Arrêt N°24/

CB

R.G : N° RG 23/00658 – N° Portalis DBWB-V-B7H-F4ZM

[G]

C/

S.E.L.A.R.L. [X]

COUR D’APPEL DE SAINT-DENIS

ARRÊT DU 27 NOVEMBRE 2024

Chambre commerciale

Appel d’un jugement rendu par le TRIBUNAL MIXTE DE COMMERCE DE SAINT-PIERRE-DE-LA-REUNION en date du 25 AVRIL 2023 suivant déclaration d’appel en date du 15 MAI 2023 rg n°: 2022000214

APPELANT :

Monsieur [O], [Z] [G]

[Adresse 1]

[Localité 2]

Représentant : M^e Isabelle MERCIER-BARRACO, Postulant, avocat au barreau de SAINT-DENIS-DE-LA-REUNION – M^e Lorans CAILLÈRES, Plaidant, avocat au barreau de PARIS

INTIMEE :

S.E.L.A.R.L. [X], Mandataires judiciaires, domiciliée au [Adresse 3] à [Localité 6], prise en la personne de Maître [F] [X], Mandataire Judiciaire, agissant en qualité de liquidateur judiciaire de la société [13], société par actions simplifiée (Associé unique), dont le siège est sis [Adresse 7] à [Localité 16], immatriculée au Registre du commerce et des sociétés de Saint Pierre sous le numéro [N° SIREN/SIRET 4], désignée à ces fonctions par jugement rendu le 05 février 2019 par le Tribunal mixte de commerce de Saint Pierre

[Adresse 3]

[Localité 6]

Représentant : M^e Sophie LE COINTRE, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de SAINT-DENIS-DE-LA-REUNION

DÉBATS : en application des dispositions des articles 778, 779 et 905 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 18 septembre 2024 devant la cour composée de :

Président : Madame Séverine LEGER, Conseillère

Conseiller : Madame Claire BERAUD, Conseillère

Conseiller : Madame Anne-Charlotte LEGROIS, Vice-présidente placée affectée à la cour d’appel de Saint-Denis par ordonnance de Monsieur le Premier Président

Qui en ont délibéré après avoir entendu les avocats en leurs plaidoiries.

En présence de Madame Fabienne ATZORI, Procureur Général.

A l’issue des débats, la présidente a indiqué que l’arrêt sera prononcé, par sa mise à disposition le 27 novembre 2024.

Arrêt : prononcé publiquement par sa mise à disposition des parties le 27 novembre 2024.

Greffiere lors des débats et de la mise à disposition : Madame Nathalie BEBEAU, Greffière.

* * *

LA COUR

EXPOSE DES FAITS ET DE LA PROCEDURE

La société [13] dont M.[O] [G] est le président, a été constituée le 8 octobre 2014 sous la forme d’une société par actions simplifiées afin d’exploiter une activité d’importation, exportation et la distribution de tous produits de la terre et de la mer et plus particulièrement de produits alimentaires frais, demi frais, congelés sous vide, mis en conserves ou secs et transformés à destination des professionnels de la distribution.

Cette société avait pour actionnaire unique la société [14], société de holding financée par des prêts participatifs obtenus auprès du groupe [10], et sa clientèle était uniquement constituée par trois sociétés qu’elle détenait en totalité et dont M.[G] était président : la société [9] [Localité 12], la [9] [Localité 15] et la société [17].

Par jugement du 5 février 2019, le tribunal mixte de Saint-Pierre de la Réunion a ouvert une procédure de liquidation judiciaire à son endroit et a désigné la SELARL [X], prise en la personne de Maître [F] [X], en qualité de liquidateur. Par la même décision, la date de cessation des paiements a été fixée au 5 août 2017.

Par acte de commissaire de justice du 3 février 2022, le liquidateur judiciaire a fait assigner M. [G] devant le tribunal mixte de commerce de Saint-Pierre aux fins de voir juger qu’il a commis, en sa qualité de dirigeant, des fautes de gestion ayant contribué à l’insuffisance d’actif et le voir condamner au titre de sa responsabilité à ce titre au paiement de la somme de 987 000 euros, outre 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, et prononcer une mesure de faillite personnelle d’une durée de 15 ans ou à défaut une interdiction de gérer de la même durée.

Le juge-commissaire a rendu son rapport le 22 mars 2022.

Le ministère public a requis la condamnation du défendeur à combler le passif et le prononcé, à son encontre, d’une faillite personnelle d’une durée de 10 ans.

Par jugement contradictoire rendu le 25 avril 2023, le tribunal mixte de commerce de Saint-Pierre a :

— condamné M. [G] à payer à la SELARL [X] en qualité de mandataire judiciaire liquidateur de la SAS [13] une somme de 80 000 euros au titre de sa responsabilité dans l’insuffisance d’actif,

— prononcé une mesure de faillite personnelle d’une durée de 10 ans à l’encontre de ce dernier,

— dit qu’en application des articles L 128-1 et suivants et R 128-1 et suivants du code de commerce, cette sanction fera l’objet d’une inscription au Fichier national automatisé des interdits de gérer, tenu sous la responsabilité du Conseil national des greffiers des tribunaux de commerce auprès duquel la personne inscrite pourra exercer ses droits d’accès et de rectification prévus par les articles 15 et 15 du règlement (UE) 2016/679 du Parlement européen et du Conseil du 27 avril 2016 relatif à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation des données,

— débouté les parties du surplus de leurs demandes,

— condamné M. [G] aux entiers dépens,

— dit que la décision sera assortie de l’exécution provisoire en toutes ses dispositions en la limitant au titre de la condamnation pécuniaire, à 50% de celle-ci.

