondement de l’article L. 8223-1 du Code du travail à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé.

— Confirmer le jugement pour le surplus

— Débouter la Société Sodipro de ses demandes reconventionnelles.

Y additant :

— Condamner la Société Sodipro à verser à M. [Y] la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 09 janvier 2025.

Par application de l’article 455 du code de procédure civile, la cour se réfère, pour plus ample exposé des prétentions et des moyens des parties à leurs dernières conclusions sus-visées.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur l’indemnité de sujétion

Le Conseil de Prud’hommes a octroyé à M. [Y] une indemnité de sujétion d’un montant de 900 euros bruts, considérant que : « Monsieur [Y] en sa qualité d’attaché technico-commercial était amené à travailler en HOME OFFICE. Il n’est pas contesté qu’il utilisait un ordinateur portable fourni par l’entreprise, mais utilisait donc son abonnement internet à des fins professionnelles».

Il en a toutefois limité le montant au motif que le demandeur 'ne justifiait d’aucun autre élément permettant d’évaluer d’autres frais directement liés aux journées de télétravail'

M. [Y] conclut à la réformation du jugement rendu en ce qui concerne le montant lui ayant été accordé au titre de la prime de sujétion, et sollicite à ce titre la somme de 5 400 euros, soit 150 euros par mois pendant 36 mois (dans les limites de la prescription).

A l’appui de cette demande, M. [Y] soutient qu’il stockait les matériels et catalogues nécessaires à son activité dans son garage (environ 460 catalogues) ; que ses missions administratives représentaient à minima 1,5 jours de travail par semaine et que leur complexité ou la nécessité d’un accès internet ne permettaient pas d’être réalisées « sur un parking ou dans une salle d’attente ». Il précise avoir été contraint à une augmentation de son temps de travail administratif à la suite de l’affectation de son binôme, Monsieur [I] [T], commercial sédentaire, sur la gestion des grands comptes (rédaction des devis, formation etc)

L’employeur objecte que la prime ne résulte ni du contrat de travail et toutes ses annexes, ni de la Convention Collective applicable à la branche ; qu’il n’a jamais été demandé à Monsieur [Y] de travailler « à » ou « de » son domicile dans la mesure où il était commercial de terrain et ne devait effectuer que certaines opérations de transmission qu’il pouvait effectuer au cours ou à la fin des déplacements en clientèle ; que les jours de « home office » ne sont donc nullement requis par l’employeur ; que les jours que M. [Y] décidait de passer chez lui résultaient donc incontestablement d’un choix pour convenance personnelle.

L’employeur ajoute que la connexion internet était fournie et payée par lui dans le cadre de la mise à disposition d’un téléphone et d’un ordinateur portable ; que l’allégation du stock de catalogues présents au domicile de l’appelant ne correspond pas à la réalité des commandes de catalogue de la société, sachant que les commerciaux laissent la plupart du temps les catalogues dans leur voiture de fonction ou à disposition chez le transporteur.

En l’espèce, aucune disposition du contrat de travail ne prévoit le recours au télétravail par le salarié.

Il est toutefois mentionné que 'les frais professionnels supportés par le salarié dans l’exercice de son activité seront remboursés selon le barème applicable au sein de la Société’ (article 8 du contrat de travail relatif aux frais professionnels)

L’article 10 du contrat de travail prévoit également la remise au salarié d’une documentation nécessaire à son activité.

Il résulte de l’article 1315, devenue 1353, du code civil, et des articles L. 1121-1 et L. 1221-1 du code du travail que l’occupation du domicile du salarié à des fins professionnelles constitue une immixtion dans la vie privée du salarié et n’entre pas dans l’économie générale du contrat, et que le salarié peut prétendre à une indemnité à ce titre dès lors qu’ un local professionnel n’est pas mis effectivement à sa disposition (Cass Soc 08/11/2017, pourvoi n 16-18.499), et ce peu important que les dispositions contractuelles ou conventionnelles applicables ne prévoient pas le versement d’une telle indemnité.

Il incombe à l’employeur, qui conteste devoir une indemnité pour l’occupation du domicile à des fins professionnelles, de démontrer avoir mis effectivement à la disposition du salarié un local professionnel pour y exercer son activité et, à défaut d’un tel local mis à disposition, il appartient au juge d’évaluer le montant de l’indemnité d’occupation due de ce chef au salarié.

En l’espèce, M. [Y] exerce les fonctions d’attaché commercial 'terrain’ dont la mission principale consiste à assurer la promotion et le placement des articles, produits et services commercialisés par la société Sodipro, sur le secteur Bretagne, Pays de la Loire et Basse Normandie.

Comme l’indique l’employeur, il s’agit avant tout de contacter et de rencontrer les clients de la société Sodipro.

Si l’activité principale du salarié est une activité 'itinérante', il n’est pas contesté que ce dernier doit également réaliser des tâches administratives telles que tenir à jour son fichier client, remplir les fiches de compte-rendus de visites, assurer la prise de rendez-vous pour les jours ou semaines à venir, établir son planning prévisionnel puis définitif et le transmettre à son employeur, adresser les demandes de devis au siège social chargé de leur traitement, assurer la suite de négociations auprès de clients.

M. [Y] indique que ces missions représentaient a minima 1,5 jours de travail par semaine quand l’employeur mentionne que le temps de travail des commerciaux terrain consacré aux tâches administratives est de 7H à 10H30 par semaine (soit un seul jour de home office, auquel se rajoute éventuellement une demi journée) réparties selon leur propre organisation, ces tâches étant souvent réalisées au cours ou à la fin de leurs déplacements en clientèle.

La société Sodipro, qui considère que M. [Y] passait trop de temps en 'home office’ au détriment de ses visites de clientèle, verse aux débats les indicateurs trimestriels de performances mentionnant, s’agissant de la rubrique 'nombre de clients visités’ le commentaire suivant : 'pas assez ; 2 jours home office est trop. 3 1/2 jours en clientèle obligatoire', et ce de manière répétée pour l’ensemble des trimestres de l’année 2018.

Dans un mail du 16 juin 2017 intitulé 'bilan journées visites', M. [R] [J] indiquait à M. [Y] 'ton temps de home office, celui-ci est trop élevé (43% -moyenne SODIPRO 29%), soit quasi un mi-temps sédentauire, tu dois au moins exploiter le vendredi matin en clientèle (…)'

M. [Y] répondait à ces remarques qu’il travaillait 8H en moyenne par jour lorsqu’il était en home office (contre 10H en cas de déplacements/visites clientèles), évoquant 33% du temps en home office (et non 43%). Il indiquait par ailleurs 'je suis bien plus productif à faire une matinée de relance, ou de prise de rendez-vous constructive et ensuite compléter quelques prises de rdv dans le reste de la semaine par des coups de fil entre deux clients et pour des relances importantes qu’à sortir 4 jours par semaine. Ces journées de home office sont aussi l’occasion d’échanger avec les fournisseurs, les sédentaires ou des clients sur des dossiers, mettre les choses au point’ (pièces 13 et 14 de l’employeur).

La cour observe que la plupart des tâches administratives dévolues aux salariés commerciaux 'itinérants’ nécessitaient, compte-tenu de leur diversité et de la nécessité de s’y consacrer dans de bonnes conditions, d’être réalisées à domicile, sans que cela ne résulte du seul choix du salarié.

Il ne peut être considéré, contrairement à ce que soutient l’employeur, que le travail administratif pouvait être réalisé à l’hôtel, dans la salle d’attente des clients, voire dans la voiture de fonction entre deux rendez-vous.

L’employeur indique d’ailleurs lui-même mettre à disposition des salariés concernés, dont M. [Y], un ordinateur portable et un téléphone professionnel, et il affirme sans être démenti, qu’il fournissait également la connexion internet nécessaire.

Concernant le stockage des catalogues à son domicile, M. [Y] l’évalue à 460 catalogues par an en moyenne, alors que la société reconnaît la remise de 25 catalogues par mois en moyenne aux commerciaux.

M. [Y] communique une photographie non datée d’une pièce qu’il indique être son bureau -ce qui n’est pas formellement contesté par l’employeur – ainsi que des échanges de mails concernant la livraison de catalogue.

Le mail du 30 août 2017 mentionnant la livraison de 250 catalogues est toutefois adressé à plusieurs commerciaux et mentionne la possibilité d’une livraison dans des locaux distincts du domicile des salariés. Il en est de même des mails échangés en août 2014. Quant au mail du 24 octobre 2016 dans lequel M. [Y] se plaint du mauvais état des catalogues réceptionnés, il ne peut pour autant permettre d’établir le stockage de l’intégralité de ces derniers à son domicile personnel.

Il n’est ainsi pas établi par le salarié qu’il devait stocker l’ensemble des catalogues commerciaux qui lui étaient remis à son domicile personnel.

