COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

1^re chambre 1^re section

ARRÊT N°

PAR DÉFAUT

Code nac : 36E

DU 08 JUIN 2021

N° RG 19/07095

N° Portalis DBV3-V-B7D-TPXD

AFFAIRE :

SARL HBA INVEST

C/

B X

…

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 26 Septembre 2019 par le Tribunal de Grande Instance de NANTERRE

N° Chambre : 1

N° Section :

N° RG : 17/00505

Expéditions exécutoires

Expéditions

Copies

délivrées le :

à :

— la SELARL JRF & ASSOCIES,

— la SCP IFL

— M^e J K

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE HUIT JUIN DEUX MILLE VINGT ET UN,

La cour d’appel de Versailles, a rendu l’arrêt qui a été prorogé les 18 mai et 1^er juin 2021, les parties en ayant été avisées suivant dans l’affaire entre :

SARL HBA INVEST

prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés audit siège

[…]

[…]

représentée par M^e H I de la SELARL JRF & ASSOCIES, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 617

M^e Luc CHAUPLANNAZ de la SELARL CABINET CHAUPLANNAZ AVOCATS ET ASSOCIES, avocat – barreau de LYON, vestiaire : 172

APPELANTE

****************

Monsieur D Y

né le […] à NIORT

de nationalité Française

[…]

[…]

représenté par M^e B DEPONDT de la SCP IFL Avocats, avocat – barreau de PARIS, vestiaire : P0042 – N° du dossier 51331

Monsieur F Z

[…]

[…]

et

Société ONEADVICE

prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés audit siège

[…]

[…]

représentés par M^e J K, avocat postulant – barreau de VERSAILLES, vestiaire : 622 – N° du dossier 2190782

M^e N O de l’ASSOCIATION CAA PARDALIS, avocat plaidant – barreau de PARIS, vestiaire : R94

Monsieur B X

[…]

[…]

Défaillant

INTIMÉS

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 15 Mars 2021 les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant Madame Anna MANES, Présidente et Madame Anne LELIEVRE, Conseiller chargée du rapport.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Anna MANES, Présidente,

Madame Anne LELIEVRE, Conseiller,

Madame Nathalie LAUER, Conseiller,

Greffier, lors des débats : Madame Natacha BOURGUEIL,

Vu le jugement rendu le 26 septembre 2019 par le tribunal de grande instance de Nanterre qui a :

— déclaré irrecevable l’action de la SARL HBA Invest contre M. B X pour défaut de qualité à agir,

— rejeté la fin de non-recevoir tirée du défaut de qualité à agir au titre de l’article L. 622-20 du code de commerce opposée par M. D Y, M. F Z et la SAS Oneadvice,

— déclaré irrecevable l’action de la SARL HBA Invest contre M. D Y tant sur le fondement de l’article 1147 du code civil que sur celui de l’article 1382 (devenu 1240) du code civil,

— rejeté l’intégralité des demandes de la SARL HBA Invest à l’encontre de M. F Z et de la SAS Oneadvice,

— rejeté les fins de non-recevoir opposées par la SARL HBA Invest à M. B X,

— rejeté la demande reconventionnelle de M. B X,

— rejeté la demande de la SARL HBA Invest au titre des frais irrépétibles,

— condamné la SARL HBA Invest à payer à :

' M. D Y et M. B X la somme de 3 000 euros chacun en application de l’article 700 du code de procédure civile,

' M. F Z et à la SAS Oneadvice la somme de 1 500 euros chacun en application de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné la SARL HBA Invest à supporter les entiers dépens de l’instance qui seront recouvrés directement par la SCP IFL Avocats et M. N O, chacun pour la part lui revenant conformément à l’article 699 du code de procédure civile.

