COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80C

15^e chambre

ARRET N°

contradictoire

DU 11 MARS 2015

R.G. N° 14/02666

AFFAIRE :

SAS DARTY ET FILS

C/

O I J

Décision déférée à la cour : Jugement rendu(e) le 22 Mai 2014 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de MANTES LA JOLIE

N° RG : 13/00222

Copies exécutoires délivrées à :

la SELAFA FIDAL SOCIÉTÉ D’AVOCATS

Copies certifiées conformes délivrées à :

SAS DARTY ET FILS

O I J

XXX

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE ONZE MARS DEUX MILLE QUINZE,

La cour d’appel de VERSAILLES, a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

SAS DARTY ET FILS

XXX

XXX

représentée par M^e Geneviève CATTAN-DERHY de la SELAFA FIDAL SOCIÉTÉ D’AVOCATS, avocat au barreau de HAUTS-DE-SEINE, vestiaire : 702 substituée par M^e Nadia HAMIDA, avocat au barreau de SEINE-SAINT-DENIS, vestiaire : NAN702

APPELANTE

****************

Monsieur O I J

XXX

XXX

comparant en personne, assisté de M. G H (Délégué syndical ouvrier)

INTIME

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 07 Janvier 2015, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Marie-Hélène MASSERON, Conseiller chargé(e) d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composé(e) de :

Madame Michèle COLIN, Président,

Madame Marie-Hélène MASSERON, Conseiller,

Madame Bérénice HUMBOURG, Conseiller,

Greffier, lors des débats : Madame Brigitte BEUREL,

EXPOSE DU LITIGE

La société Sas Darty a engagé M. O I J par contrat à durée déterminée du 14 novembre 2001 en qualité de vendeur débutant. La relation contractuelle s’est poursuivie par contrat à durée indéterminée du 1^er septembre 2003, le salarié devenant chef des ventes du magasin Darty de Buchelay moyennant un salaire mensuel brut qui était en dernier lieu de 2 947,67 euros.

Les relations contractuelles étaient soumises à la convention collective du commerce et des services de l’audiovisuel, de l’électronique et de l’équipement ménager.

Le 22 décembre 2011 M. I J était en arrêt de travail jusqu’au 15 janvier 2012, puis du 15 janvier 2012 jusqu’en avril 2012.

Le 19 avril 2012, il sollicitait la rupture conventionnelle de son contrat de travail.

A compter du 15 mai 2012 il faisait l’objet d’un nouvel arrêt de travail jusqu’au 20 août 2012; il était de nouveau arrêté du 3 septembre 2012 jusqu’au 2 octobre 2012.

A l’issue d’une seconde visite médicale de reprise du 19 octobre 2012, il était déclaré inapte à son poste au sein du magasin de Buchelay et apte à ce poste dans tout autre magasin.

Par lettre recommandée avec demande d’avis de réception du 26 octobre 2012, il était licencié pour inaptitude et impossiblité de reclassement.

La société Darty employait habituellement au moins onze salariés au moment du licenciement.

Contestant son licenciement, revendiquant l’application des dispositions légales applicables en matière d’accident du travail et de maladie professionnelle, soutenant que son inaptitude résultant d’une dépression a été causée par une situation de harcèlement moral et de discrimination en raison de son apparence physique et de sa religion supposée, M. I J (et l’Union Locale CGT Chatou) a saisi le conseil des prud’hommes de Mantes la Jolie afin d’obtenir, selon le dernier état de sa demande , après fixation de la moyenne des salaires avant arrêt maladie à 3 105,75 euros brut, la condamnation de la société Darty à lui payer les sommes suivantes :

* 6 211,50 euros brut à titre d’indemnité compensatrice de préavis et 621,15 euros de congés payés afférents

* 8 274,61 euros net à titre de complément d’indemnité de licenciement, subsidiairement, 924,34 euros

* 75 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul

* 75 000 euros à titre de dommages et intérêts pour non respect de l’obligation de reclassement

* 20 000 euros à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral et discrimination

* 10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour non respect de la procédure de consultation des délégués du personnel

* 2 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

avec intérêts, capitalisation des intérêts, remise sous astreinte de documents de fin de contrat conformes et exécution provisoire.

L’Union Locale CGT Chatou a sollicité quant à elle la somme de 10 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi par la collectivité des salariés, celle de 1 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile, avec intérêts, capitalisation des intérêts et exécution provisoire.