Il ressort ainsi de ce qui précède que le salarié qui ne disposait pas d’un local professionnel pour exécuter ses tâches administratives, et dont l’employeur indique l’avoir équipé à son domicile d’un accès internet, dans le cadre de la mise à disposition d’un téléphone et d’un ordinateur portable à usage professionnel, et qui justifie de la nécessité d’effectuer à domicile les tâches administratives qui lui incombent, est donc soumis à une véritable sujétion qui lui ouvre droit à rémunération.

— sur le montant de l’indemnité

M. [Y] sollicite une prime de 150 euros par mois, intégralement contestée par l’employeur qui ne formule toutefois aucune proposition de quantum.

Le montant de l’indemnité d’occupation du domicile à des fins professionnelles ne peut dépendre que de l’importance de la sujétion imposée au salarié du fait de l’immixtion dans sa vie privée du travail à accomplir pour l’employeur (Cas soc 10/03/2021, pourvoi n°19-16.237 et 19-16.242)

Le salarié ne produit toutefois aucun élément objectif permettant d’évaluer le montant de l’indemnité sollicitée, se référant, sans autre précision au 'prix moyen de l’immobilier et de la surface consacrée'.

En considération des éléments rappelés ci-dessus, l’indemnité devant revenir à M. [Y] au titre de l’occupation de son domicile à des fins professionnelles sera fixée à la somme forfaitaire de 50 euros par mois.

Par infirmation du jugement entrepris, la société Sodipro sera ainsi condamnée à payer à M [Y], dans la limite de la prescription applicable, la somme totale de 1 800 euros au titre de l’indemnité de sujétion à laquelle M. [Y] pouvait prétendre.

Sur les heures supplémentaires

M. [Y] indique avoir effectué de nombreuses heures supplémentaires, sans que celles-ci ne soient prises en compte dans le cadre de sa rémunération. Il en sollicite le paiement pour les années 2016, 2017 et 2018. Il sollicite la confirmation du jugement ayant condamné l’employeur à lui payer la somme de 27 532,66 euros au titre des heures supplémentaires, outre 2 753,27 euros au titre des congés payés afférents.

L’employeur considère qu’il résulte du contrat de travail que la rémunération de M. [Y] avait un caractère forfaitaire comprenant les heures supplémentaires, de récupération et toutes les majorations légales ou conventionnelles, et qu’il n’a jamais sollicité M. [Y] pour effectuer des heures supplémentaires.

La convention de forfait consiste à fixer une rémunération forfaitaire indépendante du temps de travail effectué réellement d’un mois à l’autre. Cette rémunération est censée couvrir les majorations de salaire afférentes aux heures supplémentaires susceptibles d’être accomplies.

L’existence et la validité d’une telle convention de forfait ne peut résulter que d’un accord entre les parties qui doit déterminer le nombre d’heures correspondant à la rémunération convenue, celle-ci devant être au moins aussi avantageuse pour le salarié que celle qu’il percevrait en l’absence de forfait, compte-tenu des majorations pour heures supplémentaires. (Cass Soc 31/03/2009, n°08-41.229).

En outre, la seule fixation d’une rémunération forfaitaire, sans que soit déterminé le nombre des heures supplémentaires inclus dans cette rémunération, ne permet pas de caractériser une convention de forfait (Cass Soc. 15 décembre 2021, n° 1524990)

En l’espèce, le contrat de travail en qualité d''attaché commercial terrain’ fixe une rémunération forfaitaire annuelle de 30 000 euros bruts (sur 12 mois) outre des primes d’objectifs trimestrielles et annuelles.

Il est ainsi précisé qu’il s’agit d’une rémunération forfaitaire 'compte tenu de la liberté dont jouit monsieur [X] [Y] pour mener à bien sa tâche et de l’impossibilité pratique de contrôler ses horaires de travail lors de ses déplacements'.

Cette rémunération a été calculée sur la base d’un temps de travail moyen de 35 heures hebdomadaires, soit 151,67 par mois et comprend 'l’ensemble des éléments dus à monsieur [X] [Y] et notamment les heures supplémentaires, les heures de récupération et le cas échéant l’adaptation aux horaires des clients, ainsi que toutes les majorations légales ou conventionnelles qui pourraient s’appliquer aux heures de travail effectuées par M. [X] [Y]'.

Comme le soutient justement M. [Y], les dispositions contractuelles rappelées ci-dessus ne prévoient pas précisément le nombre d’heures supplémentaires incluses dans la rémunération forfaitaire, et ce d’autant plus qu’il est visé expressément la durée légale de travail soit 151,67 heures.

Par conséquent, il ne peut être considéré que M. [Y] était soumis à une convention de forfait en heures, laquelle ne ressort pas davantage de la lecture des bulletins de salaire, de sorte que le décompte des heures supplémentaires s’effectue selon le droit commun.

A ce titre, l’article L3121-27 du code du travail prévoit que la durée légale de travail effectif des salariés à temps complet est fixée à trente-cinq heures par semaine.

En application de l’article L3121-28 du même code, toute heure accomplie au-delà de la durée légale hebdomadaire ou de la durée considérée comme équivalente est une heure supplémentaire qui ouvre droit à une majoration salariale ou, le cas échéant, à un repos compensateur équivalent.

Selon l’article L3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié.

Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

En l’espèce, à l’appui de sa demande en paiement des heures supplémentaires réalisées, M. [Y] verse aux débats, pour chacune des années concernées :

— un tableau reprenant, pour chaque semaine, ses horaires de travail (début, fin, pause méridienne d’une heure) ainsi que le total journalier et hebdomadaire des heures de travail, avec le nombre d’heures supplémentaires en découlant chaque semaine.

— les plannings établis pour les années 2017 et 2018 (prévisionnels ou définitifs) mentionnant son programme de visites hebdomadaires (avec l’heure de rendez-vous, le nom de la société et les interlocuteurs rencontrés

— un courriel du 16 juin 2017, en réponse aux remarques de son manager, dans lequel il indique, s’agissant des journées de visite clientèle : 'le volume horaire de ces journées est généralement d’une bonne dizaine d’heures avec une pause déjeuner de maximum une heure, voire inexistante, avec un sandwich dans la voiture sur le trajet. Cela nous amène à un total d’une trentaine d’heures. Il ajoute : 'Les journées de home office sont généralement de 8 h, ce qui nous fait un total de 16H. Pour un total d’environ 45 H par semaine à la louche, je ne passe que 15H au bureau (…)'

Ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à l’employeur d’y répondre.

L’employeur conteste le décompte produit par le salarié pour étayer sa demande d’heures supplémentaires.

Il fait valoir que le contrôle du temps de travail du salarié résulte de l’utilisation des données quotidiennes de circulation par les commerciaux 'terrain', établies à partir des données GPS de leur véhicule de fonction. (Pièces n°8-1 et 8-2 de l’employeur)

Sur ce point, le salarié demande d’abord à la cour d’écarter les pièces n°8-1 et 8-2 dès lors qu’elles révèlent la collecte de données à caractère personnel, détournées de leur objet faute pour le salarié d’en avoir connaissance dans le cadre du suivi du temps de travail, marquant ainsi une démarche déloyale de l’employeur.

L’article L. 1121-1 du code du travail dispose : 'Nul ne peut apporter aux droits des personnes et des libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir'.

Aux termes de l’article L. 1222-4 du code du travail 'aucune information concernant personnellement un salarié ne peut être collectée par un dispositif qui n’a pas été porté préalablement à sa connaissance'

Par ailleurs, l’article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentale dispose que : « toute personne a droit au respect de sa vie privée, et familiale, de son domicile et de sa correspondance ». L’article 6 § 1 garantit par ailleurs le droit d’une partie à un procès de se voir offrir une possibilité raisonnable de présenter sa cause et ses preuve.

Selon l’article 2 de la délibération n°2015-165 du 4 juin 2015 de la CNIL relative aux traitements automatisés de données à caractère personnel mis en oeuvre par les organismes publics et privés et destinés à géolocaliser les véhicules utilisés par leurs employés, des données à caractère personnel ne peuvent être collectées que pour des finalités déterminées, explicites et légitimes et qu’elles ne doivent pas être traitées ultérieurement de manière incompatible avec ces finalités.

Les traitements couverts par la présente norme ne peuvent être mis en 'uvre que pour tout ou partie des finalités suivantes :

'… e) le contrôle du respect des règles d’utilisation du véhicule définies par le responsable de traitement, sous réserve de ne pas collecter une donnée de localisation en dehors du temps de travail du conducteur. Le traitement peut avoir pour finalité accessoire le suivi du temps de travail, lorsque ce suivi ne peut être réalisé par un autre moyen, sous réserve notamment de ne pas collecter ou traiter de données de localisation en dehors du temps de travail des employés concernés ».