Le tribunal a retenu :

— qu’il est établi que l’insuffisance d’actif s’élève à 987 055,42 euros, le passif ayant été contrôlé par le mandataire judiciaire,

— que M. [G], dirigeant aguerri et averti, a commis des fautes de gestion ayant contribué à l’aggravation du passif pour favoriser à la fois les entreprises qu’il dirigeait et maintenir ses avantages personnels :

— en faisant obstacle au recouvrement des créances détenues par la société,

— en ne transmettant pas les éléments comptables qui lui étaient demandés et en faisant disparaître certains, alors qu’il était encore président de l’ensemble des sociétés du groupe [10],

— en poursuivant une activité déficitaire,

— qu’il convient néanmoins d’écarter de son obligation d’indemnisation le passif résultant des comptes courants d’associés des sociétés du groupe [10] dont l’origine est opaque et de retenir la constitution du passif privilégié et super privilégié,

— que les conséquences pour la société et la gravité les fautes de gestion commises justifient le prononcé d’une mesure de faillite personnelle d’une durée de dix ans.

Par déclaration du 15 mai 2023, M. [G] a interjeté appel de cette décision.

L’affaire a été fixée à bref délai par avis du 10 juillet 2023 et appelée à l’audience du 20 septembre 2023.

L’appelant a notifié ses conclusions par voie électronique le 29 juillet 2023 et l’intimé le 28 août 2023.

Le dossier a été communiqué au ministère public qui, selon son avis du 14 septembre 2023, communiqué aux parties par voie électronique, a indiqué adhérer aux conclusions de l’intimé en sollicitant la confirmation de la décision entreprise.

Par ordonnance du 21 février 2024, la procédure a été clôturée avec effet différé au 20 mars 2024 et l’affaire fixée à l’audience du 17 avril 2024 date à laquelle elle a été renvoyée à l’audience du 18 septembre 2024 à l’issue de laquelle la décision a été mise en délibéré par mise à disposition au greffe le 27 novembre 2024.

EXPOSE DES PRETENTIONS ET DES MOYENS

Par conclusions d’appelant n°3 notifiées par voie électronique le 19 mars 2024, l’appelant demande à la cour de :

A titre principal,

— infirmer en toutes ses dispositions le jugement entrepris et statuant à nouveau,

— juger que M. [O] [G] n’a commis aucune faute de gestion dans la conduite de son mandat de président de la société [13],

— débouter la SELARL [X] ès-qualités de liquidateur judiciaire de la société [13] de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions,

A titre subsidiaire,

— infirmer en toutes ses dispositions le jugement entrepris et statuant à nouveau,

— dire n’y avoir lieu à l’application de l’article L.651-2 du Code de commerce à l’égard de M. [O] [G],

— dire n’y avoir lieu au prononcé d’une mesure de sanction personnelle à l’égard de Monsieur [O] [G],

En tant que de besoin :

— débouter l’intimée de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions,

A titre infiniment subsidiaire,

— infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a

— prononcé une mesure de faillite personnelle d’une durée de 10 ans à son encontre,

— dit qu’en application des articles L 128-1 et suivants et R 128-1 et suivants du code de commerce, cette sanction fera l’objet d’une inscription au Fichier national automatisé des interdits de gérer, tenu sous la responsabilité du Conseil national des greffiers des tribunaux de commerce auprès duquel la personne inscrite pourra exercer ses droits d’accès et de rectification prévus par les articles 15 et 15 du règlement (UE) 2016/679 du Parlement européen et du Conseil du 27 avril 2016 relatif à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation des données,

— débouté les parties du surplus de leurs demandes,

— dire qu’il ne pourra être condamné qu’à une simple mesure d’interdiction de gérer d’une durée brève, à l’exception du mandat de président exercé au sein de la société la société [8] (RCS PARIS n° [N° SIREN/SIRET 5]),

En tout état de cause,

— octroyer à Monsieur [O] [G] des délais de paiement d’une durée de deux années pour toutes les sommes qui pourraient être mises à sa charge en exécution de la décision à intervenir,

— statuer ce que de droit sur les dépens.

L’appelant fait valoir que :

— les conditions nécessaires à l’engagement de sa responsabilité pour insuffisance d’actif ne sont pas réunies dans la mesure où : son montant a été surestimé, il n’a commis aucune faute de gestion exclusive d’une simple négligence et il n’est pas démontré que ces prétendues fautes de gestion ont contribué à l’insuffisance d’actif de la société,

— la condamnation pécuniaire prononcée n’est pas proportionnée à sa situation financière et personnelle d’une part, et à la gravité des fautes commises corrélée au véritable rôle qu’il avait au sein de la société et à son implication dans la procédure de liquidation, d’autre part,

— la sanction de faillite personnelle prononcée n’est pas fondée dans la mesure où les conditions fixées par les articles L.635-4 et L.653-5 du code de commerce ne sont pas remplies,

— en outre la sanction prononcée doit être individualisée, une simple interdiction de gérer serait proportionnée à la gravité des fautes et à sa situation personnelle.

Par conclusions intimée n°3 notifiées par voie électronique le 19 mars 2024 l’intimée demande à la cour de :

— confirmer en toute ses dispositions le jugement querellé,

— débouter l’appelant de sa demande d’octroi de délai de grâce,

— débouter l’appelant de ses demandes de condamnation de l’intimée au titre des frais irrépétibles et des dépens,

— débouter l’appelant de toutes ses demandes, fins et prétentions,

— condamner l’appelant au paiement de la somme de 2 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens en ce compris les frais de signification et d’enrôlement de l’assignation et le droit de timbre.