Vu l’appel de ce jugement interjeté le 9 octobre 2019 par la société à responsabilité limitée (SARL) HBA Invest ;

Vu la signification de la déclaration d’appel à M. X par acte d’huissier du 29 novembre 2019 à M. X, déposé en l’étude de l’huissier ;

Vu les dernières conclusions notifiées le 22 juin 2020 par lesquelles la société HBA Invest demande à la cour de :

Vu les articles 64 et 70 du code de procédure civile et L. 622-20 du code de commerce,

Vu les articles 64 du code de procédure pénale, 314-1 du code pénal et L. 223-22 du code de commerce,

Vu l’article 1147 du code civil et subsidiairement les articles 1382 et 1383 dudit code dans leur version antérieure à l’ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des obligations,

Vu l’article 224-3 du code de commerce,

Vu la jurisprudence,

Vu les pièces versées aux débats,

— juger la société HBA Invest recevable et bien fondée en ses demandes, fins et conclusions,

— réformer le jugement rendu par le tribunal de grande instance de Nanterre le 26 septembre 2019 sauf en ce que les premiers juges ont rejeté la demande reconventionnelle de M. B X à l’encontre de la société HBA Invest,

Et statuant de nouveau :

— juger que M. X a commis un abus de confiance vis-à-vis de la société HBA Invest engageant sa responsabilité personnelle à son égard en ce qu’une telle infraction pénale constitue une faute détachable de ses fonctions de gérant de la société Taurus Rage Racing au visa de l’article L. 223-22 du code de commerce,

— juger que M. Y a manqué à son devoir de conseil dans l’accomplissement de sa mission de rédacteur d’acte et plus particulièrement dans la conduite de l’opération d’augmentation de capital dont il avait la charge,

— juger que ce manquement est la cause du préjudice subi par la société HBA Invest,

— juger que la société Oneadvice et M. Z ont manqué à leur obligation légale en tant que commissaire à la transformation et que ce manquement est la cause du préjudice subi par la société HBA Invest qui n’aurait pas investi en présence d’attestions fiables,

— juger que la société HBA Invest justifie d’un préjudice égal au montant de son investissement soit la somme de 300 000 euros,

— juger que M. X, M. Y, la société Oneadvice et M. Z sont coauteurs d’un même dommage et qu’ils doivent donc être condamnés in solidum à verser à la société HBA Invest la somme de 300 000 euros,

— juger que M. X a fait preuve de résistance abusive dans le non-règlement des sommes qui lui étaient réclamées.

Et en conséquence,

— condamner in solidum M. B X, M. Y, la société Oneadvice et M. Z à verser à la société HBA Invest la somme de 300 000 euros outre intérêts au taux légal à compter du 21 décembre 2016, date de l’assignation,

— condamner M. X à verser la somme de 20 000 euros à la société HBA Invest en réparation du préjudice qu’elle a subi du fait de sa résistance abusive,

En tout état de cause,

— rejeter toutes demandes, fins et conclusions contraires,

— condamner in solidum M. X, M. Y, la société Oneadvice et M. Z à verser à la société HBA Invest la somme de 15 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner in solidum M. X, M. Y, la société Oneadvice et M. Z aux entiers dépens d’instance distraits au profit de M^me H I de la société JFR Avocat, avocat au barreau de Versailles, sur son affirmation de droit,

— mettre à la charge de la partie défenderesse, en cas d’exécution forcée de la décision à intervenir, les sommes retenues par l’huissier de justice instrumentaire au titre de l’article 10 du décret n° 96-1080 du 12 décembre 1996, tel que modifié par le décret n° 2014-673 du 25 juin 2014 ;

Vu les dernières conclusions notifiées le 1^er avril 2020 par lesquelles M. F Z et la société Oneadvice demandent à la cour de :

Vu l’article L. 622-20 du code de commerce,

— déclarer la SARL HBA Invest mal fondée en son appel et l’en débouter,

En conséquence :

— confirmer le jugement du tribunal de grande instance de Nanterre du 29 septembre 2019 en toutes ses dispositions, sauf en ce qu’il a débouté M. Z et de la société Oneadvice de leur demande de fin de non-recevoir tirée de l’article L. 622-20 du code de commerce,

Statuant à nouveau sur la question de l’irrecevabilité,

— déclarer irrecevable l’action de la SARL HBA Invest sur le fondement de l’article L. 622-20 du code de commerce,

— la débouter de toutes ses demandes, fins et conclusions,

En tout état de cause,

— débouter la SARL HBA Invest de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions,

— condamner la société HBA Invest à verser à M. Z et à la société Oneadvice la somme de 10 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— la condamner aux entiers dépens dont distraction au profit de M^me J K, avocat, en application de l’article 699 du code de procédure civile ;

Vu les dernières conclusions notifiées le 23 mars 2020 par lesquelles M. D Y, avocat, demande à la cour de :

Vu l’article L. 622-20 du code de commerce,

Vu l’article 7.3 du RIN,

— déclarer la SARL HBA Invest mal fondée en son appel et l’en débouter,

En conséquence,

— confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions, sauf en ce qu’il a débouté M. Y de sa demande de fin de non-recevoir tirée de l’article L. 622-20 du code de commerce,

Statuant à nouveau sur ce dernier point,

— déclarer irrecevable l’action de la SARL HBA Invest sur le fondement de l’article L. 622-20 du code de commerce.

En tout état de cause,

— débouter la SARL HBA Invest de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions,

— condamner la SARL HBA Invest ainsi que tout succombant, à verser à M. Y la somme de 6 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la SARL HBA Invest aux entiers dépens, dont distraction au profit de la SCP IFL Avocats sur le fondement de l’article 699 du code de procédure civile ;

Vu l’ordonnance de clôture rendue le 3 décembre 2020 par le magistrat de la mise en état ;

FAITS ET PROCÉDURE

La société HBA Invest, immatriculée le 31 janvier 2014 au RCS de Lyon et gérée par M. P Q R, exerce une activité de holding.

La société Taurus Rage Racing, immatriculée le 3 juillet 2013, dont l’associé unique était M. B X, exerçait, jusqu’à sa liquidation judiciaire prononcée le 13 mai 2015, une activité de commerce, de personnalisation de voitures et de préparateur automobile.

Initialement constituée sous forme de société à responsabilité limitée gérée par M. B X, elle a été transformée en décembre 2013 en société par actions simplifiée. M. F Z, commissaire aux comptes exerçant au sein de la SAS Oneadvice, a été désigné le 2 décembre 2013 en qualité de commissaire à la transformation et a déposé le 17 décembre suivant un rapport certifiant que « le montant des capitaux propres [était] au moins égal au montant du capital social » et qu’il n’avait « pas d’observation sur la valeur des biens composant l’actif social » ainsi que sur la poursuite d’activité.

A cette époque, la SARL HBA Invest et la SAS Taurus Rage Racing ont été mises en relation par la société Chausson Finance, spécialisée dans la recherche d’investisseurs, mandatée en juillet 2013 par la seconde, laquelle recherchait des investisseurs pour assurer son développement. Les parties convenaient que la SARL HBA Invest investirait une somme de 300 000 euros avant le 30 juin 2014 et recevrait en contrepartie 20% du capital de la SAS Taurus Rage Racing puis apporterait avant le 30 décembre 2014 une somme complémentaire en compte-courant d’un montant de 150 000 euros sous réserve que soient réalisées certaines conditions relatives notamment à l’évolution de son activité commerciale.

M. D Y, conseil de la SAS Taurus Rage Racing, était mandaté par celle-ci pour rédiger les actes nécessaires à la réalisation de l’augmentation de capital.

Aussi, aux termes d’une assemblée générale extraordinaire du 9 mai 2014, l’associé unique de la SAS Taurus Rage Racing a décidé de procéder à une augmentation de capital réservée à la SARL HBA Invest par voie de création de 2 500 actions nouvelles d’un montant nominal de 1 euro et assorties d’une prime d’émission de 119 euros, soit un investissement total de 300 000 euros.

Le 22 mai 2014, M. B X et la SARL HBA Invest, représentée par son expert-comptable, M. L M, ont conclu un pacte d’actionnaires.

Aux termes de cet acte, la SARL HBA Invest s’obligeait à souscrire à l’augmentation de capital à hauteur de 300 000 euros avant le 30 juin 2014 contre une participation de 20 % dans le capital social de la SAS Taurus Rage Racing et à verser une somme supplémentaire de 150 000 euros avant le 30 décembre 2014 si les deux conditions suivantes étaient réalisées : l’acquisition et la préparation d’un véhicule destiné à animer les salons et showrooms promotionnels de la SAS Taurus Rage Racing et la passation, par cette dernière, de trois commandes fermes de véhicules à préparer.

Par courriel du 28 mai 2014, M. D Y a adressé à M. L M les actes nécessaires à la réalisation de l’augmentation de capital ainsi que deux RIB :

— le RIB du compte d’exploitation de la SAS Taurus Rage Racing afin que soit effectué, malgré l’indisponibilité de la totalité des fonds, un premier versement par la SARL HBA Invest comptabilisé en tant qu’avance en compte-courant, une souscription compensatoire de même montant étant envisagée pour régulariser l’apport,

— le RIB du compte dédié à l’augmentation de capital afin que soit versé le solde de l’investissement de la SARL HBA Invest.

Le 28 mai 2014, la SARL HBA Invest a effectué un versement de 60 000 euros sur le compte d’exploitation de la SAS Taurus Rage Racing.

Par courriel du 30 juin 2014, M. D Y a rappelé à M. L M que le complément d’investissement devant finaliser l’augmentation de capital n’avait pas été versé et que la période permettant d’y souscrire prenait fin.

La SARL HBA Invest a ensuite procédé aux virements des sommes suivantes sur le compte

d’exploitation de la SAS Taurus Rage Racing :

—  50 000 euros le 9 juillet 2014,

—  40 000 euros le 27 août 2014,

—  30 000 euros le 8 septembre 2014,

—  40 000 euros le 1^er octobre 2014,

—  30 000 euros le 25 octobre 2014,

—  30 000 euros le 28 octobre 2014.

Par jugement du 13 mai 2015, le tribunal de commerce de Paris a ouvert une mesure de liquidation judiciaire à l’encontre de la SAS Taurus Rage Racing en fixant la date de cessation des paiements au 30 novembre 2014.

Par acte d’huissier des 16, 21 et 30 décembre 2016, la SARL HBA Invest a assigné M. B X, M. D Y, M. F Z et la SAS Oneadvice devant le tribunal de grande instance de Nanterre en réparation de son préjudice.

C’est dans ces circonstances qu’a été rendu le jugement entrepris ayant déclaré irrecevables l’action de la SARL HBA Invest contre M. B X pour défaut de qualité à agir et l’action de la SARL HBA Invest contre M. D Y tant sur le fondement de l’article 1147 du code civil que sur celui de l’article 1382 (devenu 1240) du code civil, rejeté l’intégralité des demandes de la SARL HBA Invest à l’encontre de M. F Z et de la SAS Oneadvice, et condamné la SARL HBA Invest à payer à M. D Y et M. B X la somme de 3 000 euros chacun en application de l’article 700 du code de procédure civile et à M. F Z et la SAS Oneadvice la somme de 1 500 euros chacun en application de l’article 700 du code de procédure civile, outre les dépens de l’instance.

SUR CE, LA COUR

Il sera statué par arrêt par défaut, en application des dispositions de l’article 474 du code de procédure civile, compte tenu des modalités de délivrance de l’acte d’assignation avec signification de la déclaration d’appel à M. X le 29 novembre 2019, en l’étude de l’huissier, cet intimé n’ayant pas constitué avocat.

A titre liminaire

La société HBA Invest, appelante, n’a remis aucun dossier de pièces à la cour, ni avant ni après l’audience de plaidoiries, bien que son conseil ait été invité à le faire à deux reprises, par messages envoyés les 15 mars et 8 avril 2021 par le greffe au moyen du réseau privé virtuel entre avocats.

La cour ne pourra donc statuer sur le bien fondé de son appel qu’au vu de la décision entreprise et des pièces communiquées par les intimés.

Sur la recevabilité de l’action de la société HBA Invest au regard de la fin de non recevoir tirée de l’article L 622-20 du code de commerce

1) Sur l’action dirigée contre M. X

Moyens de la société HBA Invest

La société HBA Invest critique la décision entreprise en ce qu’elle a déclaré irrecevable son action à l’encontre de M. X, gérant de la société Taurus Rage Racing.

Pour ce faire, elle se prévaut des dispositions des articles L 223-22 du code de commerce, selon lequel les gérants sont responsables, individuellement ou solidairement, selon le cas, envers la société ou envers les tiers, soit des infractions aux dispositions législatives ou réglementaires applicables aux sociétés à responsabilité limitée, soit des violations des statuts, soit des fautes commises dans leur gestion.

Elle précise que la Cour de cassation considère que tout comportement du gérant contraire à l’intérêt social de la société est incompatible avec l’exercice normal de ses fonctions sociales, constitue une faute de gestion de nature à engager sa responsabilité et que les fautes du gérant constitutives d’une infraction pénale relèvent nécessairement de la catégorie des fautes de gestion.

Elle prétend que dans l’hypothèse d’abus de biens sociaux ou d’abus de confiance notamment, les créanciers de la société en liquidation judiciaire sont bien fondés à agir à l’encontre du gérant de ladite société sans qu’on puisse leur opposer l’irrecevabilité tirée de l’article L 622-20 du code de commerce, selon lequel le mandataire judiciaire désigné par le tribunal a seul qualité pour agir au nom et dans l’intérêt collectif des créanciers.

Elle soutient que les jurisprudences citées par la société Oneadvice ne sont applicables qu’aux associés d’une société en liquidation judiciaire dont le préjudice découle de la perte de valeur de parts ou d’actions sociales et ne sont pas transposables à son cas, dans la mesure où elle n’a pas la qualité d’associée de la société Taurus Rage Racing et qu’elle ne se prétend pas créancière de celle-ci.

Elle entend voir retenir que son action est dirigée contre M. X personnellement, en raison du préjudice découlant pour elle de l’infraction pénale commise par ce dernier, détachable de ses fonctions. Elle soutient qu’elle a un préjudice distinct, qui n’entre pas dans le champ des actions attitrées dont l’exercice est réservé au liquidateur judiciaire de la société Taurus Rage Racing.

Elle fait valoir que la Cour de cassation reconnaît un caractère personnel au préjudice d’actionnaires qui ont été incités à investir dans une société en raison de fausses informations que leur avaient communiquées les dirigeants, le préjudice étant constitué par la perte de chance d’investir les capitaux perdus dans un autre projet ou de renoncer à celui déjà réalisé . Elle souligne que c’est bien la situation dans laquelle elle se trouve, dès lors qu’elle a perdu des fonds qu’elle aurait pu utiliser à meilleur profit, si elle n’avait pas été victime des intentions frauduleuses du dirigeant de la société Taurus Rage Racing.

Elle ajoute qu’elle n’est pas créancière de la société Taurus Rage Racing et qu’elle n’a d’ailleurs déclaré aucune créance au passif de la procédure collective concernant cette société.

Elle en conclut que son action n’est pas soumise au régime des créanciers de la procédure collective. Elle sollicite donc l’infirmation de la décision entreprise, l’ayant déclarée irrecevable en son action contre M. X pour défaut de qualité à agir.

Appréciation de la cour

Selon l’article L 622-20 du code de commerce, le mandataire judiciaire a seul qualité pour agir au nom et dans l’intérêt collectif des créanciers. Toutefois, en cas de carence du mandataire judiciaire, tout créancier nommé contrôleur peut agir dans cet intérêt dans des conditions fixées par décret en Conseil d’Etat.

Cette disposition inscrite dans les règles de la sauvegarde est applicable à la liquidation judiciaire en application de l’article L 641-4 alinéa 4 du code de commerce.

L’article L 223-24 du même code prévoit parallèlement que les gérants sont responsables, individuellement ou solidairement selon le cas, envers la société ou envers les tiers, soit des infractions aux dispositions législatives ou réglementaires applicables aux sociétés à responsabilité limitée, soit des violations des statuts, soit des fautes commises dans leur gestion.

La recevabilité d’une action personnelle engagée par un créancier à l’encontre du dirigeant d’une société mise en procédure collective, pour des faits antérieurs au jugement d’ouverture, est subordonnée à l’allégation d’un préjudice personnel distinct de celui des autres créanciers résultant d’une faute du dirigeant séparable de ses fonctions ( Cour de cassation, chambre commerciale, 07 mars 2006, n°04-16.536).

La société HBA Invest sollicite la réparation d’un préjudice égal au montant de son investissement allégué de 300 000 euros versé à la société Taurus Rage Racing. Elle entend par le biais de la présente action, en voir déclarer M. X, dirigeant de cette société, responsable en raison de détournements qu’elle impute à ce dernier.

Cependant, outre qu’elle ne démontre pas la réalité des détournements qu’elle fait valoir à l’encontre de M. X contre lequel elle n’allègue pas avoir déposé plainte, ce alors que les versements qu’elle a faits entre le 28 mai 2014 et le 28 octobre 2014, ont bien été crédités sur le compte d’exploitation de la société Taurus Rage Racing et non remis à M. X, c’est par d’exacts motifs, qui sont adoptés, que les premiers juges ont retenu que les sommes versées sont directement entrées dans le patrimoine de la société Taurus Rage Racing au bénéfice de l’ensemble des créanciers de celle-ci, soumis ensemble à la procédure collective. La perte de l’investissement ou de la contrepartie escomptée par la société HBA Invest qui n’a en définitive pas bénéficié de l’augmentation de capital de la société Taurus Rage Racing prévue à son profit à hauteur de 20%, la constitue créancière de cette société et non de M. X, dont l’intention frauduleuse n’apparaît pas démontrée, sa mauvaise gestion ne pouvant être assimilée, sans preuve à des détournements à son profit personnel. En outre, il est constaté, ainsi que souligné par M. Y que la société HBA Invest n’a pas versé dans les délais prévus au pacte d’actionnaires conclu avec M. X, c’est à dire avant le 30 juin 2014, l’investissement convenu.

Enfin, le préjudice subi en réalité par la société HBA Invest réside dans l’absence de contrepartie à son investissement dans la société Taurus Rage Racing, c’est à dire l’absence d’attribution d’actions qu’elle devait recevoir, suite à l’augmentation de capital qui n’a pas été réalisée. Ce préjudice est inhérent à la cessation des paiements de la société Taurus Rage Racing et à la procédure collective qui s’en est suivie.

Ce n’est en effet pas parce que la société HBA Invest n’a pas procédé à une déclaration de créance au passif de la société Taurus Rage Racing qu’elle n’est pas créancière de cette dernière. Elle ne peut s’affranchir de cette qualité qui résulte directement des faits de l’espèce et la soumet aux règles de la procédure collective. Le fait qu’elle n’ait pas la qualité d’associée est par ailleurs indifférent.

C’est ainsi à juste titre que le tribunal en a conclu que l’action de la société HBA Invest tendait en réalité à reconstituer l’actif de la société Taurus Rage Racing et que le préjudice allégué n’était pas distinct de celui des autres créanciers de cette société, de sorte que l’article L 622-20 susvisé ne permet pas à la société HBA Invest d’agir individuellement.

Il est ajouté que la démonstration d’une faute de M. X, détachable de ses fonctions, n’est pas faite de sorte que la jurisprudence citée ne saurait trouver application en l’espèce.

Le jugement sera donc confirmé en ce qu’il a déclaré la société HBA Invest irrecevable en toutes ses demandes dirigées contre M. X, pour défaut de qualité à agir.

2°) Sur l’action dirigée contre M. Z et la société Oneadvice et sur celle dirigée contre M.

Y

Tant M. Y d’une part que M. Z et la société Oneadvice d’autre part, réitèrent devant la cour la fin de non recevoir développée devant les premiers juges, tirée du défaut de qualité à agir de la société HBA Invest, sur le fondement de l’article L 622-20 du code de commerce en se fondant sur le monopole d’action conféré par le code de commerce au mandataire judiciaire, empêchant selon eux, les créanciers d’une société en liquidation judiciaire d’agir individuellement en réparation d’un préjudice résultant de la procédure collective et subi de ce fait par la collectivité des créanciers.

a) sur l’action dirigée contre M. Z et la société Oneadvice

Le tribunal a rejeté le moyen d’irrecevabilité soulevé par les intimés en retenant que le préjudice résultant de l’établissement d’un rapport erroné lors de l’opération de transformation de la société Taurus Rage Racing, par le commissaire aux comptes désigné pour ce faire, consiste dans l’incitation de la société HBA Invest à investir et que sous cet angle, le préjudice invoqué serait une perte de chance, caractérisant un préjudice distinct de celui subi par les autres créanciers.

M. Z et la société Oneadvice sollicitent l’infirmation du jugement sur ce point et concluent à l’irrecevabilité de l’action de la société HBA Invest à leur encontre en raison de son défaut de qualité à agir sur le fondement de l’article L622-20 du code de commerce conféré au mandataire judiciaire, fondé sur le principe d’égalité entre les créanciers.

La société HBA Invest se limite à solliciter la confirmation du jugement, sans développer de moyens sur ce point.

Appréciation de la cour

Selon l’article L622-20 du code de commerce, le mandataire judiciaire désigné par le tribunal a seul qualité pour agir au nom et dans l’intérêt collectif des créanciers.

Pour que son action à l’encontre du commissaire aux comptes soit déclarée recevable, il appartient à la société HBA Invest de justifier sa qualité à agir en démontrant l’existence d’un préjudice personnel et distinct susceptible de découler de l’action qu’il poursuit individuellement.

En l’espèce, il est constaté que dans le dispositif de ses conclusions mais également dans la partie discussion de celles-ci, la société HBA Invest sollicite la condamnation de M. Z et de la société Oneadvice à lui payer in solidum avec M. X et M. Y, la somme de 300 000 euros représentant le préjudice « équivalent au montant de son investissement ».

Elle recherche, au moyen de son action, à recouvrer la totalité de son apport ou investissement en indiquant qu’elle a été incitée à investir en raison du manque de fiabilité du rapport établi par le commissaire aux comptes, nécessaire à la transformation de la forme de la société Taurus Rage Racing. Elle fait valoir en page 26 de ses conclusions que la société Oneadvice a commis une faute contractuelle vis à vis de la société Taurus Rage Racing et une faute délictuelle vis à vis d’elle, en manquant à son devoir de fiabilité « vis à vis des éventuels souscripteurs tels que la société HBA Invest ».

Elle admet ainsi implicitement qu’elle n’est pas la seule créancière abusée par les fautes qu’elle impute au commissaire aux comptes.

Les informations prétendument erronées qui auraient laissé croire aux candidats investisseurs que la société Taurus Rage Racing présentait une bonne santé financière, figurent dans un rapport faisant l’objet d’une publication obligatoire au greffe du tribunal de commerce, de sorte que l’ensemble des créanciers de la société, dont notamment ses fournisseurs et ses banquiers, se trouvent dans la même

situation à cet égard que la société HBA Invest qui ne caractérise pas un préjudice propre et distinct, le préjudice invoqué n’étant qu’une fraction du préjudice collectif subi par l’ensemble des créanciers.

Il s’en déduit que la société HBA Invest n’a pas qualité pour agir en responsabilité délictuelle à l’encontre de M. Z et de la société Oneadvice, cette action appartenant au seul mandataire judiciaire désigné à la procédure collective de la société Taurus Rage Racing.

La société HBA Invest sera en conséquence déclarée irrecevable à agir à l’encontre de M. Z et de la société Oneadvice et le jugement entrepris sera infirmé en ce qu’il a statué en sens contraire.

b) sur l’action dirigée contre M .Y

Le tribunal a déclaré l’action de la société HBA Invest recevable à l’encontre de M. Y au motif qu’il lui était imputé un manquement à une obligation de conseil, voire un défaut d’efficacité de l’acte établi par ses soins ou un défaut de diligence, et que les conséquences de ses manquements n’étaient qu’éventuellement de nature à faire obstacle à la réalisation du préjudice.

M. Y conclut à l’infirmation de la décision entreprise en faisant valoir que le tribunal a rejeté la fin de non recevoir au motif que le préjudice dont il était demandé réparation était une perte de chance de ne pas investir ou d’investir à des conditions différentes alors que la société HBA Invest n’invoque pas un préjudice consistant dans une perte de chance mais dans la perte de la totalité des sommes qu’elle a mises à disposition de la société Taurus Rage Racing. Il en déduit que sa demande est irrecevable pour défaut de qualité à agir sur le fondement de l’article L622-20 du code de commerce.

La société HBA Invest se limite à conclure au fond sur la responsabilité de M. Y, sans répondre au moyen d’irrecevabilité.

Appréciation de la cour

Il ne peut qu’être constaté que la société HBA Invest ne sollicite pas la réparation d’une perte de chance de ne pas investir ou d’investir à des conditions différentes puisqu’elle poursuit la condamnation in solidum de M. X, de M. Y ainsi que de la société Oneadvice et de M. Z à lui payer la somme de 300 000 euros, correspondant à la perte alléguée de son investissement.

La cour ne peut dénaturer sa demande en l’analysant en une perte de chance au motif que la société HBA Invest impute à M .Y à titre principal, un manquement à son obligation de conseil. En toute hypothèse, elle ne caractérise en rien le préjudice qui aurait consisté en une perte de chance de ne pas investir dans la société Taurus Rage Racing.

Ainsi, le préjudice dont la réparation est réclamée, de la totalité de l’investissement réalisé, ne constitue pas un préjudice distinct du préjudice subi par la communauté des créanciers ; en effet la perte de l’investissement de la société HBA Invest du fait de l’absence de sa contrepartie par la remise d’actions qui aurait dû découler de l’opération d’augmentation de capital de la société Taurus Rage Racing, trouve sa cause dans la liquidation judiciaire de celle-ci, est inhérent à la procédure collective et correspond à la situation de l’ensemble des créanciers sociaux .

Seul le liquidateur d’une société soumise à une procédure de liquidation judiciaire a qualité pour agir au nom et dans l’intérêt collectif des créanciers en vue de reconstituer le patrimoine social.

La société HBA Invest doit donc être déclarée irrecevable à agir également à l’encontre de M. Y sur le fondement de l’article L 622-20 du code de commerce et le jugement entrepris sera infirmé en ce qu’il a statué en sens contraire.

Le tribunal a exactement statué sur les dépens et l’application de l’article 700 du code de procédure civile ; en conséquence le jugement entrepris sera confirmé sur ces points .

En cause d’appel, la société HBA Invest qui succombe en son recours, sera condamnée aux dépens d’appel, ainsi qu’à payer sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, à M. Y d’une part, la somme de 4 000 euros et à M. Z et la société Oneadvice la somme globale de 4 000 euros d’autre part.

La société HBA Invest, condamnée aux dépens, sera déboutée de sa demande présentée sur le même fondement.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant par arrêt par défaut et mis à disposition,

CONFIRME le jugement en ce qu’il a :

— déclaré irrecevable l’action de la société HBA Invest contre M. X pour défaut de qualité à agir,

— et en ses dispositions relatives aux dépens et à l’application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

L'INFIRME en ce qu’il a rejeté la fin de non-recevoir tirée du défaut de qualité à agir au titre de l’article L. 622-20 du code de commerce opposée par M. D Y, M. F Z et la société Oneadvice,

Statuant à nouveau et ajoutant au jugement entrepris,

DÉCLARE irrecevable l’action de la société HBA Invest tant à l’encontre de M. Y qu’à l’encontre de M. Z et de la société Oneadvice pour défaut de qualité à agir,

CONDAMNE la société HBA Invest à payer sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile :

— à M. Y la somme de 4 000 euros,

— à M. Z et la société Oneadvice la somme globale de 4 000 euros,

REJETTE toutes autres demandes plus amples ou contraires des parties,

CONDAMNE la société HBA Invest aux dépens d’appel qui pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

— signé par Madame Anne LELIEVRE, conseiller pour le président empêché et par Madame Natacha BOURGUEIL, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le Greffier, Le Conseiller,