COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80A

Chambre sociale 4-4

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 05 FEVRIER 2025

N° RG 24/01942

N° Portalis DBV3-V-B7I-WTMO

AFFAIRE :

Société ASSYSTEM ENGINEERING AND OPERATION SERVICES

C/

[L] [I]

Décision déférée à la cour : Jugement

Section :

N° RG :

Copies ex&écutoires et certifées conformes délivrées

à :

M^e Gilles SOREL

M^e Aude SERRES VAN GAVER

Copie numérique adressée à:

FRANCE TRAVAIL

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE CINQ FEVRIER DEUX MILLE VINGT CINQ,

La cour d’appel de VERSAILLES, a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

DEMANDERESSE devant la cour d’appel de Versailles saisie comme cour de renvoi, en exécution d’un arrêt de la Cour de cassation du 12 juin 2024 cassant et annulant l’arrêt rendu par la cour d’appel de Versailles le 12 mai 2022

Société ASSYSTEM ENGINEERING AND OPERATION SERVICES

[Adresse 1]

[Localité 4]

Plaidant: M^e Frédéric AKNIN de la SELARL CAPSTAN LMS,, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : K0020 substitué à l’audience par M^e Audrey Casanova et M^e Thomas VAILHE, avocats au barreau de Paris

Représentant: M^e Gilles SOREL, avocat au barreau de TOULOUSE, vestiaire: 137

****************

DEFENDERESSE DEVANT LA COUR DE RENVOI

Madame [L] [I]

née le 4 septembre 1973 à [Localité 5]

de nationalité française

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représentant: M^e Aude SERRES VAN GAVER de la SELARL V2A AVOCATS, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 697 substitué à l’audience par M^e Marine FREÇON, avocat au barreau de Versailles

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 5 décembre 2024 les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant Madame Nathalie GAUTIER, Conseillère chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Aurélie PRACHE, Présidente,

Monsieur Laurent BABY, Conseiller,

Madame Nathalie GAUTIER, Conseillère,

Greffier, lors des débats : Madame Dorothée MARCINEK

RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE

Mme [I] a été engagée par la société Assystem engineering and operation services, en qualité de responsable juridique, par contrat de travail à durée indéterminée, à compter du 18 novembre 2014.

Cette société est spécialisée dans l’ingenierie d’infrastructures complexes. L’effectif de la société était, au jour de la rupture, de plus de cinquante salariés. Elle applique la convention collective nationale Syntec du 15 décembre 1987.

La salariée percevait un salaire fixe mensuel et a bénéficié au titre des années 2015, 2016 et 2017 d’une prime exceptionnelle d’un montant de 3 000 euros en remerciement de son implication professionnelle.

La salariée a été en arrêt de travail du 15 septembre 2017 jusqu’au 7 novembre 2017.

Le médecin du travail a conclu à l’aptitude de la salarié lors de la visite de reprise le 9 novembre 2017.

La salariée a été en arrêt de travail à compter du 25 mai 2018, ensuite renouvelé.

Par lettre du 16 juillet 2018, Mme [I] a pris acte de la rupture de son contrat de travail.

Par requête du 17 août 2018, Mme [I] a saisi le conseil de prud’hommes de Versailles aux fins de requalification de la prise d’acte aux torts exclusifs de son employeur en licenciement nul et en paiement de diverses sommes de nature salariale et de nature indemnitaire.

Par jugement du 17 juin 2019, le conseil de prud’hommes de Versailles (section encadrement) a :

— dit que la prise d’acte de la rupture du contrat de travail s’analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— fixé le salaire de référence à la somme de 5 918,96 euros,

— condamné la société Assystem Engineering and Operation Services à verser à Mme [I] les

sommes de :

—  17 664 euros au titre de l’indemnité de préavis,

—  1 766,40 euros au titre des conges payés sur préavis,

—  7 509 euros au titre de l’indemnité de licenciement,

—  60 000 euros au titre de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  565,21 euros au titre du solde de1'indemnité de licenciement,

— débouté les parties de leurs autres demandes,

— ordonné l’exécution provisoire sur la base de l’article 515 du code de procédure civile ainsi que

la capitalisation des intérêts légaux,

— dit et jugé que Mme [I] est fondée dans sa demande sur1'article 700 du code de procédure

civile et à cet effet condamné la société Assystem Engineering and Operation Services à lui verser la somme de 1 000 euros à ce titre,

— débouté la société Assystem Engineering and Operation Services de sa demande 'reconventionnelle’ au titre de 1'article 700 du code de procédure civile,

— condamné la société Assystem Engineering and Operation Services aux dépens.

Par déclaration adressée au greffe le 12 juillet 2019, la société a interjeté appel de ce jugement.

Par arrêt du 12 mai 2022 (RG N°19/2899) , la 6ème chambre de la cour d’appel de Versailles a:

— infirmé le jugement rendu le 17 juin 2019 par le conseil de prud’hommes de Versailles en ce qu’il a dit que la prise d’acte de la rupture du contrat de travail par Mme [I] s’ana1yse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, en ce qu’il a condamné la société Assystem Engineering and Operation Services à verser à Mme [I] les indemnités subséquentes et une indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et en ce qu’il a condamné la société Assystem Engineering and Operation Services aux dépens ;

— l’a confirmé pour le surplus ;

Statuant à nouveau et y ajoutant,

— dit que la prise d’acte de la rupture de son contrat de travail par Mme [I] produit les effets d’une démission ;

— débouté en conséquence Mme [I] de ses demandes d’indemnité compensatrice de préavis, indemnité conventionnelle de licenciement et indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse;

— condamné Mme [I] à verser à la société Assystem Engineering and Operation Services la somme de 17 664 euros à titre d’indemnité pour non-respect du préavis de rupture du contrat de travail ;

— débouté les parties de leur demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamné Mme [I] aux dépens.

Par arrêt du 12 juin 2024 (pourvoi n° 22-19.581), la chambre sociale de la Cour de cassation a cassé et annulé, en toutes ses dispositions, l’arrêt rendu le 12 mai 2022, entre les parties, par la cour d’appel de Versailles, remis, sur ces points, l’affaire et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les a renvoyées devant la cour d’appel de Versailles autrement composée.

Les motifs de l’arrêt sont les suivants :

' Vu l’article L. 3171-4 du code du travail : (…)

7. Pour débouter la salariée de sa demande au titre des heures supplémentaires et des congés payés afférents, l’arrêt relève que l’intéressée, qui soutient avoir accompli régulièrement plus de 50 heures hebdomadaires de travail soit 3 heures supplémentaires par jour et donc 15 heures par semaine, se contente de verser aux débats quelques échanges de courriels dans le but de démontrer qu’elle recevait et devait traiter de nombreux courriels avant 9 heures du matin et après 19 heures. L’arrêt en déduit que la salariée ne produit pas d’éléments suffisamment précis, et en particulier pas de décompte, pour permettre à l’employeur d’y répondre.

8. En statuant ainsi, alors qu’il résultait de ses constatations, d’une part, que la salariée présentait des éléments suffisamment précis pour permettre à l’employeur de répondre, d’autre part, que ce dernier ne produisait aucun élément de contrôle de la durée du travail, la cour d’appel, qui a fait peser la charge de la preuve sur la seule salariée, a violé le texte susvisé.

Portée et conséquences de la cassation

9. En application de l’article 624 du code de procédure civile, dès lors que la salariée invoquait à l’appui de sa prise d’acte de la rupture du contrat de travail une charge de travail excessive, la cassation prononcée sur le premier moyen entraîne la cassation, par voie de conséquence, des chefs de dispositif de l’arrêt déclarant que la rupture du contrat de travail produit les effets d’une démission, déboutant la salariée de ses demandes d’indemnité compensatrice de préavis, d’indemnité conventionnelle de licenciement et d’indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse et la condamnant à verser à l’employeur une somme à titre d’indemnité pour non-respect du préavis de rupture du contrat de travail, qui s’y rattachent par un lien de dépendance nécessaire.'.

La société a saisi la présente cour d’appel de renvoi par acte du 27 juin 2024.

Une ordonnance de clôture a été prononcée le 19 novembre 2024.

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 4 novembre 2024, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l’article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles la société Assystem Engineering and Operation Services demande à la cour de :

A titre principal :

— Infirmer le jugement en ce qu’il a :

— Dit que la prise d’acte de la rupture du contrat de travail s’analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

— Condamné la société Assystem à verser à Mme [I] les sommes de :

—  17 664 euros au titre de l’indemnité de préavis ;

—  1 766,40 euros au titre des congés payés sur préavis ;

—  7 509 euros au titre de l’indemnité de licenciement ;

—  60 000 euros au titre de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (10 mois de salaire) ;

—  565,21 euros au titre du solde de l’indemnité de licenciement.

— Débouté la société Assystem de sa demande de paiement d’une somme de 17 664 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis ;

— Débouté la société Assystem de sa demande de paiement de la somme de 2 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

En conséquence, statuant à nouveau :

— Condamner Mme [I] à payer à la société Assystem la somme de 17 664 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis ;

— Condamner Mme [I] à rembourser à la société Assystem la somme de 74 716,15 euros qui lui a été versé au titre de l’exécution provisoire du jugement rendu le 17 juin 2019 par le conseil des prud’hommes de Versailles ;

— Condamner Mme [I] à payer à la société Assystem la somme de 2 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

A titre subsidiaire :

— Confirmer le jugement en ce qu’il a fixé la rémunération de référence de Mme [I] à hauteur de 5 918,86 euros bruts ;

— Condamner Mme [I] à payer à la société Assystem la somme de 3 804,50 euros au titre des jours de repos supplémentaires indus ;

— Fixer l’indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse à la somme de 17 756,88 euros.

En tout état de cause :

— Condamner Mme [I] à payer à la société Assystem la somme de 2 500 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Condamner Mme [I] aux entiers dépens ;

— Débouter Mme [I] de l’ensemble de ses demandes.

Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 14 octobre 2024, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l’article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles Mme [I] demande à la cour de :

Au titre de la rupture du contrat de travail de Mme [I] :

A titre principal

— Infirmer le jugement du conseil de prud’hommes en ce qu’il a :

— Jugé que la prise d’acte de la rupture du contrat de Mme [I] ne devait pas s’analyser en un licenciement nul et en ce qu’il jugeait que les faits invoqués n’étaient pas constitutifs de harcèlement moral ;

— Fixé le salaire de référence de Mme [I] à hauteur de 5 918,96 euros.

En conséquence et statuant à nouveau :

— Juger que Mme [I] a été victime de harcèlement moral de la part de son employeur, la société Assystem EOS ;

— Dire et juger que la prise d’acte de la rupture du contrat de travail de Mme [I] doit s’analyser en un licenciement nul ;

— Fixer le salaire de référence de Mme [I] à la somme de 6 138 euros ;

— Condamner la société Assystem EOS à verser à Mme [I] les sommes suivantes :

— indemnité conventionnelle de licenciement : 7 836,18 euros

— indemnité compensatrice de préavis :17 664,00 euros

— indemnité compensatrice de congés payés sur préavis : 1 766,40 euros

— indemnité pour licenciement nul : 75 000 euros

A titre subsidiaire,

Si par extraordinaire la cour jugeait que la prise d’acte de la rupture de son contrat de travail par Mme [I] ne devait pas s’analyser en un licenciement nul ;

— Confirmer le jugement du conseil de prud’hommes en ce qu’il a :

— Dit que la prise d’acte de la rupture du contrat de Mme [I] s’analysait en un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

— Condamné la société Assystem EOS à verser à Mme [I] les sommes de :

—  17 664 euros au titre de l’indemnité de préavis ;

—  1 766,40 au titre des congés payés sur préavis ;

—  7 509 euros au titre de l’indemnité de licenciement ;

—  60 000 euros au titre de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, ou a minima et à titre infiniment subsidiaire sur ce point à la somme de 23 552 euros ;

—  562,21 euros au titre du solde de l’indemnité de licenciement.

A titre infiniment subsidiaire,

Si par extraordinaire, la Cour juge que la prise d’acte de la rupture de son contrat de travail par Mme [I] ne doit pas s’analyser comme un licenciement sans cause réelle et sérieuse, elle ne pourra que:

— Juger que la société Assystem EOS n’a pas respecté ses obligations contractuelles ni son obligation de sécurité vis-à-vis de Mme [I] ;

— Condamner à ce titre la société Assystem EOS à verser à Mme [I] la somme de 20 000 euros ;

Au titre de l’exécution du contrat de travail de Mme [I]

— Infirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Versailles rendu le 17 juin 2019 en ce qu’il a:

— Débouté Mme [I] de sa demande de paiement d’heures supplémentaires au titre de l’inopposabilité de la convention forfait annuel en jours ;

— Débouté Mme [I] de sa demande au titre de son solde tout compte (comptes CP et CET erronés).

En conséquence, statuant à nouveau :

— Juger inopposable et sans effet la convention forfait annuel en jours de Mme [I] ;

— Condamner la société Assystem à verser à Mme [I] les sommes suivantes :

— rappels d’heures supplémentaires : 76 593,95 euros

— congés payés afférents: 7 659,39 euros

— rappel de salaire au titre de la contestation solde de tout compte : 815 euros

— indemnité pour défaut de contrepartie obligatoire en repos : 22 440,60 euros

— congés payés afférents: 2 244,06 euros

— indemnité pour travail dissimulé : 44 036,71 euros

En tout état de cause:

— Débouter la société Assystem EOS de sa demande de condamnation au titre de l’indemnité compensatrice de préavis ;

— Condamner la société Assystem EOS à verser la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Condamner la société Assystem EOS aux entiers dépens.

MOTIFS

Sur les heures supplémentaires

A titre liminaire, il convient de relever qu’aucune partie ne conteste que la présente cour doive statuer sur la question de la validité de la convention de forfait en jours dès lors que la cour d’appel dont l’arrêt a été cassé en toutes ses dispositions, après avoir retenu mais seulement dans ses motifs, que cette convention était privée d’effet, a rejeté la demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires.

Sur la convention de forfait en jour

L’employeur fait valoir que, conformément aux dispositions légales, il a mis en oeuvre un suivi des jours travaillés et non-travaillés à la main de la salariée et un mécanisme d’alerte associé, un entretien annuel au cours duquel était évoquée la charge de travail et une politique de déconnexion et d’équilibre entre la vie professionnelle et personnelle et qu’il s’oppose à la demande d’opposabilité de la convention de forfait en jours formée par la salariée.

La salariée réplique que l’employeur a manqué entre le 4 décembre 2015 et le 16 juillet 2018 à ses obligations de suivi et de contrôle de sa charge de travail qui était excessive, que l’employeur n’a pas tenu l’entretien annuel requis.

**

Les parties ont été contractuellement liées entre le 18 novembre 2014 et le 16 juillet 2018. Au cours de cette période, ont été successivement applicables :

. l’article L. 3121-46 du code du travail qui prévoit qu’un entretien annuel est organisé par l’employeur avec chaque salarié ayant conclu une convention de forfait en jours sur l’année ; l’entretien porte sur la charge de travail du salarié, l’organisation du travail dans l’entreprise, l’articulation entre l’activité professionnelle et la vie personnelle et familiale ainsi que sur la rémunération du salarié ;

. l’article L. 3121-60, en vigueur depuis le 10 août 2016, qui prévoit que l’employeur s’assure régulièrement que la charge de travail du salarié est raisonnable et permet une bonne répartition dans le temps de son travail, étant précisé qu’à défaut de stipulations conventionnelles, il ressort de l’article L. 3121-65 que l’entretien doit être annuel.

Selon l’article L.3121-65, à défaut de stipulations conventionnelles prévues aux 1° et 2° du II de l’article L. 3121-64, une convention individuelle de forfait en jours peut être valablement conclue sous réserve du respect des dispositions suivantes :

1° L’employeur établit un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées. Sous la responsabilité de l’employeur, ce document peut être renseigné par le salarié ;

2° L’employeur s’assure que la charge de travail du salarié est compatible avec le respect des temps de repos quotidiens et hebdomadaires ;

3° L’employeur organise une fois par an un entretien avec le salarié pour évoquer sa charge de travail, qui doit être raisonnable, l’organisation de son travail, l’articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle ainsi que sa rémunération. (…).

Au cas présent, le contrat de travail prévoit l’application à la salariée d’une convention de forfait en jours, soumise aux règles de l’accord d’entreprise du 18 mai 2010 aux termes duquel le nombre de jours travaillés par an est de 214, outre la journée de solidarité, la salariée disposant d’une totale autonomie dans l’organisation de son temps de travail à l’intérieur de ce forfait annuel sous réserve d’organiser sa charge de travail et de respecter ses temps de repos en veillant à se déconnecter des outils de communication à distance mis à sa dispositions par l’employeur pendant les périodes de repos.

La cour constate que l’accord sur l’aménagement et la réduction du temps de travail de la société Assystem engineering and operation services du 18 mai 2010 ne comprend pas de stipulations relatives au suivi de la charge de travail par l’employeur de sorte qu’en application de l’article L.3121-65, l’employeur devait organiser une fois par an un entretien avec la salariée pour évoquer sa charge de travail.

L’employeur établit avoir mis en place un système de suivi des jours travaillés et non travaillés et un mécanisme d’alerte, sous le forme d’un logiciel qui assure le suivi des temps de repos et édite des feuilles de temps, la salariée ayant systématiquement coché la réponse ' oui’ à la question suivante ' les 11 h de repos quotidien consécutives et les 35 heures consécutives de repos hebdomadaires ont bien été respectées’ .

En outre la salariée a saisi systématiquement les temps travaillés de 7,70 heures pour une journée complète et de 3,85h pour une demi-journée, l’employeur n’établissant toutefois pas que la salariée pouvait modifier le volume horaire travaillé s’agissant de tableaux pré-renseignés sans possibilité de saisine manuelle.

S’agissant du suivi de la charge de travail, l’employeur communique les comptes-rendus des entretiens annuels d’évaluation de la salariée du 13 février 2015 au titre de l’année 2014, du 4 décembre 2015 au titre de l’année 2015 et du 5 janvier 2017 au titre de l’année 2016 dont il ressort que :

— aucune question n’a été posée à la salariée sur le suivi de sa charge de travail pour l’année 2014, année de travail non complète pour la salariée,

— que la salariée a répondu au titre de l’année 2015 'oui’ aux questions relatives à la possibilité de concilier son activité professionnelle et sa vie personnelle et à son niveau de charge et les moyens dont elle dispose et a indiqué que 'le cloisonnement des différents services est parfois déroutant s’agissant de l’organisation du travail dans l’entreprise’ mais qu’il ' existe un bon équilibre entre vie professionnelle et vie personnelle. Si certaines réunions peuvent parfois se tenir un peu tard, il est en revanche toujours possible de trouver une solution en cas de difficulté personnelle'.

La cour retient que l’employeur a satisfait à l’exigence de la tenue d’un entretien annuel relatif à la charge de travail de la salariée pour l’année 2015 et que la salariée a travaillé moins de deux mois en 2014.

En revanche, aucune réponse n’est apportée aux questions relatives au ' forfait jour’ dans le compte rendu d’évaluation au titre de l’année 2016, la salariée n’a pas bénéficié d’un entretien pour 2017, et elle a pris acte de la rupture du contrat de travail en juillet 2018.

Quand bien même l’employeur justifie avoir mis en place une charte prévoyant le droit à la déconnexion et l’équilibre entre la vie professionnelle et privée, il n’a pas tenu les entretiens annuels requis depuis 2016.

Il y a lieu d’en déduire que la convention de forfait en jours est privée d’effet à compter du 1er janvier 2016.

La salariée peut par conséquent prétendre au paiement d’heures supplémentaires dont il convient de vérifier l’existence et le nombre à compter de cette date.

Sur les heures supplémentaires à compter de janvier 2016

La salariée expose qu’elle a réalisé 1 383 heures supplémentaires entre le 20 juillet 2015 et le 18 juillet 2018 sur la base d’un temps de travail hebdomadaire de 35 heures et un salaire de référence qui s’élève à 6 138 euros en intégrant la prime annuelle, soit une base horaire de 40,47 euros.

L’employeur objecte que la salariée soutient avoir réalisé des heures supplémentaires dont elle ne jutifie pas, les éléments apportés étant insuffisamment précis par la remise de courriels qui ne démontrent pas l’existence des heures alléguées ni par un ' ersatz de décompte’ versé aux débats dans le cadre du la procédure actuelle.

**

Il résulte des dispositions de l’article L. 3171-4 du code du travail qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées.

Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant (Soc., 18 mars 2020, pourvoi n° 18-10.919, publié au rapport ; Soc., 27 janvier 2021, pourvoi n 17-31.046, publié).

Par ailleurs, aux termes de l’article L. 3121-1 du code du travail, la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l’employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer à des occupations personnelles. (Soc., 7 juin 2023, pourvoi n° 21-22.445, publié).

Au cas présent, la salariée, qui occupait la fonction de responsable juridique, produit au soutien de sa demande des échanges de courriels avant 9h et après 18h30 en 2017 et 2018 (pièce n° 37), un tableau récapitulatif sur toute la période des heures supplémentaires effectuées par semaine (pièce n°62), des extraits de déplacement (pièce n°63), des exemples de convocations à des formations ou des réunions tenues tôt ou tard le soir (pièce n° 64) et le courriel du 5 juillet 2017 autorisant les salariés à être en télétravail, la salariée précisant qu’elle débutait sa journée à 8h30 et la terminait entre 19h et 19h30.

Ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

En l’espèce, l’employeur ne verse aux débats aucun élément de nature à permettre de déterminer les heures de travail effectivement accomplies par la salariée.

Néanmoins, il critique le décompte produit par la salariée, et reprend les éléments qu’elle a communiqués, qu’il analyse en détail pour y relever des incohérences, la salariée n’analysant pas quant à elles les nombreux courriels produits dans ses pièces 63 et 64.

La cour retient des pièces produites par les parties que :

— la salariée a retenu des heures supplémentaires pour des semaines au cours desquelles elle avait posé une ou plusieurs journées de congés,

— une grande partie des invitations à des réunions sont organisées entre 9h et 17 h et prévoient une pause pour le déjeuner, la salariée ayant assisté à 21 réunions/formations en 2017 et 16 réunions en 2018, aucune pièce n’étant versée au titre de l’année 2016,

— la salariée a également effectué 8 déplacements en 2016, 14 en 2017 et un déplacement en 2018, l’employeur rappelant sans être contredit, que le temps de déplacement n’est pas un travail effectif, la salariée qui a intégré dans son décompte des temps de déplacement, ne précise pas, ni même ne soutient que, durant ce temps de déplacement, elle était à la disposition de l’employeur et se conformait à ses directives sans pouvoir vaquer à des occupations personnelles.

La salariée indique en revanche qu’elle était amenée à effectuer du travail en surplus pour traiter les dossiers de fond pendant les déplacements.

La salariée produit pêle mêle des courriels qu’elle a envoyés tôt le matin ou tard le soir en 2017 et 2018, certains correspondants à une réponse et d’autres à un travail effectif, souvent demandé la veille par l’employeur.

En prenant en compte l’ensemble de ces éléments, il y a lieu de retenir que la salariée a accompli, à compter de janvier 2016, des heures de travail au-delà de la durée légale hebdomadaire, mais dans une proportion moindre que celle revendiquée.

Le rappel de salaire sera calculé d’après le salaire mensuel brut perçu par la salariée, soit 5 888 euros, auquel s’ajoute la prime annuelle de 2017 versée en février 2018, soit un salaire de référence de 6 138 euros au lieu de 5 918,96 euros calculé par l’employeur, le taux horaire s’établissant à 40,67 euros suivant les heures réalisées d’après le nombre de semaine repris dans le tableau de la salariée, que la cour évalue à :

—  205 heures supplémentaires en 2016,

—  273 heures supplémentaires en 2017,

-75 heures supplémentaires en 2018.

Au regard des éléments produits devant la cour, il y a lieu, par voie d’infirmation, de fixer à la somme de 29 493,97 euros bruts le rappel de salaires au titre des heures supplémentaires pour la période du 1er janvier 2016 au 16 juillet 2018, outre 2 949,39 euros bruts au titre des congés payés afférents.

Sur la demande reconventionnelle de remboursement 'des jours de repos supplémentaires indus'

Lorsqu’une convention de forfait est privée d’effet, l’employeur peut, pour la période de suspension, réclamer le remboursement des jours de réduction du temps de travail dont le paiement est devenu indu (Soc., 6 janvier 2021, pourvoi n° 17-28.234, publié).

Au cas particulier, la convention de forfait en jours étant privée d’effet, la salariée sera condamnée à rembourser à l’employeur les jours de repos dont elle a bénéficié en application de l’accord d’entreprise du 18 mai 2010.

D’après la période retenue par l’employeur de juillet 2017 à juin 2018, et sur la base de 14 jours de repos supplémentaires et du montant du salaire brut, par voie d’infirmation, la salariée sera condamnée à verser à l’employeur la somme de 3 804,50 euros.

Sur la contrepartie obligatoire en repos

L’article L. 3121-30 alinéa 1er du code du travail dispose que des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d’un contingent annuel. Les heures effectuées au delà de ce contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos. Les heures prises en compte pour le calcul du contingent annuel d’heures supplémentaires sont celles accomplies au delà de la durée légale.

L’article L. 3121-33 I 3° du code du travail prévoit notamment que la contrepartie obligatoire en repos ne peut être inférieure à 50 % des heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel prévu par l’article L. 3121-30 précité pour les entreprises de 20 salariés au plus et à 100 % de ces mêmes heures pour les entreprises de plus de 20 salariés.

L’article D. 3121-19 indique que la contrepartie est assimilée à une période de travail effectif pour le calcul des droits du salarié.

L’article D. 3121-24 prévoit qu’à défaut d’accord prévu au I de l’article L. 3121-33, le contingent annuel d’heures supplémentaires est fixé à deux cent vingt heures par salarié.

En l’espèce, la société Assystem engineering and operation services comptait plus de vingt salariés et il n’est pas discuté que le contingent annuel d’heures supplémentaires est fixé à 220 heures par salarié.

Compte tenu du volume d’heures supplémentaires retenu par la cour, le contingent de 220 heures supplémentaires a été dépassé de 53 heures uniquement pour l’année 2017.

La salariée a retenu un taux horaire inférieur à celui calculé précédemment pour le salaire de référence, de sorte que, dans la limite de la demande, la somme due à ce titre à la salariée s’élève à 2 954 euros outre 295,40 euros de congés payés afférents, sommes auxquelles sera condamné l’employeur, par voie d’infirmation du jugement.

Sur le travail dissimulé

L’article L. 8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé défini par l’article L.8221-3 du même code relatif à la dissimulation d’activité ou exercé dans les conditions de l’article L.8221-5 du même code relatif à la dissimulation d’emploi salarié.

Toutefois, la dissimulation d’emploi salarié prévue par ces textes n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle

Le seul fait d’avoir soumis à tort un salarié à une convention de forfait nulle ou privée d’effet ne suffit pas, en soi, à caractériser le caractère intentionnel d’une dissimulation d’emploi salarié, lequel ne se déduit pas en l’espèce du seul nombre d’heures supplémentaires ainsi réalisée par la salariée sur la période litigieuse.

Il convient en conséquence de confirmer le jugement en ce qu’il a débouté la salariée de ce chef de demande.

Sur la prise d’acte

L’employeur fait valoir que la salariée sollicite que sa démission soit requalifiée en prise d’acte aux torts de l’employeur sans démontrer aucun manquement dont la gravité justifierait que sa prise d’acte produise les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, et encore moins d’un licenciement nul.

La salariée réplique qu’elle a été contrainte de prendre acte de la rupture de son contrat de travail en raison du comportement de son employeur, lequel, en dépit de ses alertes à plusieurs reprises, a persisté dans ses manquements et notamment en ayant maintenu une situation de harcèlement moral à son encontre et en ayant modifié unilatéralement son contrat de travail, en la privant de toute fonction d’encadrement constitutive d’une véritable rétrogradation.

**

La prise d’acte de la rupture se définit comme un mode de rupture du contrat de travail par le biais duquel le salarié met un terme à son contrat en se fondant sur des griefs qu’il impute à son employeur.

Si les griefs invoqués par le salarié sont établis et empêchent la poursuite du contrat de travail, alors la rupture produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Dans le cas contraire, la prise d’acte doit être requalifiée en démission.

Au cas présent, la salariée expose qu’elle a pris acte de la rupture en raison d’un harcèlement moral et de la modification unilatérale du contrat de travail.

Sur le harcèlement moral

Aux termes de l’article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

En vertu de l’article L. 1154-1 du code du travail, lorsque survient un litige relatif à l’application des articles L. 1152-1 à L. 1152-3 et L. 1153-1 à L. 1153-4, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié, présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’un harcèlement. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Il résulte de ces dispositions que, pour se prononcer sur l’existence d’un harcèlement moral, il appartient au juge d’examiner l’ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d’apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de laisser supposer l’existence d’un harcèlement moral au sens de l’article L.1152-1 du code du travail.

Dans l’affirmative, il appartient au juge d’apprécier si l’employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Au cas présent, à l’appui des faits allégués, la salariée invoque une situation de harcèlement moral de la part de son supérieur hiérarchique, M. [W].

La salariée expose qu’elle était responsable juridique des Fonctions supports partagées et rapportait directement à son supérieur hiérarchique, M. [W], directeur de la direction juridique et des assurances (la DJA), lequel a quitté ses fonctions pour prendre un nouveau poste dans la société en octobre 2017 et a été remplacé par Mme [F].

Il ressort de plusieurs échanges de courriels confidentiels en septembre 2016, et sans que M. [W] n’en soit en copie, que le président directeur général de la société (le PDG), a envisagé la nomination de la salariée 'sur projet qui augmente son périmètre d’intervention’ et ce, ' dans les jours / semaines à venir, une fois la note de nomination diffusée', afin que la salariée traite de dossiers dits ' à l’international'.

A la fin du mois de septembre 2016, la salariée et M. [W] ont échangé sur cette évolution envisagée et ce dernier lui a expliqué que son approche était différente de celle de la salariée en termes de nomination et formation, ' afin que ce projet puisse aboutir le cas échéant', cette position n’étant pas alignée avec celle annoncée par le PDG à la salariée.

Toutefois, en octobre 2016, la salariée a accepté de traiter un nouveau dossier à l’international confié par M. [W], de sorte que la cour en conclut que ce dernier avait accepté de lui confier désormais ce type de dossiers.

Par courriel du 20 février 2017, la salariée a fait part au PDG de ce que M. [W] l’a informée qu’il ne lui confierait plus de mission à l’international, la salariée indiquant avoir déjà pris en charge certains dossiers et s’interrogeant sur le fait que 'en huit mois, les discussions n’ont cependant débouché sur aucune proposition concrète’ jusqu’à ce qu’il lui soit notifié par M. [W] qu’il n’y aurait aucune suite à la proposition faite en 2016 par le PDG.

L’entretien d’évaluation du 5 janvier 2017 au titre de l’année 2016, tenu par M. [W], fait mention que la salariée a notamment pris en charge des dossiers à l’international dans le cadre d'' une montée en compétence avec le traitement de plusieurs sujets à l’international', confirmant les déclarations précitées de la salariée, laquelle a atteint tous les objectifs assignés et a sollicité pour l’année 2017 une ' prise en charge de dossiers internationaux pour le pôle’ .

Il résulte toutefois d’échanges de courriels en juin 2017 que M. [W] était à cette date le seul en charge de dossiers à caractère international, la salariée lui re-dirigeant les demandes qui lui sont adressées à ce titre ( pièce n° 47).

' La salariée établit ainsi que son périmètre d’intervention a été élargi entre septembre 2016 et février 2017 et que l’intention du PDG de la nommer sur ce type de projets était bien réelle mais ne s’est pas poursuivie, dès lors que M. [W] l’a informée qu’aucun dossier à l’international ne lui était plus confié. Une première modification du périmètre d’intervention de la salariée à cette période est ainsi établie .

En revanche, la salariée ne justifie ensuite pas du désinvestissement professionnel de M. [W] qui dès février 2017, a annoncé son départ de la société, ni de la surcharge de travail en résultant, ni des propos violents et méprisants que M. [W] aurait tenu à son égard.

Il est toutefois établi que la salariée a interrogé le 6 septembre 2017 M. [W] sur l’organisation mise en place en vue de son départ à la fin du mois et lui a proposé un rendez-vous le 12 septembre 2017 pour faire un point global d’organisation.

La salariée a été en arrêt de travail le 15 septembre 2017, le médecin du travail ayant sollicité l’employeur pour engager une réflexion sur une étude de son poste , l’employeur n’ayant finalement pas transmis le résultat de cette étude, ainsi que cela résulte des éléments suivants :

— par courriel du 3 novembre 2017, la responsable des Ressources Humaines a proposé à la salariée de servir d’intermédiaire si besoin pour piloter plusieurs projets, en autonomie, lui indiquant qu’elle espérait que l’aménagement proposé lui permettait de ' reprendre sereinement ton poste, je te laisse m’alerter immédiatement si tu avais des questions ou si cet aménagement n’était pas respecté',

— la salariée a interrogé en retour la responsable des Ressources Humaines sur son rattachement à l’un des projets (le projet Stema à piloter), la salariée n’étant alors officiellement rattachée à aucune personne dans la société mais estimant, dans ses conclusions, que les ' conditions de reprise’ semblaient cohérentes avec les préconisations de la médecin du travail,

— par avis du 9 novembre 2017, suite à l’étude de poste réalisée le 31 octobre 2017 avec la responsable des Ressources Humaines et la salariée, le médecin du travail a conclu à son aptitude à 'reprendre son poste de responsable juridique', précisant que la fiche de poste demandée à l’employeur ne lui a pas été transmise et il a indiqué que : ' Le rattachement actuel à la hiérarchie n’est pas connu. Mme [I] ne doit plus être rattachée à son ancienne hiérarchie ( antérieure à l’arrêt de travail N+1 N+2). Le projet STEMA ne faisait pas partie du périmètre du poste de travail antérieur à l’arrêt. Ne doit pas avoir de modification du périmètre du poste de travail. A revoir dans 2 mois.'.

Il résulte ensuite que par échanges de courriels, à la demande d’une collaboratrice, la salariée a interrogé M. [W] à propos d’un ancien dossier à l’international, en lui demandant ce qu’il en était pour les 'nouveaux dossiers à l’international', M. [W] lui répondant qu’ayant changé de poste, il ne pouvait plus intervenir sur le périmètre DJA et ajoutant que ' les choses [ n’étaient] pas clarifiées à date au sein même de la direction’ de la société.

La salariée justifie ainsi de conditions de reprises difficiles dès lors qu’elle n’avait plus de rattachement hiérarchique et qu’elle a assuré, de fait, une partie de la gestion de l’intérim du poste de directeur juridique.

En effet M. [W] a indiqué par courriel du 5 mars 2018 que, dans l’attente de l’arrivée de la nouvelle directrice juridique & assurances, la salariée prendrait en charge les nouveaux dossiers de la Polynésie et de la Nouvelle Calédonie.

En mai 2018, Mme [F] a modifié l’organisation de la DJA et lors d’échanges vifs avec la salariée, elle a notamment indiqué le 18 mai 2018 'qu’elle n’avait pas besoin [que la salariée] manage 4 personnes compte tenu de la taille réduite de l’équipe juridique je t’ai donc demandé d’arrêter le management, les réunions d’équipe, et que les dossiers qui n’étaient pas dans ton scope me soient renvoyés directement (…) Les juristes que tu manageais se trouvent à quelques mètres de mon bureau à [Localité 6], quand ton rôle pour le BU Connect t’amène à travailler à [Localité 7] (…) Par ailleurs je t’ai indiqué que ton titre de ' responsable juridique’ n’était pas remis en question et qu’il te permettrait de garder la face vis-à-vis des autres juristes si ta réaction pouvait être liée à cela. (…).', précisant que n’ayant travaillé qu’une semaine avec la salariée, elle ne pouvait donc pas définir la nouvelle organisation, et que tous les salariés de la direction se trouvaient dans la même situation que Mme [I].

Il ne ressort pas de ce message que la salariée a été rétrogradée au poste de juriste mais il s’en déduite qu’elle a perdu une partie du contenu du poste qu’elle occupait depuis le 1er janvier 2016 , suite à la décision de M. [W] par laquelle elle était devenue responsable hiérarchique de trois collaboratrices, dont elle validait notamment les demandes de congés payés, les déplacements, son profil sur le logiciel Sgriveau de la société étant alors modifié et renseigné en qualité de 'manager'.

La salariée justifie également qu’elle a assuré la tenue des entretiens annuels d’évaluation de plusieurs collaborateurs en 2017.

' La salariée établit ainsi que, pour la seconde fois depuis février 2017, son périmètre d’intervention a été diminué en mai 2018

Enfin, la salariée communique l’attestation de Madame [V], ancienne directrice de la Business Unit Connect, et qui a travaillé avec la salariée, et qui relate que, quand elle a appris qu’elle était en arrêt de travail elle s’est ' rapprochée de la responsable des ressources humaines, [Z] [M], qui m’a alors informée que cet arrêt était dû au comportement de son manager direct [A] [W].

Elle m’a à cette occasion informée que ce n’était pas la première fois qu’une telle situation de harcèlement provoquée par [A] [W] se produisait et que cela faisait plusieurs mois qu’elle avait la situation à l''il car elle redoutait que cela se produise. (') La situation était très difficile à évoquer pour elle [Mme [I]] seulement quelques jours après un échange avec [A] [W] (') [L] [[I]] ne pouvait, lors de cette conversation retenir ses larmes et était vraiment très affectée. (') Par la suite, lorsqu’elle a repris le travail au bout de plusieurs semaines, la reprise s’est déroulée dans des conditions très compliquées (')Elle me confiait qu’elle n’avait plus personne vers qui se tourner en cas de besoin pour échanger sur d’éventuelles problèmatiques juridiques J’ai pu constater, non seulement concernant [L], mais également de façon générale le management toxique et les méthodes relevant du harcèlement qui sont déployées par l’ensemble du top management de la société ASSYSTEM (…).'. ».

Au plan médical, la salariée a été placée en arrêt de travail à compter du 25 mai 2018 jusqu’à la prise d’acte de la rupture du contrat de travail le 16 juillet 2018, et elle justifie d’un suivi psychologique à compter du 15 septembre 2017.

[Il ressort également du dossier que le médecin du travail s’est fortement impliqué dans le suivi de la situation de la salariée lors de son arrêt de travail en septembre 2017 en sollicitant une étude de son poste, impliquant la responsable des Ressources Humaines et indiquant dans la lettre adressée à l’employeur le 21 novembre 2017 que des facteurs de risques psychosociaux ont été étudiés: ' Une dégradation de ses relations avec son responsable hiérarchie N+1 a été très vite évoquée (…), un sentiment d’injustice et de non reconnaissance dans le travail de son supérieur hiérarchique (…) L’intensité et la complexité du travail ont été abordés'.

Le médecin du travail conclut en informant l’employeur de son envoi à la responsable des Ressources Humaines ainsi qu’au président du CHSCT d’une alerte sur la présence de risques psychosociaux au service juridique de la société Assystem engineering and operation services, la lettre d’alerte étant ensuite adressée le 19 octobre 2017.

En définitive, la salariée établit la dégradation de son état de santé, ainsi que les faits qu’elle présente au titre du harcèlement moral invoqué résultant de la modification de son périmètre de travail et de l’absence de définition précise de ses missions au départ de M. [W] alors qu’il était convenu lors de sa reprise que l’employeur établisse sa fiche de poste.

Pris dans leur ensemble, les éléments précédemment retenus comme étant matériellement établis laissent supposer l’existence d’un harcèlement moral.

Il convient donc d’apprécier les éléments de preuve fournis par l’employeur pour démontrer que les agissements en cause étaient étrangers à tout harcèlement moral.

D’abord, si l’employeur communique la fiche de poste du directeur juridique, ce n’est pas le cas de celle de responsable juridique, réclamé d’ailleurs par le médecin du travail et qui n’a jamais été rédigée par l’employeur.

L’employeur se prévaut d’échanges cordiaux entre M. [W] et de ce qu’il n’a jamais été question que la salariée suive l’ensemble ou la quasi-totalité des dossiers à l’international, la cour relevant que la salariée ne le revendique pas.

L’employeur invoque l’absence de modification du périmètre de la salariée entre 2016 et 2017 mais il ne verse aux débats que des pièces communiquées également par la salariée, ses allégations étant dépourvues d’offre de preuve.

Si la salariée dénonce avoir été sans référent hiérarchique à son retour de congé maladie après le départ de M. [W] en novembre 2017, cette situation ressort des courriels échangés entre la responsable des Ressources Humaines et M. [W], aucune solution n’étant apportée à la suite de l’interpellation de la salariée à ce sujet.

La circonstance que la salariée a interrogé M. [W] le 24 novembre 2017 sur la prise en charge d’un dossier international en cours n’est pas contradictoire avec le fait qu’elle soutient, dans ses écritures, ne pas avoir eu des dossiers à l’international en 2016 et avoir demandé à M. [W] de les prendre en charge à compter de l’automne 2017.

La cour analyse l’interrogation de la salariée à ce moment-là comme un souhait de clarification du rôle de chacun après le départ de M. [W] et dans l’attente de son remplacement par une nouvelle directrice, d’ailleurs plusieurs mois plus tard, la cour relevant que la salariée a ainsi dû interroger M. [W] sur la suite donnée à un dossier qu’il avait précédemment suivi quand il était encore directeur.

S’agissant des nouveaux dossiers à l’international à traiter après le départ de M. [W], il ne ressort pas des échanges de courriels produits par l’employeur à la fin du mois de novembre 2017 que la question a été finalement réglée, ni que la salariée n’a pas eu de tels dossiers, en tout état de cause, il ressort des courriels qu’elle communique qu’elle n’a eu en charge que les dossiers sur la Polynésie et la Nouvelle Calédonie.

Il s’ensuit que l’employeur ne prouve pas que ses décisions sont justifiées par des raisons objectives étrangères à tout harcèlement moral, lequel est donc établi.

Sur la modification unilatérale du contrat de travail

La modification par l’employeur des fonctions exercées par le salarié, si elles ont pour effet de modifier la substance même de cette activité, ne relève pas de son pouvoir de direction, mais bien d’une modification du contrat de travail ; il est en ainsi lorsque le salarié perd les responsabilités qui étaient les siennes (Soc., 6 avril 2011, n°09-66.818, Bull.n° 94 ; Soc., 27 juin 2012, n° 11-11.154 ; Soc., 29 septembre 2016, n° 15-17.577).

Le changement apporté par l’employeur dans les conditions de travail du salarié sans l’accord de celui-ci, s’il est d’une importance telle qu’il constitue une modification du contrat de travail, constitue un manquement rendant impossible la poursuite du contrat de travail et justifie sa résiliation judiciaire (Soc., 6 mai 2014, n°13-12.472 ; Soc., 7 décembre 2016, n° 15-16.603).

Il appartient au salarié qui invoque la modification de son contrat de travail pour justifier son refus de travailler d’en rapporter la preuve (Soc., 24 septembre 2008, pourvoi n°07-41.758).

En l’espèce, il a été précédemment retenu que la salariée a perdu ses fonctions de management à compter du mois de mai 2018, l’employeur ayant indiqué lors de ses entretiens d’évaluation que la salariée avait une mission de ' management opérationnel et non hiérarchique de deux salariés’ au titre de l’année 2015 et il est ensuite établi que M. [W] l’a nommée responsable hiérarchique de trois salariées à compter du 1er janvier 2016, puis quatre, ayant indiqué dans l’entretien d’évaluation au titre de l’année 2016 que la salariée effectuait l’encadrement de juristes.

Lors du dernier entretien d’évaluation, M. [W] a d’ailleurs demandé à la salariée de 'se renforcer dans le rôle de manager.'.

Le contrat de travail ne précise pas les missions dévolues à la salariée et aucune fiche de poste ne lui a été transmise de sorte que les entretiens d’évaluation apportent les éléments relatifs aux missions confiées à la salariée.

Alors que la salariée dénonce ensuite le comportement de sa nouvelle supérieur hiérarchique, Mme [F], l’employeur ne produit que l’attestation de cette dernière qui confirme qu’elle a ' décidé que le management serait repris par (ses) soins afin de (lui) permettre un bon suivi des dossiers’ et que la salariée n’a pas compris les nouvelles opportunités qui s’offraient à elle dans le cadre de la nouvelle organisation, la cour relevant comme précédemment que l’employeur ne justifie d’aucune proposition autre que celle de lui retirer le management de son équipe.

Ces éléments caractérisent une modification du contrat de travail qui supposaient donc un accord de la salariée, lequel n’a pas été recherché par l’employeur.

Le manquement invoqué par la salariée à ce titre est établi.

En synthèse de ce qui précède, la cour retient que sont établis les manquements invoqués par la salariée, à savoir un harcèlement moral et la motification unilatérale de son contrat de travail.

Ces éléments sont d’une gravité telle qu’ils empêchaient la poursuite du contrat de travail de telle sorte que la prise d’acte s’analyse en une rupture aux torts de l’employeur qui doit être en conséquence requalifiée en un licenciement, lequel produit les effets d’un licenciement nul, en application des articles L1152-1 et L. 1235-3-1 du code du travail, la cour ayant précédemment retenu l’existence du harcèlement moral subi par la salariée.

Le jugement sera infirmé de ce chef.

Sur les conséquences financières de la nullité du licenciement

Sur l’indemnité conventionnelle de licenciement

N’a pas le caractère de salaire au sens des articles L. 1234-5, L. 1234-9, L. 1235-3 du code du travail, le troisième dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017, R. 1234-1 et R. 1234-2 du même code, dans leur rédaction antérieure au décret n° 2017-1398 du 25 septembre 2017,et ne doit pas être prise en compte dans l’assiette de calcul des indemnités de rupture et de l’indemnité due en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse, une gratification bénévole dont l’employeur fixe discrétionnairement les montants et les bénéficiaires et qui est attribuée à l’occasion d’un événement unique. (Cf Soc., 15 janvier 2025, pourvoi n° 23-11.600)

Les premiers juges ont accordé à la salariée une indemnité qui s’élève à la somme de 7 509 euros d’après un salaire de référence de 5 918,96 euros brut calculée d’après le salaire brut de la salariée outre la prime de vacances versée en juin et décembre, n’ayant pas retenu la prime exceptionnelle de 3 000 euros.

L’employeur exclut la prime exceptionnelle du calcul du salaire de référence et rappelle les dispositions de l’article 19 de la convention collective applicable qui prévoient que 'Le mois de rémunération s’entend dans le cas particulier comme le douzième de la rémunération des douze derniers mois précédant la notification de la rupture du contrat de travail, cette rémunération incluant les primes prévues par les contrats de travail individuels et excluant les majorations pour heures supplémentaires au-delà de l’horaire normal de l’entreprise et les majorations de salaire ou indemnités liées au déplacement ou au détachement.'. Il calcule donc l’indemnité d’après le salaire de référence retenu par les premiers juges.

La salariée sollicite que le salaire de référence soit calculée en intégrant uniquement la prime exceptionnelle perçue en février 2018 qui s’élève à la somme de 3 000 euros, soit un salaire de référence qui s’élève à la somme de 6 138 euros, comme précédemment calculé pour le rappel de salarié au titre des heures supplémentaires. La salariée ne conteste pas les dispositions de l’article 19 de la convention collective et n’indique pas que la prime versée n’avait pas la nature d’une prime discrétionnaire.

Le contrat de travail ne prévoit pas de rémunération variable ou de prime et il est acquis que la salariée a perçu une prime exceptionnelle trois années de suite. Il se déduit de cette situation que la prime dont la salariée se prévaut se présente comme une prime discrétionnaire.

Néanmoins, pour qu’une pratique d’entreprise acquière la valeur contraignante d’un usage, dont les salariés pourront se prévaloir, elle doit être constante, générale et fixe, ces conditions étant cumulatives. C’est au salarié qui invoque un usage d’en rapporter la preuve.

En l’espèce, la salariée ne rapporte pas la preuve que la prime versée était constante, générale et fixe.

En effet, la salariée n’établit pas que d’autres salariés percevaient cette prime, qui n’avait donc pas un caractère de généralité.

En application de l’article 19 de la convention collective précité, la prime exceptionnelle ne sera donc pas incluse dans l’assiette de calcul de l’indemnité conventionnelle de licenciement.

Enfin, si le droit à l’indemnité de licenciement naît à la date où le licenciement est notifié, l’évaluation du montant de l’indemnité est faite en tenant compte de l’ancienneté à l’expiration du contrat (Soc., 11 septembre 2019, pourvoi n° 18-12.606, publié).

D’après le calcul de la salariée tenant compte de la date du terme du contrat, l’employeur est redevable de la somme 7 556,53 euros ([1/3 x 5918,96] x 3,83) et le jugement sera en conséquence infirmé à ce titre.

Sur l’indemnité compensatrice de préavis

En cas d’inexécution par le salarié du préavis, l’employeur n’est tenu au paiement d’une indemnité compensatrice que lorsqu’il a unilatéralement décidé de dispenser le salarié d’exécuter sa prestation de travail ou lorsque cette inexécution lui est imputable (Soc., 21 juin 2006, pourvoi n° 04-46.679- Soc., 6 octobre 2010, pourvoi n°09-65.297).

L’article L. 1234-5 du code du travail dispose en son alinéa 2 que l’inexécution du préavis, notamment en cas de dispense par l’employeur, n’entraîne aucune diminution des salaires et avantages que le salarié aurait perçus s’il avait accompli son travail jusqu’à l’expiration du préavis, indemnité de congés payés comprise. »

Le salaire à prendre en compte englobe tous les éléments de la rémunération auxquels aurait pu prétendre le salarié s’il avait exécuté normalement son préavis à l’exclusion des primes et indemnités représentant des remboursements de frais réellement engagés.

Lorsque la prime dite « exceptionnelle » a été versée au salarié chaque année et sans exception depuis son engagement et que seul son montant annuel était variable, il convient de déduire de la constance et de la régularité de ces versements que cette prime constituait un élément de salaire qui devait être inclus dans l’assiette de calcul des indemnités de préavis et de licenciement ( cf Soc., 8 novembre 2017, pourvoi n° 16-18.069).

Aux termes de l’article 15 de la convention collective applicable, sauf accord entre les parties prévoyant une durée supérieure, la durée du préavis, dite aussi « délai-congé », est de 3 mois, quelle que soit la partie qui dénonce le contrat.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a condamné l’employeur à verser à la salariée, selon les termes de sa demande, une indemnité compensatrice de préavis calculée d’après un salaire de référence de 5 888 euros, salaire brut mensuel avant paiement d’une prime, qui s’élève à la somme de 17 664 euros outre 1 766,40 euros de congés payés afférents.

Sur l’indemnité pour licenciement nul

La salariée peut également prétendre à une indemnité pour licenciement nul en application des dispositions de l’article L. 1235-3-1 du code du travail selon lequel cette indemnité ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.

Eu égard à l’ancienneté de la salariée (3 années complètes), à son niveau de rémunération, à sa capacité à retrouver un nouvel emploi eu égard à son âge lors du licenciement (44 ans), à ce qu’elle a été admise au bénéfice de l’allocation de sécurisation professionnelle le 5 juillet 2018 et a retrouvé un emploi en contrat à durée indéterminée en octobre 2018 moyennant une rémunération mensuelle non précisée,cette information ayant été effacée sur le bulletin de paye produit, il convient d’évaluer à la somme de 40 000 euros bruts le préjudice qui résulte, pour elle, de la perte injustifiée de son emploi.

En application de l’article L. 1235-4 du code du travail, dans sa version applicable à l’espèce, il convient d’office d’ordonner le remboursement par l’employeur aux organismes concernés des indemnités de chômage versées à la salariée du jour de son licenciement au jour du présent arrêt dans la limite de 6 mois d’indemnités de chômage.

Sur le remboursement du préavis

Compte tenu de l’issue du litige, l’employeur sera débouté de sa demande de condamnation de la salariée à lui rembourser la somme de 17 664 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis et le jugement sera confirmé de ce chef.

Sur le solde de tout compte

Les parties s’opposent sur le nombre de jours dont disposait la salariée sur son compte épargne temps, CET, au moment de la rupture en juillet 2018, et le nombre de congés payés, la salariée sollicitant un rappel de salaire correspondant à 2,8 jours de congés payés non payés et 1 jour lui restant dû au titre du CET, outre la régularisation du solde de tout compte.

Les bulletins de paye juin 2018 fait mention que la salariée dispose d’un jour au titre du solde de son CET et 25+ 2,8 + 3 jours au titre du solde de congés payés, soit 30,8 jours.

Le bulletin de paye qui fait office de solde de tout compte indique le versement à la salariée de 32 jours au titre des congés payés et du CET, de sorte que la salarié a perçu la totalité des sommes qui lui étaient dues à ce titre.

Il convient donc de confirmer le jugement qui a débouté la salariée de sa demande de rappel de salaire et de rectification du solde de tout compte au titre du CET.

Sur les dépens et frais irrépétibles

Il y a lieu de confirmer le jugement en ses dispositions relatives aux dépens et aux frais irrépétibles.

Les dépens d’appel, en ce compris ceux afférents à l’arrêt cassé, sont à la charge de l’employeur, partie succombante.

Il paraît inéquitable de laisser à la charge de la salariée l’intégralité des sommes avancées par elle et non comprises dans les dépens. Il lui sera alloué la somme de 4 000 au titre des frais irrépétibles d’appel. L’employeur est débouté de sa demande à ce titre.

PAR CES MOTIFS:

La cour, statuant par arrêt contradictoire, en dernier ressort et prononcé par mise à disposition au greffe:

Vu l’arrêt de la cour d’appel de Versailles du 12 mai 2022 (RG n° 19/02899),

Vu l’arrêt de la Cour de cassation du 12 juin 2024 (pourvoi n° 22-19.581),

Statuant sur renvoi de cassation sur l’entier litige,

CONFIRME le jugement, mais seulement en ce qu’il déboute Mme [I] de ses demandes d’indemnité pour travail dissimulé, de rappel de salaire et de rectification du solde de tout compte au titre du CET, en ce qu’il déboute la société de sa demande de condamnation de Mme [I] au paiement du préavis, et de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile, en ce qu’il condamne la société Assystem engineering and operation services à verser à la salariée la somme de 17 664 euros d’ indemnité compensatrice de préavis outre 1 766,40 euros de congés payés afférents et en ce qu’il condamne la société Assystem engineering and operation services aux dépens et au paiement de la somme de 1 000 euros à Mme [I] au titre des frais irrépétibles,

INFIRME le jugement sur le surplus,

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,

DIT la convention de forfait en jours privée d’effet à compter du 1er janvier 2016,

DIT nul le licenciement de Mme [I] ,

CONDAMNE la société Assystem engineering and operation services à verser à Mme [I] aux sommes suivantes :

—  29 493,97 euros bruts de rappel de salaires au titre des heures supplémentaires pour la période du 1er janvier 2016 au 16 juillet 2018, outre 2 949,39 euros bruts au titre des congés payés afférents,

—  2 954 euros à titre de contrepartie obligatoire en repos outre 295,40 euros de congés payés afférents,

—  7 556,53 euros d’indemnité conventionnelle de licenciement,

—  40 000 euros bruts à titre d’indemnité pour licenciement nul,

CONDAMNE Mme [I] à verser à la société Assystem engineering and operation services la somme de 3 804,50 euros au titre du remboursement des jours de repos dont elle a bénécifié,

ORDONNE le remboursement par la société Assystem engineering and operation services aux organismes intéressés des indemnités de chômage versées à Mme [I], du jour de sa prise d’acte au jour de l’arrêt, dans la limite de six mois d’indemnités de chômage en application de l’article L. 1235-4 du code du travail,

DÉBOUTE les parties de leurs demandes autres, plus amples, ou contraires,

CONDAMNE la société Assystem engineering and operation services à verser à Mme [I] la somme de 4 000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile en appel,

CONDAMNE la société Assystem engineering and operation services aux dépens d’appel, en ce compris ceux afférents à l’arrêt cassé.

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Aurélie Prache, présidente et par Madame Dorothée Marcinek, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

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La Greffière La Présidente