COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80A

Chambre sociale 4-6

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 26 SEPTEMBRE 2024

N° RG 22/02461 – N° Portalis DBV3-V-B7G-VLL5

AFFAIRE :

[G] [D] [I]

C/

S.A.S. CLOUD TEMPLE

…

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 23 Juin 2022 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de NANTERRE

N° Chambre :

N° Section : E

N° RG : F 20/01167

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :

M^e Benoît GRUAU de

la AARPI RICHELIEU AVOCATS

M^e Stéphanie ARENA de

la SELEURL ARENA AVOCAT

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE VINGT SIX SEPTEMBRE DEUX MILLE VINGT QUATRE,

La cour d’appel de Versailles a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

Monsieur [G] [D] [I]

né le 28 Mai 1978 à [Localité 5]

de nationalité Tunisienne

[Adresse 3]

[Localité 4] (Tunisie)

Représentant : M^e Benoît GRUAU de l’AARPI RICHELIEU AVOCATS, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : B0502 substitué par M^e Chanel MELLOUL avocat au barreau de PARIS

APPELANT

***************

S.A.S. CLOUD TEMPLE

N° SIRET : B 8 25 400 336

[Adresse 1]

[Localité 2]

Représentant : M^e Stéphanie ARENA de la SELEURL ARENA AVOCAT, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 637 – Représentant : M^e Eric COHEN, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : C1958

S.A.S. DRAGONFLY

N° SIRET : B 4 02 336 085

[Adresse 1]

[Localité 2]

Représentant : M^e Stéphanie ARENA de la SELEURL ARENA AVOCAT, , avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 637 – Représentant : M^e Eric COHEN, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : C1958

INTIMEES

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 21 Mai 2024 les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant Madame Nathalie COURTOIS, Présidente chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Nathalie COURTOIS, Présidente,

Madame Véronique PITE, Conseillère,

Madame Odile CRIQ, Conseillère,

Greffier lors des débats : Madame Isabelle FIORE,

FAITS ET PROCÉDURE

Le 14 septembre 2018, M.[G] [D] [I] a été engagé par contrat de travail à durée indéterminée, pour une durée d’une semaine par mois, en qualité de consultant formation senior, statut cadre, par la SAS Cloud Temple, qui est spécialisée dans la sécurité informatique et la conception de solutions logicielles et le développement d’applications, et relève de la convention collective des bureaux d’études techniques, des cabinets d’ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils, dite SYNTEC.

Il est rappelé que M.[G] [D] [I] est déjà titulaire d’un contrat de travail à durée indéterminée avec la société Cloud Temple Tunisia au sein de laquelle il assume les fonctions de directeur général.

La S.A.S Dragonfly est devenue la société mère de la société Cloud Temple. L’effectif de la SAS Cloud Temple est de 200 salariés, répartis en France au sein de plusieurs agences.

Par convention du 20 septembre 2019, un contrat de prêt a été conclu entre société Cloud Temple et M. [G] [D] [I] portant sur une somme de 58 692,90 euros, hors intérêts, que M. [G] [D] [I] s’est engagé à rembourser par virement en 60 mensualités de 1 000 euros, avec une première échéance au 1er octobre 2020 et une dernière fixée au 1er septembre 2024.

Convoqué par la société Dragonfly le 27 mai 2020 à un entretien préalable à un éventuel licenciement, fixé au 3 juin suivant, M. [I] été licencié par courrier du 12 juin 2020, énonçant une faute grave.

La lettre de licenciement est ainsi libellée :

« Monsieur,

Nous faisons suite à l’entretien qui s’est tenu en visioconférence le mercredi 3 juin 2020. Notre société vous licencie pour les motifs suivants.

Vous avez négligé les intérêts de notre société en ne réalisant pas les missions vous incombant.

Même si nous étions informés de vos missions extérieures, justifiant, d’ailleurs, les délais qui vous ont été accordés, dans le respect de nos engagements, pour vous permettre de vous organiser, votre désinvestissement a excédé toute limite tolérable.

Même après nous avoir indiqué que vous aviez besoin encore de temps avant de vous consacrer à développer les synergies entre les équipes et dispenser votre savoir-faire dans le cadre d’actions de formation et de sensibilisation aux spécificités socio-culturelles du marché africain, la réalité est que vous n’aviez quasiment jamais de disponibilités pour réaliser vos missions, en phase avec nos besoins.

Vous n’avez jamais été en mesure de vous engager fermement sur des dates fixées longtemps en avance, afin que nous puissions coordonner nos initiatives, organiser utilement des sessions de formations lesquelles ne peuvent être programmées que sous réserve de disposer d’un délai suffisant et d’une date certaine.

Même votre disponibilité à de simples réunions téléphoniques s’est révélée très compliquée à obtenir.

A cela s’ajoute des divergences récentes sur l’avenir du Groupe, qui ont détérioré la qualité de vos relations professionnelles avec Monsieur [V] [J].

La découverte de vos agissements illicites et contraires aux intérêts du Groupe a été un choc qui rend impossible la poursuite de notre collaboration, même pendant la durée d’un préavis.

Clairement, vous êtes un électron libre, réfractaire à toute contrainte. Vous n’avez jamais accepté le moindre lien de subordination, puisque vous avez refusé de répondre aux obligations/responsabilités qui incombent habituellement à un salarié.

Vous êtes licencié pour faute grave la date de rupture est fixée à la date d’envoi de cette lettre.

Vous n’êtes tenu à aucune clause de non-concurrence envers Dragonfly […]».

Le 15 juillet 2020, M.[G] [D] [I] a saisi le conseil de prud’hommes de Nanterre aux fins de solliciter la requalification de son licenciement en un licenciement nul, ou à titre subsidiaire sans cause réelle et sérieuse, ce à quoi la société s’est opposée.

Par jugement rendu le 23 juin 2022, notifié le 28 juillet 2022, le conseil a statué comme suit :

dit que licenciement de M.[G] [D] [I] est sans cause réelle et sérieuse et qu’il y a co-emploi entre les sociétés Cloud Temple et Dragonfly

en conséquence, fixe le salaire de M.[G] [D] [I] à 3 000 euros bruts,

condamne solidairement les sociétés Cloud Temple et Dragonfly à verser les sommes suivantes M.[G] [D] [I] :

indemnité légale de licenciement 750 euros bruts

dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (deux mois de salaire) : 6 000 euros bruts

indemnité compensatrice de préavis (3 mois) : 9 000 euros bruts

indemnité de congés payés sur préavis : 900 euros bruts

ordonne solidairement aux sociétés Cloud Temple et Dragonfly de fournir à M.[G] [D] [I] des bulletins de paie conformes au présent jugement

condamne M.[G] [D] [I] à verser à la société Cloud Temple le remboursement de son emprunt pour un montant de 48 122 euros

déboute M.[G] [D] [I] du surplus de ses demandes

déboute les sociétés Cloud Temple et Dragonfly du surplus de leurs demandes reconventionnelles

condamne les sociétés Cloud Temple et Dragonfly aux entiers dépens.

Le 29 juillet 2022, M.[G] [D] [I] a relevé appel de cette décision par voie électronique.

Selon ses dernières conclusions remises au greffe le 24 mars 2023, M.[G] [D] [I] demande à la cour de :

infirmer le jugement en ce qu’il a fixé le salaire brut à la somme de 3.000 euros

fixer le salaire brut moyen mensuel à la somme de 4 666, 67 euros

A l’encontre de la société Cloud Temple,

juger que le contrat de travail avec la société Cloud Temple n’a ni été transféré, ni nové à la société Dragonfly

juger que les sociétés Cloud Temple et Dragonfly se sont comportées comme des co-employeurs dans le cadre de la relation contractuelle entretenue avec M.[G] [D] [I]

en conséquence, infirmer le jugement en ce qu’il a débouté M.[G] [D] [I] de sa demande de résiliation judiciaire du contrat avec la société Cloud Temple

prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail de M.[G] [D] [I] avec la société Cloud Temple

juger que le licenciement résultant de la résiliation judiciaire produira les effets d’un licenciement nul ou, à défaut, d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse

En conséquence,

condamner la société Cloud Temple à payer à M.[G] [D] [I] les sommes suivantes :

6 351,84 euros nets (à parfaire à la date du prononcé de la résiliation judiciaire) au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement

28 000 euros nets de dommages et intérêts pour licenciement nul

subsidiairement, 23 333, 35 euros nets de dommages et intérêts pour licenciement abusif

14 000 euros bruts d’indemnité compensatrice de préavis (3 mois)

1 400 euros bruts d’indemnité de congés payés sur préavis

81 000 euros bruts de rappel de salaires entre juin 2020 et la date des présentes conclusions (à parfaire à la date du prononcé de la résiliation)

8 100 euros bruts de congés afférents

ordonner à la société Cloud Temple de délivrer à M.[G] [D] [I] les bulletins de paie de juin 2020 au prononcé de la résiliation, sous astreinte de 80 euros par jour et par document, une attestation Pôle Emploi et un certificat de travail

condamner la société Cloud Temple au paiement de dommages et intérêts d’un montant de 168 685 euros pour perte de chance de se voir attribuer de manière définitive des actions gratuites

infirmer le jugement en ce qu’il a condamné M.[G] [D] [I] à la somme de 48 122 euros au titre du remboursement du prêt

A l’encontre de la société Dragonfly,

à titre principal, juger que le licenciement prononcé par la société Dragonfly produit les effets d’un licenciement nul

à titre subsidiaire, confirmer le jugement en ce qu’il a dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse

le réformer sur les quantum

condamner la société Dragonfly à payer à M.[G] [D] [I] les sommes suivantes:

2 236, 34 euros nets au titre de l’indemnité de licenciement

28 000 euros nets de dommages et intérêts pour licenciement nul

subsidiairement, 9 333,34 euros nets de dommages et intérêts pour licenciement abusif

14 000 euros bruts d’indemnité compensatrice de préavis (3 mois)

1 400 euros bruts d’indemnité de congés payés sur préavis

à titre infiniment subsidiaire, juger que le licenciement prononcé est irrégulier pour non-respect de la procédure

en conséquence, condamner la société Dragonfly à la somme de 4 666, 37 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure irrégulière

en tout état de cause, ordonner à la société Dragonfly de délivrer à M.[G] [D] [I] les bulletins de paie, sous astreinte de 80 euros par jour et par document, une attestation Pôle Emploi et un certificat de travail

solidairement,

condamner solidairement la société Cloud Temple et la société Dragonfly à verser à M.[G] [D] [I] la somme de 38 000 euros au titre de l’indemnité pour travail dissimulé, correspondant au salaire des six derniers mois

juger que les condamnations à intervenir feront courir l’intérêt au taux légal à compter de la convocation de la société Dragonfly et la société Cloud Temple devant le bureau de conciliation, avec capitalisation des intérêts

condamner la société Dragonfly et la société Cloud Temple chacune au paiement de la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile

condamner les sociétés Dragonfly et la société Cloud Temple aux entiers dépens.

Selon ses dernières conclusions remises au greffe le 27 janvier 2023, les sociétés Cloud Temple et Dragonfly demandent à la cour de :

confirmer le jugement du Conseil de prud’hommes de Nanterre en ce qu’il a :

dit la demande de M.[G] [D] [I] aux fins de résiliation judiciaire était sans objet

débouté M.[G] [D] [I] de sa demande de licenciement nul, de sa demande de rappel de salaires, de sa demande au titre de la régularité de la procédure de licenciement, de sa demande au titre d’un travail dissimulé et de sa demande de dommages-intérêts pour perte de chance de se voir attribuer des actions de Cloud Temple

condamné M.[G] [D] [I] à rembourser le prêt

infirmer le jugement en ce qu’il a :

reconnu la solidarité entre les sociétés Dragonfly et Cloud Temple

jugé le licenciement sans cause réelle et sérieuse

condamné les sociétés Dragonfly et Cloud Temple au paiement de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et au paiement des indemnités légales et conventionnelle de rupture

Statuant à nouveau :

juger que le contrat de travail a été transféré à la société Dragonfly

mettre hors de cause la société Cloud Temple

juger parfaitement fondé le licenciement pour faute grave

condamner M.[G] [D] [I] à payer une somme de 3 000 euros aux sociétés Cloud Temple et Dragonfly au titre de l’article 700 du code de procédure civile

condamner M.[G] [D] [I] au paiement des dépens.

Par ordonnance rendue le 7 février 2024, le conseiller chargé de la mise en état a ordonné la clôture de l’instruction et a fixé la date des plaidoiries au 21 mai 2024.

Pour plus ample exposé des moyens des parties, il est expressément renvoyé, par application des dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, aux conclusions susvisées ainsi qu’aux développements infra.

MOTIFS DE LA DÉCISION

En préambule, il convient de rappeler que :

— selon l’article 542 du code de procédure civile, 'L’appel tend, par la critique du jugement rendu par une juridiction du premier degré, à sa réformation ou à son annulation par la cour d’appel'.

— selon l’article 562 du code de procédure civile, 'L’appel défère à la cour la connaissance des chefs du dispositif de jugement qu’il critique expressément et de ceux qui en dépendent.

Toutefois, la dévolution opère pour le tout lorsque l’appel tend à l’annulation du jugement'.

— selon l’article 954 du code de procédure civile, 'Les conclusions d’appel contiennent, en en-tête, les indications prévues aux deuxième à quatrième alinéas de l’article 960. Elles formulent expressément les prétentions des parties et les moyens de fait et de droit sur lesquels chacune de ces prétentions est fondée avec indication pour chaque prétention des pièces invoquées et de leur numérotation. Un bordereau récapitulatif des pièces est annexé.

Les conclusions comprennent distinctement un exposé des faits et de la procédure, une discussion des prétentions et des moyens et un dispositif dans lequel l’appelant indique s’il demande l’annulation ou l’infirmation du jugement et énonce, s’il conclut à l’infirmation, les chefs du dispositif du jugement critiqués, et dans lequel l’ensemble des parties récapitule leurs prétentions. Si, dans la discussion, des moyens nouveaux par rapport aux précédentes conclusions sont invoqués au soutien des prétentions, ils sont présentés de manière formellement distincte.

La cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif et n’examine les moyens au soutien de ces prétentions que s’ils sont invoqués dans la discussion.

Les parties reprennent, dans leurs dernières conclusions, les prétentions et moyens précédemment présentés ou invoqués dans leurs conclusions antérieures. A défaut, elles sont réputées les avoir abandonnés et la cour ne statue que sur les dernières conclusions déposées.

La partie qui conclut à l’infirmation du jugement doit expressément énoncer les moyens qu’elle invoque sans pouvoir procéder par voie de référence à ses conclusions de première instance.

La partie qui ne conclut pas ou qui, sans énoncer de nouveaux moyens, demande la confirmation du jugement est réputée s’en approprier les motifs'.

Il résulte de ces textes que l’appelant, qui poursuit la réformation du jugement dont appel, doit, dans le dispositif de ses conclusions mentionner qu’il demande l’infirmation, selon l’étendue de son appel, soit du jugement dans toutes ses dispositions soit de tel ou tel chef du dispositif du jugement critiqué.

En l’espèce, il convient de constater que dans ses dernières conclusions, M.[G] [D] [I] ne demande plus ou pas l’infirmation de certains chefs critiqués avant de demander qu’il soit statué à nouveau sur lesdits chefs, tels que:

— à titre principal, juger que le licenciement prononcé par la société Dragonfly produit les effets d’un licenciement nul sans avoir demandé préalablement l’infirmation du jugement de ce chef en ce qu’il a rejeté sa demande en résiliation judiciaire à l’encontre de la société Dragonfly

— à titre infiniment subsidiaire, juger que le licenciement prononcé est irrégulier pour non-respect de la procédure sans avoir préalablement demandé l’infirmation du jugement de ce chef en ce qu’il a dit que 'le licenciement sera considéré comme régulier et aucune indemnité ne sera accordée au titre d’une procédure irrégulière'

— condamner solidairement la société Cloud Temple et la société Dragonfly à verser à M.[G] [D] [I] la somme de 38 000 euros au titre de l’indemnité pour travail dissimulé, correspondant au salaire des six derniers mois sans avoir préalablement demandé l’infirmation du jugement de ce chef en ce qu’il a dit que ' M.[G] [D] [I] ayant bien été payé jusqu’à son licenciement, cette demande ne sera pas examinée'.

En conséquence, l’effet dévolutif ne joue pas pour ces prétentions pour lesquelles la Cour n’est pas saisie.

Sur la résiliation judiciaire du contrat avec la SAS Cloud Temple.

M.[G] [D] [I] demande l’infirmation du jugement en ce qu’il l’a débouté de sa demande de résiliation judiciaire de son contrat avec la SAS Cloud Temple.

Les sociétés soulèvent l’irrecevabilité de la demande au motif qu’elle est postérieure au licenciement.

Les dispositions combinées des articles L.1231-1 du code du travail et 1224 et 1228 du code civil permettent au salarié de demander la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l’employeur en cas de manquements suffisamment graves de ce dernier à ses obligations contractuelles. Seuls peuvent être de nature à justifier la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur, des faits, manquements ou agissements de l’employeur d’une gravité suffisante, de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail. La charge de la preuve du bien fondé de la demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail repose sur le salarié. Si la résiliation est prononcée, elle produit les effets d’un licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse, selon le cas. En cas de licenciement postérieur à la résiliation, celle-ci prend effet à la date d’envoi de la lettre de licenciement.

Il convient de rappeler que le contrat de travail étant rompu par l’envoi de la lettre recommandée avec demande d’avis de réception notifiant le licenciement, la demande postérieure du salarié tendant au prononcé de la résiliation judiciaire de ce contrat est nécessairement sans objet, le juge devant, toutefois, pour l’appréciation du bien-fondé du licenciement, prendre en considération les griefs invoqués par le salarié au soutien de sa demande de résiliation dès lors qu’ils sont de nature à avoir une influence sur cette appréciation (Cour cassation, ch. soc., n° 05-42.539 du 20 décembre 2006).

En l’espèce, le licenciement a été notifié le 12 juin 2020, de sorte que la saisine du Conseil en résiliation judiciaire en date du 15 juillet 2020 est postérieure.

En conséquence, il convient de dire sans objet la demande en résiliation judiciaire par confirmation du jugement.

Sur la situation de transfert ou de novation du contrat de travail de M.[G] [D] [I] avec la société Cloud Temple à la société Dragonfly

M.[G] [D] [I] conteste avoir accepté la novation de son contrat de travail.

Les sociétés intimées soutiennent qu’à compter du 1er janvier 2020, le contrat de travail de M.[G] [D] [I] a été transféré, par accord verbal entre les parties, à la société mère Dragonfly, ce que conteste le salarié.

Selon l’article 1329 du code civil, ' La novation est un contrat qui a pour objet de substituer à une obligation, qu’elle éteint, une obligation nouvelle qu’elle crée.

Elle peut avoir lieu par substitution d’obligation entre les mêmes parties, par changement de débiteur ou par changement de créancier'.

Le changement d’employeur, qui constitue une novation du contrat de travail ne peut résulter, sauf dispositions législatives contraires, que d’une acceptation expresse du salarié.

Le transfert d’un contrat de travail est automatique sans l’accord du salarié lorsque survient une des conditions de l’article L. 1224-1 du code du travail, à savoir :

— une transmission du fonds de commerce

— une fusion

— une transformation du fonds

— une mise en société de l’entreprise.

A l’inverse, lorsque les conditions de l’article L. 1224-1 du code du travail ne sont pas réunies, le transfert du contrat de travail d’un salarié d’une entreprise à une autre constitue une modification de ce contrat qui ne peut intervenir sans son accord exprès, lequel ne peut résulter de la seule poursuite du travail, et constitue donc une novation (Cour de cassation, ch.soc.n°08-41.046 du 8 avril 2009).

Selon l’article 1330, 'La novation ne se présume pas ; la volonté de l’opérer doit résulter clairement de l’acte'.

En l’espèce, les intimées n’évoquent pas remplir les conditions de l’article L1224-1 précité et le simple fait que M.[G] [D] [I] n’ait pas contesté les bulletins de salaire établis et payés par la S.A.S Dragonfly outre la perception d’une prime d’objectifs de 10 000 euros de la part de cette dernière en février 2020 ne suffisent pas à démontrer l’acceptation expresse de ce transfert par le salarié. Il en est de même de sa lettre de convocation à l’entretien préalable de licenciement et de la lettre de licenciement qui, si en bas de page, portent les références de la S.A.S Dragonfly, sont signées par M.[V] [J], en sa qualité de président directeur général de la SAS Cloud Temple, maintenant ainsi une confusion dans la situation juridique du salarié.

En effet, l’employeur doit recueillir l’accord express du salarié tel que rappelé par la cour de cassation (Cour de cassation, ch.soc. n° 21-12.066 du 24 mai 2023).

En conséquence, il convient de dire que le contrat de travail de M.[G] [D] [I] avec la SAS Cloud Temple n’a pas été transféré ni nové et qu’il n’y a pas lieu de mettre hors de cause la SAS Cloud Temple comme demandé par les intimées.

Sur la situation de co-emploi

C’est la perte d’autonomie d’action de la filiale, qui ne dispose pas du pouvoir réel de conduire ses affaires dans le domaine de la gestion économique et sociale, qui est déterminante dans la caractérisation d’une immixtion permanente anormale de la société-mère, constitutive d’un co-emploi.

'Hors l’existence d’un lien de subordination, une société faisant partie d’un groupe ne peut être qualifiée de co-employeur du personnel employé par une autre que s’il existe, au-delà de la nécessaire coordination des actions économiques entre les sociétés appartenant à un même groupe et de l’état de domination économique que cette appartenance peut engendrer, une immixtion permanente de cette société dans la gestion économique et sociale de la société employeur, conduisant à la perte totale d’autonomie d’action de cette dernière’ (Cass. soc., 25 nov. 2020, no 18-13.769; Cass. soc., 23 nov. 2022, no 20-23.206). La démonstration de la dépendance d’une filiale à l’égard de la société-mère se fait à partir d’un faisceau d’indices qui doivent démontrer une immixtion anormale et permanente dans la gestion de l’entreprise.

La charge de la preuve du co-emploi pèse sur celui qui l’invoque.

M.[G] [D] [I] expose que les sociétés ont entretenu une confusion volontaire auprès de lui qui a continué ses fonctions, a été rémunéré et a toujours été sous la subordination de M.[J], dirigeant des deux sociétés. Il fait remarquer que le courrier de notification de son licenciement par la S.A.S Dragonfly du 12 juin 2020 revêt le tampon de la SAS Cloud Temple, prouvant selon lui de manière incontestable la confusion entretenue par les deux sociétés intimées et la perte d’autonomie de la SAS Cloud Temple par immixtion permanente et anormale de la société mère Dragonfly, ce que contestent les intimées.

Néanmoins, M.[G] [D] [I] ne justifiant d’aucun autre élément démontrant une immixtion permanente de la S.A.S Dragonfly dans la gestion de la SAS Cloud Temple, la seule reprise du salarié par la S.A.S Dragonfly étant insuffisante à démontrer un co-emploi et s’apparentant plus à une situation de prêt illicite, non soulevée par le salarié, de sorte que ce moyen sera rejeté par infirmation du jugement entrepris.

Sur le salaire de référence

Selon l’article R1234-4 du code du travail, 'Le salaire à prendre en considération pour le calcul de l’indemnité de licenciement est, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié :

1° Soit la moyenne mensuelle des douze derniers mois précédant le licenciement, ou lorsque la durée de service du salarié est inférieure à douze mois, la moyenne mensuelle de la rémunération de l’ensemble des mois précédant le licenciement ;

2° Soit le tiers des trois derniers mois. Dans ce cas, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel, versée au salarié pendant cette période, n’est prise en compte que dans la limite d’un montant calculé à due proportion'.

Par exception, les primes exceptionnelles sont retenues dans le salaire de référence dès lors qu’elles ont été perçues pendant la période de référence calcul, qu’elles y soient afférentes ou non et qu’elles sont versées en contrepartie du travail.

En l’espèce, il résulte des pièces produites par le salarié que celui-ci a perçu durant la période de référence, un salaire brut de 3000 euros, de sorte qu’il convient de confirmer le jugement critiqué.

Sur le licenciement

Sur la cause

Les sociétés invoquent les griefs suivants:

— négligence des intérêts de la société en ne réalisant pas les missions lui incombant et absence de disponibilité

— divergences récentes sur l’avenir du groupe ayant détérioré les relations avec M.[J], président du groupe, qui a découvert des agissements illicites et contraires aux intérêts du groupe.

« L’employeur, à condition de respecter les règles applicables à chaque cause de licenciement, peut invoquer dans les lettres de licenciement des motifs différents de rupture inhérents à la personne du salarié, dès lors qu’ils procèdent de faits distincts. » (Cass.soc. 21.04.2022, n°20-14.408). Des faits distincts doivent venir à l’appui de chaque motif. En conséquence, l’employeur ne pourra pas se baser sur les mêmes faits pour justifier d’une faute grave et d’une insuffisance professionnelle.

Par ailleurs, les griefs invoqués par M.[G] [D] [I] au soutien de sa demande de résiliation judiciaire ( absence de rémunération, absence de fourniture de travail, discrimination liée à ses origines arabes et harcèlement moral) seront pris en considération car de nature à influencer l’appréciation des juges sur le bien fondé du licenciement.

Sur les griefs relatifs à la rémunération et à la fourniture de travail

Selon l’article L1221-1 du code du travail, 'Le contrat de travail est soumis aux règles du droit commun. Il peut être établi selon les formes que les parties contractantes décident d’adopter'.

Selon l’article 1353 précité, 'Celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver.

Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l’extinction de son obligation'.

Il appartient à chacune des parties contractantes d’exécuter ses obligations: l’employeur de fournir un travail au salarié qui se tient à sa disposition et de payer la rémunération; le salarié d’exécuter les missions pour lesquelles il a été embauché.

Sur l’absence de rémunération

Ce grief porte bien sur l’exécution du contat de travail signé avec la SAS Cloud Temple.

Si à partir de janvier 2020, il a été rémunéré par la S.A.S Dragonfly, pour autant son contrat de travail est resté inchangé. Or, il ne conteste pas avoir perçu sa rémunération de janvier jusqu’à son licenciement en juin 2020 et une prime d’objectifs de 10 000 euros, de sorte que ce grief n’est pas établi.

Sur l’absence de fourniture de travail

Ce grief porte bien sur l’exécution du contat de travail signé avec la SAS Cloud Temple.

S’agissant de ses missions, il convient de relever qu’il bénéficiait d’une totale autonomie et que son contrat de travail disposait que M.[G] [D] [I] 'assume actuellement les fonctions de directeur général. Soucieux de participer à l’effort de formation au sein du groupe et à la nécessaire transmission des connaissances et compétences acquises dans le cadre de ses différentes responsabilités, M.[G] [D] [I] a accepté de concevoir et dispenser des sessions de formations au profit des équipes de Cloud Temple, s’agissant tant de sujets relatifs à la mise en place d’une nouvelle organisation que de la pénétration du marché africain par Cloud Temple', de sorte que la mission de concevoir et de dispenser des sessions de formation relevait de sa seule initiative et non de la SAS Cloud Temple, outre le fait que M.[G] [D] [I] exerçait en plus les fonctions de directeur général de la SAS Cloud Temple Tunisia, de sorte que ce grief n’est pas établi.

Sur la discrimination en lien avec ses origines

M.[G] [D] [I] soutient qu’il a été victime de propos racistes de la part de M.[J], PDG de la SAS Cloud Temple, ce que l’intimée conteste.

Selon l’article L1132-1 du code du travail dans sa version applicable au litige, 'Aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de nomination ou de l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l’article L. 3221-3, de mesures d’intéressement ou de distribution d’actions, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses m’urs, de son orientation sexuelle, de son identité de genre, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de la particulière vulnérabilité résultant de sa situation économique, apparente ou connue de son auteur, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une prétendue race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de son exercice d’un mandat électif local, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille, de son lieu de résidence ou de sa domiciliation bancaire, ou en raison de son état de santé, de sa perte d’autonomie ou de son handicap, de sa capacité à s’exprimer dans une langue autre que le français'.

Il résulte des articles L1132-1 et L1132-4 du même code qu’aucun salarié ne peut être licencié notamment en raison de son origine sous peine de nullité du licenciement.

En application de l’article L1134-1 du code du travail, lorsque survient un litige en raison d’une méconnaissance des dispositions de l’article L1132-1 du code du travail, le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte, telle que définie à l’article 1er de la loi nº 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations.

Au vu de ces éléments, il incombe à l’employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

M.[G] [D] [I] produit pour illustrer ce moyen la retranscription d’extraits d’échanges par SMS entre lui et M.[J]. Il y apparaît que ce dernier réagit à la photo diffusée sur facebook par M.[G] [D] [I], montrant celui-ci tenant un fusil à la main et provoquant les commentaires suivants de la part de son supérieur hiérarchique le 20/02/2019:

'M.[J] à 18h58: pas une bonne idée de voir un fusil dans la vidéo Facebook….

M.[G] [D] [I] à 19h01: pourquoi… Cnormal q tout le monde fait des tirs de chasse….

M.[J] à 19h08: non/pas sur les réseaux sociaux/image pas terrible

M.[J] à 19h09: tuer des animaux à rien de cool ici

M.[G] [D] [I] à 19h11: on a tué personne [V]….C des tirs c tout et s’amuser….en plus en Tunisie tout le monde a adoré ça, peut être en France c autre chose

M.[J] à 19h11: voilà/et Cloud Temple/un fusil c’est un engin de mort

M.[G] [D] [I] à 19h11: même un couteau :)

M.[J] à 19h11: un arabe avec un fusil…/super l’image/Venez!!

M.[J] à 19h12: on vous attend en apprenant à tirer/Facebook aurait dû censurer l’image/Mais elle passe trop vite et floue

M.[J] à 19h13: leur IA voit pas le fusil moi oui

M.[J] à 19h13: image pas cool en Europe aujourd’hui'.

Il convient de rappeler que l’existence même « d’un unique acte », non justifié objectivement par son employeur, commis à l’égard d’un salarié est suffisant à caractériser un harcèlement moral discriminatoire dès lors que l’agissement est, en réalité, à mettre en lien avec son origine.

Ces éléments laissent suffisamment présumer que M.[G] [D] [I] a fait l’objet de discrimination en lien avec son origine.

Les sociétés intimées expose que la phrase 'un arabe avec un fusil…/super l’image/Venez!!' doit se comprendre autrement et qu’elle n’avait pour seul objet que de sensibiliser le salarié sur la répercussion d’une telle image au regard du cliché assez répandue, dans la société notamment en Europe, consistant à associer arabe et terroriste, ajoutant que seule la projection imaginaire de la photo auprès d’un internaute gênait M.[J]. Elles relèvent que cet échange date de plus d’un an avant la procédure de licenciement, sans que M.[G] [D] [I] invoque d’autres propos de cette nature.

Si l’expression est somme toute inadaptée et fait référence à l’origine du salarié, pour autant et et à la lecture intégrale des échanges dans lesquels s’inscrit cette réponse, elle ne révèle pas de connotation raciste et est générale dans le sens où M.[J] se fait l’écho d’un cliché et non de son opinion personnelle outre le fait que l’association d’une société à l’utilisation d’armes à feu peut donner une image négative de la société et que cet échange date de plus d’un an avant le licenciement de M.[G] [D] [I].

Cet échange ne fait apparaître aucune discrimination en raison de son origine au sens de l’article précité et ne démontre pas que le licenciement est fondé sur une telle discrimination, de sorte que ce moyen sera rejeté.

Sur le harcèlement moral

M.[G] [D] [I] soutient que M.[V] [J], supérieur hiérarchique, tentait de l’intimider en lui faisant valoir qu’il appartenait à la sécurité nationale, qu’il connaissait des personnes de pouvoir, appartenant par exemple à l’AMF, qu’il avait de nombreuses relations lui permettant par exemple de traverser les douanes avec des produits stupéfiants sans difficultés. Il invoque également des faits d’harcèlement par SMS, ce que conteste la SAS Cloud Temple.

Aux termes de l’article L.1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

En vertu de l’article L.1154-1 du code du travail, dans sa version applicable au litige, lorsque survient un litige relatif à l’application des articles L.1152-1 à L.1152-3 et L.1153-1 à L.1153-4, le salarié établit des faits qui permettent de présumer l’existence d’un harcèlement, et au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Il résulte de ces dispositions que, pour se prononcer sur l’existence d’un harcèlement moral, il appartient au juge d’examiner l’ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d’apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l’existence d’un harcèlement moral au sens de l’article L.1152-1 du code du travail. Dans l’affirmative, il revient au juge d’apprécier si l’employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Au soutien de ce moyen, M.[G] [D] [I] produit des extraits de SMS (pièces 4 et 10) qu’il a retranscrit lui-même sans produire les originaux ne permettant pas d’en vérifier l’authenticité comme relevé par la SAS Cloud Temple ni le contexte dans lequel ils auraient été envoyés voire leur date d’envoi, de sorte que M.[G] [D] [I] ne justifie d’aucun élément de nature à laisser supposer des faits d’harcèlement moral.

Les faits d’harcèlement moral et de discrimination ayant été écartés, la demande de nullité du licenciement sera rejetée par ajout au jugement.

Sur l’insuffisance professionnelle

En vertu de l’article L.1232-1 du code du travail, tout licenciement pour motif personnel doit être justifié par un motif réel et sérieux, et l’article L.1235-1 du même code impartit au juge d’apprécier la régularité de la procédure et le caractère réel et sérieux des motifs fondés sur des faits précis et matériellement vérifiables invoqués par l’employeur et imputables au salarié en formant sa conviction en regard des éléments produits par l’une et l’autre partie. Si un doute subsiste, il profite au salarié.

L’insuffisance professionnelle se définit comme l’incapacité objective, non fautive et durable, d’un salarié à accomplir correctement la prestation de travail pour laquelle il est employé, c’est-à-dire conformément à ce qu’on est fondé à attendre d’un salarié moyen ou ordinaire, employé pour le même type d’emploi et dans la même situation. Elle doit, en outre, être constatée sur une période suffisamment longue pour ne pas apparaître comme purement conjoncturelle, et être directement imputable au salarié.

Pour constituer une cause réelle et sérieuse de rupture, l’insuffisance professionnelle doit être établie par des éléments précis, objectifs ayant des répercussions sur la marche ou le fonctionnement de l’entreprise, constitués non par une violation des obligations résultant du contrat de travail mais par une mauvaise exécution par le salarié de ses obligations caractérisée, notamment, par des erreurs, des omissions ou par un volume de travail insuffisant. Pour qu’ils puissent matérialiser une insuffisance professionnelle, les objectifs fixés non remplis doivent être réalistes et atteignables.

Enfin, si la preuve est partagée en matière de licenciement pour cause réelle et sérieuse, il incombe à l’employeur d’apporter au juge des éléments objectifs à l’appui des faits qu’il invoque comme propres, selon lui, à caractériser l’insuffisance professionnelle dont il se prévaut.

Le juge n’est pas tenu de suivre les parties dans le détail de leur argumentation, il lui appartient néanmoins d’examiner l’ensemble des griefs invoqués dans la lettre de rupture, laquelle circonscrit le champ du litige et le lie.

Les intimées soutiennent que M.[G] [D] [I] n’a effectué aucune mission au cours de l’année 2020 et qu’il ne produit aucune pièce démontrant le contraire.

En réponse, M.[G] [D] [I] soutient qu’il appartient à l’employeur d’apporter la preuve de ce grief, qu’il ne lui appartient pas d’apporter, comme demandé par l’employeur, la preuve de ses activités lors du premier semestre 2020 et que la lettre de licenciement est insuffisamment motivée.

Il résulte du préambule du contrat de travail de M.[G] [D] [I] que ce dernier ' est titulaire d’un contrat de travail à durée indéterminée avec la SAS Cloud Temple Tunisia au sein de laquelle il assume actuellement les fonctions de directeur général. Soucieux de participer à l’effort de formation au sein du groupe et à la nécessaire transmission des connaissances et compétences acquises dans le cadre de ses différentes responsabilités, M.[G] [D] [I] a accepté de concevoir et dispenser des sessions de formations au profit des équipes de Cloud Temple, s’agissant tant de sujets relatifs à la mise en place d’une nouvelle organisation que de la pénétration du marché africain par Cloud Temple. Dans ce cadre, M.[G] [D] [I] entend conserver son poste au sein de Cloud Temple Tunisia. Afin de cumuler ses activités Cloud Temple Tunisie et Cloud Temple, M.[G] [D] [I] a émis la condition de limiter son intervention au bénéfice de Cloud Temple 1 semaine/mois soit 35h/mois. Cette condition, constitutive d’une dérogation personnelle telle que prévue à l’article L3123-7 du code du travail, est acceptée sans réserve par Cloud Temple'. C’est dans ce cadre que M.[G] [D] [I] a été engagé ' en qualité de consultant formation senior'.

Selon l’article 1353, 'Celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver.

Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l’extinction de son obligation'.

Le contrat de travail délimite les obligations de chacune des parties et il appartient à M.[G] [D] [I] de prouver qu’il s’est libéré de celle qui lui incombe. M.[G] [D] [I] se contente de renvoyer la charge de la preuve négative sur son employeur alors qu’il devrait être en capacité de justifier des missions de formation accomplies au cours du premier semestre 2020.

Ce grief est établi.

Sur la faute grave

La S.A.S Dragonfly invoque des divergences récentes sur l’avenir du groupe qui ont détérioré les relations avec M.[J], président du groupe, celui-ci ayant découvert des agissements illicites et contraires aux intérêts du groupe. Elle justifie le dépôt de trois plaintes aux mois de juin et juillet 2021 dont deux pour abus de confiance et une pour harcèlement sexuel envers de jeunes collaboratrices.

En réponse, M.[G] [D] [I] soutient qu’il a été témoin de situations anormales et de l’importation d’huiles cosmétiques en provenance de Tunisie dont le transport était réalisé de manière à violer les dispositions fiscales relatives au paiement de la TVA et aux droits de douane.

L’échange de courriels produit par M.[G] [D] [I] (pièce 3) ne confirme pas les faits de fraude qu’il impute à son employeur, ne faisant que préciser les différentes phases d’achat, de paiement et de transport sans mention d’aucune fraude, le dernier courriel ' mais juste pour info la douane tunisienne était très chiante pour les faire sortir de [Localité 6]' ne disant rien d’une organisation frauduleuse telle que dénoncée par le salarié.

Sur les trois plaintes pénales déposées devant les juridictions tunisiennes, M.[G] [D] [I] relèvent que la traduction libre produite aux débats présente des fautes d’orthographe et n’a pas été réalisée par un traducteur assermenté. Néanmoins, s’il soutient qu’il n’y a aucune certitude quant au contenu de ces traductions, pour autant il n’évoque aucune erreur de traduction.

Par ailleurs, les 'agissements illicites et contraires aux intérêts du groupe’ mentionnés dans la lettre de licenciement, illustrés par la production des trois plaintes pénales, sont suffisamment précis pour permettre à M.[G] [D] [I] de connaître précisément le grief et y répondre.

S’agissant de la plainte pour abus de confiance déposée le 8 juillet 2020 (pièce 17)

Si comme relevé par M.[G] [D] [I], cette plainte a été déposée postérieurement au licenciement, pour autant elle porte sur des faits antérieurs à son licenciement et concerne la société Cloud Temple Tunisia qui fait partie du groupe. Néanmoins, si la plainte sollicite l’ouverture d’une information, les intimées ne justifient pas de la suite judiciaire apportée à cette plainte.

Ce grief n’est pas établi.

S’agissant de la plainte déposée le 8 juillet 2020 par la SAS Cloud Temple pour harcèlement sexuel par mesdames [A], [P], [C], [R] [L] et [U], salariées de la société Cloud Temple Tunisia (pièce 16)

Si comme relevé par M.[G] [D] [I], cette plainte a été déposée postérieurement au licenciement, pour autant elle porte sur des faits antérieurs à son licenciement et implique des salariés de la société Cloud Temple Tunisia qui fait partie du groupe. Néanmoins, si la plainte sollicite l’ouverture d’une information, les intimées ne justifient pas de la suite judiciaire apportée à cette plainte.

Le grief n’est pas établi.

S’agissant du jugement en référé rendu le 18 janvier 2021 ordonnant à M.[G] [D] [I] la restitution de son véhicule de fonction

Ce jugement du tribunal de première instance de Tunis porte sur des faits constatés par huissier le 3 juin 2020, ayant donné lieu à requête en référé le 20 juillet 2020 par la société Cloud Temple Tunisia SA, autre société du groupe, de sorte que cette plainte ne saurait constituer un grief valable de licenciement.

Au vu de ce qui précède, l’employeur établissant l’insuffisance professionnelle, il convient de dire le licenciement fondé par infirmation du jugement et de débouter M.[G] [D] [I] de ses demandes indemnitaires afférentes.

Sur la demande de remboursement du prêt

Selon l’article 1103 du code civil, 'Les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits'.

M.[G] [D] [I] a signé une convention de prêt avec la SAS Cloud Temple le 20 septembre 2019 pour un montant de 58 692,90 euros assorti d’un taux d’intérêt de 0,87%, remboursable sur une durée de 60 mois à compter du versement de la somme, par échéance mensuelle de 1000 euros, la première intervenant le 1er octobre 2019.

Dans son article 4, il est indiqué que ' En cas de rupture du contrat de travail avant le remboursement intégral du prêt, celui-ci devient immédiatement exigible. Dans ce cas, l’emprunteur s’engage à régler par chèque l’intégralité du solde restant dû en principal, avant son dernier jour de travail effectif au sein de la SAS Cloud Temple. A défaut de règlement, le prêteur se réserve le droit d’imputer sur les sommes qui seraient dues au salarié, aux termes du solde de tout compte, le montant du prêt restant dû, en principal, par l’emprunteur. Le salarié accepte d’ores et déjà et sans réserve cette compensation sur l’ensemble des sommes qui lui seraient dues au titre de la rupture de son contrat de travail. Dans l’hypothèse où subsisterait un solde du prêt à rembourser, nonobstant compensation, l’emprunteur s’engage à régler ledit solde dans un délai maximum de 30 jours'.

Par ailleurs, par courrier du 30 juin 2020, la SAS Cloud Temple a mis en demeure M.[G] [D] [I] de rembourser intégralement le prêt en application de la convention précitée.

Comme rappelé ci-dessus, la Cour n’étant pas saisie de la prétention concernant l’irrégularité de la procédure de licenciement, le jugement entrepris est définitif de ce chef en ce qu’il a dit la procédure régulière.

En conséquence, le licenciement pour insuffisance professionnelle ayant été déclaré bien fondé, il convient de constater que le contrat de travail avec la SAS Cloud Temple a été rompu, de sorte que M.[G] [D] [I] est tenu de rembourser le solde du prêt restant dû par confirmation du jugement.

Sur l’article 700 du code de procédure civile et les dépens

Il convient d’allouer à M.[G] [D] [I] la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et de condamner la SAS Cloud Temple et la S.A.S Dragonfly aux dépens.

PAR CES MOTIFS

La COUR, statuant publiquement, par arrêt contradictoire,

Infirme le jugement du conseil des prud’hommes de Nanterre du 23 juin 2022 en ce qu’il a dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse et condamné la SAS Cloud Temple et la S.A.S Dragonfly à payer solidairement des indemnités afférentes; en ce qu’il a retenu une situation de co-emploi; en ce qu’il a ordonné solidairement aux sociétés de fournir à M.[G] [D] [I] des bulletins de paie conformes au jugement;

Confirme le surplus;

Statuant à nouveau et y ajoutant;

Déboute la SAS Cloud Temple de sa demande de mise hors de cause;

Dit qu’il n’y a pas co-emploi entre la SAS Cloud Temple et la S.A.S Dragonfly ;

Déboute M.[G] [D] [I] de ses demandes au titre du co-emploi;

Déboute M.[G] [D] [I] de ses moyens relatifs à l’absence de rémunération, l’absence de fourniture de travail, aux faits de discrimination en lien avec ses origines, aux faits d’harcèlement moral;

Dit fondé le licenciement pour insuffisance professionnelle;

Dit n’y avoir lieu à l’application de l’article 700 du code de procédure civile

Condamne M.[G] [D] [I] aux dépens.

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Nathalie COURTOIS, Présidente et par Madame FIORE, Greffière, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La Greffière La Présidente