La société Darty a conclu au débouté, à la condamnation du salarié à lui rembourser la somme de 505 euros à titre de complément d’indemnité de licenciement outre les intérêts au taux légal qui ont été payés en exécution de l’ordonnance de conciliation, et à la condamnation de l’Union Locale CGT Chatou à lui payer la somme de 1000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Par jugement de départage du 22 mai 2014 le conseil de prud’hommes de Mantes la Jolie a écarté le harcèlement moral et la discrimination invoqués ainsi que les dispositions protectrices applicables aux victimes d’accident du travail. Il a en revanche considéré que l’employeur n’a pas respecté son obligation de reclassement et, en conséquence, a dit le licenciement de M. I J dénué de cause réelle et sérieuse et condamné la société Darty à lui payer les sommes suivantes :

* 424,34 euros à titre de complément d’indemnité légale de licenciement, avec intérêts au taux légal à compter du 1^er février 2013, date de convocation de l’employeur devant le bureau de conciliation, et capitalisation des intérêts,

* 30 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, avec intérêts au taux légal à compter du jugement, et capitalisation des intérêts,

* 800 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Il a en outre :

* fixé la moyenne des salaires à 3 105,75 euros,

* ordonné à la société Darty de remettre au salarié, dans les deux mois de la notification du jugement et sans astreinte, une attestation Pôle emploi et un certificat de travail conformes,

* débouté le salarié du surplus de ses demandes ,

* débouté l’Union Locale CGT Chatou de sa demande de dommages et intérêts ,

* dit n’y avoir lieu à exécution provisoire autre que de droit,

* débouté la société Darty de ses demandes reconventionnelles,

* condamné la société Darty aux dépens.

Toutes les parties ont régulièrement interjeté appel de cette décision ; il convient de joindre les deux déclarations d’appel, enrôlées séparément.

La société Darty sollicite la confirmation du jugement entrepris en ce qu’il a écarté la discrimination et le harcèlement moral invoqués par le salarié et les demandes en découlant, de même que les dispositions protectrices en matière d’accident du travail.

Elle demande sa réformation en ce qu’il a dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse pour manquement de l’employeur à son obligation de reclassement et, statuant à nouveau :

— de débouter le salarié et l’Union Locale CGT Chatou de l’ensemble de leurs demandes,

— subsidiairement, de réduire l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à six mois de salaire,

— de condamner M. I J à lui rembourser la somme de 505 euros qu’elle lui a versée à titre de complément d’indemnité de licenciement en exécution de l’ordonnance du bureau de conciliation,

— de condamner le salarié et l’Union Locale CGT Chatou aux dépens.

M. I J demande à la cour de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a fixé la moyenne des salaires à 3 105,75 euros et condamné la société Darty à lui payer la somme de 800 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, de l’infirmer pour le surplus et, statuant à nouveau :

A titre principal :

* Ordonner la réintégration de M. I J dans des conditions exemptes de harcèlement moral et de discrimination à compter du 27 octobre 2012, avec remise en l’état du contrat de travail et paiement de la totalité des salaires à compter de la même date, sans aucune déduction, le tout sous astreinte journalière de 500 euros dont la cour se réservera la liquididation,

* Condamner la société Darty à lui payer à titre de provision la somme de 56 000 euros net à titre de salaire pour la période couverte par la nullité de la rupture (2 000 euros x 28 mois),

* Dire que la société ne pourra exiger du salarié qu’il reprenne son emploi qu’après remise en état complète et satisfactoire du contrat de travail dont paiement de la totalité des condamnations y compris intérêts légaux et proposition d’un salaire et d’une position professionnelle (emploi, qualification,statut coefficient) acceptés par le salarié ou validés par la cour et après un examen médical pratiqué par le médecin du travail permettant de vérifier l’aptitude du salarié à occuper son emploi,

* Dire que M. I J pourra, s’il le désire, bénéficier de la totalité des congés payés qu’il n’a pas pu utiliser du fait de son exclusion de l’entreprise,

* Condamner la société à délivrer au salarié les fiches de salaire depuis le 27 octobre 2012, sous astreinte de 100 euros par jour de retard dont la cour se réservera la liquidation,

* Dire que la société devra justifier de ses décomptes et éléments de preuve auprès du salarié sous trois mois et sous astreinte de 100 euros par jour de retard dont la cour se réservera la liquidation, sauf à nommer tout expert qu’il plaira à la cour, avec mission de procéder au calcul des salaires dus, et mettre la provision des frais d’expertise à la charge de la société,

* Fixer une date de réouverture des débats pour liquider éventuellement les sommes dues au salarié en cas de désaccord entre les parties ;

A titre subsidiaire :

* Condamner la société Darty à payer à M. I J les sommes suivantes :

* 75 000 euros à titre de dommages et intérêts pour non respect de l’obligation de reclassement du salarié inapte prévue à l’article L 1226-10 du code du travail,

* 6 211,50 euros net à titre indemnité compensatrice de préavis d’un montant égal à celui de l’indemnité compensatrice de préavis prévue à l’article L 1226-14 du code du travail en cas d’inaptitude professionnelle ; subsidiairement, 6 211,50 euros brut à titre d’indemnité compensatrice de préavis de droit commun (deux mois) et 621, 15 euros brut de congés payés afférents,

* 8 274,61 euros net à titre de complément d’indemnité de licenciement pour inaptitude d’origine professionnelle (article L 1226-14) ; subsidiairement, 924,34 euros net (article R 1234-1) ;

A titre infiniment subsidiaire :

* Condamner la société Darty à lui payer les sommes suivantes :

* 75 000 euros à titre de dommages et intérêts pour non respect de l’obligation d’information des motifs s’opposant au reclassement prévue à l’article L 1226-12 du code du travail,

* 3 105,75 euros à titre de dommages et intérêts pour non respect de la procédure de licenciement,

* Imposer à la société Darty, en application de l’article L 1235-2 du code du travail, d’accomplir la procédure de licenciement en respectant le délai de 5 jours ouvables entre la date de réception de la convocation à l’entretien préalable et l’entretien préalable lui-même, sous astreinte journalière de 500 euros dont la cour se réservera la liquidation ;

En toute hypothèse :

* Condamner la société Darty à payer à M. I J les sommes suivantes :

* 10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour discrimination tenant à l’ethnie et à la religion supposée ; subsidiairement, la même somme à titre de dommages et intérêts pour propos d’un supérieur hiérarchique liés à l’ethnie et à la religion supposée ,

* 10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral ; subsidiairement, la même somme à titre de dommages et intérêts réparant le préjudice moral subi du fait de la mise à l’écart, des attitudes désobligeantes, des propos rabaissants ou inappropriés, etc;

* 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

* Ordonner la délivrance sous astreinte journalière, dont la cour se réservera la liquidation, de documents de fin de contrat conformes,

* Ordonner la capitalisation des intérêts.

L’Union Locale CGT Chatou sollicite la condamnation de la société Darty à lui payer les sommes suivantes :

* 10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour le préjudice subi par la collectivité des salariés résultant notamment du harcèlement moral, de la discrimination, du non respect des garanties procédurales légales en matière de licenciement pour inaptitude professionnelle et de la violation des droits de la défense,

* 1 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

avec intérêts et anatocisme.

Au soutien de leurs demandes le salarié et le syndicat font valoir :

— Que les dispositions légales bénéficiant aux victimes d’accident du travail ou de maladie professionnelle trouvent à s’appliquer en l’espèce, l’inaptitude étant d’origine professionnelle et portée comme telle à la connaissance de l’employeur (arrêts de travail délivrés pour accident du travail, contenu des certificats médicaux, de l’avis d’inaptitude, qualification d’inaptitude professionnelle donnée par l’employeur dans la lettre de licenciement, qualification reprise dans l’attestation Assedic ;

— Que la proécdure de licenciement est irrégulière pour deux motifs :

les délégués du personnel n’ont pas éré consultés conformément aux dispositions de l’article L 1226-10 du code du travail,

le délai de cinq jours ouvrable entre la présentation de la lettre de convocation à l’entretien préalable n’a pas été respecté (4 jours seulement) ;

— Que le licenciement est nul pour les moitifs suivants :

Il est fondé sur l’état de santé du salarié,

L’inaptitude résulte d’un harcèlement moral discriminatoire,

Les droits de la défense n’ont pas été respectés, la lettre de convocation à l’entretien préalable n’indiquant ni le motif du licenciement ni la nature du licenciement ,

— Que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse pour les motifs suivants :

Les recherches de reclassement n’ont pas été suffisantes, une seule proposition étant faite que le salarié a légitimement refusée (le reclassement proposé au sein de l’établissement de Saint Quentin (78) aurait amené à travailler avec M. C, son directeur régional des ventes qui ne l’avait pas soutenu),

L’employeur n’a pas informé par écrit le salarié des motifs s’opposant au reclassement

La procédure de licenciement a été déclenchée avant la seconde visite de reprise et l’avis d’inaptitude.

La société Darty conteste l’origine professionnelle de l’anaptitude du salarié (les visites de reprise faisaient suite à une absence pour simple maladie, aucune déclaration d’accident du travail n’a été faite par le salarié). Elle conteste aussi le harcèlement moral discriminatoire invoqué, se prévalant des motifs retenus par le conseil de prud’hommes pour l’écarter. Elle soutient avoir sérieusement rempli son obligation de reclassement en commençant ses recherches dès après la première visite de reprise et en les poursuivant après, en proposant au salarié le seul poste de chef des ventes disponibles au sein de l’établissement de Saint Quentin en Yvelines, que le salarié a abusivement refusé alors qu’il se situait à 49 kms seulement de son domicile. Elle ne conclut pas sur la régularité de la pérocédure de licenciement.

Conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie, pour un plus ample exposé des moyens des parties, aux conclusions qu’elles ont déposées et soutenues oralement à l’audience.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la jonction des instances

En application de l’article 367 du code de procédure civile, il convient, dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice, d’ordonner la jonction des instances inscrites au répertoire général du greffe sous les numéros 14/02666 et 14/02818 et de dresser du tout un seul et même arrêt sous le numéro 14/02666.

Sur l’application des dispositions légales relatives aux victimes d’accident du travail

Il est constant que les règles protectrices des victimes d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle s’appliquent lorsque l’inaptitude du salarié, quel que soit le moment où elle est constatée ou invoquée, a au moins partiellement pour origine cet accident ou cette maladie et que l’employeur a connaissance de cette origine professionnelle lorsqu’il procède au licenciement.

En l’espèce, il résulte de la lecture des arrêts de travail versés aux débats que M. I J a fait l’objet d’un premier arrêt de travail le 22 décembre 2011, prolongé jusqu’au 15 janvier 2012, qui ne porte pas la mention d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle; qu’à compter du 15 janvier 2012 et jusqu’en avril 2012 la prolongation de l’arrêt de travail vise un motif d’accident du travail ou de maladie professionnelle; que M. I J a ensuite repris le travail puis a fait l’objet d’u nouvel arrêt pour accident du travail ou maladie professionnelle du 15 mai 2012 jusqu’au 20 août 2012 ; qu’il a repris son activité professionnelle puis a été de nouveau arrêté à compter du 3 septembre 2012, l’arrêt de travail ne spécifiant plus d’origine professionnelle; qu’il a fait ensuite l’objet de deux visites médicales de reprise les 9 et 22 octobre 2012 ; que tous ces arrêts de travail ont pour cause un syndrome anxio-dépressif.

Le premier arrêt de travail et ceux qui précèdent les visites de reprise ne mentionnent pas d’origine professionnelle, accident du travail ou maladie professionnelle.

L’avis d’inaptitude qui a été émis par le médecin du travail ne se réfère pas à un accident du travail ou à une maladie professionnelle.

Le salarié n’a procédé à aucune déclaration d’accident du travail ou de maladie professionnelle auprès de son employeur, et il n’a engagé aucune procédure de reconnaissance d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle.

Il y a lieu d’observer que le premier arrêt de travail date du 22 décembre 2011, plus de deux mois après le choc traumatique que M. I J aurait subi à la suite des propos discriminatoires dont il aurait été victime de la part d’une supérieure hiérarchique le 18 octobre 2011, suivis d’un défaut de soutien de son employeur. Faute de soudaineté, le syndrome anxio-dépressif qui serait apparu à la suite de cet événement ne correspond pas à la définition de l’accident du travail: lésion soudaine apparaissant au temps et sur le lieu du travail, pas plus qu’à la définition de la maladie professionnelle : intoxication lente sous l’effet répété de certaines substances ou émanations au contact desquelles ses activités professionnelles exposent de façon habituelle le salarié.

Le terme d’inaptitude professionnelle qui est utilisé par l’employeur dans la lettre de licenciement et qui est reproduit dans l’attestation Assedic n’emporte pas reconnaissance de l’existence d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle à l’origine de l’inaptitude, condition de l’application des dispositions légales protectrices.

Dans ces conditions, et comme l’a conclu le juge départiteur, M. I J est mal fondé à se prévaloir des dispositions légales applicables aux salariés victimes d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle.

Sur la demande principale de nullité du licenciement

Sur les droits de le défense

Aux termes de l’article R 1232-1 du code du travail, la lettre de convocation à l’entretien préalable doit indiquer l’objet de l’entretien, à savoir le licenciement envisagé, elle n’a pas à indiquer les motifs du licenciement.

En indiquant ' la société envisage de procéder à votre licenciement ', la lettre de convocation précise bien l’objet de l’entretien préalable.

Dès lors que cet objet a été indiqué, de même que les autres mentions légales obligatoires, et que le salarié a été assisté ou a eu la possibilité de l’être au cours de l’entretien pour faire valoir sa défense face aux griefs formulés par l’employeur, les dispositions de l’article 7 de la convention 158 de l’OIT, invoquées en l’espèce, ont été respectées.

Il y a lieu en outre de relever que convoqué le 15 octobre après avoir refusé le 9 octobre la proposition de reclassement qui lui a été faite par l’employeur par avenant du 3 octobre 2012, date correspondant par ailleurs à l’avis d’inaptitude émis par le médecin du travail, M. I J n’ignorait pas le motif du licenciement envisagé à son encontre, à savoir son inaptitude professionnelle et l’impossiblité de le reclasser.

Il est par conséquent mal fondé en son premier moyen de nullité du licenciement tiré du non respect des droits de la défense.

Sur le second moyen de nullité tiré de ce que le licenciement serait fondé sur l’état de santé du salarié, son inaptitude étant consécutive à un harcèlement moral discriminatoire

Aux termes de l’article L.1132-1 du code du travail, aucune personne ne peut être licenciée en raison notamment de son apparence physique ou de ses convictions religieuses.

L’article L.1134-1 du même code dispose qu’en cas de litige relatif à l’application du texte précédent, le salarié concerné présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte et il incombe à la partie défenderesse, au vu de ces éléments, de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discimination, le juge formant sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Par ailleurs, aux termes de l’article L.1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

L’article L.1154-1 du même code énonce qu’en cas de litige relatif à l’application de l’article L.1152-1, le salarié concerné établit des faits qui permettent de présumer l’existence d’un harcèlement et il incombe à la partie défenderesse, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

En l’espèce M. I J se plaint, d’une part d’avoir été victime de propos discriminataoires de la part de M^me M B, directrice des ventes région Paris Nord qu’il rencontrait pour la première fois le 18 octobre 2011, lors de la convention annuelle nationale de la société Darty, d’autre part, de faits de harcèlement moral de la part de son employeur, harcèlement dont les propos discriminatoires contituent l’une des composantes, ajoutée aux faits suivants : le défaut de soutien de sa hiérarchie, des critiques régulières et injustifiées sur son travail de la part de M. X, directeur du magasin, des brimades de la part de la même personne, alors qu’il sortait d’un long arrêt maladie en août 2012.

Sur les faits discriminatoires, il expose que M^me B l’a interpellé , alors qu’il discutait avec des collègues, de la manière suivante : Hey ! C’est quoi cette barbe '!

Croyant à de l’humour, il lui a répondu que c’était pour ressembler à un Emirati, ce à quoi M^me B a répliqué : De quoi tu me parles ' De ce pays où tu ne peux pas boire d’alcool dans la rue ou se mettre en maillot de bain '

A un autre moment de cette journée, M^me B l’a de nouveau interpellé dans les termes suivants : Allez, va te raser cette barbe !!! Tu ressembles à ces arabes qui vont dans les mosquées ! Bientôt tu vas dire Allah wa kbar dans les magasins ou faire le muezzin.

Il ajoute que sidéré par cet incident, il a envoyé le lendemain un mail à M. K D, directeur du magasin Darty de Creil (Oise), pour lui relater l’incident.

Il a aussi relaté l’incident par mail du 3 novembre 2011 à M. E, son directeur des ventes Paris Ouest, qui l’a transmis sans lui répondre à M^me B, laquelle lui a répondu le 8 novembre 2011 que son mail du 3 novembre l’avait beaucoup surprise voire choquée, qu’au-delà du fait qu’elle ne se reconnaisse pas du tout dans la description des faits tels que M. I J les relate, elle espère que ce n’est pas le fait d’être une femme qui l’empêcherait de pouvoir plaisanter avec l’un de ses collaborateurs ; que si toutefois il s’en est trouvé offensé, elle s’en voit navrée.

Il ajoute que dans une attestation du 30 mai 2013, M^me B a déclaré, s’expliquant sur les faits en cause qu’elle date du mois de décembre 2011, avoir simplement plaisanté sur la barbe de M. I J en faisant allusion au père Y, les fêtes de fin d’année approchant, mais en aucun cas de s’être moqué de lui et d’avoir fait allusion à la religion musulmane.

Il expose que cette explication est mensongère, la rencontre ayant eu lieu au mois d’octobre et non au mois de décembre, si bien que M^me B n’a en aucun cas pu plaisanter par rapport à la barbe du père Y, d’autant que sa barbe était rase et ne ressemblait en rien à celle du père Y.

S’il ressort de ces éléments que M^me B reconnaît elle-même avoir plaisanté avec M. I J au sujet de sa barbe, la connotation discriminatoire de ses propos n’est rapportée par M. I J que dans ses propres déclarations unilatérales, dans ses écritures et dans les mails qu’il a adressés à messieurs D et E, qui ne sont pas corroborées par des témoignages de personnes qui auraient été présentes au moment de l’échange verbal litigieux. M^me B conteste formellement toute connotation discriminatoire et M. D atteste qu’il n’a pas répondu au mail de M. I J lui relatant l’incident, qu’il considérait comme un non événément, précisant qu’il était présent le jour de cet échange verbal et qu’il n’a absolument pas interprété les propos de M^me B comme le fait M. I J, n’y ayant vu aucune allusion à la religion musulmane, mais au père Y.

Aussi, indépendamment de l’incohérence existant entre la référence au père Y et la date de la rencontre, la nature discriminatoire des propos tenus par M^me B envers M. I J n’est pas avérée, étant contestée par l’intéressée et par un témoin et non établie par les déclarations unilatérales du salarié.

S’agissant des faits de harcèlement moral, le premier d’entre eux n’est pas établi ainsi qu’il vient d’être dit. Les critiques régulières et brimades dont M. I J aurait fait l’objet depuis cet incident de la part de son directeur de magasin, M. X, ne sont pas matériellement établies par les deux témoignages versés aux débats par le salarié : celui de M. A, magasinier et celui de M^me F, vendeuse, qui, ainsi que l’a relevé le juge départiteur, décrivent l’attitude désobligeante de l’employeur à l’égard de l’ensemble du personnel sans que des faits spécifiques et précis visent M. I J. Si M. Z déclare que le directeur remettait souvent en question le travail de M. I J, cette affirmation n’est pas circonstanciée, et le salarié lui-même ne fournit aucun détail sur ces critiques et brimades.

Les déclarations unilatérales qui ont été faites par M. I J à ses médecins sur les brimades qu’il subirait au travail ne sont pas non plus probantes de leur réalité.

Si constitue une manifestation d’indifférence le fait évoqué par le salarié dans ses écritures et relaté par M. A dans son témoignage, que le directeur ne se serait pas déplacé auprès de M. I J au moment où celui-ci a fait un malaise le 21 décembre 2011, se contentant d’y envoyer M. A en le chargeant de dire à M. I J qu’il pouvait rentrer chez lui, il s’agit d’un fait unique insusceptible de faire présumer un harcèlement moral.

C’est donc à raison que le premier juge a conclu que le harcèlement moral discriminatoire invoqué par M. I J n’était pas avéré.

Il a en outre justement observé que le licenciement pour inaptitude a été prononcé un an après les faits de harcèlement moral et de discrimination dénoncés par le salarié, si bien que M. I J est mal fondé à soutenir la nullité de son licenciement ; le jugement sera confirmé ce ce chef.

Sur la cause réelle et sérieuse du licenciement

Sur l’information écrite des motifs s’opposant au reclassement

Les dispositions protectrices relatives aux victimes d’accident du travail et de maladie professionnelle n’étant pas applicables, celles de l’article L 1226-10 du code du travail qui imposent à l’employeur d’informer par écrit le salarié des motifs qui s’opposent à son reclassement ne sont pas applicables.

Le licenciement ne saurait donc être jugé sans cause réelle et sérieuse de ce chef.

La demande de dommages et intérêts formée pour ce motif est par suite mal fondée et doit être rejetée.

Sur l’obligation de reclassement

Aux termes de l’article L 1226-2 du code du travail, à l’issue des périodes de suspension du contrat de travail consécutives à une maladie ou à un accident non professionnels, si le salarié est déclaré par le médecin du travail inapte à reprendre l’emploi qu’il occupait précédemment, l’employeur est tenu de lui proposer un autre emploi approprié à ses capacités, compte tenu des conclusions écrites du médecin du travail et des indications qu’il formule sur l’aptitude du salarié à exercer l’une des tâches existantes dans l’entreprise et aussi comparable que possible à l’emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations ou transformations de postes de travail.

Aux termes de l’avis d’inaptitude de M. I J, si celui-ci présentait une inaptitude totale au poste de chef des ventes dans l’entreprise Darty de Buchelay, il était apte à tout poste du même type dans un autre établissement.

La société Darty a fait une seule proposition à M. I J : celle d’un poste de chef des ventes dans son établissement de Saint Quentin en Yvelines, que le salarié a refusée.

Ce refus ne la dispensait pas de poursuivre ses recherches de reclassement, ce qu’elle justifie avoir fait par la production d’un mail adressé le 23 octobre 2012 par l’employeur à la responsable des ressources humaines de Darty Paris Ile de France, dans lequel il l’informe de ce que le salarié a refusé le poste de Saint Quentin en Yvelines et lui demande de lui dresser la liste des postes de chef des ventes disponibles dans les autres magasins d’Ile de France.

Ce mail révèle cependant que l’employeur a limité ses recherches de reclassement, d’une part aux postes de chef des ventes, alors que l’obligation de reclassement ne porte pas nécessairement sur le même poste mais sur des postes aussi comparables que possible à l’emploi précédemment occupé, d’autre part aux seuls établissements d’Ile de France, alors qu’il est constant que la société Darty comporte de nombreux établissements en France, et que quand bien même le salarié aurait manifesté le souhait d’être affecté dans un établissement aussi proche que possible de son domicile, l’employeur devait étendre ses recherches à tous ses établissements, ce qu’il ne prouve pas avoir fait; il ne justifie pas avoir effectué des demandes de reclassement auprès de tous ces établissements, ni que le poste de chef des ventes auprès de l’établissement de Saint Quentin en Yvelines aurait été le seul disponible ; il ne produit aucun registre du personnel.

Force est ainsi de constater que la société Darty n’a pas pleinement satisfait à son obligation de reclassement. Il s’ensuit que le licenciement de M I J est sans cause réelle et sérieuse ;

le jugement entrepris doit être confirmé de ce chef.

Sur la régularité de la procédure de licenciement

Le premier moyen d’irrégularité tiré du défaut de consultation des délégués du personnel est mal fondé, les dispositions légales relatives aux victimes d’accident du travail ou de maladie professionnelle n’étant pas applicables, parmi lesquelles celles de l’article L 1226-10 du code du travail qui imposent cette consultation.

Sur le second moyen tiré du non respect du délai de cinq jours ouvrables posé par l’article L 1232-2 du code du travail.

Aux termes de ce texte, l’entretien préalable ne peut avoir lieu moins de cinq jours ouvrables après la présentation de la lettre de convocation ou sa remise en mains propres ; s’agissant d’un délai soumis aux dispositions des articles 641 et 642 du code de procédure civile, le délai commence à courir le lendemain du jour de la remise ou de la présentation de la lettre.

En l’espèce, il n’est pas contesté que le salarié a reçu la lettre de convocation du 15 octobre 2013 le jeudi 18 octobre 2012, que l’entretien s’est tenu le mardi 23 octobre 2012.

Quatre jours ouvrables seulement séparant la réception de la lettre de convocation de l’entretien, le délai légal n’a pas été respecté, ce qui rend irrégulière la procédure de licenciement.

Le licenciement étant jugé sans cause réelle et sérieuse, il n’y a pas lieu, comme le demande le salarié, d’imposer à l’employeur d’accomplir la procédure de licenciement en respectant le délai de 5 jours. L’article L 1235-2 pose en effet cette obligation lorsque le licenciement survient pour une cause réelle et sérieuse.

Sur les conséquences pécuniaires du licenciement irrégulier et sans cause réelle et sérieuse

L’indemnité compensatrice de préavis

Contrairement à ce qu’a jugé le conseil de prud’hommes, cette indemnité est due dès lors que le licenciement est jugé sans cause réelle et sérieuse, la dérogation à son paiement prévue à l’article 1226-4 alinéa 3 du code du travail étant alors inapplicable.

Il sera donc alloué au salarié, qui compte plus de deux ans d’ancienneté, la somme de 6 211,50 euros brut correspondant à deux mois de salaire, outre la somme de 621,15 euros brut au titre des congés payés afférents ; le jugement déféré sera infirmé de ce chef.

L’indemnité de licenciement

C’est par des motifs pertinents, que la cour approuve, que les premiers juges ont fait une exacte appréciation des faits de la cause et du droit des parties en allouant à M. I J, à titre d’indemnité de licenciement, la somme de 424,34 euros déduction faite des montants déjà versés par l’employeur, et en déboutant par voie de conséquence la société Darty de sa demande de remboursement des 500 euros payés en exécution de l’ordonnance de conciliation.

L’indemnité pour licenciement irrégulier et sans cause réelle et sérieuse

M. I J sollicite à la fois une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et une indemnité pour non respect de la procédure de licenciement.

L’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse sur le fondement de l’article L.1235-3 du code du travail ne peut cependant se cumuler avec une indemnité pour non respect de la procédure de licenciement, mais en cas de licenciement dénué de cause réelle et sérieuse et présentant une irrégularité de procédure, l’ensemble du préjudice subi par le salarié doit être pris en considération.

En raison de l’âge du salarié au moment de son licenciement (31ans), de son ancienneté dans l’entreprise (11ans), de la rémunération qui lui était versée, de son aptitude à retrouver un emploi ainsi que des justificatifs produits, et en tenant compte du préjudice résultant de l’irrégularité de la procédure il convient de lui allouer, en réparation du préjudice matériel et moral qu’il a subi, la somme de 35 000 euros ; le jugement entrepris sera infirmé de ce chef.

Sur les demandes de dommages et intérêts pour discrimination et pour harcèlement moral

Les faits de discrmination et de harcèlement moral étant jugés non établis, le salarié doit être débouté de ses demandes de dommages et intérêts de ces chefs, de même que de ses demandes, formées à titre subsidiaire, en réparation d’un préjudice moral résultant de ces faits indépendamment de leur qualification de discrimination et de harcèlement moral ; le jugement entrepris sera confirmé de ces chefs.

Sur la demande de dommages et intérêts de l’Union locale CGT Chatou

Les faits qui sous-tendent la demande indemnitaire du syndicat étant jugés non établis, cette demande doit être rejetée ; le jugement entrepris sera confirmé de ce chef.

Sur les demandes accessoires

En application de l’article L.1235-4 du code du travail, il y a lieu d’ordonner le remboursement par la société Darty aux organismes concernés, parties au litige par l’effet de la loi, des indemnités de chômage qu’ils ont versées le cas échéant à M. I J à compter du jour de son licenciement, et ce à concurrence de 6 mois.

Il y a lieu de confirmer le jugement déféré sur la remise des documents de fin de contrat, les intérêts et leur capitalisation, les dépens de pemière instance et l’application de l’article 700 du code de procédure civile.

Succombant en son appel, la société Darty sera condamnée aux dépens de cette instance, déboutée de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile et condamnée à payer sur ce fondement à M. I J la somme de 2 000 euros.

Il n’y a pas lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile au profit de l’Union Locale CGT Chatou.

PAR CES MOTIFS

La COUR, Statuant par arrêt contradictoire,

Ordonne la jonction des instances inscrites au répertoire général du greffe sous les numéros 14/02666 et 14/02818 et dit que du tout il sera dressé un seul et même arrêt sous le numéro 14/02666;

Infirme partiellement le jugement du 22 mai 2014 du conseil de prud’hommes de Mantes la Jolie et statuant à nouveau sur les chefs infirmés :

Condamne la société Darty à payer à M. O I J :

* la somme de 6 211,50 euros brut à titre d’indemnité compensatrice de préavis et celle de 621,15 euros brut au titre des congés payés afférents, avec intérêts au taux légal à compter du 1^er février 2013 et capitalisation de ces intérêts ;

* la somme de 35 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement irrégulier et sans cause réelle et sérieuse, avec intérêts au taux légal à compter du jugement déféré sur 30 000 euros et à compter de ce jour sur le solde, et capitalisation de ces intérêts ;

Confirme pour le surplus les dispositions non contraires du jugement entrepris ;

Y ajoutant :

Ordonne le remboursement par la société Darty aux organismes concernés des indemnités de chômage qu’ils ont versées le cas échéant à M. I J à compter du jour de son licenciement, et ce à concurrence de 6 mois ;

Déboute M. I J de ses demandes nouvelles en cause d’appel,

Déboute la société Darty de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

La condamne à payer sur ce fondement à M. I J la somme de 2 000 euros ;

La condamne aux dépens.

Arrêt prononcé par mise à disposition au greffe de la cour, conformément à l’avis donné aux parties à l’issue des débats en application de l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile, et signé par M^me Michèle Colin, président, et par M^me Brigitte Beurel, greffier.

Le GREFFIER Le PRESIDENT