Elle fait valoir :

— que l’intimé est un dirigeant avisé pour diriger ou avoir dirigé de nombreuses entreprises

— que l’insuffisance d’actif a été vérifiée en sa présence et s’élève à plus de 969 982 euros

— qu’il a commis des fautes de gestions ne relevant pas d’une simple négligence et qui ont contribué à l’insuffisance d’actif :

en ne remettant pas de comptabilité ce qui équivaut à un défaut de tenue de comptabilité, ce qui ne lui a pas permis d’appréhender la situation de la société et de réagir,

en poursuivant de manière abusive une exploitation déficitaire dans la recherche d’un intérêt personnel, ce qui a nécessairement creusé le passif,

en n’effectuant pas de démarche en vue du recouvrement des créances clients, ce qui n’a pas permis à la société de disposer d’une trésorerie lui permettant d’honorer les charges courantes et à réduit d’autant l’actif,

en ne déclarant pas l’état de cessation des paiements dans le délai légal,

en opérant une retenue du précompte salarial, attitude qui génère des majorations et pénalités, ce qui alourdit le passif

— qu’en conséquence il doit réparation à ce titre et la sanction pécuniaire retenue par le premier juge et tout à fait proportionnée au regard de la gravité des fautes objectivées et du montant de l’insuffisance d’actif

— que l’absence de tenue d’une comptabilité complète et régulière, le fait d’avoir, en maintenant une exploitation déficitaire continué à approvisionner les sociétés filiales en marchandises sans contrepartie financière et de s’être s’abstenu de coopérer avec le liquidateur justifient qu’il soit sanctionné par le prononcé d’une faillite personnelle,

— que sa demande de délais de paiement n’est justifiée par aucun élément actuel quant à sa situation patrimoniale.

Il est fait renvoi aux écritures susvisées pour un plus ample exposé des éléments de la cause, des moyens et prétentions des parties, conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la responsabilité du dirigeant au titre de l’insuffisance d’actif :

Aux termes de l’article L651-2 du code de commerce, lorsque la liquidation judiciaire d’une personne morale fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif, décider que le montant de cette insuffisance d’actif sera supporté, en tout ou partie, par le dirigeant de droit ou de fait ayant contribué à la faute de gestion Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant dans la gestion de la société, sa responsabilité au titre de l’insuffisance d’actif ne peut être engagée.

Il s’agit d’une action en responsabilité délictuelle qui suppose l’existence d’un préjudice pour la société, une insuffisance d’actif, la caractérisation de la commission de fautes de gestion excédant la simple négligence à la charge de la personne dont la responsabilité est recherchée et la démonstration d’un lien de causalité entre la ou les fautes commises et l’insuffisance d’actif constatée.

— Sur l’insuffisance d’actif :

L’insuffisance d’actif s’établit à la différence entre le montant du passif admis et correspondant à des créances antérieures au jugement d’ouverture et le montant de l’actif de la personne morale débitrice tel qu’il résulte des réalisations effectuées en liquidation judiciaire. Le passif postérieur non éligible au privilège de l’article L. 622-17 et le passif social postérieur ainsi que les frais liés à la procédure collective sont exclus du calcul, de même que ceux engendrés par une poursuite d’activité provisoire.

Le tribunal a retenu que l’insuffisance d’actif s’élève à 987 055,42 euros, dont 853 264,80 euros de passif chirographaire représenté en très grande majorité par des comptes courants d’associé de la société [14] (383 000 euros) et de la SAS [10] (233 000 euros), le passif ayant été contrôlé par le mandataire judiciaire dans la mesure où il apparaît que la créance privilégiée des organismes sociaux a été ramenée de 109 000 euros à 103 000 euros.

L’appelant conteste en premier lieu le chiffre retenu au titre des créances déclarées avant le jugement d’ouverture de la liquidation judiciaire. Il soutient que le montant du passif super privilégié retenu à hauteur de 30 508,49 euros correspondant d’une part à la créance du pôle emploi d’un montant de 17 072,49 euros au titre du financement du contrat de sécurisation professionnelle (CSP) d’un des salariés et, d’autre part, à la créance de l’AGS au titre de la garantie des salaires d’un montant de 13 508 euros, trouvent leur fait générateur dans les licenciements économiques consécutifs à la liquidation judiciaire et sont donc des créances postérieures au jugement d’ouverture qui ne peuvent être retenues au titre du passif dans le cadre de la détermination de l’insuffisance d’actif.

De même, la créance privilégiée détenue également pas l’AGS à hauteur de 3 564,49 euros ne peut être retenue pour les même motifs. Il soutient ainsi que le montant à prendre en compte à ce titre est de 952 910,44 euros (987 055,42 ' 30 508,49 ' 3 564,49).

En second lieu, il affirme ne pas avoir été mis en possibilité de faire valoir ses observations quant au passif déclaré à titre chirographaire de sa société, seul le passif privilégié ayant été vérifié. Il en déduit qu’il ne peut être tenu compte des créances chirographaires dans la détermination du passif qui doit être diminué à la somme de 99 645,64 euros (952 910,44 ' 853 264, 80).

L’intimée évalue quant à elle le passif en fonction de l’état des créances déclaré, non provisionnel, non contesté, non rejeté et vérifié soit la somme de 969 982, 93 euros composée de 17 072,49 euros au titre des créances super privilégiées, de 99 645,64 euros au titre des créances privilégiées, et de 853 264,80 euros au titre des créances chirographaires.

Concernant les créances de l’AGS retenues au passif, il convient de constater en premier lieu que l’intimée n’y inclut que la somme de 17 072,49 euros qui constitue, en réalité la seule et unique créance salariale pouvant y être inscrite, les deux autres sommes évoquées par l’appelant composant cette dernière, elles ne peuvent effectivement être comptées deux fois.

En second lieu, le jugement d’ouverture de la liquidation judiciaire a été rendu le 5 février 2019. Le relevé de créance salariale CSP produit par l’intimée (pièce 22) met en lumière qu’il a été mis fin au contrat de travail du salarié concerné le 29 décembre 2017, que ledit CSP a été accepté le 21 décembre 2017 et que la créance déclarée trouve son origine dans la période du 30 décembre 2017 au 29 mars 2018, soit antérieurement au jugement d’ouverture. Cette créance doit donc être retenue au titre du passif pour l’évaluation de l’insuffisance d’actif.