Selon l’article 6 de cette délibération, 'les employés concernés doivent être informés individuellement, préalablement à la mise en oeuvre du traitement de géolocalisation, de la finalité ou des finalités poursuivie(s) par le traitement (…)'

L’utilisation de systèmes de géolocalisation destinés à assurer le contrôle de la durée du travail n’est licite que lorsqu’un tel contrôle ne peut pas être fait par un autre moyen, fût-il moins efficace que la géolocalisation et qu’un tel système ne peut être utilisé par l’employeur pour d’autres finalités que celles qui ont été déclarées auprès de la CNIL et portées à la connaissance des salarié (Cass Soc., 3 novembre 2011, 10-18.036)

L’utilisation d’un tel système n’est jamais justifiée lorsque le salarié dispose d’une liberté dans l’organisation de son travail.

En l’espèce, la société Sodipro verse aux débats l’information préalable remise aux membres du 'personnel itinérant, conducteur de voiture de société’ informant de la mise en place dans les véhicules de société d’un système de localisation par GPS à partir du 01/10/2012, afin de gérer et localiser les véhicules, en précisant que les salariés ont accès en temps réel à leurs données personnelles de géolocalisation afin de pouvoir les consulter. (Pièce 5-4 de l’employeur).

Les objectifs mentionnés dans cette note destinée aux salariés sont les suivants :

— amélioration du suivi du parc des véhicules de société

— permettre au collaborateur conducteur d’avoir accès aux données du GPS pour connaître son kilométrage et mieux gérer les distances parcourues pour optimiser ses tournées clientèle.

— améliorer la sécurité des salariés itinérants pendant les heures de travail en les conseillant pour une gestion responsable

— si besoin justifier auprès d’une autorité de l’Etat de l’ 'empreinte carbone'

— si nécessaire permettre à l’entreprise de localiser les véhicules dont elle a la responsabilité

— lutter contre le vol des véhicules.

Il est également mentionné 'les données relatives à vos déplacements seront conservées conformément à la loi’ (…) 'Une déclaration a été faite auprès de la CNIL conformément à la législation. Les données ne pourront être conservées au delà d’un délai maximum de deux mois'.

L’employeur justifie également de la déclaration simplifiée à la CNIL en date du 13/09/2012, laquelle se limite toutefois à déclarer le système de géolocalisation installé sur les véhicules des employés sans préciser les objectifs de celle-ci, et il verse aux débats le contrat de service souscrit avec la société Ornicar concernant la location et l’exploitation du matériel de géolocalisation (pièces 26 et 27).

Si les salariés commerciaux étaient ainsi informés de l’installation d’un système de géolocalisation au sein des véhicules de fonction, il n’est en revanche nullement prévu que ce système puisse être utilisé aux fins de contrôle de la durée du travail des salariés concernés (sauf afin d’optimiser les temps de déplacements entre divers clients).

Dans le cadre de la présente instance, l’employeur souhaite utiliser le système de géolocalisation dans un but distinct et accessoire de celui pour lequel il avait été installé et déclaré à la CNIL.

Comme l’a relevé le conseil de prud’hommes, l’usage du GPS de localisation tel que décrit dans le courrier du 1er octobre 2012 rappelé ci dessus annonçant au salarié la mise en place de l’équipement de localisation a été détourné de son objectif, si bien qu’il s’agit d’un procédé illicite, et ce d’autant plus que le courrier mentionnait une conservation des données pour deux mois maximum.

L’employeur soutient que ce système de preuve doit toutefois être admis pour procéder au contrôle de la durée du travail dès lors qu’aucun autre « instrument de mesure » n’est sérieusement envisageable ou suffisamment performant pour contrôler les déplacements professionnels du salarié commercial «terrain», permettant ainsi de vérifier la charge de travail des salariés et le respect des durées maximales de travail, et ce d’autant plus qu’il n’était pas informé par M. [Y] de la réalisation d’heures supplémentaires. Il considère ainsi que ce système est bien «justifié par la nature de la tâche à accomplir» et «proportionné au but recherché» selon L 1121-1 du Code du Travail.

Il résulte des articles 6 et 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales que l’illicéité d’un moyen de preuve n’entraîne pas nécessairement son rejet des débats, le juge devant, lorsque cela lui est demandé, apprécier si l’utilisation de cette preuve a porté atteinte au caractère équitable de la procédure dans son ensemble, en mettant en balance le droit au respect de la vie personnelle du salarié et le droit à la preuve, lequel peut justifier la production d’éléments portant atteinte à la vie personnelle d’un salarié à la condition que cette production soit indispensable à l’exercice de ce droit et que l’atteinte soit strictement proportionnée au but poursuivi.

En présence d’une preuve illicite, le juge doit d’abord s’interroger sur la légitimité du contrôle opéré par l’employeur et vérifier s’il existait des raisons concrètes qui justifiaient le recours à la surveillance et l’ampleur de celle-ci. Il doit ensuite rechercher si l’employeur ne pouvait pas atteindre un résultat identique en utilisant d’autres moyens plus respectueux de la vie personnelle du salarié. Enfin le juge doit apprécier le caractère proportionné de l’atteinte ainsi portée à la vie personnelle au regard du but poursuivi. (Soc., 8 mars 2023, pourvoi n° 21-17.802).

En l’espèce, d’une part, le contrôle de la localisation du salarié est légitime au regard des finalités déclarées auprès de la CNIL, d’autre part, le contrôle du temps de travail est une obligation de l’employeur.

L’exploitation de données de géolocalisation à des fins de contrôle du temps de travail, qui n’ont pas été déclarées à la CNIL au titre des finalités du système de contrôle de données, est intervenue a posteriori, et alors que le salarié avait formulé une demande de paiement d’heures supplémentaires.

Or, l’utilisation d’un tel système de géolocalisation – même déconnecté pendant les temps de repos ou de congés du salarié – porte nécessairement atteinte à la vie privée du salarié, en ce qu’il permet de suivre l’ensemble de ses déplacements, la durée des trajets, les lieux d’arrêts, la durée de ceux-ci, et de faciliter certaines déductions.

Ainsi, alors qu’il appartient à l’employeur d’établir que la production des relevés GPS est indispensable à l’exercice de son droit à la preuve, la société Sodipro ne justifie pas qu’elle ne disposait pas d’autres moyens que le recours au système de géolocalisation pour suivre la durée du travail du salarié, notamment par la fourniture par celui-ci des programmes de visites complétés ou des compte-rendus des visites (ou fiches d’activités journalières mentionnées à l’article 5.3 du contrat de travail). Il reproche d’ailleurs lui-même à M. [Y] de ne pas procéder à suffisamment de visites clients, montrant ainsi qu’il avait la possibilité de contrôler le temps de travail du salarié par d’autres moyens.

L’utilisation de la géolocalisation n’était donc pas le seul moyen permettant de contrôler la durée du travail du salarié et n’était donc pas indispensable à l’exercice par l’employeur de son droit à la preuve.

De ce fait, les données extraites du système de géolocalisation doivent être écartées des débats, sans que l’employeur ne puisse s’en prévaloir pour contester les éléments produits par le salarié (plannings et tableaux récapitulatifs).

L’employeur conteste en outre certains horaires mentionnés par M. [Y] dans ses décomptes hebdomadaire de l’année 2018 et spécialement sur le mois de juin et juillet 2018.

Cette contestation de l’employeur résulte toutefois de l’examen des relevés GPS qui ne peuvent être admis à titre de preuve.

En outre, sans qu’il y ait lieu d’examiner en détail les horaires mentionnés par M. [Y] et contestés par l’employeur, la cour observe que les heures de travail que M. [Y] indique avoir réalisées représentent en moyenne entre 7H30 et 10H30 par jour. Cette durée du travail n’est pas excessive et elle est en cohérence avec la charge de travail d’un commercial itinérant tel que M. [Y], de sorte que ces éléments suffisent à porter le temps de travail effectif au delà de la durée légale de 35 heures hebdomadaires et à justifier la majeure partie des heures supplémentaires dont le paiement est sollicité.

Enfin, en l’absence de toute convention de forfait retenue par la cour, c’est à bon droit que les heures accomplies au delà de la 35ème heure doivent être rémunérées au titre d’heures supplémentaires, sans que l’employeur ne puisse considérer que ces heures ont déjà été payées en considération des salaires perçus par M. [Y] pour les années 2016 à 2018.

En conséquence de ces éléments, la cour a la conviction que M. [Y] a réalisé :

—  413,01 heures supplémentaires en 2016 (soit 352,89 heures supplémentaires à 25% et 60,12 heures supplémentaires à 50%)

—  457,06 heures supplémentaires en 2017 (soit 331,16 heures supplémentaires à 25% et 125,90 heures supplémentaires à 50%)

—  228,49 heures supplémentaires en 2018 (soit 213,87 heures supplémentaires à 25% et 14,62 heures supplémentaires à 50%).

Au regard du taux horaire de M. [Y] (16,978 euros) majoré en considération des heures supplémentaires réalisées, et rapporté à la durée légale du travail, son employeur doit être condamné à lui payer les sommes suivantes :

—  9 020, 38 euros bruts au titre des heures supplémentaires réalisées en 2016 (soit 7489, 20 euros pour les heures supplémentaires à 25% et 1531,18 euros pour celles à 50%)

—  10 234, 33 euros bruts au titre des heures supplémentaires réalisées en 2017 (soit 7 028,04 euros pour les heures supplémentaires à 25% et 3 206,29 euros pour celles à 50%)

—  4 911,18 euros bruts au titre des heures supplémentaires réalisées en 2018 (soit 4 538,85 euros pour les heures supplémentaires à 25% et 372, 33 euros pour celles à 50%)

Soit un total de 24 165,89 euros bruts et 2 416,58 euros de congés payés afférents.

Le jugement entrepris sera ainsi infirmé en son quantum.

— sur la demande au titre de la contrepartie obligatoire en repos

Pour confirmation du jugement à ce titre, le salarié fait valoir les nombreuses heures supplémentaires réalisées au delà du contingent annuel prévu par les dispositions légales mais aussi conformément à l’article 44-2 de la convention collective applicable.

Selon l’article L3121-30 du code du travail, 'Des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d’un contingent annuel. Les heures effectuées au delà de ce contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos.

Les heures prises en compte pour le calcul du contingent annuel d’heures supplémentaires sont celles accomplies au delà de la durée légale.

Les heures supplémentaires ouvrant droit au repos compensateur équivalent mentionné à l’article L. 3121-28 et celles accomplies dans les cas de travaux urgents énumérés à l’article L. 3132-4 ne s’imputent pas sur le contingent annuel d’heures supplémentaires."

L’article L3121-33 du même code prévoit que "I.-Une convention ou un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche :

1° Prévoit le ou les taux de majoration des heures supplémentaires accomplies au-delà de la durée légale ou de la durée considérée comme équivalente. Ce taux ne peut être inférieur à 10 % ;

2° Définit le contingent annuel prévu à l’article L. 3121-30 ;

3° Fixe l’ensemble des conditions d’accomplissement d’heures supplémentaires au-delà du contingent annuel ainsi que la durée, les caractéristiques et les conditions de prise de la contrepartie obligatoire sous forme de repos prévue au même article L. 3121-30. Cette contrepartie obligatoire ne peut être inférieure à 50% des heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel mentionné audit article L. 3121-30 pour les entreprises de vingt salariés au plus, et à 100 % de ces mêmes heures pour les entreprises de plus de vingt salariés.

Les heures supplémentaires sont accomplies, dans la limite du contingent annuel applicable dans l’entreprise, après information du comité d’entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel, s’ils existent.

Les heures supplémentaires sont accomplies, au-delà du contingent annuel applicable dans l’entreprise, après avis du comité d’entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel, s’ils existent.

II.-Une convention ou un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche peut également :

1° Prévoir qu’une contrepartie sous forme de repos est accordée au titre des heures supplémentaires accomplies dans la limite du contingent ;

2° Prévoir le remplacement de tout ou partie du paiement des heures supplémentaires, ainsi que des majorations, par un repos compensateur équivalent.

III.-Une convention ou un accord d’entreprise peut adapter les conditions et les modalités d’attribution et de prise du repos compensateur de remplacement."

En vertu de l’article L3121-38 du code du travail, « A défaut d’accord, la contrepartie obligatoire sous forme de repos mentionnée à l’article L. 3121-30 est fixée à 50 % des heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel mentionné au même article L. 3121-30 pour les entreprises de vingt salariés au plus, et à 100 % de ces mêmes heures pour les entreprises de plus de vingt salariés. »

En vertu de l’article D3121-14-1 devenu article D3121-24, le contingent légal est de 220 heures.

En l’espèce, M. [Y] a réalisé :

—  413,01 heures supplémentaires en 2016, soit 193,01 heures au delà du contingent,

—  457,06 heures heures supplémentaires en 2017 soit 237,06 heures au delà du contingent,

—  228,49 heures supplémentaires en 2018, soit 8,49 heures au delà du contingent.

Le salarié, qui n’a pas été en mesure, du fait de son employeur, de formuler une demande de repos compensateur, a droit à l’indemnisation du préjudice subi, laquelle comporte à la fois le montant de l’indemnité de repos compensateur et le montant de l’indemnité de congés payés afférents.

Par confirmation du jugement déféré, la société Sodipro doit être ainsi condamnée à payer à M. [Y] la somme de 8 190,27 euros à titre d’indemnité de repos compensateur en ce compris les congés payés afférents.

— sur le travail dissimulé

Selon l’article L.8221-5 du code du travail en sa rédaction applicable au présent litige, est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L.1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L.3243-2, relatif à la délivrance d’un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales.

En outre, selon l’article L 8223-1 du code du travail, « en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l’article L8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire ».

En l’espèce, M. [Y] fait valoir que ses plannings étaient transmis à la société, qui avait donc connaissance, au fil de l’exécution du contrat, de l’amplitude de temps de travail.

Toutefois, la connaissance par l’employeur des heures de travail constitutives d’heures supplémentaires par M. [Y] – laquelle est d’ailleurs contestée par la société appelante – ne suffit pas à caractériser une intention de dissimulation desdites heures de travail.

L’intention de dissimulation n’étant pas démontrée, le travail dissimulé n’est pas caractérisé et la demande d’indemnité forfaitaire formulée à ce titre est rejetée.

Le jugement entrepris sera confirmé de ce chef.

===

— Sur le licenciement pour insuffisance professionnelle

L’article L 1232-1 du code du travail subordonne la légitimité du licenciement à l’existence d’une cause réelle et sérieuse.

La cause doit ainsi être objective, exacte et les griefs reprochés doivent être suffisamment pertinents pour justifier la rupture du contrat de travail.

En vertu de l’article L1235-1 alinéas 3 à 5 du code du travail, à défaut d’accord, le juge, à qui il appartient d’apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Si un doute subsiste, il profite au salarié.

L’insuffisance professionnelle peut constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement lorsqu’elle repose sur des éléments précis, objectifs et imputables au salarié et qu’elle se rapporte à l’exécution de tâches relevant de sa qualification.

L’insuffisance professionnelle se définit comme l’incapacité non fautive, objective et durable d’un salarié à exécuter son travail de manière satisfaisante, au regard de son statut, de ses responsabilités et des compétences requises pour l’exercice de ses fonctions.

Caractérisée par le manque de compétences du salarié pour exécuter les tâches qui lui sont confiées, elle doit donc reposer sur des éléments concrets et ne peut être fondée sur la seule appréciation purement subjective de l’employeur. Le salarié fait preuve d’insuffisance professionnelle lorsque, faute de formation, de compétence, voire de capacités physiques ou intellectuelles, il se révèle incapable, quelle que soit sa bonne volonté, d’exécuter correctement sa prestation de travail. Son insuffisance professionnelle n’est pas fautive parce qu’elle procède de l’incompétence du salarié.

En l’espèce, la lettre de licenciement est libellée comme suit :

'Nous sommes au regret de vous notifier par la présente votre licenciement pour insuffisance de résultats.

Cette insuffisance s’est traduite par :

— une régression de votre chiffre d’affaires de – 9.9% par rapport à l’exercice précédent, la société étant en progression de 8% sur la même période.

Nous sommes forcés de constater que vous êtes le seul commercial secteur en négatif sur toute l’équipe des 9 commerciaux terrain en poste, tous en positif sur cet exercice, avec un recul de chiffre d’affaires très important.

— un manquement trop important d’organisation dans votre travail, en particulier, nombre de visites en clientèle insuffisante, nombre de prospects trop faible, retard dans l’établissement des renseignements dans le CRM, le non respect des jours de home office, 1.5 jours par semaine, que vous avez systématiquement maintenues à 2 jours complets par semaine.

Nous vous avons rappelé au cours de l’exercice nos exigences qualitatives et quantitatives lors des points trimestriaux, comme il est indiqué dans nos mails de réunion « point trimestriel » transmis le : 21/01/2018, 09/05/2018, 15/10/2018.

Nous vous avons envoyé un avertissement le 25/07/2018. Tous ces courriers vous précisaient les améliorations à apporter de suite et que vous n’avez pas pris en compte.

Ces insuffisances ont entraîné un manque de résultats, un chiffre d’affaires insuffisant sur la période de notre exercice du 01/10/2017 au 30/09/2018, l’absence de réalisation du 1er objectif (0 objectif atteint sur 10), démontrant votre incapacité à exécuter correctement votre travail.

Malgré votre niveau de qualification professionnelle, technique et commerciale, adéquate pour tenir ce poste de technico-commercial terrain, vos résultats acceptables sur les précédents exercices, nous avons constaté une dégradation très rapide de la qualité de votre travail au cours des 12 derniers mois d’octobre 2017 à septembre 2018, des difficultés croissantes et persistantes dans vos méthodes d’organisation, ainsi que dans le traitement des tâches essentielles au suivi de votre secteur, et ceci malgré les moyens mis en 'uvre pour vous soutenir, formations techniques, recommandations et conseils de Mr [L], M. [Z] et M. [B].

Nous vous avons fait part de nos recommandations pour pallier à ces problèmes lors des 4 entretiens trimestriels, et nous vous avons adressé, en plus de la copie de ces réunions, en juillet 2018, un courrier d’avertissement précisant que votre prestation ne donnait pas satisfaction listant les points à travailler dans l’espoir d’une amélioration de votre prestation .

Nous vous avons précisé dans nos courriers, que nous vous donnions du temps supplémentaire, afin de vous permettre d’effectuer les améliorations nécessaires à la bonne poursuite de notre collaboration. En cas de résultats insuffisants au terme de cette période, nous nous verrions dans l’impossibilité de continuer notre collaboration.

Nous vous rappelons que cette mesure est motivée par les éléments suivants :

— Régression du chiffre d’affaires de – 9.9% sur l’exercice 2017-2018,

—  2 jours de home office systématique au lieu de 1.5 jour comme demandé.

— Prospection trop faible.

— Suivi des offres annuelles incomplètes.

— Suivi des documents administratifs et commerciaux dans le CRM, planning des visites, tenue du fichier client, et comptes rendus des clients visités, incomplets et non rendus dans les temps impartis.

L’ensemble de ces éléments entraîne une perte de confiance de votre direction dans votre habilité à prendre en charge le secteur géographique qui vous avait été donné.

Nous considérons que nous avons montré à votre égard beaucoup d’assistance et de formation personnalisée sur le terrain depuis votre arrivée au sein de Sodipro, une réelle écoute et avons toujours montré de la patience et de la compréhension.

Nous aurions apprécié, au cours de notre entretien, si vous aviez décidé de venir, entendre les raisons invoquées pour justifier vos difficultés organisationnelles. Nous ne comprenons pas votre décision.

Nous sommes cependant au regret, vu l’ensemble de ces éléments rendant impossible votre maintien dans l’entreprise, de ne pouvoir envisager une poursuite de nos relations contractuelles.

Nous regrettons beaucoup cet état de fait, ceci étant un constat d’échec dans notre recrutement.'

Pour infirmation du jugement ayant considéré que le licenciement était sans cause réelle et sérieuse, l’employeur soutient que

— Sur la régression du chiffre d’affaire, il est établi une baisse de -9,9 % sur l’exercice du 01/10/17 au 30/09/18, alors que sur la même période, les autres commerciaux terrain des autres régions enregistraient une progression moyenne de + 8 %

— Sur le non-respect des directives, M [Y] a fait l’objet de recommandations et de directives réitérées lors des entretiens individuels et trimestriels résumés par rapport écrit d’activités, ainsi qu’un avertissement formel sur les règles de travail à respecter.

L’employeur précise que M. [Y] ne suivait pas les offres adressées par le siège, que les plannings de visites étaient transmis avec retard et comportaient des lacunes (aucune perspective de son activité commerciale de vente) ; que M. [Y] n’a jamais utilisé ni renseigné ses données professionnelles tels que les fichiers clients ou le nombre de catalogues distribués sur le nouveau logiciel de gestion en vente libre, le Customer Relation Management, alors qu’il a été formé à ce logiciel, comme l’ensemble des commerciaux le 06 novembre 2017 ; que les jours qu’il passaient en home office (2 à 3 jours par semaine en alors que ses collègues passaient 1 voire une demi journée par semaine) expliquent son manque de résultat, ajoutant à cet égard que les temps de travail indiqués ne correspondent pas à la réalité (les heures contractuelles étant utilisées pour des occupations personnelles) et qu’il lui avait adressé un avertissement le 25 juillet 2018 à ce titre (après plusieurs rappels de journées trop conséquentes en home office).

L’employeur ajoute que la société Sodipro n’a jamais eu l’intention de licencier M. [Y], ayant au contraire cherché à l’aider à de multiples reprises, qu’il a ainsi été accompagné dans ses fonctions y compris lors de ses tournées (les devis les plus importants étaient revus lors d’entretiens le vendredi par téléphone 1 ou 2 fois par trimestre).

Pour confirmation à ce titre, M. [Y] soutient que le licenciement prononcé à son encontre est sans cause réelle et sérieuse, en précisant :

— qu’il n’a jamais reçu de remarques sur la qualité de son travail jusqu’en 2017,

— que l’année 2017 avait été particulièrement bénéfique, notamment par deux grosses commandes après des sociétés EUROFINS et ENSIETA,

— qu’il n’a pas été informé que la société Sodipro pratiquait un retraitement des affaires,

— qu’il a réalisé 415 devis commerciaux pour un montant de 1.141.391,00 euros au cours de l’année 2017/2018 contre 310 pour l’année 2016/2017 pour un montant de 1.058.166,00 euros et 1500 devis total au cours de l’année 2017/2018 contre 1224 pour l’année 2016/2017,

— que la baisse du CA global sur son secteur est due à une baisse du nombre de transformation de devis en commande, sachant que la formalisation de la commande lui échappait en large partie (rôle des commerciaux du siège),

— qu’il a justifié de son organisation et de ses activités de home office et qu’aucune disposition contractuelle ne prévoit cette obligation de home office de moins de deux jours par semaine,

— qu’aucune précision n’est apportée par la société sur des prospections faibles ni sur le manquement dénommé « suivi des offres annuelles incomplètes »,

— qu’il n’a reçu qu’une formation de dix minutes par téléphone, le 6 novembre 2017 s’agissant de la formation CRM dont le contenu n’est pas justifié,

— qu’il n’est pas démontré l’existence de difficultés liées à un retard de retranscription des plannings (qui étaient déjà fournis par document Excel) ou de fichiers clients.

— sur la baisse du chiffre d’affaire :

La société Sodipro verse aux débats la pièce 7-1 relative aux statistiques mensuelles de la zone Nord Ouest affectée à M. [Y] à la date du 04/10/2018, puis du 23//09/2020, reprenant les CA mensuels réalisés entre octobre 2016 et septembre 2017 (année N-1) puis entre octobre 2017 et septembre 2018 (année N), et faisant état d’une baisse de 9,9% entre les deux périodes.

La pièce 7-4 également versée aux débats par l’employeur reprend les chiffres d’affaires de l’ensemble des régions en septembre 2018, montrant que la plupart des autres commerciaux ont augmenté leur CA sur la période considérée.

M. [Y], pour sa part, verse aux débats les statistiques mensuelles arrêtées au 11 avril 2018, au 3 mai 2018, au 7 juin 2018 et au 5 septembre 2018, qui ne permettent pas de contredire les chiffres communiqués par l’employeur.

La baisse du chiffre d’affaire de M. [Y] est ainsi avérée, mais ne concerne que l’exercice 2017/2018.

Il résulte de l’examen approfondi de la pièce 7-1 transmise par l’employeur, que le nombre de devis commerciaux est en hausse entre l’année N (415 devis ) et l’année N-1 (310 devis), de même que le montant du CA afférent à ces devis ; qu’il en est de même pour le nombre total de devis (1500 en 2017/2018 contre 1224 en 2016/2017), pour un montant toutefois en baisse, ainsi que pour le nombre de devis transformés (devis transformés en hausse mais montant correspondant en baisse).

Ce sont donc les montants des devis et le nombre des devis transformés qui sont à l’origine de la baisse du chiffre d’affaire.

En outre, comme l’a relevé le conseil de prud’hommes, les devis réalisés par M. [Y] dans le cadre de son travail de prospection commerciale auprès des clients nécessitent d’être 'relancés’ ou 'transformés', ce que l’employeur a d’ailleurs lui-même noté dans son mail du 16 juin 2017 : 'les indicateurs relatifs à tes devis sont bons (notamment le volume), seul ton taux de transformation est en dessous de la moyenne, donc sois vigilant sur la relance et sur l’analyse des affaires perdues', ce à quoi M. [Y] répondait 'lorsque je suis absent personne ne relance les devis (…)'

Dans ce même message, il était indiqué à M. [Y] : 'ton CA consommable est très bon à fin mai puisque tu as déjà atteint 82% de ton CA N-1 … il faut se concentrer en cette fin d’exercice sur l’équipement qui constitue ton talon d’Achille avec 53% du CA N-1 réalisé à fin mai'.

M. [R] [J], directeur commercial, chargé de l’équipe 'terrain’ concluait alors 'ton expérience et ton potentiel doivent te permettre de faire progresser ton secteur et faire de toi un des leaders de l’équipe de vente. Analyse ta façon de travailler en rapport avec les exigences de notre métier et les objectifs de Sodipro, remets toi en question si nécessaire, tiens compte de mes remarques et je suis certain d’une progression significative de tes résultats dans un futur proche'.

M. [Y] répondait 'tes remarques pertinentes et constructives sont prises en compte'

Ainsi, à l’examen de l’ensemble de ces éléments, l’employeur ne démontre pas que la baisse du chiffre d’affaire reprochée à M. [Y] lui soit intégralement imputable, alors même que les pièces communiquées montrent qu’il a maintenu un rythme correct de prospection en lien avec le nombre de devis réalisés.

— sur le non respect des directives

Plusieurs reproches sont relevés à ce titre au sein de la lettre de licenciement (suivi des offres, planning de visites, implantation d’un CRM, jours de Home Office).

L’employeur verse aux débats les tableaux d’indicateurs trimestriels de performance (processus commercial terrain) concernant M. [Y] entre le 4ème trimestre 2017 et le 3ème trimestre 2018 (pièce 13), faisant état de plusieurs remarques, notamment concernant le travail sur le CRM (Customer Relation Management) et les compte-rendus de visite ainsi que le fichier clients (il est mentionné du retard ou l’absence d’informations), ainsi que les plannings et programmes de visite (pas toujours à jour), le nombre de clients visités (mentionnés à plusieurs reprises comme étant insuffisant, avec un nombre de jours en home office trop important).

Dans son mail valant avertissement du 25 juillet 2018 accompagnant le point trimestriel (pièce 17), M. [E] [L] rappelait à M. [Y] que son secteur était en régression, qu’il ne devait plus consacrer deux jours par semaine au home office car cela entraînait un nombre trop faible de clients visités ('c’est inadmissible et nous vous avons déjà signalé ce problème de nombreuses fois par le passé'(…) 'Je ne comprends pas ce que vous faites pendant ces 2 jours de home office'). Il lui était également reproché que 'les demandes de devis sont très brèves et incomplètes et font l’objet de remarques justifiées de la part des sédentaires', ainsi qu’un retard important dans la mise à jour des CRM (au moins 4 semaines), trop peu de nouveaux clients.

L’employeur ajoutait 'tout cela indique que vous ne travaillez pas à plein temps. (…) Si votre secteur était en forte progression (>15%) on pourrait envisager la situation différemment mais ce n’est pas le cas. Je vous adresse ce mail comme dernier avertissement (…), laissant ainsi un délai de deux mois au salarié pour améliorer la situation sous peine d’envisager un licenciement pour manque de résultats et objectifs non atteints.

Concernant l’absence de suivi des offres, l’employeur verse aux débats des échanges de mail adressés aux commerciaux d’abord en décembre 2016 (produits Sigma-Aldrich/Honeywell) puis entre septembre à décembre 2017 (produits Hach), concernant certains produits fournis et directement vendus par d’autres entreprises mais que la société Sodipro peut également promouvoir, montrant que cette dernière devait régulièrement relancer M. [Y] sur ce point. (Pièces 6-2 et 6-3).

Toutefois, la société Sodipro n’explicite pas quels étaient les attendus exacts de M. [Y] sur ces produits, si ce n’est qu’il 'ne respectait pas le process’ et qu’il 'se désintéressait complètement de ce type d’opérations en ne visitant pas les clients concernés'.

Outre le fait que les éléments transmis par l’employeur ne démontrent pas les reproches ci-dessus, Monsieur [Y] justifie avoir avisé son employeur de sa marge de manoeuvre très limitée sur les produits Hach dans deux mails du 1er février 2018 et 19 mars 2018 (pièces 22 et 23) , en évoquant l’activité directe des commerciaux Hach sur son secteur ( 'le commercial Hach est sur mon secteur depuis plus de 20 ans, autant dire qu’il connaît tout le monde et que tout le monde le connaît, il me dit lui même que ça va être compliqué sur mon secteur de vendre du hach. Dans ce contexte il est difficile de proposer des démos à des gens qui ont déjà vu l’appareil', 'il est préférable de le laisser aux secteurs sur lesquels la présence de Hach est plus limitée')

Concernant les plannings de visites, l’employeur reproche à M. [Y] de ne pas les remplir régulièrement et souvent de manière incomplète, s’agissant de plannings seulement prévisionnels et non définitifs, en faisant état de la pièce 16 versée aux débats par le salarié à l’appui de sa demande au titre de son temps de travail et des heures supplémentaires (programmes de visites hebdomadaires avec la mention 'prévisionnel').

Dans son mail du 16 juin 2017, le manager de M. [Y] lui indiquait 'à ce jour ton planning de visites s’est arrêté semaine 18 (soit début mai). Merci de te mettre à jour dès que possible et régulièrement ensuite toutes les semaines'.

Même si M. [Y] ne répond pas précisément sur ce point, ce seul mail est toutefois insuffisant pour caractériser les manquements reprochés à ce titre, et surtout l’incidence de ces manquements sur les résultats de M. [Y].

Concernant le CRM (Customer Relation Management), il est reproché à M. [Y] un manque d’informations portées sur le CRM, lequel est un logiciel de gestion permettant aux collaborateurs et commerciaux de renseigner les données professionnelles de leur activité (fichier client, planning, …), le fichier ayant, selon l’employeur, vocation à être partagé et exploité par la direction commerciale de l’entreprise et les commerciaux.

Il est en effet établi que M. [Y] a fait l’objet de plusieurs remarques de l’employeur concernant l’utilisation du CRM, dont il n’est pas contesté que celui-ci a intégré les fichiers clients à compter du 3ème trimestre 2017 (septembre 2017 selon M. [Y]).

Dans le tableau des indicateurs trimestriels de performance pour la période du 4ème trimestre 2017 au 3ème trimestre 2018 (pièce 13), il est mentionné 'CRM tout est à faire, fichier client est à mettre dans le CRM’ (4ème trimestre 2017), 'Rien fait’ 'retard 4 semaines avec les nouveaux contacts’ (1er trimestre 2018), 'retard 4 sem toujours’ (2ème trimestre 2018), et 'encore du retard’ (3ème trimestre 2018). Il en est de même pour les informations contenues dans les compte-rendus de visite, pour lesquels l’employeur relève également l’absence ou un retard d’informations dans le CRM.

Le mail du 25 juillet 2018 accompagnant ce tableau rappelait également à M [Y] le retard dans la mise à jour du CRM (au moins 4 semaines).

Pendant l’exécution de son préavis, M. [Y] indiquait à Mme [A] [L], directrice générale, 'concernant les dossiers je suis en train de mettre le CRM à jour avec toutes les informations clients afin que le suivi puisse se faire correctement passé le 7 décembre, ce qui permettra une consultation plus facile', accréditant ainsi le fait que ce dernier n’était pas à jour, malgré les demandes de l’employeur.

M. [Y] considère qu’il n’a pas obtenu de formation suffisante à ce titre, évoquant une 'formation de 10 minutes par téléphone le 6 novembre 2017", sans que le contenu ne soit justifié par l’employeur, de même qu’il n’a pas fait l’objet d’un suivi suffisant par l’employeur à ce titre.

Force est de constater que si la société Sodipro ne justifie pas de la réalité de la formation délivrée à M. [Y] sur le CRM, en dehors d’un mail du 6 novembre 2017 émanant de la chef de projet CRM mentionnant 'nord ouest OK Commercial: [X] [Y]', M. [Y] ne transmet pas davantage d’éléments corroborant le fait qu’il avait sollicité une formation supplémentaire ou un appui pour l’usage de ce logiciel de gestion, si ce n’est des échanges de mail en janvier 2018 par lesquels il s’interrogeait sur le processus de modification du mot de passe, faisant état d’un dysfonctionnement à ce titre ('peux tu me donner le bon mot de passe afin que je puisse mettre à jour les informations''), ce à quoi il lui était répondu deux mois plus tard (9 mars 2018) 'normalement tout est OK'.

Ainsi, la cour considère, à l’examen des pièces transmises, que des manquements ont été reprochés à M. [Y] concernant l’utilisation de ce nouveau logiciel de gestion, à compter du 4ème trimestre 2017, et rappelés dans le mail d''avertissement’ du 25 juillet 2018 ('vous avez un retard important dans la mise à jour du CRM'), auquel il n’a pas été répondu.

M. [Y] a ainsi manqué de rigueur et de diligence en ne répondant pas aux remarques/demandes de l’employeur sur la mise à jour du logiciel CRM, sans qu’il ne justifie avoir fait état de manière directe et précise de ses difficultés ou d’une demande de soutien de la part de l’employeur à cet égard.

Concernant les jours de 'home office', il est reproché à M. [Y] un nombre trop important de jours de travail à domicile au détriment des visites de clients (2 à 3 jours par semaine selon l’employeur alors que la moyenne des commerciaux y consacre entre un et un jour 1/2 par semaine), à l’origine, selon l’employeur, d’un manque de résultats sur le plan commercial (CA).

Ce manquement a été clairement rappelé à M. [Y] au sein du tableau des indicateurs de performance trimestriels à compter du 4ème trimestre 2017, l’employeur indiquant à cet égard à plusieurs reprises au titre de la rubrique 'nombre de clients visités’ 'pas assez 2 jours home office est trop 3 jours 1/2 en clientèle obligatoire’ (4ème trimestre 2017), 'le même problème perdure. Pas assez de clients visités. Toujours deux jours home office’ (1er trimestre 2018), 'insuffisant 2 jours home office’ (2ème et 3ème trimestres 2018).

Le mail du 25 juillet 2018 accompagnant ce tableau rappelait ainsi fermement à M. [Y] qu’il ne devait plus consacrer deux jours par semaine au home office car cela entraînait un nombre trop faible de clients visités ('c’est inadmissible et nous vous avons déjà signalé ce problème de nombreuses fois par le passé'(…) 'Je ne comprends pas ce que vous faites pendant ces 2 jours de home office').

Dans un dernier mail du 15 octobre 2018, M. [E] [L], Président de la société Sodipro, rappelait encore à M. [Y] 'je suis déçu par le nombre de clients visités (…) Vous continuez à faire deux jours de home office par semaine ce qui explique en partie la baisse importante de votre secteur (recul de 9% sur l’exercice). Nous constatons que pendant les 3 journées par semaine en clientèle le nombre de clients visités reste insuffisant'.

Précédemment, dans un mail du 16 juin 2017, M. [R] [J] indiquait déjà à M. [Y] 'ton temps de home office est trop élevé (43%-moyenne Sodipro 29%) soit quasi un mi-temps sédentaire ; tu dois au moins exploiter le vendredi matin en clientèle. Suggestion : cette demi journée pourrait être réservée à la clientèle nantaise ce qui te permettrait d’élargir ton périmètre de visites à d’autres secteurs en semaine'.

M. [Y] répondait alors, concernant la question de son temps en home office faisant régulièrement débat, que ses journées de sorties étaient le plus souvent les mardi, mercredi et jeudi (soit 3 jours par semaine) et parfois lundi après- midi ou vendredi matin (si besoin clientèle), avec un volume horaire de 10 heures par jour dans ce cas. Il évaluait alors son temps passé au 'bureau’ à 15H par semaine sur un total de 45H (soit 33% et non 43%). Il ajoutait 'sans parler du temps en lui-même le multi-tasking est d’une inefficacité prouvée. Je suis bien plus productif à faire une matinée de relance ou de prise de rendez-vous constructive et ensuite compléter quelques prises de rdv dans le reste de la semaine par des coups de fil entre deux clients et pour des relances importantes qu’à sortir 4 jours par semaine. Ces journées de home office sont aussi l’occasion d’échanger avec les fournisseurs, les sédentaires ou des clients sur des dossiers, mettre les choses au point et permettent de savoir où on va'.

Toutefois, la société Sodipro ne verse aucune pièce au débat permettant de comparer le nombre de jours consacrés au home office par M. [Y] avec ceux réalisés par les commerciaux des autres secteurs géographiques (Il ne transmet aucune attestation concernant l’organisation du travail des commerciaux).

En outre, il a été relevé que la baisse du chiffre d’affaire de M. [Y] sur l’exercice 2017-2018 ne pouvait lui être exclusivement imputable (les pièces communiquées montrant au contraire qu’il a maintenu un rythme correct de prospection en lien avec le nombre de devis réalisés).

***

En conséquence de l’ensemble de ces éléments, s’il apparaît en effet que plusieurs reproches ont été formulés à M. [Y] quant à l’organisation de son travail et quant au respect des demandes de l’employeur sans qu’il ne justifie avoir modifié ses pratiques professionnelles (utilisation du CRM, nombre de journées dédiées au home office notamment), ces reproches, qui, pour la plupart, ne se fondent sur aucune pièce réellement objective, ne permettent pas de considérer que le licenciement prononcé à l’égard de M. [Y] pour insuffisance de résultats et insuffisance professionnelle repose sur une cause réelle et sérieuse

Le jugement déféré sera ainsi confirmé de ce chef.

— sur l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

Selon l’article L1235-3 du code du travail, si le licenciement d’un salarié survient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l’entreprise, avec maintien de ses avantages acquis.

Si l’une ou l’autre des parties refuse cette réintégration, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l’employeur, dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux fixés, soit pour une ancienneté de 4 ans, entre 3 mois et 5 mois de salaire.

En l’espèce, Monsieur [Y] sollicite l’octroi de la somme de 30 000 euros à titre de dommages et intérêts, en indiquant qu’il s’agit de la « réparation adéquate » du préjudice subi, au regard de son investissement important au sein de la société Sodipro.

Monsieur [Y] soutient ainsi que l’indemnisation maximale prévue par la loi est inférieure à son préjudice réel et ne garantit pas une indemnisation adéquate et appropriée au sens de l’article 24 de la Charte sociale européenne et de l’article 9 de la convention 158 de l’organisation internationale du travail (OIT). Il précise que le Comité européen des droits sociaux considère, aux termes d’une décision du 8 septembre 2016, qu’un plafonnement de l’indemnisation du salarié licencié est contraire à la Charte sociale européenne en ce qu’il ne garantit pas pour le salarié le droit à une indemnité adéquate ou à une autre réparation appropriée.

Il ajoute que la convention n°158 de l’OIT peut être directement invoquée devant les juridictions françaises et que le fait que le Conseil constitutionnel ait jugé que l’article L1235-3 du code du travail n’était pas contraire aux dispositions constitutionnelles n’empêche pas un contrôle en lien avec le respect des engagements internationaux de la France ; qu’il en est de même pour le Conseil d’Etat, et qu’il appartient au conseil de prud’hommes d’effectuer un contrôle in concreto en lien avec le droit à une indemnisation adéquate du préjudice subi.

La société Sodipro conteste le montant de l’indemnité sollicitée par M. [Y] en précisant que celui-ci 'est à l’origine de la rupture de son contrat de travail', ayant volontairement refusé toute tentative de rapprochement avec l’employeur, et qu’il ne démontre pas la réalité de son préjudice.

L’employeur demande à la cour d’appliquer le barème d’indemnisation conformément aux avis émis par la Cour de cassation le 17 juillet 2019.

— sur l’article 24 de la Charte sociale européenne :

Sous réserve des cas où est en cause un traité international pour lequel la Cour de justice de l’Union européenne dispose d’une compétence exclusive pour déterminer s’il est d’effet direct, les stipulations d’un traité international, régulièrement introduit dans l’ordre juridique interne conformément à l’article 55 de la Constitution, sont d’effet direct dès lors qu’elles créent des droits dont les particuliers peuvent se prévaloir et que, eu égard à l’intention exprimée des parties et à l’économie générale du traité invoqué, ainsi qu’à son contenu et à ses termes, elles n’ont pas pour objet exclusif de régir les relations entre Etats et ne requièrent l’intervention d’aucun acte complémentaire pour produire des effets à l’égard des particuliers.

Les dispositions de la Charte sociale européenne selon lesquelles les Etats contractants ont entendu reconnaître des principes et des objectifs poursuivis par tous les moyens utiles, dont la mise en oeuvre nécessite qu’ils prennent des actes complémentaires d’application et dont ils ont réservé le contrôle au seul système spécifique visé par la partie IV, ne sont pas d’effet direct en droit interne dans un litige entre particuliers.

L’invocation de l’article 24 de la Charte sociale européenne ne peut dès lors pas conduire à écarter l’application des dispositions de l’article L. 1235-3 du code du travail, dans leur rédaction issue de l’ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017.

— sur la convention n°158 de l’OIT :

Les stipulations de la Convention n° 158 de l’Organisation internationale du travail (OIT), qui créent des droits dont les particuliers peuvent se prévaloir à l’encontre d’autres particuliers et qui, eu égard à l’intention exprimée des parties et à l’économie générale de la Convention, ainsi qu’à son contenu et à ses termes, n’ont pas pour objet exclusif de régir les relations entre Etats et ne requièrent l’intervention d’aucun acte complémentaire, sont d’effet direct en droit interne.

Aux termes de l’article 6 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, la loi doit être la même pour tous, soit qu’elle protège, soit qu’elle punisse.

Les dispositions des articles L. 1235-3, L. 1235-3-1 et L. 1235-4 du code du travail, dans leur rédaction issue de l’ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017, qui permettent raisonnablement l’indemnisation de la perte injustifiée de l’emploi et assurent le caractère dissuasif des sommes mises à la charge de l’employeur, sont de nature à permettre le versement d’une indemnité adéquate ou une réparation considérée comme appropriée au sens de l’article 10 de la Convention n° 158 de l’Organisation internationale du travail ( OIT ).

Il en résulte que les dispositions de l’article L. 1235-3 du code du travail sont compatibles avec les stipulations de la Convention précitée.

En l’espèce, l’article L1235-3 du code du travail prévoit que l’indemnisation d’un salarié dont le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse et dont l’ancienneté est de 4 ans soit réparé par une indemnité comprise entre 3 et 5 mois de salaire. Cet écart, même faible, permet une appréciation différenciée des situations au regard de chaque situation individuelle et plus spécifiquement celle de Monsieur [Y].

En outre, le plafonnement de l’indemnité vise un but légitime de prévisibilité de l’indemnisation et de son impact économique pour l’employeur tout en assurant une indemnisation proportionnée et met en oeuvre pour l’atteindre des moyens nécessaires et appropriés consistant en un barème.

Il n’appartient donc pas au juge du fond d’écarter les dispositions légales applicables, mais il lui incombe seulement d’apprécier la situation concrète du salarié pour déterminer le montant de l’indemnité due entre les montants minimaux et maximaux déterminés par l’article L. 1235-3 du code du travail.

En l’occurrence, au regard de la situation personnelle de Monsieur [Y], de son salaire mensuel brut de 3 905, 26 euros incluant les heures supplémentaires, de sa qualification, de son âge (38 ans lors de la rupture), du délai qui lui a été nécessaire pour retrouver un emploi (il justifie de la perception des allocations Pole Emploi à compter de décembre 2018 et au moins jusqu’en mai 2019, mais ne transmet aucune pièce postérieure sur sa situation personnelle et professionnelle), de la perte économique subie, le préjudice par lui subi du fait de son licenciement sans cause réelle et sérieuse sera réparé par l’allocation de la somme de 15 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Le jugement sera dès lors infirmé en ce qui concerne le quantum des dommages et intérêts alloués à Monsieur [Y].

— sur l’indemnité de préavis

M. [Y] sollicite un rappel d’indemnité de préavis afin de tenir compte de l’intégration des heures supplémentaires dans son salaire.

Selon l’article L. 1234-5 du code du travail, le salarié qui n’exécute pas le préavis, notamment en cas de dispense par l’employeur, a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité compensatrice, laquelle n’entraîne aucune diminution des salaires et avantages que le salarié aurait perçu s’il avait exécuté son travail jusqu’au terme du préavis, indemnité de congé payé incluse

En l’espèce, il n’est pas contesté que M. [Y] pouvait prétendre à un préavis de deux mois qu’il n’a pas exécuté et la société Sodipro ne s’oppose pas au principe du paiement de cette indemnité, pour laquelle M. [Y] sollicite la réévaluation au regard des heures supplémentaires qu’il accomplissait.

Les heures supplémentaires habituellement exécutées, qui constituent un élément stable de rémunération sur lequel le salarié peut compter sont donc un élément de salaire à prendre en considération pour le calcul du montant de l’indemnité de préavis.

En conséquence, eu égard aux heures supplémentaires accomplies par M. [Y], par confirmation du jugement entrepris, la société Sodipro sera condamnée à payer à celui-ci la somme de 1943,22 euros bruts à titre de rappel d’indemnité compensatrice de préavis, outre 194,32 euros au titre des congés payés afférents.

— sur l’indemnité de licenciement

M. [Y] sollicite également un rappel d’indemnité de licenciement, compte-tenu de son salaire de référence intégrant les heures supplémentaires qu’il accomplissait.

Eu égard au salaire de référence incluant également les heures supplémentaires régulièrement réalisées par M. [Y], il résulte du calcul réalisé par le salarié en considération de son ancienneté à l’expiration du préavis de deux mois, qu’il pouvait donc prétendre à une indemnité légale de licenciement de 4 393,42 euros.

Ayant perçu à ce titre la somme de 3165,16 euros, la société Sodipro sera ainsi condamnée à payer à M. [Y] la somme de 1228,26 euros, conformément à la demande.

Le jugement ayant accordé une somme moindre sera dès lors infirmé de ce chef.

***

— Sur la demande de dommages- intérêts formée par la société Sodipro au titre de la procédure abusive

Selon l’article 32-1 du code de procédure civile, celui qui agit en justice de manière dilatoire ou abusive peut être condamné à une amende civile d’un maximum de 10 000 euros, sans préjudice des dommages-intérêts qui seraient réclamés.

La société Sodipro formule à l’encontre de M. [Y] une demande de dommages-intérêts à hauteur de 10 000 euros pour procédure abusive, sans expliciter et préciser cette demande.

Toutefois, dès lors que la cour fait droit, au moins en partie, aux demandes de M. [Y] qui a agi afin de faire valoir ses droits, aucun abus du droit d’ester en justice n’est donc caractérisé et la demande est en conséquence rejetée.

Le jugement sera confirmé de ce chef.

— Sur les intérêts :

Conformément aux dispositions de l’article 1231-6 du code civil, les créances salariales sont assorties d’intérêts au taux légal à compter de la réception par la société de la convocation à comparaître devant le bureau de conciliation du conseil de prud’hommes.

En vertu de l’article 1231-7 du code civil, les dommages et intérêts alloués sont assortis d’intérêts au taux légal à compter de la présente décision.

En vertu de l’article 1343-2 du code civil, les intérêts échus, dus au moins pour une année entière, produisent intérêt si le contrat l’a prévu ou si une décision de justice le précise.

Elle ne peut être ordonnée qu’à compter de la demande qui en est faite et ne peut rétroagir avant cette demande. Elle peut être demandée pour les intérêts à venir dès lors qu’une année entière sera écoulée.

Le jugement, ayant ordonné la capitalisation des intérêts, sera confirmé de ce chef.

Sur la remise des documents sociaux

La demande de remise des documents sociaux rectifiés conformes à la présente décision est fondée en son principe, et la société Sodipro doit être condamnée à cette remise dans un délai d’un mois à compter de la signification du présent arrêt.

Les circonstances de la cause ne justifient pas le prononcé d’une astreinte. Cette demande est rejetée.

Sur le remboursement des allocations servies par Pole Emploi devenu France Travail :

Par application combinée des articles L. 1235-3 et L. 1235-4 du code du travail dans leur version applicable au litige, lorsque le licenciement d’un salarié survient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse, le juge ordonne le remboursement par l’employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d’indemnités de chômage par salarié intéressé. Ce remboursement est ordonné d’office lorsque les organismes intéressés ne sont pas intervenus à l’instance ou n’ont pas fait connaître le montant des indemnités versées.

Sur ce fondement, il y a lieu de condamner la société Sodipro à rembourser aux organismes concernés les indemnités de chômage payées à M.[Y] à compter du jour de la rupture du contrat de travail, dans la limite de six mois d’indemnités

Sur les dépens et frais irrépétibles

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a condamné la société Sodipro au paiement de la somme de 1 200 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile

En application de l’article 696 du code de procédure civile, la société Sodipro, partie perdante, sera condamnée aux dépens d’appel, et elle sera également condamnée à payer à Monsieur [Y] la somme de 1 500 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, en sus de celle à laquelle elle a été condamnée en première instance.

Elle sera en outre déboutée de la demande formée sur ce fondement.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

Statuant publiquement, contradictoirement par arrêt mis à la disposition des parties au greffe,

Confirme le jugement entrepris sauf en ce qui concerne le montant alloué au titre de l’indemnité de sujétion, le montant du rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, le montant alloué au titre de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, le solde de l’indemnité de licenciement.

L’infirme de ces chef,

Statuant à nouveau des chefs infirmés,

Condamne la SAS Sodipro à payer à M. [X] [Y] :

— la somme de 1 800 euros au titre de l’indemnité de sujétion,

— la somme de 24 165,89 euros bruts à titre de rappel de salaire pour les heures supplémentaires réalisées outre 2 416,58 euros de congés payés afférents,

— la somme de 15 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

— la somme de 1 228,26 euros à titre de solde d’indemnité de licenciement,

Avec intérêts au taux légal à compter de la réception par la société Sodipro de la convocation à comparaître devant le bureau de conciliation du conseil de prud’hommes pour les créances de nature salariale et à compter de la date de l’arrêt pour les créances de nature indemnitaire, et avec anatocisme à compter de la demande judiciairement formée pour les créances échues depuis une année entière.

Y ajoutant,

Ordonne à la SAS Sodipro de remettre à M. [X] [Y] les documents sociaux rectifiés conformes à la présente décision dans un délai d’un mois à compter de la signification du présent arrêt.

Rejette la demande d’astreinte.

Condamne la SAS Sodipro à rembourser aux organismes concernés les éventuelles indemnités de chômage payées à Monsieur [X] [Y] dans la limite de six mois d’indemnités.

Condamne la la SAS Sodipro à payer à Monsieur [X] [Y] la somme de 1.500 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Condamne la SAS Sodipro aux dépens d’appel.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT.