COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

21e chambre

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 02 JUIN 2022

N° RG 20/00894 – N° Portalis DBV3-V-B7E-T2QR

AFFAIRE :

[M] [A]

C/

S.A.R.L. STEMA

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 24 Février 2020 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de BOULOGNE BILLANCOURT

N° Chambre :

N° Section : I

N° RG : 19/00759

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :

la AARPI Cabinet Lanes & CITTADINI

M^e Luc MOREAU

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE DEUX JUIN DEUX MILLE VINGT DEUX,

La cour d’appel de Versailles a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

Monsieur [M] [A]

né le 09 Août 1955 à [Localité 3] ([Localité 3])

de nationalité Française

[Adresse 4]

[Adresse 4]

[Localité 1]

Représentant : M^e Agnès CITTADINI de l’AARPI Cabinet Lanes & CITTADINI, Plaidant/Constitué, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : C2185

APPELANT

****************

S.A.R.L. STEMA

N° SIRET : 804 357 309

[Adresse 2]

[Localité 5]

Représentant : M^e Luc MOREAU, Plaidant/Constitué, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : A0353, substitué à l’audience par Maître TEICHMANN Virginie, avocate au barreau de PARIS

INTIMEE

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 07 Mars 2022 les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant Madame Odile CRIQ, Conseiller chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur Thomas LE MONNYER, Président,

Madame Valérie AMAND, Président,

Madame Odile CRIQ, Conseiller,

Greffier lors des débats : Monsieur Achille TAMPREAU,

FAITS ET PROCEDURE

Selon contrat de travail à durée indéterminée, M. [M] [A], né le 9 août 1955, a été engagé à compter du 1er décembre 2014 en qualité de chef pâtissier, par la société Stema.

Gérée par Mme [D] et M. [Z], lui-même pâtissier, l’entreprise, qui exploite une boulangerie pâtisserie artisanale à [Localité 5] (92), emploie onze salariés. Son activité relève de la convention collective de la Boulangerie – Pâtisserie.

Par lettre du 28 septembre 2015, M. [A], invoquant l’acomplissement de 400 heures supplémentaires, sollicitait le bénéfice d’un congé de 10 jours rémunérés en compensation partielle des dites heures supplémentaires.

Le 30 septembre 2015, la société a notifié au salarié un avertissement pour s’être emporté et s’en être pris verbalement et physiquement contre l’un des co-gérants le 22 septembre 2015.

Le 1er octobre 2015, M. [A] a déposé une main courante à l’encontre de Mme [D], gérante de la société Stema, en raison du fait que, ce même jour, elle aurait conditionné la remise du paiement de son salaire à la signature d’un document attestant de ses heures de travail alors qu’elles ne correspondaient pas aux heures qu’il aurait effectivement réalisées.

Le même jour, Mme [D] a déposé une main courante auprès des services de police en raison des propos insultants et menaces de violences physiques qu’aurait proféré à son encontre ce salarié.

Au retour de ses congés payés du 1er au 10 octobre 2015, le salarié a été placé continûment en arrêt de travail pour maladie jusqu’à son licenciement.

A l’issue d’une visite de reprise en date du 1er juillet 2016, M. [A] a fait l’objet d’un avis libellé comme suit : « 1er examen dans le cadre de l’article R4624-31 du code du travail : une inaptitude au poste envisagée. A revoir. En attendant : ne doit pas travailler dans l’entreprise ».

Suite à la seconde visite en date du 18 juillet 2016, le médecin du travail a rendu l’avis d’inaptitude suivant : « 2ème examen dans le cadre de l’article R4624-31 du Code du travail : inapte au poste de chef pâtissier. Etude de poste réalisée le 4 juillet 2016. Le salarié ne pourrait travailler qu’à un poste sans station debout ni marche prolongée, sans aucun port de charges lourdes, à un poste administratif par exemple (poste assis sans aucune activité physique) ».

Le 25 juillet 2016, M. [A] a été reconnu travailleur handicapé.

Par lettre en date du 29 juillet 2016, la société a notifié au salarié son impossibilité de le reclasser.

Convoqué le 1er août 2016 à un entretien préalable à un éventuel licenciement, fixé au 12 août suivant, M. [A] a été licencié par lettre datée du 17 août 2016 pour inaptitude physique et impossibilité de reclassement.

Se plaignant notamment d’un harcèlement moral et contestant son licenciement, M. [A] a saisi le conseil de prud’hommes de Boulogne-Billancourt aux fins de voir juger son licenciement nul et subsidiairement sans cause réelle et sérieuse et que la société soit condamnée à lui verser diverses sommes de nature salariale et indemnitaire.

La société s’est opposée aux demandes du requérant et a sollicité sa condamnation au paiement d’une somme de 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Le 13 novembre 2017, M. [A] a déposé une plainte pour « usage de faux en écriture », prétendant n’avoir jamais signé de contrat de travail, ni les feuilles de relevés horaires et une note interne versées aux débats par l’employeur, assurant que sa signature avait été « imitée ou décalquée et falsifiée ».

Par décision du 19 mars 2018, le conseil de prud’hommes a radié l’affaire, qui a été réintroduite le 15 mai 2019.

Par jugement rendu le 24 février 2020, notifié le 10 mars 2020, le conseil a débouté M. [A] de l’ensemble de ses demandes, débouté la société de sa demande reconventionnelle et dit que chaque partie conservera à sa charge les dépens qu’elle a exposé pour la présente instance.

Le 26 mars 2020, M. [A] a relevé appel de cette décision par voie électronique.

Par ordonnance rendue le 26 janvier 2022, le conseiller chargé de la mise en état a ordonné la clôture de l’instruction et a fixé la date des plaidoiries au 7 mars 2022.

Selon ses dernières conclusions du 24 janvier 2022, M. [A] demande à la cour de :

Dire et juger qu’il est bien fondé en son appel

Infirmer le jugement dans toutes ses dispositions,

Et, statuant à nouveau,

Fixer le salaire mensuel brut à la somme brute de 5 196,00 euros.

Dire et juger le licenciement nul et, en tout état de cause, dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Dire et juger que la société s’est livrée à son égard à des faits de harcèlement moral et qu’elle a manqué à ses obligations de prévention et de sécurité de résultat.

Condamner la société à lui payer les sommes suivantes :

—  20 000,00 euros à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral et manquement de l’employeur à son obligation de sécurité de résultat

—  5 196,00 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis

—  519,60 euros au titre des congés payés incidents

—  704,94 euros à titre de complément d’indemnité de licenciement

—  7 294,33 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés arrêtée au 17 août 2016,

Subsidiairement, la somme de 1 798,60 euros

—  18 965,40 euros à titre d’indemnité complémentaire pour salarié âgé de plus de 55 ans et licencié pour inaptitude

—  40 000,00 euros à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive du contrat de travail

—  37 109,49 euros à titre de rappel de salaire du 10 octobre 2015 au 17 août 2016 au titre du maintien de sa salaire pendant la période de maladie, sauf à déduire les indemnités journalières perçues par lui pendant cette période,

—  3 710,94 euros au titre des congés payés incidents

—  31 176,00 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé sur le fondement de l’article L.8223-1 du code du travail

—  22 328,40 euros à titre de rappel de salaires liés aux heures supplémentaires de décembre 2014 à septembre 2015

—  2 238,84 euros au titre des congés payés incidents

—  5 000,00 euros à titre d’indemnité pour non-respect de la visite médicale d’embauche

—  6 411,76 euros à titre d’indemnité pour non-respect du repos compensateur

—  5 000,00 euros à titre d’indemnité pour non-respect du temps de pause

—  2 333,33 euros à titre d’indemnité pour frais professionnels

—  5 000,00 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamner la société à régulariser les cotisations sociales auprès des organismes sociaux sous astreinte de 150 euros par jour de retard à compter de la notification de l’arrêt à intervenir.

Ordonner la restitution de ses effets personnels, sous astreinte de 50 euros par objet et par jour de retard à compter de la notification de l’arrêt à intervenir.

Ordonner la remise d’une attestation Pôle Emploi, d’un certificat de travail et d’un bulletin de paie récapitulatif conformes, sous astreinte de 50 euros par jour de retard et par document à compter de la notification du jugement à intervenir.

Dire que la cour se réservera le droit de liquider les astreintes.

Condamner la société aux entiers dépens, lesquels comprendront l’intégralité des frais de signification et d’exécution de l’arrêt qu’il pourrait avoir à engager.

Dire que les intérêts courront à compter de la saisine du conseil de prud’hommes.

Ordonner la capitalisation des intérêts par application des dispositions de l’article 1343-2 du code civil.

Aux termes de ses dernières conclusions, en date du 25 janvier 2022, la société Stema demande à la cour de :

In limine litis,

Prononcer le sursis à statuer de l’instance introduite par M. [A] à l’encontre de la société, dans l’attente de l’issue de la procédure pénale diligentée par M. [A] .

Réserver les dépens

Sur le fond,

Confirmer le jugement rendu,

Juger que le salaire mensuel brut de M. [A] est de 2 426,72 euros.

Juger que M. [A] a été intégralement payé de son salaire sur la période du 10 octobre 2015 au 17 août 2016.

En conséquence,

Rejeter la demande de M. [A] formulée au titre de rappel de salaires sur les sommes perçues au titre du maintien de son salaire,

Rejeter la demande de M. [A] formulée au titre de rappel de salaires sur la période du 10 octobre 2015 au 17 août 2016 et des congés payés y afférents,

Juger qu’aucune preuve d’acte de harcèlement moral n’est rapportée par M. [A],

Juger qu’aucun manquement de la société à son obligation de sécurité n’est rapporté,

Juger que M. [A] a été licencié pour inaptitude physique,

Juger que la société rapporte la preuve de l’impossibilité de reclasser M. [A] .

Juger que le licenciement de M. [A] est régulier, et qu’il a une cause réelle et sérieuse.

En conséquence,

Rejeter la demande de M. [A] formulée au titre de l’indemnité de préavis et de congés payés y afférents.

Rejeter la demande de M. [A] formulée au titre d’un reliquat d’indemnité de licenciement,

Rejeter la demande de M. [A] formulée au titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral et manquement de l’employeur à son obligation de sécurité de résultat.

Rejeter la demande de M. [A] formulée au titre de dommages et intérêts pour rupture abusive du contrat de travail.

Juger que M. [A] avait pris la totalité de ses congés payés,

Juger que M. [A] ne peut pas prétendre au paiement d’une indemnité compensatrice de congés payés au titre de la période de suspension de son contrat de travail pendant ses arrêts maladie,

En conséquence,

Rejeter la demande de M. [A] formulée au titre de 10 jours de congés payés.

Juger que M. [A] n’est pas fondé à solliciter 17,50 de jours supplémentaires de congés payés,

En conséquence,

Rejeter la demande de M. [A] formulée au titre de 17,50 jours de supplémentaires de congés payés.

Juger qu’il appartient à M. [A] de faire les démarches requises du service Prestations Retraites du Groupe AG2R La Mondiale pour obtenir le versement de l’indemnité complémentaire visée à l’article 33 de la convention collective de la Boulangerie-Pâtisserie.

En conséquence,

Rejeter la demande de M. [A] formulée à l’encontre de la société à titre d’indemnité complémentaire visée à l’article 33 de la convention collective de la Boulangerie-Pâtisserie.

Juger que l’intégralité des sommes perçues par M. [A] est mentionnée sur ses bulletins de paie,

Juger que M. [A] a été réglé de l’intégralité de ses heures travaillées et que les charges sociales y afférentes ont été régulièrement portées sur ses bulletins de paie.

En conséquence,

Rejeter la demande de M. [A] formulée au titre d’une régularisation de charges sociales sous astreinte.

Rejeter la demande de M. [A] formulée au titre de rappel de salaires liés à de prétendues heures supplémentaires et aux congés payés y afférents.

Rejeter la demande de M. [A] formulée au titre d’une indemnité forfaitaire pour travail dissimulé.

Juger que M. [A] n’est pas fondé à solliciter une indemnité pour défaut de visite médicale,

En conséquence,

Rejeter la demande de M. [A] formulée à ce titre.

Juger que la société a respecté le repos-compensateur.

En conséquence,

Rejeter la demande de M. [A] formulée au titre de dommages et intérêts pour non-respect du repos compensateur.

Juger que M. [A] a bénéficié du temps de pause.

En conséquence,

Rejeter la demande de M. [A] formulée au titre de dommages et intérêts pour non-respect du temps de pause.

Juger que M. [A] a perçu la prime de panier.

En conséquence,

Rejeter la demande de M. [A] formulée au titre de frais professionnels

Juger que M. [A] a récupéré l’ensemble de ses effets personnels.

En conséquence,

Rejeter la demande de M. [A] formulée au titre de la restitution de ses effets personnels (un ouvre boîte, un rouleau à pâtisserie, et un chalumeau) sous astreinte,

Juger que l’ensemble des documents remis à M. [A] sont conformes.

En conséquence,

Rejeter la demande de M. [A] de remise d’un certificat de travail, d’une attestation Pôle Emploi et d’un bulletin de paie conformes sous astreinte.

Rejeter la demande de M. [A] formulée au titre de l’article 700 du code de procédure civile, des dépens, de l’application du taux légal à compter de la saisine du conseil de prud’hommes et de la capitalisation des intérêts.

Débouter ainsi M. [A] de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions formulées à l’encontre de la société.

Condamner M. [A] à lui payer la somme de 5 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Condamner M. [A] aux entiers dépens.

Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer aux écritures susvisées.

MOTIFS

I – Sur la demande de sursis à statuer

La société Stema demande in limine litis, de voir prononcer le sursis à statuer de l’instance introduite par M. [A] à son encontre, dans l’attente de l’issue de la procédure pénale diligentée par M. [A].

Elle rappelle que le 13 novembre 2017, M. [A] portait plainte contre X, en désignant dans le corps de sa plainte Mme [G] [D], gérante de la SARL Stema comme auteur de la falsification ou de l’imitation de sa signature sur son contrat de travail, ses relevés d’heures et sur la note interne de mars 2015 invitant les salariés à renseigner leurs fiches horaires.

L’appelant objecte que le sursis à statuer n’est possible que dans l’éventualité d’une mise en mouvement de l’action publique, ce qui n’est pas le cas en l’espèce puisque seule une plainte a été déposée.

Selon l’article 4 du code de procédure pénale, « L’action civile en réparation du dommage causé par l’infraction prévue par l’article 2 peut être exercée devant une juridiction civile, séparément de l’action publique. Toutefois, il est sursis au jugement de cette action tant qu’il n’a pas été prononcé définitivement sur l’action publique lorsque celle-ci a été mise en mouvement.

La mise en mouvement de l’action publique n’impose pas la suspension du jugement des autres actions exercées devant la juridiction civile, de quelque nature qu’elles soient, même si la décision à intervenir au pénal est susceptible d’exercer, directement ou indirectement, une influence sur la solution du procès civil. ».

En l’espèce, il n’est pas établi que l’action publique ait été mise en mouvement suite à la plainte de M. [A] en date du 13 novembre 2017, de sorte que la demande de sursis à statuer sera rejetée.

II ' Sur la falsification de la signature de M. [A] sur divers documents :

L’appelant conteste être l’auteur des signatures figurant sur le contrat de travail daté du 1er décembre 2014, les fiches horaires de décembre 2014 à août 2015 et une note de mars 2015 invitant par laquelle la société rappelle aux salariés de renseigner leurs fiches horaires, éléments que lui oppose l’employeur.

Le salarié qui justifie avoir déposé plainte pour falsification ne fournit aucune précision sur la suite réservée à cette plainte par le procureur de la République et concède n’avoir pas mis en mouvement l’action publique.

En premier lieu, l’examen des multiples éléments de comparaison figurant dans le dossier du salarié (lettres signées par l’intéressé adressées à l’employeur ou à l’inspection du travail, dépôt de plainte, carte d’identité [']) révèle que la signature de l’intéressé est extrêmement hétérogène.

En second lieu, observation faite que la date manuscrite du 5 ou 9 octobre 2015 figurant sur le contrat de travail litigieux a été portée par M. [Z], co-gérant, qui en atteste, l’objection du salarié selon laquelle il ne pouvait matériellement signer ce contrat à cette date, étant en vacances du 1er au 10 octobre 2015 n’est pas opérante.

Vérification faite par l’examen comparé des pièces de question, produites en original par l’employeur, et des pièces de comparaison, les signatures litigieuses apparaissent en tout point comparables aux signatures du salarié, de sorte que leur authenticité n’est pas sérieusement remise en question. Leur falsification, alléguée par le salarié, sera rejetée.

Ces documents seront jugés comme ayant été signés par M. [A].

III – Sur les heures supplémentaires :

Au soutien de sa demande en paiement de la somme brute de 22 328,40 euros, l’appelant, qui avait invoqué dans sa lettre du 28 septembre 2015 l’accomplissement de 400 heures supplémentaires non rémunérées ou récupérées, affirme avoir effectué du 1er décembre 2014 au 30 septembre 2015, outre les 345,33 heures supplémentaires payées au taux de 25%, 931 heures supplémentaires non payées par l’employeur, dont 924,75 heures à majorer au taux de 50%.

L’employeur, qui relève que le salarié n’a jamais revendiqué une quelconque heure supplémentaire jusqu’au 1er octobre 2015, affirme que ce dernier n’étaye pas sa demande par la production d’éléments suffisamment précis quant aux horaires prétendument réalisés.

Aux termes de l’article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l’employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l’article L. 3171-3 du même code, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, l’employeur tient à la disposition de l’inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire.

Enfin, selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées.

Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant, la chambre sociale de la Cour de cassation précisant selon une jurisprudence constante que le juge prud’homal ne saurait faire peser la charge de la preuve que sur le seul salarié.

À l’examen des pièces contractuelles il ressort que:

— l’employeur a établi une promesse d’embauche ainsi libellée: « M. [A] intègrera en CDI le poste de chef pâtissier à partir du 1er décembre 2014 pour un salaire net mensuel de quatre mille euros net. »

— suivant contrat de travail à durée indéterminée en date du 1er décembre 2014, M. [A] était engagé en qualité de chef pâtissier coefficient 240, stipulant une durée de 35 heures par semaine et « un salaire horaire de 16 euros bruts, majoration pour heures supplémentaires en sus »,

— les bulletins de salaire, sur toute la période de décembre 2014 à octobre 2015, font état d’une base mensuelle identique de 151,67 heures de travail et de 34,67 heures supplémentaires à 25%, à laquelle sont ajoutées, outre les majorations des heures de nuit et de dimanche, des primes dénommées de « productivité » ou « exceptionnelles », voir « ajustement net » de montant de l’ordre d’un millier d’euros (1090,38 euros en décembre 2014, 1274,93 euros en janvier, 1287,97 euros en février, 1274,93 euros en mars, 1287,97 euros en avril, 1300 euros en mai, 1281,45 euros en juin, 1098,41 euros en juillet, 1233,31 euros en août et enfin 1366,15 euros en septembre 2015), complétant la rémunération de M. [A] à hauteur des 4 000 euros nets, soit un salaire mensuel brut de 4 935,03 euros, et non de 5 196 euros comme soutenu par le salarié sur la base du taux de conversion net/brut de 2018,

— enfin, l’employeur a signé en janvier 2015 une attestation rappelant la rémunération nette de 4 000 euros convenue dans la perspective de la conclusions d’un prêt immobilier par le salarié.

L’appelant verse aux débats les éléments suivants :

des copies d’agenda, sur lequel il a mentionné au jour le jour de décembre 2014 à octobre 2015 ses heures de prise etd e fin de service, lesquelles varient entre 2h30 à 4h à la prise de service, et de 14h30 à 16heures, voire exceptionnellement, en décembre notamment à 19 ou 20 heures, pour la fin de son service.

Le témoignage de M. [J] qui déclare : «  Je me souviens même, avoir eu l’occasion à plusieurs reprises en période de fêtes, de quitter mon travail de matin à 11h et reprendre mon emploi de nuit à 1h et trouver déjà sur place M. [A] épuisé, qui n’était pas rentré chez lui depuis la veille. Je sais qu’il cumulait beaucoup d’heures supplémentaires, faute de personnel de fabrication en pâtisserie. ».

Le témoignage de Mme [S] qui atteste dans les termes suivants : «  Pour ma part, je travaillais de 11 heures jusqu’à 19 heures du dimanche au jeudi. A mon arrivée au travail, M. [A] [M] était déjà présent dans l’entreprise à travailler depuis 2h 00 ou 3h00 du matin. À mon départ à 19h00, la plupart du temps, M. [A] [M] continuait à fabriquer de la pâtisserie. »

La lettre, datée du 28 septembre 2015, mais notifiée le 1er octobre (pièce n°6 de l’appelant) qu’il a adressée à l’employeur ainsi libellée: « je vous confirme notre accord suite à notre entretien personnel sur le lieu de travail, concernant les heures supplémentaires que je cumule depuis mon arrivée dans votre entreprise en décembre 2014 et qui s’élèvent actuellement à ce jour à un total de quatre cent heures et non à ce jour encore rémunérées. Afin de pouvoir récupérer une partie de mes heures, je sollicite donc un congé rémunéré du 1er au 12 octobre 2015 inclus. À défaut, d’un refus de votre part, je considère ma demande de congés comme acceptée. »

Ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à l’employeur d’y répondre.

En premier lieu, il ressort du registre du personnel que M. [I] a quitté l’entreprise le 9 mars 2015, et Mme [S] le 31 mai 2015, de sorte que la portée de leur témoignage, dont l’employeur conteste la valeur probante, doit être relativisée, ces salariés n’ayant travaillé au coté du salarié que quelques mois, M. [J] ayant en outre déduit de ses constatations que le salarié avait travaillé sans rentrer à son domicile du matin au soir tard.

La société produit des relevés d’heures mensuels, signés par le salarié, des heures de travail effectuées de décembre 2014 au mois d’août 2015. Ces documents manuscrits, qui se présentent de manière non uniforme ni stéréotypée dans la forme y font état des horaires suivants:

lundi : 2 h 00 / 9h 00

Mardi : 2 h 00 / 9h 00

Mercredi : 2 h 00 / 9h 00

Jeudi : 2 h 00 / 9h 00

Vendredi : 2 h 00 / 9h 00

Samedi : Repos

Dimanche : 2 h 00 / 10 h 00

La société intimée produit également la note établie par l’employeur en mars 2015 enjoignant à ses collaborateurs de renseigner les fiches horaires, note contresignée par M. [A] le 20 mars 2015, plusieurs autres collaborateurs de l’entreprise attestant dans les conditions de l’article 202 du code de procédure civile, avoir effectivement signé cette note et avoir librement établi leurs fiches horaires.

Elle communique l’attestation de Mme [T] [O], vendeuse qui témoigne dans les termes suivants :

« Je suis arrivée dans l’entreprise en janvier 2015 où j’occupais le poste du matin. J’ai toujours constaté M. [A] [M] quitter son poste de bonne heure et ce chaque jour de la semaine ouvrable. Je peux certifier aussi l’avoir vu signer ses feuilles d’heures et cela sans aucune contrainte et aucune menace comme chacun de nous. ».

Mme [O] précise encore : « j’atteste que de janvier 2015 à octobre 2015, j’occupais le poste du matin de 7h00 heures à 14h00. ».

Force est de constater que les relevés d’heures produits par l’employeur, dont le salarié conteste l’authenticité, sur la période du mois de décembre 2014 au mois d’août 2015, présentent exactement les mêmes horaires, sur une période longue de neuf mois.

De manière pertinente, le salarié plaide, sans être utilement contredit sur ce point par la société Stema, qu’il est impossible pour un pâtissier d’effectuer tous les jours les mêmes horaires de travail « en raison des circonstances particulières liées aux jours de fêtes : Noël, Epiphanie, Pâques, ' où la demande de la clientèle est plus forte », les témoins [I] et [S] ayant pu constater les périodes des fêtes de fin d’année et de l’épiphanie.

Il convient en même temps de relever que les dits documents ont été signés par un salarié expérimenté, qui avait une quarantaine d’années d’expérience dans ce secteur d’activité et surtout exercé pendant une douzaine d’années les responsabilités de chef d’entreprise avant d’être engagé par la société Stema, au fort caractère, ainsi qu’en témoigne plusieurs salariés tant vis à vis de ses collègues que de la gérante de la société Stema, Mme [D].

Nonobstant la mention de la signature de M. [A] sur les tableaux d’activité litigieux, dont la vérification d’écriture a permis d’écarter le caractère apocryphe, l’uniformité des horaires du salarié qui y sont portés et le versement de primes mensuelles, conduisent à considérer que les documents que l’employeur oppose ainsi à la réclamation du salarié ne sont pas le strict reflet de l’activité de ce dernier durant les périodes des fêtes.

Enfin, la cour relevant qu’aucune partie n’invoque le fait qu’elles auraient convenu une rémunération forfaitaire de 4000 euros nets, il sera observé que la réclamation formulée par le salarié en septembre 2015 avant la cristallisation du litige (400 heures supplémentaires majorées de 50%, soit au taux horaire de 24 euros), correspond peu ou prou au montant des primes mensuelles allouées par l’employeur, rappel fait que heures de travail ne peuvent être rémunérées par le paiement d’une prime.

Au vu de l’ensemble des éléments soumis à la cour, l’employeur ne justifie pas des heures effectivement accomplies par le salarié durant les périodes de forte activité correspondant aux périodes des fêtes. Il en résulte que le salarié a effectivement accompli des heures supplémentaires au delà de celles rémunérées par l’employeur, mais dans une proportion moindre que celle qu’il affirme. La créance qui en résulte doit être arrêtée à la somme de 9 600 euros, entre 960 euros bruts au titre des congés payés afférents.

Le jugement sera infirmé à ce titre.

Même si l’employeur ne justifie pas des heures effectivement réalisées, au constat que la société a assujetti le versement des primes mensuelles aux cotisations sociales, la preuve de son intention de se soustraire à ses obligations n’est pas suffisamment rapportée.

Il sera également fait droit à la demande de condamnation de la société Stema à régulariser les cotisations sociales auprès des organismes sociaux, sans qu’il y ait lieu d’assortir cette obligation d’une astreinte.

IV – Sur le repos compensateur :

Le salarié réclame les repos compensateurs dus en cas de dépassement du contingent réglementaire des heures supplémentaires fixé à 130 heures par an dont il a été privé.

La société oppose que M. [A] n’a jamais formulé aucune demande à ce titre et que l’indemnité ne serait due que sous la condition d’avoir réalisé plus de 600 heures, ce qu’elle estime non réalisé en l’espèce. Elle ajoute que le salarié a perçu une indemnité au titre du repos compensateur tel que mentionné dans son solde de tout compte.

Selon l’article L.3121-11 du code du travail, toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent annuel donne lieu à l’octroi au salarié d’une contrepartie obligatoire en repos fixée à 50 % pour les entreprises de vingt salariés au plus et à 100 % pour les entreprises de plus de vingt salariés.

L’article 22 de la Convention collective de la boulangerie pâtisserie dispose : «  Les heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent fixé au paragraphe suivant ouvrent droit à un repos compensateur obligatoire de 50 % des heures effectuées en dépassement de ce contingent. »

Il résulte de l’article 2 de l’avenant du 26 juillet 1982 que le nombre d’heures de repos compensateur du salarié est calculé ainsi qu’il suit pour une période transitoire 50 % des heures supplémentaires effectuées au-delà de 130 heures supplémentaires par an.

Il résulte de ces dispositions que le contingent annuel d’heures supplémentaires est fixé à 130 heures, en sorte que le salarié est bien-fondé au titre de l’année 2015 à solliciter le paiement de la contrepartie obligatoire en repos, congés payés compris, laquelle sera fixée au vu de l’effectif de l’entreprise de moins de 20 salariés à la somme de 3 840 euros.

Le solde de tout compte du salarié mentionnant que le salarié a reçu au titre de l’indemnité du repos compensateur, la somme de 387,02 euros, il lui sera alloué le solde, soit la somme de 3 452,98 euros.

V – Sur la demande de dommages intérêts pour non-respect du droit au repos.

M. [A] rappelle qu’un salarié ne bénéficiant pas de son droit à un repos quotidien d’au moins 11 heures peut obtenir des dommages intérêts pour non-respect de ce repos et que la preuve du respect des seuils et plafonds prévus par le droit de l’union européenne et des durées maximales de travail fixées par le droit interne incombe exclusivement à l’employeur.

Il fait valoir que les plannings versés aux débats établissent indiscutablement qu’il a effectué de nombreuses heures de travail sans que l’employeur n’ait respecté le repos quotidien.

L’employeur affirme que le salarié n’a jamais formulé aucune demande à ce titre et qu’il résulte des plannings produits aux débats que ce dernier bénéficiait d’un repos quotidien de 16 heures et de 15 heures entre le dimanche et le lundi. Il fait observer que M. [A] ne justifie en rien le quantum sollicité.

Il résulte de ce qui précède qu’il a été jugé que les tableaux horaires produits aux débats par l’employeur n’avaient pas de valeur probante. L’employeur auquel incombe la charge de la preuve du respect du droit au repos ne justifie pas de ce que M. [A] ait bénéficié d’un repos quotidien d’au moins 11 heures. Ce dernier est bien fondé en sa demande à hauteur de 1 000 euros.

Le jugement sera infirmé sur ce point.

VI – Sur la demande de rappel au titre du maintien du salaire pour la période du 10 octobre 2015 au 17 août 2016 :

A ce titre, M. [A] sollicite un rappel de salaire à hauteur de 37 109,49 euros. Invoquant le bénéfice des stipulations des articles 37 et 37-2 de la convention collective et le montant de son salaire de 4000 euros nets, soit 5196 euros brut, le salarié fait valoir qu’il aurait dû percevoir, sur la base de 5 196 euros bruts, et non pas celle retenue par l’employeur de 2 426,72 euros (151,67 heures au taux horaire de 16 euros), 90% de cette rémunération brute pendant 90 jours puis 60% jusqu’au constat de son inaptitude.

Faisant observer que le salarié ne bénéficiait pas d’une ancienneté supérieure à une année au sein de l’entreprise au premier jour de son arrêt maladie, et qu’il fallait tenir compte de son ancienneté dans la profession, la société plaide que M. [A] a été invité à produire des justificatifs. Elle se borne à soutenir pour le surplus que le salaire mensuel brut mensuel était bien de 2426,72 euros et qu’elle a versé diverses sommes à ce titre en mars pour la période du 17 octobre au 24 décembre 2015, puis du 25 décembre 2015 au 31 mars 2016, en mai 2016, en juillet et en août 2016, satisfaisant ainsi, selon elle, à son obligation.

Il résulte des éléments contractuels ci-dessus cités, promesse d’embauche, attestation de janvier 2015 et bulletins de salaire, que les parties ont convenu de porter la rémunération mensuelle du salarié à la somme de 4000 euros nets, soit 4935,03 euros bruts.

Le salarié est bien fondé en sa demande tendant à ce que le maintien de salaire prévu par la convention collective, dont nul ne conteste le principe, ni le bénéfice par le salarié, soit basé sur la contrevaleur en brut du salaire contractuel de 4000 euros nets, soit la somme de 4 935,03 euros, et non celle de 2426,72 euros comme l’a retenu l’employeur.

Sous réserve du montant du salaire brut retenu par le salarié, erroné (4935,03 et non 5196 euros), le salarié est fondé en sa réclamation.

Le jugement sera infirmé en ce qu’il l’a débouté de ce chef.

Les parties s’étant abstenu de communiquer les éléments chiffrés permettant de liquider le rappel, il sera ordonné la réouverture des débats afin qu’elles communiquent un décompte sur cette base et les pièces justificatives pour la liquidation des droits de M. [A].

VII – Sur la demande d’indemnité pour frais professionnels.

M. [A] demande l’allocation de la somme de 2333,33 euros à titre d’indemnité pour frais professionnels en se fondant sur l’article 24 de la Convention collective qui prévoit que le salarié qui n’est pas nourri par son employeur a droit à une indemnité journalière pour frais professionnels d’un montant égal à une fois et demie le minimum garanti.

Sur la base d’un minimum garanti fixé à la somme de 3,53 euros au 1er janvier 2016. M. [A] estime qu’il avait le droit à une indemnité pour frais professionnels de 3,53 euros par jour.

Certes, il ressort que cette indemnité figure bien sur les bulletins de salaire en sus de la rémunération nette de 4 000 euros. Toutefois, en l’état des relevés bancaires communiqués faisant apparaître le double virement mensuel de 2000 euros, correspondant au seul salaire net, force est de constater que l’employeur ne justifie pas s’être libéré de son obligation à paiement de ce chef.

À défaut, le jugement sera infirmé en ce qu’il a débouté M. [A] de ce chef et il lui sera alloué cette créance en deniers ou quittance.

VIII – Sur le harcèlement moral et le manquement à l’obligation de sécurité.

Aux termes de l’article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. En vertu de l’article L. 1154-1 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n°2016-1088 du 8 août 2016, lorsque survient un litige relatif à l’application des articles L. 1152-1 à L. 1152-3 et L. 1153-1 à L. 1153-4, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié établit des faits qui permettent de présumer l’existence d’un harcèlement. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Il résulte de ces dispositions que, pour se prononcer sur l’existence d’un harcèlement moral il appartient au juge d’examiner l’ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d’apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l’existence d’un harcèlement moral au sens de l’article L. 1152-1 du code du travail. Dans l’affirmative, il revient au juge d’apprécier si l’employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

En l’espèce, le salarié affirme avoir connu une dégradation de ses conditions de travail en raison de ses nombreuses heures supplémentaires et du comportement particulièrement agressif de Mme [D] qui se livrait à des agissements de harcèlement à son encontre. Il fait également valoir une charge de travail excessive et le retrait de ses outils de travail. Il estime que les agissements constitutifs de harcèlement moral dont il a été victime ont eu des répercussions sur son état de santé.

Sur la dégradation des conditions de travail.

Le salarié produit aux débats :

— le témoignage de M. [J] ancien salarié qui atteste : «  ['] C’est pourquoi à l’époque, une mauvaise ambiance et des souffrances existaient au sein de l’entreprise du fait du comportement de notre employeur « Mme [D] » (trop d’heures supplémentaires pro vocation, agressivité, harcèlement, menaces, insultes, malhonnêteté). Mme [D] est en conflit permanent avec l’ensemble du personnel, très irrespectueuse, cela générait beaucoup de stress et de dysfonctionnements dans l’organisation du temps de travail. C’est la raison pour laquelle je ne fais plus partie aujourd’hui du personnel. ».

Ce témoignage, imprécis, qui se limite à faire état d’une mauvaise ambiance et des souffrances qui existaient au sein de l’entreprise du fait de l’employeur, ne dénonce aucun fait précis de harcèlement moral à l’encontre de M. [A].

Ce grief n’est pas caractérisé.

2) Le salarié affirme que Mme [D], gérante de la boulangerie, n’hésitait pas à déprécier son travail en lui demandant d’exécuter des tâches dévalorisantes sans rapport avec ses fonctions et avoir été contraint par exemple de nettoyer les toilettes, ainsi que les murs entiers et les plafonds. Il fait état en outre d’une surveillance constante de la part de Mme [D], du fait qu’elle l’interrompait fréquemment pour lui montrer des photographies à caractère pornographique, ainsi que d’une pression psychologique permanente sur sa personne en le menaçant de le licencier s’il ne faisait pas ce qui lui était demandé. Il relate encore des conditions de travail déplorables et particulièrement critiquables pour ne pas avoir bénéficié de vestiaire pour se changer, ni de douche ou de papier hygiénique et de lumières dans les sanitaires.

Sans même qu’il soit utile de citer les nombreux témoignages de collaborateurs réfutant les allégations du salarié sur ces points, force est de constater qu’à l’appui de ses allégations, M. [A] ne produit aucune pièce, de sorte que ce grief n’est pas établi.

3) Le retrait de ses outils de travail et la charge de travail excessive :

Le salarié dénonce avoir été privé de ses outils de travail l’obligeant de ce fait à en acheter à ses frais.

Il analyse ce fait comme étant une man’uvre destinée à le pousser à bout et à faire pression sur lui dans le seul but de le contraindre à démissionner.

Le retrait de ses outils de travail et l’obligation d’acheter son propre matériel pour combler ce manque n’est pas établi par le salarié qui ne produit aucune pièce probante à ce titre.

Sur sa charge de travail excessive:

M. [A] indique avoir fait de nombreuses heures supplémentaires au-delà du contingent légal sans avoir pu bénéficier d’une quelconque pause, pas même pour déjeuner alors qu’il travaillait plus de 10 heures consécutives.

Il résulte de ce qui précède que M. [A] a systématiquement accompli de nombreuses heures supplémentaires en réalisant a minima 42 heures de travail hebdomadaires, et à certaines périodes de plus forte activité, de nombreuses autres heures supplémentaires.

Dans les limites ci-avant déterminées, la surcharge de travail est établie.

4) Sur l’état de santé du salarié.

Le salarié justifie de la dégradation de son état de santé.

Placé continûment en arrêt maladie à compter du 10 octobre 2015, il a finalement été déclaré inapte par le médecin du travail par avis du 18 juillet 2016. Cependant, en s’abstenant de produire aux débats les certificats d’arrêts de travail, M. [A] ne permet pas à la cour de relever le motif médical des dits arrêts.

Il ressort de la fiche médicale renseignée par le médecin du travail en vue de la reconnaissance accélérée de la qualité de travailleur handicapé, en date du 19 mai 2016, que le salarié souffrait de plusieurs affections somatiques, à savoir une « spondylarthrite ankylosante avec coxarthrose droite débutante », une « arthrose médico-dorsale », une « discopathie dégénrative débutante en L4/L5 avec arthrose inter-apophysaire postérieure », outre une « maladie aortique à suivre », maladies dont il n’est pas établi un lien avec son activité professionnelle au sein de la société Stema.

Si la MDPH a reconnu au salarié le statut de travailleur handicapé le 25 juillet 2016, en l’état des éléments communiqués, cette reconnaissance se fonde sur son état de santé physique.

Outre ces affections somatiques, il est établi une dégradation de son état de santé psychique. C’est ainsi que le 28 avril 2016, après sept mois d’arrêt de travail, le médecin du travail sollicitait de son confrère psychiatre son avis sur l’état de santé de M. [A] et écrivait :

« Syndrome dépressif dans un contexte de conflit au travail, une inaptitude au poste est envisage ».

En réponse, le 3 juin 2016, le médecin psychiatre rendait l’avis suivant :

« Etat dépressif avec tristesse [illisible], péjoration de l’existence, retrait social et insomnies. Cet état dépressif est en lien avec la souffrance au travail. Il est sous anti-dépresseurs (SEROPLEX). Reste inapte au poste et dans l’incapacité de reprendre actuellement le travail. »

M. [A] justifie par ailleurs avoir saisi l’inspection du travail et établi une main-courante au commissariat de police en octobre 2015.

Pris dans leur ensemble, les faits matériellement établis, ci-avant déterminés, ne permettent pas de présumer l’existence d’un harcèlement moral.

Le jugement critiqué sera donc confirmé en ce qu’il a rejeté la demande de reconnaissance d’un harcèlement moral.

IX – Sur le manquement de l’employeur à son obligation de sécurité et à celle d’organiser une visite médicale d’embauche :

L’article L. 4121-1 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance n° 2017-1389 du 22 septembre 2017, applicable au litige, dispose que : « L’employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs.

Ces mesures comprennent :

1° Des actions de prévention des risques professionnels et de la pénibilité au travail ;

2° Des actions d’information et de formation ;

3° La mise en place d’une organisation et de moyens adaptés.

L’employeur veille à l’adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l’amélioration des situations existantes. »

L’employeur ne peut s’exonérer de sa responsabilité que s’il démontre qu’il a bien pris toutes les mesures des articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs.

L’article R. 4624'10 du code du travail dans sa version applicable au litige dispose:

« Le salarié bénéficie d’un examen médical avant l’embauche ou au plus tard avant l’expiration de la période d’essai par le médecin du travail. Les salariés soumis à une surveillance médicale renforcée en application des dispositions de l’article R. 4624-18 ainsi que ceux qui exercent l’une des fonctions mentionnées à l’article L. 6511-1 du code des transports bénéficient de cet examen avant leur embauche. »

Le salarié fait état d’une dégradation importante de son état de santé en rappelant qu’il a fait l’objet d’un arrêt de travail initial le 10 octobre 2015 qui fut renouvelé jusqu’à son avis d’inaptitude du 18 juillet 2016, que la qualité de travailleur handicapé lui a été reconnu par la MDPH par décision du 25 juillet 2016, que son burn-out et état dépressif sont attestés par différentes consultations auprès de son médecin traitant, l’état dépressif étant également relevées par le médecin du travail. Il relève également que le psychiatre a conclu sur demande du médecin du travail à l’impossibilité de ce dernier de reprendre son poste en raison de son état dépressif.

S’agissant de son obligation de sécurité, la société prétend ne pas être restée passive suite à la saisine par M. [A] de l’inspection du travail à laquelle elle a répondu en lui communiquant le contrat de travail et les bulletins de salaire du salarié ( pièce n° 9 ter de la société) . Elle soutient que si le médecin du travail a émis un avis d’inaptitude du salarié, il n’a à aucun moment visé sa santé mentale.

La société dénonce la partialité du docteur [R] [N], sans lien avec la sphère professionnelle, qui impute la dépression du salarié à des souffrances au travail, sans avoir recueilli la version de l’employeur.

Elle reconnait toutefois, aux termes de ses conclusions ne pas avoir organisé de visite médicale d’embauche de son salarié.

L’article R. 4624'10 du code du travail dans sa version applicable au litige dispose:

« Le salarié bénéficie d’un examen médical avant l’embauche ou au plus tard avant l’expiration de la période d’essai par le médecin du travail. Les salariés soumis à une surveillance médicale renforcée en application des dispositions de l’article R. 4624-18 ainsi que ceux qui exercent l’une des fonctions mentionnées à l’article L. 6511-1 du code des transports bénéficient de cet examen avant leur embauche. »

Il résulte de ces dispositions que l’employeur devait organiser une visite médicale de son salarié dans les meilleurs délais.

Si la société Stema justifie avoir régulièrement déclaré ses salariés auprès du service médical du travail dès avant l’embauche de M. [A], force est de constater que nonobstant l’âge de ce dernier au jour de son engagement, 59 ans, et du fait qu’il devait travailler de nuit six jours par semaine et accomplir de nombreuses heures supplémentaires, elle a manqué à son obligation de sécurité en s’abstenant de faire convoquer l’intéressé à une visite médicale du travail préalablement à son engagement. De fait, le salarié ne sera examiné par la médecine du travail que le 10 novembre 2015, soit 11 mois après son embauche et alors qu’il était déjà placé en arrêt maladie.

En outre, un de ses collègues atteste avoir pu constater son état d’épuisement durant les périodes de fêtes.

Au vu de l’ensemble de ces éléments, force est de constater que l’employeur n’a pas pris les mesures qui s’imposaient afin de préserver la santé de son collaborateur avant son placement en arrêt de travail.

Le manquement de l’employeur à son obligation de sécurité, en ce compris celui lié à l’absence de visite médicale d’embauche, sera réparé par l’allocation au salarié de la somme de 3 000 euros à titre de dommages et intérêts.

Le jugement sera infirmé à ce titre.

VIII – Sur le licenciement :

La lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, est ainsi libellée :

'Par lettre recommandée AR en date du 1er août 2016, nous vous avons convoqué à un entretien préalable pour vous exposer la raison pour laquelle nous envisagions la rupture de votre contrat de travail. […]

Par lettre en date du 8 août 2016, réceptionnée le 10 août 2016, vous nous avez indiqué que, pour des raisons personnelles, vous ne pourriez pas être présent à l’entretien, sans pour autant en solliciter le report.

Nous vous rappelons les motifs qui nous amènent à prendre une telle décision :

Vous êtes entré au sein de notre société le 1 er décembre 2014, en qualité de Chef Pâtissier.

Au terme d’une visite de reprise en date du 1 er juillet 2016 (formée à votre demande), vous avez fait l’objet d’un avis libellé comme suit : « 1 er examen dans le cadre de l’article R4624-31 du code du travail : une inaptitude au poste est envisagée. Revoir. En attendant : ne doit pas travailler dans l’entreprise. »

Le Médecin du Travail a réalisé une étude de votre poste de travail, le 4 juillet 2016.

A l’issue de la seconde visite en date du 18 juillet 2016 qui s’est tenue conformément à l’article

R4624-31 du Code du travail, il a rendu l’avis d’inaptitude suivant : « 2 e examen dans le cadre de l’article R4624-31 du Code du travail : inapte au poste de chef pâtissier. Etude de poste réalisée le 4 juillet 2016. Le salarié ne pourrait travailler qu’à un poste sans station debout ni marche prolongée, sans aucun port de charges lourdes, à un poste administratif par exemple (poste assis sans aucune activité physique) ».

Dans ces conditions, nous avons immédiatement envisagé votre reclassement, conformément aux dispositions impératives du Code du travail.

Nous avons, d’une part, analysé les préconisations émises par le Médecin du travail et, d’autre part, étudié les postes disponibles dans l’entreprise appropriés à vos capacités ou susceptibles d’être aménagés.

Nous avons conclu à l’impossibilité de vous reclasser.

En effet, il n’existe aucun poste disponible au sein de la boulangerie-pâtisserie que nous exploitons, à même de correspondre aux préconisations restrictives (et impératives) du Médecin du travail, ou qui serait susceptible d’être aménagé en ce sens ; compte tenu de la nature spécifique de l’activité de l’entreprise, la boulangerie-pâtisserie.

Notre société est une structure de petite taille qui ne dispose d’aucun poste administratif assis, sans aucune activité physique, et tous les postes tels que boulanger, pâtissier, aide toutes mains, et vendeur sont contraires aux préconisations du Médecin du travail.

Faute de poste disponible et adapté à vos compétences et capacités, nous vous avons informés, par lettre recommandée avec avis de réception en date du 29 juillet 2016, que votre reclassement dans l’entreprise s’avérait impossible.

C’est dans ces circonstances, en l’absence de poste de reclassement, que nous nous voyons contraints, faute d’alternative, de procéder à votre licenciement pour inaptitude en considération du second avis du Médecin du travail en date du 18 juillet 2016.

Votre licenciement pour inaptitude prend effet immédiatement, à la date du 17 août 2016, dans la mesure où l’inaptitude prononcée et l’absence de possibilité de reclassement empêche toute période de préavis.

Nous vous ferons parvenir directement à votre domicile, en recommandé AR, votre certificat de travail, l’attestation destinée au Pôle emploi ainsi que votre solde de tout compte […]'

Le salarié conclut à la nullité de son licenciement pour inaptitude ayant pour origine des faits de harcèlement moral.

Il fait valoir que les pièces médicales établies par les professionnels de santé justifient que la dégradation de son état de santé est due à ses conditions de travail et que son inaptitude n’a finalement été prononcée par le médecin du travail, non pas pour un motif inhérent à sa personne, mais uniquement en considération de ses conditions de travail.

L’employeur conteste que l’inaptitude définitive du salarié ait pour origine une situation conflictuelle au travail ; il relève que l’avis d’inaptitude de M. [A] à son poste de travail, vise une inaptitude physique et qu’aucun état dépressif n’est visé.

Le harcèlement moral n’étant pas établi, la demande de nullité du licenciement présentée au visa de l’article L. 1152-2, n’est pas fondée et sera rejetée.

Force est de constater qu’il résulte de la chronologie des faits ci-dessus rappelés, à savoir l’absence de visite médicale d’embauche du salarié, alors âgé de 59 ans, effectuant du travail de nuit et des heures supplémentaires, de l’état d’épuisement de M. [A] décrit par son collègue M. [J] avec lequel il a collaboré, de l’absence de toute initiative de l’employeur visant à préserver la santé de son employé, du premier arrêt de travail en date du 10 octobre 2015, du constat d’un état de santé physique très dégradé en mai 2016 qui conduira à la reconnaissance de la qualité de travailleur handicapé du salarié par la MDPH, le 26 juillet 2016, et de l’avis d’inaptitude que le manquement de l’employeur à son obligation de sécurité est en lien avec l’inaptitude du salarié, elle-même fondement du licenciement. Ces éléments conduisent à imputer la rupture du contrat de travail à la faute de l’employeur.

Le licenciement sera donc jugé sans cause réelle et sérieuse.

Il convient en conséquence d’infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté le salarié de ses demandes.

IX – Sur l’indemnisation du licenciement

Au jour du licenciement M. [A] âgé de 61 ans, avait une ancienneté de un an et huit mois dans l’entreprise. Son salaire brut contractuellement convenu était de 4 935,03 euros.

Conformément à l’article L. 1235-4 du code du travail, le montant de l’indemnité compensatrice de préavis est calculé sur la base du salaire et avantages bruts auxquels aurait pu prétendre le salarié s’il avait travaillé.

Le licenciement étant sans cause réelle et sérieuse, la société Stema sera condamnée à payer à l’intéressé les sommes de 4 935,03 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre 493,50 euros de congés payés afférents.

S’agissant de l’indemnité de licenciement, la société Stema affirme avoir réglé l’intégralité de la somme due au salarié en précisant que celle-ci a été calculée sur la période du 1er décembre 2014 au 17 août 2016, soit un an neuf mois et 17 jours et qu’à cette durée elle avait retiré la durée de son absence du 10 octobre 2015 au 17 août 2016, soit neuf mois et sept jours.

Il résulte de l’article 33 de la Convention collective de la boulangerie et de la pâtisserie que le montant de l’indemnité de licenciement est déterminé en appliquant les lois et décrets en vigueur. C’est donc à bon droit que l’employeur a déduit la période d’arrêt de travail pour maladie non professionnelle, du 10 octobre 2015 à la date de son licenciement.

En application de l’article R. 1234-2 du code du travail applicable en l’espèce, selon lequel, l’indemnité de licenciement ne peut être inférieure à un cinquième de mois de salaire par année d’ancienneté, en l’état du salaire de référence, lequel s’établit à 4 935,03 euros, et dans la limite de l’ancienneté de dix mois et dix jours, l’indemnité légale de licenciement se calcul comme suit : 4935,03 euros x 0,2 x 10,3/12 = 847,18 euros. Monsieur [A] ayant précédemment été indemnisé à hauteur de 1 113,66 euros, sera débouté de sa demande au titre du reliquat.

Selon les dispositions de l’article L. 1235-5 du code du travail dans leur rédaction applicable au litige, le salarié peut prétendre à une indemnité correspondant au préjudice subi du fait du licenciement abusif.

M. [A] affirme avoir participé à plusieurs ateliers formation organisée par Pôle emploi et avoir envisagé une reconversion professionnelle adaptée à son état de santé très fragilisée, mais que cette reconversion était aujourd’hui quasi impossible au regard de son âge et de son état de santé, que l’indemnisation par Pôle emploi perdurait jusqu’au 31 décembre 2021, date à laquelle ses droits prendront fin et ses droits à la retraite pourront être liquidés. Il ajoute que depuis son licenciement sa situation économique s’est aggravée au point qu’il a été contraint de déposer un dossier de surendettement ; il ajoute devoir être contraint de mettre en vente sa maison.

Il est justifié de ce qu’un plan de surendettement a été établi le 10 janvier 2022 au profit de M. [A] dont les mesures comprennent un remboursement de ses dettes étalé sur deux ans, ainsi que la vente d’un bien immobilier.

Il est attesté de la fin de ses droits au chômage au 31 décembre 2021.

En considération de la situation du salarié, âgé de 61 ans au jour de son licenciement et titulaire d’une ancienneté de un an et 9 mois , et de son salaire mensuel à hauteur de 4 935,03 euros, le préjudice subi par M. [A] en raison de la perte injustifiée de son emploi, sera justement réparé à hauteur de 9 000 euros.

X – Sur la demande d’indemnité compensatrice de congés payés.

M. [A] affirme que la société lui était redevable au 31 septembre 2015, mois précédant son arrêt de travail, de 10 jours de congés payés qu’il n’a pas pu prendre avant son arrêt de travail.

L’employeur oppose à juste titre que M. [A] a pris des congés par anticipation du 1er octobre au 10 octobre 2015, tel que le mentionne son bulletin de salaire du mois d’octobre 2015 et justifie avoir payé le reliquat de deux jours au titre du solde de tout compte à hauteur de 580,56 euros.

M. [A] réclame également le paiement des congés payés pendant son arrêt de travail. Il estime en effet que le droit français qui subordonne le droit à congés payés à une exigence de période de travail effectif n’est pas conforme au droit communautaire.

Le salarié invoque un arrêt rendu le 29 janvier 2009 par la cour de justice des communautés européennes statuant sur le cas d’un salarié qui se trouvait depuis plus d’un an en congé pour maladie, la CJCE ayant exclu que le droit à un congé payé puisse être subordonné à l’accomplissement d’un temps de travail effectif minimum.

Il estime que cette jurisprudence communautaire modifierait ainsi en profondeur le régime des congés payés. Il conclut selon cette jurisprudence interprétant la directive numéro 2003/88, que tout salarié a droit à son congé payé annuel, quel que soit la durée de l’arrêt de travail et le moment de sa survenance.

L’employeur conteste son obligation à ce titre en objectant que la jurisprudence sur laquelle se fonde le salarié concernait des arrêts de travail consécutifs à un accident de travail et non pas un arrêt maladie. Il se prévaut d’un arrêt rendu le 13 mars 2013 par la chambre sociale de la Cour de cassation aux termes duquel le salarié ne pouvait prétendre au paiement d’une indemnité compensatrice de congés payés au titre d’une période de suspension du contrat de travail ne relevant pas de l’article L. 3141- 5 du code du travail.

Il est constant que M. [A] a été absent en raison d’arrêts de travail pour maladie non professionnelle du 10 octobre 2015 jusqu’à son avis d’inaptitude le 18 juillet 2016 et la rupture consécutive du contrat de travail.

Aux termes de l’article L. 3141-3 du code du travail, le salarié a droit à un congé de deux jours et demi ouvrables par mois de travail effectif chez le même employeur.

L’article L. 3141-5 du code du travail assimile à du travail effectif, pour la détermination de la durée du congé, les périodes, dans la limite d’une durée ininterrompue d’un an pendant lesquelles l’exécution du contrat de travail est suspendue pour cause d’accident du travail ou de maladie professionnelle.

À défaut de dispositions conventionnelles ou d’usages plus favorables, le salarié absent pour cause de maladie non professionnelle n’acquiert pas, selon la loi, de droit à congés pendant la durée de cette suspension de son contrat de travail.

En l’espèce, la convention collective nationale de la boulangerie pâtisserie ne prévoit aucune disposition sur les droits à congés payés s’agissant des salariés en arrêt pour maladie non professionnelle.

Si le droit français différencie l’acquisition des congés payés en fonction de la nature des absences, en revanche l’article 7 de la directive numéro 2003 /88 /CE du 4 novembre 2003 relative à l’aménagement du temps de travail, qui accorde au salarié un congé annuel payé de quatre semaines et n’opère aucune distinction selon l’origine de l’absence pour raison de santé, n’a toutefois pas d’effet direct dans un litige entre particuliers, l’employeur ne relevant pas en l’espèce de la puissance publique.

Aussi, M. [A] n’est pas fondé à invoquer l’application de cette disposition dans le présent litige.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté M. [A] de cette demande.

En revanche, le salarié est partiellement fondé en sa demande subsidiaire et à solliciter un solde des 10 jours de congés payés qu’il a pris du 1er au 11 octobre 2015 lesquels lui ont été indemnisés à hauteur de 840,02 euros, alors même qu’il pouvait prétendre tenant compte de son salaire mensuel brut de 4 935,03 euros à une somme de 1708,27 euros. La société Stema sera condamnée à lui versée la différence soit la somme de 868,25 euros.

XI – Sur la demande d’indemnité complémentaire pour salariés âgé de plus de 55 ans et licencié pour inaptitude.

M. [A] sollicite le paiement de la somme de 18 965,40 euros à titre d’indemnité complémentaire pour salarié âgé en rappelant qu’il avait 47 ans d’ancienneté dans la profession.

Il fait valoir que lorsque le salarié a plus de 10 ans d’ancienneté dans la profession comme c’est son cas, le montant de l’indemnité théorique de départ à la retraite est égal à quatre mois de salaire après 40 ans d’ancienneté.

L’employeur objecte ne pas devoir avancer cette indemnité complémentaire en précisant que le salarié doit transmettre ses justificatifs de carrière pour permettre de calculer l’indemnité complémentaire par les services prestation retraite du groupe AG 2R La Mondiale et qu’à réception de cette attestation d’ancienneté, le salarié doit la transmettre à l’employeur qui doit dans le mois de cette remise verser l’indemnité qui lui aurait été avancée par l’AG2R Reunica prévoyance.

L’article 33 de la Convention collective de la boulangerie pâtisserie stipule :

« Le salarié âgé de 55 ans, licencié suite à une inaptitude médicalement constatée, percevra en complément de l’indemnité de licenciement prévue par les lois et décrets en vigueur, une indemnité complémentaire dont le montant sera égal à la différence entre l’indemnité théorique de départ à la retraite prévue par l’article 34 de la Convention collective nationale et son indemnité de licenciement. ».

Le salarié qui observe que son droit à indemnité complémentaire n’est pas contesté par la société oppose que celle-ci ne justifie par aucune pièce, du fait qu’elle ne serait pas tenue de faire l’avance de l’indemnité. Il fait valoir produire les documents justifiant de la marche à suivre.

M. [A] produit aux débats un courrier du 20 mai 2021 de la société AG 2 R La Mondiale indiquant à ce dernier que le contrat étant signé entre AG2R Prévoyance et l’employeur, elle ne peut de ce fait, répondre à ses questions, en mentionnant toutefois s’agissant de l’attestation d’ancienneté dans la profession, que celle-ci doit être remplie par le salarié.

Il produit également l’attestation d’ancienneté dans la profession remplie par ses soins, une demande de prestations à remplir par l’entreprise, et le relevé de retraite pièce n°103, duquel il ressort qu’il a cotisé 101 trimestres au régime général, soit 25 ans, et 46 trimestres au régime commerçant.

En l’état des stipulations de la convention collective, laquelle énonce un complément d’indemnité de licenciement, dont la charge est imputable à l’employeur, sauf faculté pour ce dernier de bénéficier d’une prise en charge par l’organisme de prévoyance, géré par AG2R La Mondiale, le jugement sera infirmé en ce qu’il a débouté le salarié de ce chef,

Le salarié est donc bien fondé en sa demande dirigée à l’encontre de la société Stema.

Il résulte de l’article 34 de la convention collective nationale de la boulangerie pâtisserie que lorsque le salarié a entre 25 et 30 ans d’ancienneté dans la profession, le montant de l’indemnité théorique de départ à la retraite est égal à 2,5 mois de salaire.

Il est établi que M. [A] avait 25 ans d’ancienneté dans la profession en qualité de salarié.

Le calcul de l’indemnité complémentaire qui lui est dû se calcule comme suit:

2,5 mois de salaire soit : 12 337,57 euros (4935,03 x 2,5)

12 337,57 – 847,18 euros = 11 490,39 euros

La société Stema sera condamnée à payer à ce titre à M. [A] cette somme et le jugement entrepris infirmé à ce titre.

XII – Sur la demande d’indemnité pour non-respect des temps de pause.

Monsieur [A] demande l’allocation de la somme de 5000 euros pour non-respect des temps de pause sans développer aucun moyen au soutien de cette demande qui sera écartée.

XIII – Sur la demande d’indemnité pour non-respect de la visite médicale d’embauche.

Le préjudice lié au manquement de l’employeur de ce chef a d’ores et déjà été indemnisé au titre du manquement à l’obligation de sécurité par l’allocation d’une indemnisation.

XIV – Sur la demande de restitution des objets personnel.

M. [A] demande de voir ordonner à la société Stema la restitution de ses effets personnels, à savoir un ouvre-boîte, un rouleau à pâtisserie et un chalumeau, sous astreinte de 50 euros par objet et par jour de retard à compter de la notification de la présente décision.

La société Stema conteste être en possession des effets personnels du salarié et affirme que ce dernier a déjà repris l’ensemble de ceux-ci le 1er octobre 2015 lorsqu’il était en congé.

Le salarié ne justifie pas de ce que l’employeur serait en possession de certains des effets personnels revendiqués ; cette demande sera donc écartée par confirmation du jugement entrepris.

XV – Sur les demandes accessoires :

Il sera ordonné à la société Stema la remise d’un certificat de travail, d’une attestation Pôle emploi et d’un bulletin de paye récapitulatif, conformes à la présente décision, sans qu’il y ait lieu d’assortir cette obligation d’une astreinte.

Conformément aux articles 1231-6 et 1231-7 du code civil, les créances de nature salariale porteront intérêt à compter de la réception par l’employeur de la convocation devant le conseil de prud’hommes, alors que les créances indemnitaires porteront intérêt au taux légal à compter de la décision qui les ordonne. La capitalisation des intérêts sera ordonnée en application de l’article 1343-2 du code civil.

La société Stema sera condamnée à payer à M. [A] la somme de 2000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

La société Stema qui succombe supportera les dépens d’appel.

PAR CES MOTIFS

La COUR, statuant publiquement, par arrêt contradictoire,

Confirme le jugement du conseil de prud’hommes de Boulogne Billancourt rendu le 24 février 2020 en ce qu’il a débouté M. [M] [A] de sa demande de reconnaissance d’un harcèlement moral et de sa demande en nullité du licenciement, ainsi que de ses demandes en paiement de l’indemnité légale pour travail dissimulé, d’un solde d’indemnité légale de licenciement, d’une indemnité pour non respect des temps de pause et de sa demande de restitution des objets personnels,

L’infirme pour le surplus,

Statuant de nouveau des chefs ainsi infirmés et y ajoutant,

Dit n’y avoir lieu à surseoir à statuer.

Dit que la société Stema a manqué à son obligation de sécurité, manquement en lien avec l’inaptitude du salarié,

En conséquence, juge le licenciement pour inaptitude dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Condamne la société Stema à payer à M. [A] les sommes suivantes :

9 600 euros bruts au titre des heures supplémentaires effectuées entre le 1er décembre 2014 et le 10 octobre 2015, outre 960 euros bruts au titre des congés payés afférents,

3 452,98 euros au titre du solde du repos compensateur,

1 000 euros au titre du non-respect au droit au repos quotidien,

en deniers ou quittance, la somme de 2 333,33 euros à titre d’indemnité pour frais professionnels,

3 000 euros de dommages et intérêts pour non-respect de l’obligation de sécurité, en ce compris le non respect des dispositions de l’article R 4624-10 du code du travail,

4 935,03 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre 493,50 euros de congés payés afférents.

9 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

11 490,39 euros au titre de la demande d’indemnité complémentaire pour salariés âgé de plus de 55 ans et licencié pour inaptitude,

868,25 euros bruts à titre de rappel d’indemnité compensatrice de congés payés.

Condamne la société Stema à régulariser les cotisations sociales auprès des organismes sociaux sur le rappel de salaire et le paiement des indemnités compensatrices de préavis et de congés payés,

Dit n’y avoir lieu à fixation d’une astreinte,

Dit que les créances de nature salariale porteront intérêts à compter de la réception par l’employeur la Société Stema de sa convocation devant le conseil de prud’hommes, alors que les créances indemnitaires porteront intérêt au taux légal à compter de la présente décision.

Ordonne la capitalisation des intérêts,

Ordonne à la société Stema la remise à M. [A] d’un certificat de travail, d’une attestation Pôle emploi et d’un bulletin de paye récapitulatif, conformes à la présente décision, dans le délai de deux mois suivant la signification de la présente décision,

Dit n’y avoir lieu d’assortir cette injonction d’une astreinte,

Dit que M. [A] est bien-fondé en sa réclamation au titre d’un maintien de salaire de 90% pendant 90 jours, puis 60% pour le reste de la période jusqu’à la date de l’avis d’inaptitude, calculé sur la base d’une rémunération mensuelle brute de 4 935,03 euros dont à déduire les indemnités journalières perçues et les sommes versées à titre de rappel de salaire.

Avant dire droit sur la liquidation de ce rappel de maintien de salaire, ordonne la réouverture des débats et invite les parties à produire d’ici le 1er septembre 2022 un décompte détaillé précis et l’ensemble des justificatifs utiles.

Dit que sur ce point l’affaire sera rappelée à l’audience du mardi 20 septembre 2022 à 14 heures.

Condamne la société Stema à payer à M. [A] la somme de 2000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la société Stema aux dépens d’appel,

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

Signé par Monsieur Thomas LE MONNYER, Président, et par Monsieur TAMPREAU, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le greffier,Le président,