Concernant la vérification des créances, la lecture de la convocation transmise à l’appelant par lettre recommandée avec accusé de réception le 13 août 2019 précise bien qu’il est invité afin que soient recueillies ses observations sur la validité des créances déclarées sans autre précision et qu’est joint à cette convocation la liste des créances déclarées (pièce 18 de l’intimée et pièce 8 de l’appelant) qui dresse un inventaire de toutes les créances en ce compris les créances chirographaires, puisqu’y figure notamment une créance de la SAS [10] déclarée à hauteur de 233 000 euros dont il n’est pas contesté qu’elle a ce caractère. Ce dernier document porte en en tête du tableau la mention « convoc vérification 22/08/2019 » ce qui prouve bien que toutes les créances nées avant le jugement d’ouverture étaient concernées par la vérification à laquelle l’appelant a été convoqué et dont il n’est pas contesté qu’il y a participé. Celui-ci ne démontre ainsi pas ne pas avoir été mis en position de faire valoir ses observations quant aux créances chirographaires retenues au passif.

En outre, la vérification des créances chirographaires n’est pas une condition de fond de l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif. Cette action est recevable dès lors que cette insuffisance d’actif existe de façon certaine après la seule vérification du passif privilégié quand bien même il n’a pas été au préalable procédé à la vérification des créances chirographaires. L’article L.641-4 du code de commerce sur lequel se fonde l’appelant ne fait donc pas obstacle à ce que cette action soit exercée et ne prévoit pas, de plus, que les créances éventuellement non vérifiées soit exclues de l’évaluation du passif.

Sur l’actif à retenir, si l’appelant regrette que le liquidateur judiciaire n’ait pas réalisé de diligences pour recouvrer les créances détenues par la société, il ne conteste pas, en réalité, le fait qu’il n’y ait pas d’actif. L’intimée répond à cette critique qu’aucun recouvrement n’a pu être engagé en l’absence de production de dossier de recouvrement par le dirigeant et que l’actif retenu est de 0 euros. Il doit en être déduit qu’il n’est remis en question par aucune des parties que l’actif est nul.

En conséquence, il résulte des pièces versées à la procédure que le passif de la société au titre des créances nées avant le jugement d’ouverture de la procédure collective doit être retenu à hauteur de 969 982,93 euros tel que le propose l’intimée et que l’actif est nul.

Le passif antérieur admis est donc supérieur à l’actif, l’insuffisance d’actif est donc certaine et constitue le préjudice subi par la société à hauteur de 969 982,93 euros.

— Sur les fautes de gestion alléguées et le lien de causalité :

La faute de gestion susceptible d’engager la responsabilité pour insuffisance d’actif doit avoir été commise dans l’administration de la société et prouvée par le demandeur. Elle peut également résulter d’une abstention. Elle doit être imputable au dirigeant poursuivi, pour des faits commis durant l’exercice de ses fonctions et ne peut résulter d’une simple négligence. Un intérêt personnel n’est pas exigé.

En vertu du principe de proportionnalité, si plusieurs fautes de gestion sont retenues, il importe que chacune d’elles soit également justifiée.

Un lien de causalité doit être établi entre la faute de gestion et l’insuffisance d’actif. Si plusieurs fautes de gestion sont reprochées, le lien de causalité doit être établi pour chacune d’elles. La faute doit avoir seulement contribué à l’insuffisance d’actif. Il n’est pas nécessaire que la faute soit la cause directe et exclusive du dommage.

En l’espèce, en application de l’article L653-4 du code de commerce le tribunal a retenu les éléments suivants caractérisant des fautes de gestion :

d’avoir produit une comptabilité incomplète,

d’avoir poursuivi une activité manifestement déficitaire dans un intérêt personnel qui ne permettait pas de régler les charges sociales,

d’avoir fait obstacle au recouvrement des créances de la société,

de ne pas avoir procédé à la déclaration de cessation des créances dans le délai légal,

d’avoir fait disparaitre des documents comptables.

L’appelant conteste avoir commis une quelconque faute de gestion. Il contextualise sa situation au sein de la société en expliquant avoir été désigné comme président des sociétés du groupe [10] entre 2009 et 2020 et président de la société [13] constituée en 2014 dont il rappelle que l’actionnaire unique était la société [14]. Alors que cette société bénéficiait du soutien financier de la société [14] celui-ci a brusquement cessé et, des tensions étant apparues avec le groupe [10], il a été évincé de ses fonctions et s’est retrouvé en opposition avec ses anciens partenaires et n’avait plus accès aux documents comptables. Il explique ainsi les circonstances ayant conduit à la liquidation judiciaire de la société qui, selon lui, ne lui sont pas imputables.

L’intimée estime que les fautes retenues par le jugement sont constituées, outre celle d’avoir retenu le précompte salarial non évoqué par le premier juge, et qu’elles ont contribué à l’insuffisance d’actif de la société. Elles seront examinées successivement.

Sur la carence comptable :

Selon l’article L.123-12 du code de commerce, toute personne physique ou morale ayant la qualité de commerçant doit procéder à l’enregistrement comptable des mouvements affectant le patrimoine de son entreprise. Ces mouvements sont enregistrés chronologiquement. Elle doit contrôler par inventaire, au moins une fois tous les douze mois, l’existence et la valeur des éléments actifs et passifs du patrimoine de l’entreprise. Elle doit établir des comptes annuels à la clôture de l’exercice au vu des enregistrements comptables et de l’inventaire. Ces comptes annuels comprennent le bilan, le compte de résultat et une annexe, qui forment un tout indissociable.

Aux termes de l’article L.123-14 alinéa 1er du même code, les comptes annuels doivent être réguliers, sincères et donner une image fidèle du patrimoine, de la situation financière et du résultat de l’entreprise.

Le procès-verbal de remise des archives en date du 13 février 2019 communiqué par l’intimée (pièce 7) met en lumière qu’il a été demandé à l’appelant de transmettre, dans les trente jours, la comptabilité des exercices 2014 à 2019 en ce notamment compris les bilans et comptes résultats, les balances générales, les grands livres généraux, les journaux détaillés, la certification des comptes de l’expert-comptable.

Or si les bilans comptables de la société pour les exercices 2014/2015, 2015/2016 et 2016/2017 sont communiqués par l’appelant dans le cadre de la présente procédure (pièces 12 à 15), aucun autre élément ne démontre que tous ces documents ont été transmis à l’intimée dans le cadre de la procédure de liquidation judiciaire.

Il en résulte que la comptabilité de la société sur la période d’activité 2015/2019 est incomplète et inexistante sur la période 2017/2019 malgré l’obligation pourtant mise à la charge de l’appelant notamment par les textes susvisés. Ce dernier ne peut se dédouaner de toute responsabilité dans les carences relevées en soutenant qu’elles résultent des difficultés rencontrées dans ses relations avec le groupe [10] qui ne lui a plus laissé accès à la comptabilité de la société, alors qu’elle était tenue par le cabinet [11], comme celle dudit groupe, et que, comme le démontre le procès-verbal de délibération d’assemblée générale extraordinaire qu’il produit (pièce 34), il en a été le président jusqu’en 2020 et était nécessairement, de ce fait, en mesure d’avoir accès à tous les documents comptables pendant le temps de la procédure de liquidation judiciaire ou de les solliciter auprès du cabinet d’expert-comptable. Il ne peut non plus arguer du fait que le mandataire judiciaire s’étant finalement procuré les grands livres, il doit en être déduit qu’il a respecté ses obligations comptables.

Les éléments réunis par le mandataire judiciaire révèlent pourtant l’existence de difficultés anciennes dans la mesure où coexistaient une activité déficitaire d’un exercice à l’autre, un manque de trésorerie, un poste client exponentiel et l’absence de fonds propres deux ans après la création de la société.

Cette carence comptable constitue une faute qui dépasse la simple négligence en ce qu’en s’affranchissant de ses obligations à ce titre antérieurement au jugement d’ouverture il s’est privé de la possibilité d’avoir une vision complète de l’activité déficitaire de la société et de réagir pour tenter de rétablir l’équilibre des comptes. Elle a contribué à l’insuffisance d’actif précédemment établie en ce qu’en ce qu’il n’a ainsi pas été en mesure de mettre en place les procédures de recouvrement des créances client, ou tout autre mesure palliative, de nature à diminuer l’ampleur du passif.

Sur la poursuite abusive d’une activité déficitaire dans un intérêt personnel

Il résulte des éléments versés au dossier que le passif de la société présentait des résultats d’exploitation négatifs sans discontinuer depuis sa création en 2014 associés à une insuffisance de capitaux propres qui n’a fait que se creuser au cours de la même période, passant de – 4 148 euros en 2015 à – 277 592 euros en 2016 et – 118 838 euros en 2017 alors que ses capitaux propres étaient insuffisants ces années-là. Malgré l’augmentation constante du chiffre d’affaires, l’exploitation de la société a été déficitaire de manière continue, l’actif disponible étant insuffisant pour faire face aux dettes à court terme dès la clôture du premier exercice. Comme le relève l’intimée, l’activité de la société n’était pas viable dans la mesure où cette dernière n’a jamais été en mesure d’honorer ses charges courantes et était sous-capitalisée avec des fonds propres négatifs dès le second exercice.

Le passif s’est en effet rapidement constitué des créances de l’associé unique, la société [14], et de la société [10], outre des créances de cotisations auprès de la caisse de sécurité sociale impayées depuis le 3ème trimestre 2015 et de la caisse de retraites impayées à compter du 4ème trimestre 2015, sans que l’appelant ne justifie de la réalité des difficultés économiques des sous filiales qu’il invoque également pour justifier de l’activité déficitaire de la société.

Il ne peut, par ailleurs, se retrancher derrière la notion de « logique de groupe » qu’il invoque en expliquant que l’actionnaire principal et, en réalité le groupe [10], comblait les dettes de la société par des apports de trésorerie, dans la mesure où il s’agissait d’un véritable mode de fonctionnement apparu dès son premier exercice et pendant toute sa durée de vie entre 2014 et 2019, et non, comme il l’affirme, seulement pour le lancement de son activité et dans l’attente du rétablissement de la rentabilité des sociétés d’exploitation. De même, le raisonnement selon lequel il n’aurait été d’aucune utilité de recouvrer les créances dans la mesure où cela aurait précipité la défaillance des seules filiales de la société et mis en difficulté le groupe et donc la société elle-même, n’est pas recevable non plus dans la mesure où chaque personne morale étant autonome, il lui appartenait en tant que dirigeant de préserver le seul intérêt de la société [13] ou de déclarer l’état de cessation des paiements et de ne pas poursuivre cette exploitation déficitaire.

La matérialité du caractère déficitaire de l’activité sur le long terme étant établie, il doit être constaté que l’appelant a commis une faute de gestion en persistant dans ce fonctionnement dès le début de son activité et pendant toute sa durée d’exercice sans le remettre en cause, sans justifier de la mise en 'uvre d’actions propres au redressement de la société, alors que les charges sociales étaient impayées dès la fin du premier exercice. Ainsi, la durée de cette exploitation déficitaire, son caractère constant et exponentiel, la volonté affichée de préserver les intérêts du groupe avant ceux de la société excluent que son dirigeant ait pu faire preuve d’une simple négligence étant précisé qu’il ne démontre pas s’être trouvé en état de dépendance quant au groupe ou à l’actionnaire unique de la société et qu’il était, en outre, le dirigeant de toutes ces entités.

Cette faute a eu pour résultat de contribuer à l’insuffisance d’actif précédemment démontrée en ce qu’elle a conduit à l’aggravation du passif exigible, jusqu’à la réalisation d’un état de cessation des paiements.

De plus, comme l’a justement relevé le premier juge, la poursuite de cette exploitation déficitaire a favorisé les différentes sociétés d’exploitation de boucherie qui étaient les seules clientes de la société [13] et ne réglaient aucune facture, ce qui leur a permis de poursuivre leur activité sans être inquiétées alors que l’appelant était également le président de ces sociétés et était le directeur général du groupe [10] et avait, de fait, un intérêt personnel de par la rémunération qu’il percevait directement dans un premier temps puis par le biais de la société de conseil qu’il avait créée ensuite, étant rappelé que la preuve de la recherche d’un intérêt personnel du dirigeant n’est pas nécessaire pour caractériser la faute de gestion découlant de la poursuite abusive d’une exploitation déficitaire.

Sur le recouvrement des créances

L’appelant ne démontre pas avoir réalisé de quelconques démarches aux fins de recouvrer les créances que la société détenait sur ses filiales qui s’élevaient à un montant total de 703 919,17 euros à la fin de l’exercice 2017 (pièce 10 à 15 de l’intimée).

Il a ainsi commis une faute de gestion excédant la simple négligence en ce qu’il affirme lui-même ne pas l’avoir fait volontairement et en toute connaissance de cause, considérant que la logique de groupe ne rendait pas opportun de mettre les sous-filiales de la société en difficulté, alors que ce soutien excédait largement ses propres capacités financières et que, dès la fin du premier exercice de la société, des dettes auprès des organismes sociaux se constituaient qu’elle ne pouvait honorer. Cette faute a contribué à l’insuffisance d’actif en ce qu’en recouvrant les créances il aurait pu radicalement diminuer le passif et ainsi payer les charges de la société.

Sur l’absence de déclaration de l’état de cessation des paiements dans un délai de 45 jours

L’article L.631-4 du code de commerce prévoit que l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire doit être demandée par le débiteur au plus tard dans les quarante-cinq jours qui suivent la cessation des paiements s’il n’a pas, dans ce délai, demandé l’ouverture d’une procédure de conciliation.

Le jugement d’ouverture du 5 février 2019 a fixé la date de cessation des paiements au 5 août 2017 et le rapport de situation transmis à la suite de cette décision par le mandataire judiciaire au greffe du tribunal établit qu’à cette date le passif s’élevait à la somme de 969 932,93 euros et l’actif à 0 euros.

Les développements précédents ont permis d’établir que la situation était obérée depuis 2015 et que le passif n’a cessé d’augmenter sans que l’actif disponible ne puisse suffire à garantir un équilibre. L’appelant ne pouvant ignorer cette réalité et considérer les apports de trésorerie en compte courant d’associé par l’actionnaires de la société lui permettait de bénéficier d’un actif disponible de nature à faire face à son passif exigible. Il n’a cependant pas déclaré cette situation et a attendu que la CGSS assigne la société pour ce faire, alors que l’activité de cette dernière avait déjà cessé.

Il a ainsi commis une faute de gestion ne relevant pas d’une simple négligence dans la mesure où la déclaration de la cessation de paiements est une obligation qui relève de la responsabilité du dirigeant d’une société, ce qu’il ne pouvait ignorer, étant un gérant aguerri et averti. En effet, comme l’a justement relevé le premier juge, il explique lui-même avoir été employé par le groupe [10] pour restructurer l’ensemble de ses sociétés afin de leur permettre de surmonter la crise de 2018. En outre, il ne peut se retrancher derrière le caractère involontaire de ce retard de déclaration dans la mesure où il affirme lui-même ne pas l’avoir fait car il était confiant dans le soutien financier du groupe. Cette faute a eu pour résultat de contribuer à l’insuffisance d’actif en ce qu’en retardant la déclaration de l’état de cessation des paiements il a permis au passif de d’augmenter.

Sur la retenue du précompte salarial

Il résulte de l’assignation délivrée par la CGSS le 2 novembre 2018 (pièce 3 de l’intimée) qu’à compter du troisième trimestre 2015, la part salariale des cotisations sociales a été précomptée sans être reversée à la CGSS, pour un montant total de de 54 000 euros.

L’appelant ne le conteste pas mais soutient que la retenue de cette somme n’a pas contribué à l’insuffisance d’actif dans la mesure où aucune majoration n’a été déclarée et, où, si ces sommes avaient été payées, l’actif aurait été diminué d’autant, de sorte que le montant de l’insuffisance d’actif serait demeuré inchangé.

L’intimée soutient que le défaut de reversement du précompte salarial constitue une faute de gestion et une contravention pénale.

En l’espèce, si la retenue du précompte salarial constitue un faute de gestion dans la mesure où son versement aux organismes sociaux constitue une obligation légale pour le dirigeant, il n’apparait pas que le lien de causalité entre ces faits et l’insuffisance d’actif soit démontré. En effet ces sommes constituaient, dès leur exigibilité, une créance participant au passif de la société quelle que soit la date de leur reversement. En l’absence de pénalités mises à la charge de la société en sanction de leur retenue, il n’apparait que le passif ait été augmenté. En conséquence cette faute ne sera pas retenue comme ayant contribué à l’insuffisance d’actif.

Il en résulte de tout ce qui précède qu’il est établi que M. [G], en ne justifiant que d’une comptabilité incomplète, en ayant poursuivi une activité déficitaire à des fins personnelles, en s’étant abstenu de recouvrer les créances de la société, en déclarant l’état de cessation des paiements plus de 45 jours après qu’il ait été caractérisé a commis, antérieurement au jugement d’ouverture, des fautes de gestion excédant la simple négligence et ayant eu pour effet de contribuer à l’insuffisance d’actif.

— Sur la sanction pécuniaire :

Lorsque les conditions de l’action pour insuffisance d’actif sont réunies, le juge apprécie souverainement l’opportunité de la condamnation et le montant du passif mis à la charge du dirigeant ou de l’entrepreneur, le plafond de la condamnation étant égal au montant de l’insuffisance d’actif, et non à la totalité du passif, sauf en l’absence d’actif.

Par application du principe de proportionnalité, il peut être tenu compte de la situation particulière du dirigeant et de ses facultés contributives dans l’appréciation de la sanction. Ainsi, le comportement du dirigeant, ayant fourni des efforts pour tenter de sauver son entreprise, peut être pris en compte pour exclure toute sanction pécuniaire ou en réduire le montant.

En l’espèce, le jugement a retenu que si l’insuffisance d’actif s’élevait à 987 055,42 euros, l’origine des créances résultant des comptes courant d’associés des sociétés du groupe [10] étant opaque leur montant ne devait pas être pris en cause dans le cadre de son obligation d’indemnisation. La constitution du passif privilégié et super privilégié a été retenue, outre le fait qu’il dispose de revenus mobiliers pour le condamner au paiement d’une somme de 80 000 euros avec exécution provisoire à hauteur de 50%.

L’intimée sollicite la confirmation du jugement entrepris en ce qu’il a condamné l’appelant au paiement d’une somme de 80 000 euros au titre de sa responsabilité pour insuffisance d’actif.

L’appelant fait valoir qu’il n’a eu de cesse de prêter son concours au déroulement des opérations de liquidation judiciaire et qu’il n’a retiré aucun avantage de la poursuite de l’exploitation de la société. Sur sa situation personnelle il indique qu’âgé de 69 ans, il ne dispose que de revenus particulièrement réduits composés en quasi-totalité de ses droits à retraite pour un montant annuel moyen de 38 464 euros et, jusqu’au jugement l’ayant condamné, il percevait une rémunération complémentaire par l’intermédiaire de la société [8] qu’il exploite une activité de conseil. Il précise, de plus, ne disposer d’aucun actif immobilier.

Il découle des éléments de la procédure que c’est à bon droit que le premier juge a exclu les créances de comptes courants d’associés du montant de l’insuffisance d’actif au regard de l’opacité de leurs origines, pour fixer le plafond d’évaluation de la sanction de la faute commise par l’appelant. En cause d’appel, l’insuffisance d’actif est évaluée à la somme de 969 982,93 euros conformément à ce que conclut l’intimée, les créances susvisées s’élèvent à la somme de 233 000 euros pour la SAS [10] et 393 250 euros concernant la société [14]. La base d’évaluation pour fixer la sanction pécuniaire sera donc retenue à hauteur de 343 732,93 euros.

Pour justifier de sa situation personnelle et financière, l’appelant ne fournit que ses déclarations d’impôt sur les revenus perçus au cours des années 2017 à 2020, dont il résulte que sur cette période il a reçu des revenus mensuels moyens de 4 476 euros outre 507 euros au titre de ses revenus mobiliers. Il soutient ne percevoir que ses droits à retraite pour ensuite solliciter de pouvoir continuer à gérer la société [8]. Il n’actualise pas sa situation et ne permet pas à la cour d’appel d’en connaitre de façon précise et globale. Il ne démontre pas, en outre, avoir fourni des efforts personnels importants pour tenter de sauver l’entreprise de nature à justifier qu’une sanction pécuniaire ne soit pas prononcée.

Au regard de l’ensemble de ces éléments, c’est par une juste appréciation des faits de la cause que le premier juge a estimé proportionnée la condamnation de M. [G] au paiement de la somme de 80 000 euros en réparation du préjudice causé à l’ensemble des créanciers. La décision déférée sera confirmée sur ce point.

Sur la demande de délais de paiement

L’appelant sollicite dans le dispositif de ses conclusions de pouvoir bénéficier de délais de paiement d’une durée de deux années pour toutes les sommes qui pourraient être mises à sa charge en exécution de la décision à intervenir.

L’intimée conclut au rejet de cette demande en l’absence de tout justificatif de sa situation.

A défaut de développer une argumentation en ce sens et de produire des pièces suffisamment complètes permettant d’apprécier sa situation financière globale et la possibilité de s’acquitter de sa dette dans le délai légal maximal de deux ans, M. [G] sera débouté de sa demande de délais de paiement.

Sur la faillite personnelle :

L’article L. 653-1 I 2° du code de commerce dispose que lorsqu’une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire est ouverte, les dispositions du présent chapitre sont applicables aux personnes physiques, dirigeants de droit ou de fait de personnes morales. Selon l’article L. 653-2 de ce même code, la faillite personnelle emporte interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole ou toute entreprise ayant toute autre activité indépendante et toute personne morale.

Les cas dans lesquels la faillite personnelle de tout dirigeant d’une personne morale peut être prononcée sont limitativement prévus par les articles L. 653-4 à L. 653-6 du code de commerce.

L’article L. 653-8 du même code dispose que dans les cas prévus aux articles L. 653-3 à L. 653-6, le tribunal peut prononcer, à la place de la faillite personnelle, l’interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, soit toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, soit une ou plusieurs de celles-ci.

L’interdiction mentionnée au premier alinéa peut également être prononcée à l’encontre de toute personne mentionnée à l’article L. 653-1 qui, de mauvaise foi, n’aura pas remis au mandataire judiciaire, à l’administrateur ou au liquidateur les renseignements qu’il est tenu de lui communiquer en application de l’article L. 622-6 dans le mois suivant le jugement d’ouverture ou qui aura, sciemment, manqué à l’obligation d’information prévue par le second alinéa de l’article L. 622-22.

Elle peut également être prononcée à l’encontre de toute personne mentionnée à l’article L. 653-1 qui a omis sciemment de demander l’ouverture d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire dans le délai de quarante-cinq jours à compter de la cessation des paiements, sans avoir, par ailleurs, demandé l’ouverture d’une procédure de conciliation.

La faillite personnelle, tout comme l’interdiction de gérer, sont des sanctions professionnelles et les juges du fond disposent d’un pouvoir souverain d’option. Du fait de leur nature de sanctions, elles sont soumises aux principes de nécessité et de proportionnalité des peines, ce qui impose qu’elles soient motivées dans leur principe et leur quantum, la motivation devant prendre en compte la gravité des fautes et la situation personnelle de l’intéressé. A l’instar de ce qu’il en est de l’action pour insuffisance d’actif, si plusieurs fautes sont reprochées, chacune d’elles doit être justifiée.

En l’espèce le jugement a prononcé une faillite personnelle du dirigeant d’une durée de 10 ans en sanction des fautes constituées par le fait d’avoir omis de déclarer l’état de cessation des paiements dans le délai de 45 jours, d’avoir communiqué des éléments comptables parcellaires, d’avoir fait disparaitre des documents comptables, de s’être abstenu de recouvrer les sommes dues par les autres sociétés qu’il dirigeait, d’avoir poursuivi une activité qui ne générait aucune bénéfice et ne permettait pas de régler les charges sociales.

L’appelant conteste cette décision niant avoir commis les fautes qui lui sont imputées et affirmant avoir coopéré volontairement avec le mandataire judiciaire, notamment en répondant aux convocations qui lui étaient adressées et en répondant aux interrogations de ce dernier. A titre subsidiaire il sollicite, si les fautes étaient retenues, de ne pas faire l’objet d’une sanction à titre personnel dans la mesure où il n’a jamais fait l’objet d’une condamnation alors qu’il a une expérience certaine en qualité de dirigeant d’entreprise et que les circonstances propres à l’espèce, notamment les difficultés qu’il a rencontrées avec le groupe [10], démontrent qu’il n’est pas justifié de l’écarter du monde des affaires. A titre infiniment subsidiaire et pour les mêmes raisons, il sollicite que seule une interdiction de gérer soit prononcée pour une durée réduite et à l’exclusion de son mandat de président de la société [8].

L’intimée conclut à la confirmation de la sanction prononcée considérant que l’appelant s’est abstenu de tenir une comptabilité régulière, qu’il a fait un usage du bien ou du crédit de la société contraire à son intérêt et qu’il a fait obstacle au bon déroulement de la procédure en s’abstenant de coopérer avec le liquidateur. Elle souligne la particulière gravité de ce comportement qui, rapporté au passif, a fait obstacle au désintéressement de l’ensemble des créanciers.

Aucun élément ne permet de considérer que l’appelant ait fait disparaitre des éléments comptables ou qu’il se soit abstenu de coopérer avec le liquidateur au point que ce positionnement ait fait obstacle au bon déroulement de la procédure. En effet, s’il n’a manifestement pas produit les documents sollicités, ce qui permet de considérer qu’il a tenu une comptabilité incomplète, aucun autre document afférent à un quelconque rappel ni aucun élément faisant état de difficultés induites par son comportement et ayant empêché le mandataire de réaliser sa mission ne sont en revanche produits. Ces deux fautes n’étant pas constituées, elles ne seront pas retenues comme fondant le prononcé d’une sanction professionnelle.

En revanche il découle des développements précédents auxquels il conviendra de se référer, que les fautes de gestions retenues au titre du défaut de déclaration de l’état de cessation des paiements dans le délai légal, de l’absence de tenue d’une comptabilité complète et régulière et de l’usage des biens ou du crédit de la société contraire à son intérêt en persistant de son exploitation déficitaire et en faisant primer des filiales dans lesquelles il était intéressé directement en tant que dirigeant sont constituées et de nature à fonder le prononcé d’une sanction professionnelle au sens des articles du code de commerce précités.

Si la gravité des conséquences de ces fautes pour les créanciers dont la débitrice a fait l’objet d’une liquidation judiciaire sans qu’ils n’aient pu être désintéressés, justifie qu’une sanction professionnelle soit prononcée dans la perspective de sécuriser le monde des affaires, il apparait qu’au regard de la situation personnelle de l’appelant et de l’absence d’antécédents de condamnation par un tribunal de commerce le concernant, le prononcé d’une interdiction de gérer à hauteur de 5 ans apparait être une réponse proportionnée.

En revanche, ce dernier ne produisant aucun justificatif afférent à la société [8], il ne peut être fait droit à sa demande de pouvoir continuer à exercer son mandat au sein de cette dernière. L’interdiction de gérer ne connaitra aucune exception.

M [G] fera donc l’objet d’une interdiction de gérer, diriger, contrôler ou administrer, directement ou indirectement toute entreprise commerciale ou artisanale pour une durée de cinq ans, outre inscription de cette sanction au fichier national automatisé des interdits de gérer tel que prévu par la loi. Le jugement sera donc infirmé sur ce point.

Sur les autres demandes :

L’appelant, qui succombe, sera condamné aux entiers dépens, de première instance et d’appel, sur le fondement de l’article 696 du code de procédure civile.

Il sera en outre condamné au paiement d’une indemnité de 2 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, la décision de première instance ayant laissé à la charge de chacune des parties les frais irrépétibles engagés n’étant remise en cause par aucune d’elles.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Confirme le jugement déféré en ses dispositions en ce qu’il a condamné M. [O] [G] à payer à la SELARL [X], prise en la personne de Maître [F] [X], en qualité de liquidateur de la société SAS [13] une somme de 80 000 euros au titre de sa responsabilité pour insuffisance d’actif et en ce qu’il l’a condamné aux entiers dépens de première instance ;

Infirme le jugement déféré en ce qu’il a prononcé une mesure de faillite personnelle d’une durée de 10 ans à l’encontre de M. [O] [G], dit que cette sanction fera l’objet d’une inscription au Fichier national automatisé des interdits de gérer ;

Statuant à nouveau des chefs infirmés,

Prononce à l’encontre de M. [O] [G] une interdiction de gérer, diriger, contrôler ou administrer, directement ou indirectement toute entreprise commerciale ou artisanale pour une durée de cinq ans ;

Dit qu’en application de l’article 768-5° du code de procédure pénale, la présente décision sera mentionnée au casier judiciaire, qu’elle fera l’objet à la diligence du greffier des publicités prévues à l’article R. 621-8 du Code de commerce et qu’elle sera adressée aux autorités mentionnées à l’article R. 621-7 du même code,

Dit qu’en application de l’article R. 651-3 du Code de commerce, le présent jugement sera communiqué par le greffier au procureur de la République ;

Y ajoutant,

Condamne M. [O] [G] aux entiers dépens de l’appel ;

Condamne M. [O] [G] à payer la somme de 2 000 euros à la SELARL [X], prise en la personne de Maître [F] [X], en qualité de liquidateur de la société SAS [13] au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Rejette toute autre demande plus ample ou contraire.

Le présent arrêt a été signé par Madame Séverine LEGER, conseillère faisant fonction de présidente de chambre, et par Madame Nathalie BEBEAU, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE