CIV. 1

FB

COUR DE CASSATION

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Audience publique du 1er février 2017

Cassation partielle

M^me BATUT, président

Arrêt n° 143 FS-P+B

Pourvoi n° P 16-11.599

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

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LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l’arrêt suivant :

Statuant sur le pourvoi formé par Mme [T] [K], divorcée [I], domiciliée [Adresse 1],

contre l’arrêt rendu le 2 décembre 2015 par la cour d’appel de Paris (pôle 3, chambre 1 ), dans le litige l’opposant à M. [U] [I], domicilié [Adresse 2],

défendeur à la cassation ;

M. [I] a formé un pourvoi incident contre le même arrêt ;

La demanderesse au pourvoi principal invoque, à l’appui de son recours, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

Le demandeur au pourvoi incident invoque, à l’appui de son recours, les six moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, composée conformément à l’article R. 431-5 du code de l’organisation judiciaire, en l’audience publique du 3 janvier 2017, où étaient présents : M^me Batut, président, M. Vigneau, conseiller rapporteur, M. Matet, conseiller doyen, MM. Hascher, Reynis, M^mes Reygner, Bozzi, M. Acquaviva, conseillers, M^me Guyon-Renard, MM. Mansion, Roth, M^mes Mouty-Tardieu, Le Cotty, Gargoullaud, conseillers référendaires, M. Sassoust, avocat général, M^me Pecquenard, greffier de chambre ;

Sur le rapport de M. Vigneau, conseiller, les observations et plaidoiries de M^e Rémy-Corlay, avocat de Mme [K], de la SCP Bénabent et Jéhannin, avocat de M. [I], l’avis de M. Sassoust, avocat général, auquel les avocats ont été invités à répliquer, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Attendu, selon l’arrêt attaqué, qu’un jugement a prononcé le 16 mars 2005 le divorce de M. [I] et de Mme [K], qui s’étaient mariés sans contrat préalable, en fixant ses effets dans les rapports entre les époux, en ce qui concerne leurs biens, à la date de l’assignation, le 12 mai 2004 ; que des difficultés s’étant élevées à l’occasion du règlement de leurs intérêts patrimoniaux, Mme [K] a assigné M. [I] en partage judiciaire ; qu’une ordonnance du juge de la mise en état a condamné M. [I] à verser à Mme [K] une provision à valoir sur la soulte qu’il devrait lui payer à l’issue des opérations de liquidation et de partage ;

Sur les troisième et quatrième branches du premier moyen, la première branche du second moyen, du pourvoi principal, la première branche du premier moyen et les quatrième et cinquième moyens du pourvoi incident :

Attendu que ces griefs ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Sur le premier moyen du pourvoi principal, pris en ses deux premières branches :

Attendu que Mme [K] fait grief à l’arrêt de limiter la récompense due par M. [I] à la communauté, en raison des donations faites aux enfants communs, à la somme de 136 800 euros alors, selon le moyen :

1°/ que les époux ne peuvent, l’un sans l’autre, disposer entre vifs, à titre gratuit, des biens de la communauté ; qu’en retenant que « le consentement requis de l’époux du donateur de deniers communs suffit, sans qu’il soit nécessaire qu’intervienne une donation conjointe de sa part » la cour d’appel a violé l’article 1422 du code civil ;

2°/ qu’à considérer qu’il s’agisse de donations afférentes à des gains et salaires dont l’époux a la libre disposition, celui-ci en doit récompense à la communauté à défaut d’accord exprès de l’épouse ; qu’un tel consentement ne se présume pas et ne peut résulter d’un comportement passif ; que la seule présence d’une personne à un acte sans opposition ne s’assimile pas à un consentement à une donation sur des biens communs ; qu’en disant le contraire, la cour d’appel a violé, ensemble, les articles 223 et 1422 du code civil ;

Mais attendu que l’arrêt relève que Mme [K] était présente à l’acte notarié par lequel M. [I] a donné à deux de leurs enfants communs des fonds provenant de son activité professionnelle et qu’elle ne s’y est pas opposée ; que la cour d’appel, qui en a souverainement déduit que Mme [K] avait consenti à cette donation, a exactement décidé que M. [I] ne devait pas récompense de ce chef ; que le moyen n’est pas fondé ;

Sur le premier moyen, pris en sa seconde branche, du pourvoi incident :

Attendu que M. [I] fait grief à l’arrêt de rejeter sa demande tendant à voir fixer la date de la jouissance divise au 3 ou au 29 octobre 2012 alors, selon le moyen, que c’est au moment du partage que les soultes compensant l’inégalité des lots sont dues ; qu’il en résulte que le juge qui ordonne le versement d’une provision à valoir sur la soulte versée à l’issue des opérations de liquidation et partage, fixe par là-même la jouissance divise au jour de sa décision ou, à tout le moins, au jour de l’exécution de sa décision ; qu’en l’espèce, la cour d’appel a elle-même constaté que par ordonnance du 3 octobre 2012, exécutée le 29 octobre 2012, le juge de la mise en état avait condamné M. [I] à payer à Mme [K] une provision sur soulte de 1 000 000 euros ; qu’en retenant pourtant que cette décision n’aurait pas « emporté partage de sorte que la date de la jouissance divise, qui doit être la plus proche de celui-ci, à ce jour non encore intervenu, ne peut être fixée à aucune de ces dates », la cour d’appel n’a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, en violation de l’article 826 du code civil ;

Mais attendu que la décision par laquelle le juge de la mise en état accorde une provision à valoir sur le paiement d’une soulte ne revêtant pas un caractère définitif, elle ne peut avoir pour effet de fixer la date de la jouissance divise ; que le moyen n’est pas fondé ;

Sur le sixième moyen du même pourvoi :

Attendu que M. [I] fait grief à l’arrêt de dire n’y avoir lieu de faire figurer au crédit de son compte d’administration les sommes qu’il a payées en remboursement d’un prêt souscrit par lui seul durant la communauté alors, selon le moyen :

1°/ que la communauté se compose passivement des dettes nées pendant la communauté, même celles résultant d’un emprunt contracté par l’un des époux sans le consentement exprès de l’autre ; qu’en l’espèce, il était constant que le prêt litigieux avait été contracté par M. [I] pendant la communauté, et que, postérieurement à la dissolution de celle-ci intervenue le 12 mai 2004, il avait remboursé le capital qui restait dû, soit 53 691 euros ; que pour dire n’y avoir lieu de faire figurer au crédit du compte d’administration de M. [I] la somme de 53 691 euros correspondant au remboursement anticipé, effectué de ses propres deniers, du capital restant dû au 12 mai 2004, la cour d’appel a retenu que « l’emprunt en cause ne peut être considéré comme commun » au motif qu’il a été « souscrit par M. [I] seul à une date, postérieure au prononcé de l’ordonnance de non-conciliation, où les parties étaient séparées » ; qu’en statuant ainsi, la cour d’appel a violé les articles 262-1 dans sa version antérieure à la loi du 26 mai 2004 et 1409 du code civil ;

2°/ que la communauté se compose passivement des dettes nées pendant la communauté, même celles résultant d’un emprunt contracté par l’un des époux sans le consentement exprès de l’autre, à moins que ce dernier démontre que l’emprunt a été contracté dans l’intérêt personnel du l’époux souscripteur ; qu’en retenant encore que « l’emprunt en cause ne peut être considéré comme commun » au motif « qu’il n’est pas établi qu’il aurait profité à Mme [K] », cependant qu’il appartenait à Mme [K], qui contestait le caractère commun de l’emprunt, d’établir qu’il aurait été contracté dans l’intérêt personnel de M. [I], la cour d’appel a inversé la charge de la preuve, en violation des articles 1315 et 1409 du code civil ;

Mais attendu qu’ayant relevé que le prêt de 61 000 euros avait été souscrit par M. [I] seul, à une date postérieure au prononcé de l’ordonnance de non-conciliation du 19 novembre 2003, que Mme [K] lui avait, dès le 29 janvier 2004, remboursé personnellement une somme équivalente que celui-ci avait mis à sa disposition les 26 et 27 janvier précédents, et restitué, dès avant l’assignation en divorce, la somme de 27 400 euros à nouveau virée par lui sur son compte, la cour d’appel a pu en déduire, sans inverser la charge de la preuve, que cet emprunt avait été souscrit dans l’intérêt exclusif de M. [I], de sorte que son remboursement lui incombait seul ; que le moyen n’est pas fondé ;

Mais sur le second moyen, pris en ses deuxième, troisième et quatrième branches, du pourvoi principal :

Vu l’article 1437 du code civil, ensemble les articles 1096 du même code et L. 132-9 du code des assurances ;

Attendu que, pour décider que l’alimentation de deux comptes d’épargne de retraite complémentaire de M. [I] par des revenus communs n’ouvre pas droit à récompense, l’arrêt retient que ces contrats désignant comme bénéficiaire en cas de décès le conjoint de l’adhérent pour l’un, Mme [K] pour l’autre, ils profitent au conjoint du souscripteur ;

Qu’en statuant ainsi, alors que, par l’effet du divorce, Mme [K] ne pouvait plus être considérée comme l’épouse bénéficiaire et que la désignation du bénéficiaire en cas de décès du souscripteur est révocable par ce dernier, la cour d’appel a violé les textes susvisés ;

Sur la première branche du deuxième moyen, du pourvoi incident :

Vu l’article 815-9 du code civil ;

Attendu que, pour fixer le montant des indemnités d’occupation d‘un appartement indivis et des meubles le garnissant dues par M. [I] jusqu’au partage, l’arrêt retient que l’ordonnance de non-conciliation a attribué à ce dernier la jouissance privative et onéreuse de ces biens, que la présence des enfants du couple dans cet immeuble ne lui permet pas d’arguer du caractère non exclusif de cette jouissance et que, durant la période considérée, Mme [K] n’a pas pu en avoir la jouissance ;

Qu’en se déterminant ainsi, sans rechercher, ainsi qu’elle y était invitée, si l’occupation de l’immeuble par M. [I] avec les enfants issus de l’union ne constituait pas une modalité d’exécution, par Mme [K], de son devoir de contribuer à l’entretien des enfants, de nature à réduire le montant de l’indemnité d’occupation depuis la date des effets du divorce, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision ;

Et sur le troisième moyen, pris en sa première branche, du même pourvoi :

Vu l’article 815-13 du code civil ;

Attendu qu’il résulte de ce texte que, pour le remboursement des dépenses nécessaires à la conservation d’un bien indivis, il doit être tenu compte à l’indivisaire, selon l’équité, de la plus forte des deux sommes que représentent la dépense qu’il a faite et le profit subsistant ; que ce profit se détermine d’après la proportion dans laquelle les deniers de l’indivisaire ont contribué à la conservation du bien indivis ;

Attendu que, pour fixer le montant de la créance de M. [I] sur l’indivision post-communautaire en raison du remboursement par celui-ci, postérieurement au divorce, d’une partie du prêt ayant permis l’acquisition d’un immeuble commun, l’arrêt retient que le profit subsistant correspond à la contribution du patrimoine créancier du chef du remboursement de l’emprunt, rapportée à la valeur du bien à la date de dissolution de la communauté, qui correspond à la naissance de l’indivision, le tout appliqué à la valeur actuelle du bien ;

Qu’en calculant ainsi le profit subsistant par rapport à la valeur du bien au moment de la dissolution de la communauté et non à sa date d’acquisition, la cour d’appel a violé le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu’il y ait lieu de statuer sur les autres griefs des pourvois :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu’il rejette la demande de Mme [K] tendant à voir dire M. [I] redevable d’une récompense du chef des contrats de retraite complémentaire Victoire assurance investissement retraite et Winthertur, dit que M. [I] est redevable à l’égard de l’indivision post-communautaire, à compter du 12 mai 2004 et jusqu’au partage, pour sa jouissance privative du bien immobilier situé [Adresse 2] et du mobilier du ménage, d’une indemnité d’occupation mensuelle calculée selon la méthode déterminée par l’expert, rejette la demande de M. [I] tendant à voir réduire de moitié le montant de cette indemnité d’occupation et dit que M. [I] détient sur l’indivision post-communautaire une créance de 901 508,70 euros au titre du remboursement du prêt d’acquisition du bien immobilier situé [Adresse 2], l’arrêt rendu le 2 décembre 2015, entre les parties, par la cour d’appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel de Versailles ;

Laisse à chaque partie la charge de ses propres dépens ;

Vu l’article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l’arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du premier février deux mille dix-sept.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits au pourvoi principal par M^e Rémy-Corlay, avocat aux Conseils, pour Mme [K].

SUR LE PREMIER MOYEN DE CASSATION

Le moyen reproche à l’arrêt attaqué d’AVOIR limité la récompense due par Monsieur [I] à la communauté en raison des donations faites aux enfants communs à la sommes de 136.800 euros ;

AUX MOTIFS QUE : « Considérant que M. [I] soutient qu’il ne doit pas récompense à la communauté du chef des donations faites aux enfants communs au moyen de ses gains et salaires, notamment au titre de la somme de 190 000 euros employée en 2003 à l’acquisition, par les intéressés ou pour Leur compte, de la moitié indivise de la propriété de ses parents sise à [Localité 1] ; qu’il affirme que Mme [K] a consenti à ces donations et fait plaider qu’il résulte des articles 1438 et 1439 du code civil que lorsque deux époux conjointement, ou l’un d’eux avec le consentement de l’autre, ont fait une donation à un enfant issu du mariage, à l’aide de biens communs la charge de cette donation incombe à la communauté ; qu’il ajoute qu’à supposer ce consentement absent, l’article 1437 du même code ne prévoit de récompense que lorsqu’il est pris sur la communauté une somme ou que l’un des deux époux a tiré un profit personnel des biens de la communauté, ce qui n’est pas le cas en l’espèce, où en disposant de ses seuls gains et salaires au profit des enfants, il n’a rien pris sur la communauté et n’a tiré aucun profit personnel de celle-ci ; que des pièces du dossiers, il ressort qu’à la suite du décès de ses parents, en 2002 et 2003, M. [I] et son frère, [C], ont reçu un bien immobilier situé à Malialon (Finistère) ; que, dans le cadre du partage de ces successions, il a été convenu que M. [C] [I] céderait ses droits dans cette propriété, pour la somme de 190.000 euros à son frère, [U] et à sa famille ; que les deux enfants majeurs de ce dernier, ont ainsi acquis chacun 1/8 indivis de la propriété pour la somme totale de 95000 euros ; que M. [I] s’est porté acquéreur du quart indivis restant pour la somme de 95 000 euros ; que la vente et la licitation ont été réalisée par actes notariés du 22 novembre 2003 en présence de Mme [K] ; que la somme totale de 190 000 euros nécessaire à ces acquisitions a été payée par la comptabilité du notaire auquel M [I] avait fait virer les fonds provenant de la distribution de bénéfices professionnels du cabinet d’avocats dont il était alors associé; qu’il suit de là que M. [I] a acquis de son frère un quart en pleine propriété des biens de [Localité 1] et consenti une donation de somme d’argent d’un montant de 95 000 euros à ses deux enfants majeurs pour qu’ils fassent l’acquisition de l’autre quart ; que sous le régime de la communauté légale, les gains et salaires, produits de l’industrie personnelle des époux, font partie de la communauté et ce, avant même leur perception Considérant que si l’article 223 du code civil dispose que chaque époux a la libre disposition de ses gains et salaires après s’être acquitté des charges du mariage, les gains et salaires n’en perdent pas, pour autant, leur qualité de biens communs et la donation dont ils font l’objet donne lieu, à la charge de l’époux gratifiant et au profit de la communauté qu’elle a appauvri, à une récompense Considérant que l’article 1422 du code civil dispose que les époux ne peuvent l’un sans l’autre disposer entre vifs, à titre gratuit, des biens communs ; que si la donation de biens communs aux enfants communs faite par un époux avec l’autorisation de l’autre reste à la charge de la communauté, pour celle faite sans l’autorisation de l’autre époux, le donateur qui appauvrit ainsi la communauté doit récompense à celle-ci ; que les fonds utilisés par M. [I] provenant de ses gains et salaires ou de la distribution de bénéfices professionnels du cabinet d’avocats dont il était l’associé sont présumés être des acquêts ; que l’expert [B] a donc justement retenu, concernant l’opération relative au bien de [Localité 1] – que la communauté a financé à hauteur de 95 000 euros l’acquisition par M. [I] du quart du dit bien, peu important que celle-ci ait été faite dans la perspective d’en faire donation aux enfants mineurs, à leur majorité, – que M.[I] a fait donation de deniers communs à hauteur de 95 000 euros en faveur de ses deux enfants majeurs ; qu’aux termes de l’article 1469 alinéa 3 du code civil, la récompense ne peut être moindre que le profit subsistant, quand la valeur empruntée a servi à acquérir un bien qui se retrouve, au jour de la liquidation de la communauté, dans le patrimoine emprunteur; qu’au titre de l’acquisition par lui du quart indivis de [Localité 1], M. [I] doit à la communauté une récompense égale à: 95 000 x 547 200 (valeur actuelle du bien telle qu’estimée par Maître [B] sans que les parties produisent elle-même une estimation ou une expertise contraire) : 380 000 (valeur du bien au jour de l’acquisition, soit celle retenue en 2003 par l’appelant et son frère) = 136 800 euros; Considérant que Mme [K] qui était présente à l’acte notarié du 22 novembre 2003 ne peut soutenir qu’elle n’aurait pas consenti à. la donation faite à ses deux enfants, âgés de 20 et 18 ans, dont elle a eu nécessairement connaissance et à laquelle elle ne s’est pas opposée ; que le consentement requis de l’époux du donateur de deniers communs suffit, sans qu’il soit nécessaire qu’intervienne une donation conjointe de sa part; que dès lors, la donation de 95 000 euros faite aux deux enfants majeurs du couple reste à la charge de la communauté, à laquelle M. [I] ne doit pas récompense de ce chef »

ALORS QUE 1°) les époux ne peuvent, l’un sans l’autre, disposer entre vifs, à titre gratuit, des biens de la communauté ; qu’en retenant que « le consentement requis de l’époux du donateur de deniers communs suffit, sans qu’il soit nécessaire qu’intervienne une donation conjointe de sa part » la Cour d’appel a violé l’article 1422 du Code civil ;

ALORS QUE 2°) en toute hypothèse, à considérer qu’il s’agisse de donations afférentes à des gains et salaires dont l’époux a la libre disposition, celui-ci en doit récompense à la communauté à défaut d’accord exprès de l’épouse ; qu’un tel consentement ne se présume pas et ne peut résulter d’un comportement passif ; que la seule présence d’une personne à un acte sans opposition ne s’assimile pas à un consentement à une donation sur des biens communs ; qu’en disant le contraire, la Cour d’appel a violé ensemble les articles 223 et 1422 du Code civil ;

ALORS QUE 3°) le juge ne peut statuer par des motifs dubitatifs ; qu’en retenant que Madame [K] « ne peut soutenir qu’elle n’aurait pas consenti à la donation faite à ses deux enfants alors âgés de 20 ans et 18 ans dont elle a eu nécessairement connaissance et à laquelle elle ne s’est pas opposée » la Cour d’appel a statué par des motifs dubitatifs en violation de l’article 455 du Code de procédure civile ;

ALORS QUE 4°) la Cour d’appel a statué par voie de pure affirmation en affirmant que Madame [K] était présente à l’acte du 22 novembre 2003 quand cet acte n’était pas versé aux débats démontrant une telle présence, le seul acte versé étant l’acte de cession entre les deux frères [C] [I] et [U] [I] qui ne relatait aucune présence de Madame [K] et le rapport d’expertise mentionnant tout au contraire, au regard des dires de Monsieur [U] [I], que celui-ci avait consenti seul aux donations litigieuses ; qu’en procédant de la sorte, la Cour d’appel a violé l’article 455 du Code de procédure civile.

SUR LE SECOND MOYEN DE CASSATION

Le moyen reproche à l’arrêt attaqué d’AVOIR dit que les contrats de retraite complémentaire Victoire Assurance Investissement Retraite et Winthertur Life constituent des biens propres de Monsieur [I] ; d’AVOIR en conséquence débouté Madame [K] de sa demande tendant à voir dire que ces contrats constituent des éléments d’actif de la communauté et d’AVOIR débouté Madame [K] de sa demande tendant à voir dire Monsieur [I] redevable du chef de ces mêmes contrats d’une récompense à l’égard de la communauté ;

AUX MOTIFS QUE : « (…) ; Sur les contrats de retraite complémentaire Victoire Assurance investissement Retraite et Winterthur Life ; que M. [I] soutient que ces deux contrats sont des propres par nature et conteste devoir une quelconque récompense à la communauté à raison des cotisations payées pour ce régime de retraite complémentaire par ses seuls salaires qu’il demande subsidiairement à la cour, pour le cas où il serait jugé que ces contrats sont des actifs de communauté ou qu’il y a matière à récompense de leur chef, de les retenir pour leur valeur au jour de la dissolution de la communauté ; que Mme [K] fait plaider que les contrats litigieux, souscrits par M. [I] pendant le mariage et alimentés exclusivement à l’aide de fonds communs, doivent figurer à l’actif de la communauté et ce, pour leur valeur à la date la plus proche du partage ; qu’elle ajoute, pour le cas où la cour retiendrait qu’il s’agit de propres de l’appelant, qu’il y aurait alors lieu de juger que la communauté a droit à récompense en vertu de 1437 du code civil; que l’article 1404 du code civil dispose: « Forment des propres par leur nature, quand bien même ils auraient été acquis pendant le mariage les vêtements et linges à l’usage personnel de l’un des époux, les actions en réparation d’un dommage corporel ou moral, les créances et pensions incessibles, et, plus généralement, tous les biens qui ont un caractère personnel et tous les droits exclusivement attachés à la personne » ; que les contrats de retraite complémentaire souscrits par M. [I] pendant le mariage, non dénoués à la date de la dissolution de la communauté, sont des propres par nature, même si les cotisations ont été payées avec les fonds communs qu’étaient les salaires de l’intéressé ; que, par suite, les contrats en litige n’ont pas à être intégrés à l’actif de la communauté [I]/[K]; que le jugement sera en conséquence infirmé de ce chef ; que par ailleurs, les contrats en cause désignent comme bénéficiaire, en cas de décès, « le conjoint de / 'adhérent »(Victoire) et "[T] [I] [T]" (Winthertur) qu’en présence de ces clauses de réversion profitant au conjoint du souscripteur, dont aucun des contrats ne prévoit la suppression en cas de divorce, aucune récompense n’est due par M. [I] à la communauté au titre des fonds communs affectés à la constitution de ces avantages qui ne correspondent pas à une dette personnelle de l’appelant ».

ALORS QUE 1°) si le bénéfice de l’assurance contractée par un époux commun en biens en faveur de son conjoint, constitue un propre pour celui-ci, la valeur d’un contrat de retraite-assurance-vie mixte, dont les primes ont été payées avec des fonds communs jusqu’à la dissolution de la communauté, fait partie de l’actif de celle-ci ; qu’en considérant que les contrats litigieux étaient des propres de Monsieur [I] alors même qu’elle constatait que les cotisations avaient été payées, tout au long de la communauté, avec des deniers communs, la Cour d’appel a violé les articles 1401, 1404 du Code civil ensemble l’article L. 132-13 et L. 132-16 du Code des assurances ;

ALORS QUE 2°) en toute hypothèse, il est dû récompense à la communauté par l’époux qui a alimenté un compte personnel avec des fonds communs ; qu’en disant le contraire aux motifs inopérants que les clauses de réversion en prévoyaient le bénéfice au « conjoint du souscripteur » quand, par l’effet du divorce, Madame [K] ne pouvait plus être considérée comme l’épouse bénéficiaire, la Cour d’appel a violé les articles 1404 et 1437 du Code civil ;

ALORS QUE 3°) sous l’empire du droit antérieur à la loi du 23 juin 2006, la stipulation par le souscripteur d’une assurance vie de son conjoint comme bénéficiaire est révocable, nonobstant l’acceptation de ce dernier ; qu’en refusant de faire droit à la demande de récompense au titre des sommes versées de deniers communs sur des comptes qualifiés de propres de l’époux au motif qu’il était stipulé que le bénéficiaire en était l’épouse, alors même qu’il est constant que les époux étaient divorcés ce qui rendaient librement révocables ces stipulations en faveur de l’épouse quand bien même elle en aurait accepté le bénéfice ; qu’en disant le contraire, la Cour d’appel a violé les articles L. 132-9 du Code des assurances et 1096, 1401, 1404 et 1437 du Code civil ;

ALORS ENFIN QUE 4°) la stipulation par le souscripteur d’une assurance vie de son conjoint comme bénéficiaire est librement révocable tant que ce dernier ne l’a pas acceptée ; qu’en refusant de faire droit à la demande de récompense au titre des sommes versées de deniers communs sur des comptes qualifiés de propres de l’époux au motif qu’il était stipulé que le bénéficiaire en était l’épouse, sans constater que Madame [K] a accepté ce bénéfice qui serait désormais irrévocable, la Cour d’appel a violé les articles L. 132-9 du Code des assurances et 1096, 1404 et 1437 du Code civil.Moyens produits au pourvoi incident par la SCP Bénabent et Jéhannin, avocat aux Conseils pour M. [I].

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l’arrêt d’avoir rejeté la demande de M. [I] tendant à voir fixer la date de jouissance divise au 3 ou au 29 octobre 2012 ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE « Sur la date de jouissance divise :

Que M. [I] demande qu’elle soit fixée au 3 octobre 2012, date de l’ordonnance du juge de la mise en état l’ayant condamné à payer à Mme [K] une provision sur soulte de 1 000 000 euros, ou au 29 octobre 2012, date à laquelle il a réglé cette somme ; qu’il fait plaider que les soultes compensant l’inégalité des lots ne sont dues qu’au moment du partage et ne peuvent donner lieu à provision avant l’achèvement des opérations de partage ;

Que cependant, ni l’ordonnance du 3 octobre 2012 ni le paiement, le 29 octobre 2012, par M. [I] de la provision de 1 000 000 euros mise à sa charge par cette décision sur le seul fondement de l’article 771, 3°, du code de procédure civile, n’ont emporté partage de sorte que la date de la jouissance divise, qui doit être la plus proche de celui-ci, à ce jour non encore intervenu, ne peut être fixée à aucune de ces dates ;

Que M. [I] doit être débouté de sa demande en ce sens » ;

ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « Sur la date de jouissance divise :

Que M. [U] [I] demande d’ordonner la jouissance divise et d’en fixer la date au 23 octobre 2012, date de l’exécution de l’ordonnance du juge de la mise en état ayant condamné M. [I] à payer une provision sur soulte à Mme [K] d’un montant de 1 000 000 euros, qui a été versée ;

Qu’il soutient que la jurisprudence énonce que les soultes compensant l’inégalité des lots ne sont dues qu’au moment du partage et ne peuvent donc donner lieu à provision avant l’achèvement des opérations de partage ;

Qu’or, si par ordonnance du 23 [comprendre : 3] octobre 2012, le juge de la mise en état a accordé à Mme [K] une provision de 1 000 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 771, 3°, du code de procédure civile, considérant que l’existence de l’obligation n’était pas sérieusement contestable, cette décision n’emporte pas fixation de la date de jouissance divise qui doit être fixée au plus près du partage ; que le fait que le juge de la mise en état ait précisé dans un souci pédagogique que cette provision serait à valoir sur la soulte que M. [I] versera à Mme [K] à l’issue des opérations de liquidation et partage est sans incidence ;

Que M. [I] sera débouté de sa demande tendant à fixer la date de jouissance divise au 23 octobre 2012 » ;

1°/ ALORS QUE le juge peut fixer la jouissance divise à une date plus ancienne que celle du partage si le choix de cette date apparaît plus favorable à la réalisation de l’égalité ; qu’en l’espèce, M. [I] faisait précisément valoir que sa demande tendant à voir fixer la date de jouissance divise au 3 octobre 2012 ou à tout le moins au 23 octobre 2012, était justifiée par « un souci de respect du principe d’égalité dans le partage » (conclusions, p. 29, al. 6) ; que pour rejeter cette demande, la cour d’appel a retenu « que la date de la jouissance divise (…) doit être la plus proche » de celle du partage (arrêt, p. 5, al. 14 ; jugement, p. 14, al. 7) ; qu’en statuant ainsi, la cour d’appel a méconnu l’étendue de ses pouvoirs, en violation de l’article 829, alinéa 3, du code civil.

2°/ ALORS QUE c’est au moment du partage que les soultes compensant l’inégalité des lots sont dues ; qu’il en résulte que le juge qui ordonne le versement d’une provision à valoir sur la soulte versée à l’issue des opérations de liquidation et partage, fixe par là-même la jouissance divise au jour de sa décision ou, à tout le moins, au jour de l’exécution de sa décision ; qu’en l’espèce, la cour d’appel a elle-même constaté que par ordonnance du 3 octobre 2012, exécutée le 29 octobre 2012, le juge de la mise en état avait condamné M. [I] à payer à Mme [K] une provision sur soulte de 1 000 000 euros ; qu’en retenant pourtant que cette décision n’aurait pas « emporté partage de sorte que la date de la jouissance divise, qui doit être la plus proche de celui-ci, à ce jour non encore intervenu, ne peut être fixée à aucune de ces dates » (arrêt, p. 5, al. 14 ; jugement, p. 14, al. 7), la cour d’appel n’a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, en violation de l’article 826 du code civil.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l’arrêt d’avoir confirmé le jugement en ce qu’il avait dit que les indemnités d’occupation du domicile conjugal situé [Adresse 2] dues tant au titre de la jouissance des lieux que du mobilier commun, calculées selon la méthode de l’expert, seront dues jusqu’au jour du partage, et d’avoir ainsi débouté M. [I] de sa demande tendant à voir réduire de moitié le montant de l’indemnité d’occupation, et à en fixer le terme au 3 ou au 29 octobre 2012 ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE « Sur l’indemnité d’occupation :

Que l’ordonnance de non-conciliation du 19 novembre 2003 a attribué la jouissance privative et onéreuse du logement familial et du mobilier du ménage à M. [I] ; que l’expert judiciaire a estimé le montant de l’indemnité d’occupation à la charge de l’intéressé, pour la période du 12 mai 2004 au 30 septembre 2011, à 647 289 euros, au titre de la jouissance des lieux, après avoir procédé à un abattement pour précarité de 20% sur la valeur locative, et à 64 728,90 euros, au titre de la jouissance du mobilier ;

Que M. [I] fait valoir que les enfants, qui ont poursuivi des études, ont habité avec lui dans le bien indivis, même après leur majorité, et sollicite, à raison de cette situation, la réduction de moitié de l’indemnité d’occupation mise à sa charge par le premier juge et demande à la cour d’arrêter le cours de ladite indemnité à la fin du mois d’octobre 2012, date à laquelle il a exécuté l’ordonnance du juge de la mise en état du 3 octobre 2012 ;

Que Mme [K] sollicite de ce chef la confirmation du jugement ;

Que la présence des enfants du couple ne permet pas à M. [I] d’arguer du caractère non exclusif de la jouissance qu’il a eu du bien immobilier en cause, ce caractère ne s’appréciant qu’à l’égard de l’autre indivisaire ; qu’il est constant que, durant la période considérée, Mme [K] n’a pas eu ni pu avoir la jouissance de l’appartement et du mobilier le garnissant ;

Que le paiement par M. [I], à la fin du mois d’octobre 2012, de la provision de 1 000 000 euros que le juge de la mise en état l’a condamné à verser à Mme [K] sur le seul fondement de l’article 771 du code de procédure civile n’autorise pas l’appelant à prétendre à l’arrêt du cours de l’indemnité d’occupation à la date de ce versement, ni celui-ci ni la décision du juge n’ayant emporté partage de l’indivision ;

Que le jugement sera donc confirmé en ce qu’il a dit que les indemnités d’occupation du domicile conjugal situé [Adresse 2], dues au titre de la jouissance tant des lieux que du mobilier commun, calculées selon la méthode, non contestée, de l’expert, seront dues jusqu’au jour du partage ; que la cour précisera que ces indemnités sont dues par M. [I] à l’indivision post-communautaire » ;

ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « Sur l’indemnité d’occupation pour jouissance privative de l’appartement parisien :

Que M. [U] [I] demande de fixer à la somme de 255 403 euros le montant net de l’indemnité de jouissance à sa charge et au bénéfice de l’indivision post-communautaire, sauf à parfaire à la date de la jouissance divise ;

Que Mme [K] demande d’entériner le rapport d’expertise et de débouter M. [I] de ses demandes contraires ;

Que l’ordonnance de non-conciliation en date du 19 novembre 2003 a attribué à M. [I] la jouissance onéreuse du domicile conjugal situé [Adresse 2] et du mobilier le garnissant ;

Que l’expert a retenu une indemnité d’occupation au titre de la seule jouissance privative des lieux d’un montant de 647 289 euros et au titre de la jouissance du mobilier de 64 728,90 euros ;

Que M. [I] soutient que pour calculer le montant de l’indemnité d’occupation dont il est redevable, il conviendrait de tenir compte de ce qu’il en a financé personnellement plus de 57,6% du coût d’acquisition, soit plus de la moitié du coût de l’appartement et qu’il conviendrait également de tenir compte des intérêts des capitaux ;

Que s’agissant d’un bien commun, M. [I] ne justifie d’aucun fondement légal à l’appui de ses prétentions pour justifier qu’il devrait être tenu compte, pour apprécier l’indemnité d’occupation, de la part respective des époux dans le financement du bien commun et des intérêts des capitaux empruntés ; qu’il sera débouté de sa demande et il conviendra d’entériner le calcul de l’indemnité d’occupation faite par l’expert qui sera due jusqu’au jour du partage » ;

1°/ ALORS QUE l’occupation, par l’un des anciens époux, d’un appartement commun avec les enfants issus de l’union peut constituer une modalité d’exécution du devoir de l’autre de contribuer à leur entretien, de nature à réduire le montant de l’indemnité d’occupation ; qu’en l’espèce, M. [I] faisait précisément valoir que son occupation exclusive de l’appartement commun avec les enfants du couple constituait, pour partie, une modalité d’exécution de l’obligation de Mme [K] de contribuer à leur entretien, justifiant la réduction du montant de l’indemnité d’occupation (conclusions, p. 9, § n°13, p. 13, § n°22) ; que pour rejeter cette demande, la cour d’appel s’est bornée à retenir que « la présence des enfants du couple ne permet pas à M. [I] d’arguer du caractère non exclusif de la jouissance qu’il a eu du bien immobilier en cause » (arrêt, p. 6, al. 8) ; qu’en statuant par un tel motif inopérant, sans rechercher, comme elle y était invitée, si l’occupation de l’appartement par M. [I] et les enfants communs ne constituait pas une modalité d’exécution du devoir de Mme [K] de contribuer à leur entretien, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article 815-9 du code civil ;

2°/ ALORS QUE la cassation d’un chef de dispositif entraîne par voie de conséquence l’annulation de l’arrêt en ses dispositions qui s’y rattachent par un lien de dépendance nécessaire ; que pour dire que « les indemnités d’occupation du domicile conjugal situé [Adresse 2], dues au titre de la jouissance tant des lieux que du mobilier commun (…) seront dues jusqu’au jour du partage », et non jusqu’au 3 ou au 29 octobre 2012 comme le demandait M. [I], la cour d’appel a retenu que les précédentes décisions n’avaient pas « emporté partage de l’indivision » (arrêt, p. 6, al. 9) ; que dès lors, la cassation à intervenir sur le premier moyen du pourvoi incident en ce que l’arrêt a refusé de fixer la date de jouissance divise à une autre date que celle du partage emportera, par voie de conséquence, en application des articles 624 et 625 du code de procédure civile, la cassation de l’arrêt en ce qu’il a dit que les indemnités d’occupation du domicile conjugal seront dues jusqu’au jour du partage.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l’arrêt d’avoir dit que M. [I] détient sur l’indivision post-communautaire une créance de 901 508,70 euros seulement au titre du remboursement du prêt d’acquisition du bien immobilier situé [Adresse 2] ;

AUX MOTIFS QUE « Sur le remboursement du prêt d’acquisition du bien situé [Adresse 2] postérieurement à la dissolution du régime matrimonial :

Que l’appartement en cause a été acquis par les époux en 1999 pour le prix de 1 000 076 euros, outre 70 000 et 36 771 euros de frais et commissions; qu’il a été évalué par l’expert judiciaire à 3 600 000 euros, valeur qu’aucune des parties ne conteste ;

Que l’acquisition du bien immobilier a été financée à hauteur de 5 300 000 francs au moyen d’un prêt bancaire remboursable en 15 ans au taux de 4,65% contracté solidairement par les époux ;

Qu’il est constant que M. [I] a procédé seul, postérieurement au divorce, au remboursement de 34 échéances mensuelles d’un montant de 6 461,23 euros chacune du 12 mai 2004 au 16 mars 2007 et au remboursement anticipé du capital restant dû à cette date, soit 396 795,37 euros ;

Que l’appelant revendique à ce titre, au visa de l’article 815-13 du code civil, une indemnité de 1 494 000 euros, invoquant l’existence d’un profit subsistant calculée ainsi qu’il suit : 3 600 000 euros (valeur actuelle du bien) x 41,51% (proportion dans le coût total d’acquisition du capital restant dû au 12 mai 2004) ;

Que Mme [K] qui ne conteste pas les débours invoqués par M. [I], fait valoir que les intérêts de l’emprunt contracté pour acquérir un bien commun sont des charges de la jouissance et ne peuvent pas être retenus pour fixer le montant de la créance de l’appelant ; qu’elle demande à la cour d’entériner les conclusions de l’expert qui a déterminé que M. [I] disposait d’une créance à l’égard de l’indivision post-communautaire de 221 949,29 euros au titre des échéances du prêt et de 427 532,08 euros au titre du remboursement du solde de celui-ci ;

Que le remboursement du prêt immobilier d’acquisition au moyen des deniers d’un des indivisaires au cours de l’indivision post-communautaire constitue une dépense nécessaire à la conservation de l’immeuble dont il doit être tenu compte à celui qui l’a faite conformément aux dispositions de l’article 815-13 du code civil ; que lorsque les dépenses nécessaires à la conservation du bien ont entraîné un profit subsistant, l’indemnité doit être égale à la plus forte des deux sommes que représentent respectivement la dépense faite et le profit subsistant ;

Que les intérêts de l’emprunt contracté pour acquérir le bien ne constituent pas, en période d’indivision post-communautaire, des charges de la jouissance et doivent donc être retenus pour fixer le montant de la créance du patrimoine appauvri sur le patrimoine enrichi ;

Que le profit subsistant correspond à la contribution du patrimoine créancier du chef du remboursement de l’emprunt, rapportée à la valeur du bien à la date de dissolution de la communauté, qui correspond à la naissance de l’indivision, le tout appliqué à la valeur actuelle du bien ;

Que l’expert judiciaire a estimé à 2 355 011 euros la valeur du bien immobilier en cause au jour de la dissolution de la communauté des époux [I]/[K] ; que ceux-ci ne proposent aucune autre estimation ou expertise pouvant conduire à écarter celle de Maître [B] qui sera, en conséquence, retenue ;

Considérant que la créance de M. [I] à l’égard de l’indivision sera donc fixée ainsi qu’il suit (219 681,82 + 396 795,37) x 3 600 000 : (2 355 011 + 70 000 + 36 771) = 901 508,70 euros » ;

1°/ ALORS QUE pour le remboursement des impenses nécessaires à la conservation d’un bien indivis, il doit être tenu compte à l’indivisaire, selon l’équité, de la plus forte des deux sommes que représentent la dépense qu’il a faite et le profit subsistant ; que ni la communauté ni l’indivision post-communautaire n’ont la personnalité morale, de sorte que la dissolution de la communauté n’est pas une aliénation des biens acquis en communauté ; que le profit subsistant se détermine d’après la proportion dans laquelle les deniers de l’indivisaire ont contribué au financement de l’acquisition ; qu’en limitant l’indemnité due à l’indivisaire qui avait remboursé le solde de l’emprunt à raison de la valeur estimée du bien à la dissolution de la communauté, la cour d’appel a violé l’article 815-13 du code civil ;

2°/ ALORS QU’à supposer que, pour déterminer le profit subsistant, la contribution de l’indivisaire du chef du remboursement de l’emprunt puisse être rapportée à la valeur du bien à la date de dissolution de la communauté et de naissance de l’indivision, le principal restant dû à la même date doit venir en déduction de cette valeur ; qu’en ne procédant pas à cette déduction, la cour d’appel a attribué à l’indivision post-communautaire une valeur correspondant à ce qu’elle n’avait pas financé, en violation de l’article 815-13 du code civil ;

3°/ ALORS QU’à supposer qu’il puisse être tenu compte de la valeur du bien à la dissolution de la communauté, cette valeur doit être déterminée par référence au prix qui pourrait être obtenu par le jeu normal de l’offre et de la demande ; qu’en s’appropriant les termes du rapport d’expertise qui avait retenu une référence générale à l’évolution du marché entre la date de la dissolution de la communauté et celle à laquelle elle se prononçait, sans avoir égard à la date et au prix d’acquisition du bien, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article 815-13 du code civil.

QUATRIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l’arrêt d’avoir dit que la récompense due par M. [I] à la communauté en raison des donations faites aux enfants communs s’élève à 136 800 euros, et d’avoir en conséquence débouté M. [I] de sa demande tendant à voir dire qu’il n’y avait pas lieu à récompense de sa part au profit de la communauté en raison du financement par celle-ci de l’acquisition d’un quart indivis de la propriété de famille située à [Localité 1] ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE « Sur les donations faites aux enfants :

Que M. [I] soutient qu’il ne doit pas récompense à la communauté du chef des donations faites aux enfants communs au moyen de ses gains et salaires, notamment au titre de la somme de 190 000 euros employée en 2003 à l’acquisition, par les intéressés ou pour leur compte, de la moitié indivise de la propriété de ses parents sise à [Localité 1] ; qu’il affirme que Mme [K] a consenti à ces donations et fait plaider qu’il résulte des articles 1438 et 1439 du code civil que lorsque deux époux conjointement, ou l’un d’eux avec le consentement de l’autre, ont fait une donation à un enfant issu du mariage, à l’aide de biens communs, la charge de cette donation incombe à la communauté ; qu’il ajoute qu’à supposer ce consentement absent, l’article 1437 du même code ne prévoit de récompense que lorsqu’il est pris sur la communauté une somme ou que l’un des deux époux a tiré un profit personnel des biens de la communauté, ce qui n’est pas le cas en l’espèce, où en disposant de ses seuls gains et salaires au profit des enfants, il n’a rien pris sur la communauté et n’a tiré aucun profit personnel de celle-ci ;

Que des pièces du dossiers, il ressort qu’à la suite du décès de ses parents, en 2002 et 2003, M. [I] et son frère, [C], ont reçu un bien immobilier situé à [Localité 1] ; que, dans le cadre du partage de ces successions, il a été convenu que M. [C] [I] céderait ses droits dans cette propriété, pour la somme de 190 000 euros à son frère, [U] et à sa famille ; que les deux enfants majeurs de ce dernier, ont ainsi acquis chacun 1/8 indivis de la propriété pour la somme totale de 95 000 euros ; que M. [I] s’est porté acquéreur du quart indivis restant pour la somme de 95 000 euros ; que la vente et la licitation ont été réalisée par actes notariés du 22 novembre 2003 en présence de Mme [K] ; que la somme totale de 190 000 euros nécessaire à ces acquisitions a été payée par la comptabilité du notaire auquel M. [I] avait fait virer les fonds provenant de la distribution de bénéfices professionnels du cabinet d’avocats dont il était alors associé ;

Qu’il suit de là que M. [I] a acquis de son frère un quart en pleine propriété des biens de [Localité 1] et consenti une donation de somme d’argent d’un montant de 95 000 euros à ses deux enfants majeurs pour qu’ils fassent l’acquisition de l’autre quart ;

Que sous le régime de la communauté légale, les gains et salaires, produits de l’industrie personnelle des époux, font partie de la communauté et ce, avant même leur perception ;

Que si l’article 223 du code civil dispose que chaque époux a la libre disposition de ses gains et salaires après s’être acquitté des charges du mariage, les gains et salaires n’en perdent pas, pour autant, leur qualité de biens communs et la donation dont ils font l’objet donne lieu, à la charge de l’époux gratifiant et au profit de la communauté qu’elle a appauvri, à une récompense ;

Que l’article 1422 du code civil dispose que les époux ne peuvent l’un sans l’autre disposer entre vifs, à titre gratuit, des biens communs ;

Que si la donation de biens communs aux enfants communs faite par un époux avec l’autorisation de l’autre reste à la charge de la communauté, pour celle faite sans l’autorisation de l’autre époux, le donateur qui appauvrit ainsi la communauté doit récompense à celle-ci ;

Que les fonds utilisés par M. [I] provenant de ses gains et salaires ou de la distribution de bénéfices professionnels du cabinet d’avocats dont il était l’associé sont présumés être des acquêts ; que l’expert [B] a donc justement retenu, concernant l’opération relative au bien de [Localité 1] :

— que la communauté a financé à hauteur de 95 000 euros l’acquisition par M. [I] du quart dudit bien, peu important que celle-ci ait été faite dans la perspective d’en faire donation aux enfants mineurs, à leur majorité,

— que M. [I] a fait donation de deniers communs à hauteur de 95 000 euros en faveur de ses deux enfants majeurs ;

Qu’aux termes de l’article 1469 alinéa 3 du code civil, la récompense ne peut être moindre que le profit subsistant, quand la valeur empruntée a servi à acquérir un bien qui se retrouve, au jour de la liquidation de la communauté, dans le patrimoine emprunteur ;

Qu’au titre de l’acquisition par lui du quart indivis de [Localité 1], M. [I] doit à la communauté une récompense égale à : 95 000 x 547 200 (valeur actuelle du bien telle qu’estimée par Maître [B] sans que les parties produisent elles-mêmes une estimation ou une expertise contraire) : 380 000 (valeur du bien au jour de l’acquisition, soit celle retenue en 2003 par l’appelant et son frère) = 136 800 euros ;

(…) » ;

ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « Sur la récompense due par M. [I] retenue par l’expert en raison des donations faites aux enfants communs :

M. [U] [I] demande au juge de dire qu’il n’y a pas lieu à récompense par l’époux au titre des donations faites aux enfants communs au moyen de ses gains et salaires ;

Que Mme [K] demande de le débouter de sa demande ;

Que M. [I] fait valoir qu’à la suite du décès de ses parents, respectivement en 2002 et en 2003, la propriété dans laquelle ils demeuraient a été transmise à chacun de leurs deux enfants, à savoir M. [U] [I] et son frère M. [C] [I] ; qu’en vue du partage de la succession, il a été convenu que M. [C] [I] céderait ses droits pour la somme de 190 000 euros à verser par M. [U] [I] pour le compte de chacun des quatre enfants communs aux époux [I] ;

Que les deux enfants aînés, [J] et [I], étant majeurs, pouvaient acquérir chacun 1/8ème indivis de la propriété ;

Que les deux enfants cadets, [F] et [S] étant mineurs, M. [U] [I] s’est porté acquéreur du quart indivis restant, en vue de leur transmettre 1/8ème à chacun lors de leur majorité ;

Qu’ainsi que le rappelle le rapport d’expertise page 20, M. [I] « a produit (…) la copie de deux courriers adressés à ses enfants aînés, [J] et [I], en date du 27 octobre 2003, dans lesquels il indique que le notaire a préparé l’acte de vente du ¿ de la propriété par son frère au profit de [J] et [I], ainsi qu’une licitation portant sur le ¿ restant, entre son frère et lui, ce ¿ étant destiné à être donné par la suite aux deux autres enfants, [F] et [S] » ;

Que la vente et la licitation ont été réalisées par actes notariés du 22 novembre 2003 reçus par Maître [M] [E], notaire à [Localité 2], en présence de Mme [K] qui n’a pas concouru en son nom propre aux actes ; que la somme de 190 000 euros a été payée par la comptabilité du notaire auquel M. [I] avait fait virer les fonds provenant de distributions de bénéfices professionnels du cabinet d’avocats Linklaters dont il était alors associé, ce qui a été confirmé par l’analyse des comptes bancaires ;

Qu’ainsi que le relève l’expert, M. [I] a « produit également la copie d’un courrier adressé le 7 janvier 2005 à Maître [M] [E], concernant la dotation d’une quote-part de la propriété à [F], devenu majeur le 5 janvier » et il a « donné le 1/8ème en pleine propriété à [F] [I], l’un de leurs quatre enfants, par acte en date du 29 juillet 2006 reçu par Maître [E] notaire à [Localité 2] » ;

Que M. [I] a ainsi acquis de son frère un quart en pleine propriété des biens situés à [Localité 1] et consenti une donation d’une somme d’argent d’un montant total de 95 000 euros à deux de ses enfants ([I] et [J]), soit 47 500 euros chacun, prélevés sur ses gains et salaires ;

Que le notaire estimant qu’il s’agit d’un financement par la communauté d’un quart du bien immobilier et d’autre part d’une donation de biens communs, consentie librement par M. [I] sans le consentement de son épouse, a retenu une double récompense due par M. [I] à la communauté ;

Que M. [I] conteste être tenu d’une récompense à raison des avantages faits aux enfants communs au moyen de gains et salaires au motif que :

— Mme [K] ayant été présente à l’acte et posant diverses questions au notaire, son consentement aux donations serait établi dès lors que, conformément à l’article 1439 alinéa 1er du code civil, la donation de biens communs faite à l’enfant commun est à la charge de la communauté, ce qui exclut que la communauté puisse réclamer une récompense,

— à supposer que le consentement de Mme [K] ne soit pas rapporté, la récompense inscrite par le notaire à la charge de M. [I] serait infondée, ce dernier ayant la libre disposition de ses gains et salaires qui du fait de leur disposition à titre gratuit en faveur des enfants ne seraient pas devenus des acquêts de communauté, M. [I] n’ayant réalisé aucun profit personnel mais uniquement consenti une libéralité aux enfants communs ;

Que cependant, aucun élément probant n’est apporté par M. [I] pour justifier du consentement de Mme [K] à la donation ; que sa présence à l’acte notarié a permis d’assurer la validité de l’acte mais ne constitue pas une donation conjointe des époux, faute de figurer expressément dans l’acte ;

Que les fonds utilisés provenant de gains et salaires ou distributions de bénéfices professionnels du cabinet d’avocats dont M. [I] était associé, économisés par ce dernier pour assurer la donation consentie à ses enfants, étant présumés être des acquêts, il s’agit bien ici d’une donation de biens communs ; que cette donation ayant été consentie par M. [I] sans le consentement de son épouse, il y a lieu à récompense calculée par le notaire en application des dispositions de l’article 1469 alinéa 1er du code civil » ;

1°/ ALORS QU’il n’y a pas lieu à récompense à la communauté pour les sommes et valeurs données aux enfants communs ; que l’expertise a établi, sans être contestée sur ce point, que M. [I] avait fait l’acquisition du quart indivis de l’immeuble pour le compte des deux enfants communs alors mineurs, et qu’il avait d’ores et déjà donné un huitième du bien à l’un d’eux lors de sa majorité ; qu’en décidant pourtant que M. [I] devait récompense à la communauté à ce titre, la cour d’appel a violé les articles 1438 et 1439 du code civil ;

2°/ ALORS QUE, en toute hypothèse, la récompense ne peut être moindre que le profit subsistant lorsque la valeur empruntée à servi à acquérir un bien qui se retrouve, au jour de la liquidation de la communauté, dans le patrimoine emprunteur ; que si le bien a été aliéné avant la liquidation, le profit est généralement évalué au jour de l’aliénation ; que lorsque l’aliénation d’un bien acquis à deniers communs est faite à titre gratuit au profit d’un ou plusieurs enfants communs, il ne subsiste aucun profit pour le patrimoine emprunteur ; qu’en l’espèce, il était constant que M. [I] avait donné un huitième indivis à l’un des enfants communs devenu majeur ; qu’en décidant pourtant que M. [I] devait récompense à la communauté à ce titre, la cour d’appel a violé les articles 1438, 1439 et 1469 du code civil.

CINQUIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l’arrêt d’avoir rejeté la demande de M. [I] tendant à voir fixer à la somme de 194 260 euros l’indemnité due au titre des intérêts ou indemnité pour le manque à gagner en raison des capitaux employés par M. [I] à payer les dettes de la communauté et charges de l’indivision ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE « Sur les intérêts des dettes de la communauté envers M. [I] :

Que M. [I] demande à la cour de fixer à la somme de 194 260 euros, sauf à parfaire, l’indemnité qu’il estime lui être due par la communauté au titre des intérêts et en compensation du manque à gagner qu’il subit depuis plus de 11 ans à raison des capitaux qu’il a employés pour payer les dettes de communauté (hors emprunt donnant lieu à indemnité égale au profit subsistant) ;

Que l’appelant qui ne démontre pas avoir réglé personnellement des dettes dans l’intérêt de la communauté dont il ne lui aurait pas été tenu compte dans le cadre et selon les règles applicables à la liquidation du régime matrimonial, doit être débouté de cette demande » ;

ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « Sur les intérêts des dettes de communauté (autres que l’emprunt immobilier) et des capitaux employés à les payer :

Que M. [U] [I] demande de fixer à la somme de 94 260 [comprendre : 194 260] euros l’indemnité qui lui est due au titre des intérêts ou indemnité pour le manque à gagner en raison des capitaux employés par M. [I] à payer des dettes de la communauté (autres que l’emprunt immobilier) ;

Que M. [I] invoque à la fois l’article 1153 du code civil et l’effet de la subrogation légale à l’appui de ses prétentions sans justifier de l’application de ces textes à l’objet de sa demande dans le cadre de la liquidation de son régime matrimonial ; que l’équité ne saurait davantage se substituer ici aux règles applicables en matière de liquidation des régimes matrimoniaux ;

Que M. [I] sera en conséquence débouté de sa demande » ;

1°/ ALORS QUE M. [I] faisait valoir qu’il avait, « comme l’expertise l’a vérifié », effectué des dépenses de ses deniers personnels dans l’intérêt de l’indivision, et qu’indépendamment de l’inscription de celles-ci à son compte de créances, il s’était trouvé « privé de la jouissance » de ses fonds personnels depuis lesdits paiements ; qu’il demandait en conséquence réparation « du manque à gagner qu’il subit depuis plus de 11 ans à raison des capitaux qu’il a employés pour payer les dettes de communauté » (arrêt, p. 11, § 4) ; que pour rejeter cette demande, la cour d’appel a retenu qu’il n’était pas démontré que les dépenses engagées n’avaient pas été prises en compte dans la liquidation du régime matrimonial ; qu’en statuant ainsi, sans répondre au moyen pris de ce que cette prise en compte, qui était admise, ne réparait néanmoins pas le manque à gagner subi depuis plus de onze ans, la cour d’appel a violé l’article 455 du code de procédure civile ;

2°/ ALORS QU’en retenant, à supposer adoptés les motifs du jugement, que M. [I] n’aurait pas justifié de l’application au litige des fondements légaux de sa demande (jugement, p. 13, § 3), sans s’expliquer sur ses écritures d’appel qui explicitaient cette application (conclusions, p. 27, § n°47), la cour d’appel a derechef violé l’article 455 du code de procédure civile ;

3°/ ALORS QUE, en toute hypothèse, l’indivisaire qui a acquitté de ses deniers personnels une dette dont le créancier aurait pu poursuivre le recouvrement sur les biens indivis, a droit aux intérêts de la somme payée par lui à compter de la sommation de payer faite aux coïndivisaires, ou au plus tard à compter de la demande en liquidation et partage, laquelle vaut sommation de payer ; qu’il n’est pas dérogé à cette règle par celles de la liquidation de la communauté légale ; qu’en rejetant pourtant la demande de M. [I] à ce titre, la cour d’appel a violé les articles 815-17 et 1153 du code civil ;

4°/ ALORS QUE l’indivisaire, tenu avec les autres indivisaires au paiement d’une dette, dont le créancier aurait pu poursuivre le paiement sur les biens indivis, qu’il a acquittée de ses deniers personnels est subrogé de plein droit dans les intérêts et accessoires de la créance ; que l’indemnisation des dépenses lors du partage, y compris à raison du profit subsistant à ce moment en cas de conservation d’un bien indivis, n’exclut pas le droit aux intérêts, qui sont une charge de la jouissance du bien, pour la période comprise entre l’acquittement de la dette et la jouissance divise ; qu’en rejetant pourtant la demande de M. [I] à ce titre, la cour d’appel a violé les articles 815-13, 815-17 et 1251, 3°, du code civil ;

5°/ ALORS QU’ il doit être tenu compte à l’indivisaire redevable d’une indemnité pour jouissance privative d’un bien indivis des intérêts des deniers personnels qu’il a employés au paiement des charges relatives au bien en question ; qu’en déniant à M. [I] tout droit aux intérêts susceptibles de compenser, en tout ou en partie, l’indemnité d’occupation mise à sa charge, la cour d’appel a violé les articles 815-9 et 815-13 du code civil.

SIXIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l’arrêt, infirmatif de ce chef, d’avoir dit n’y avoir lieu de faire figurer au crédit du compte d’administration de M. [I] la somme de 53 691 euros correspondant au remboursement anticipé du capital restant dû au 12 mai 2004 sur le prêt de 61 000 euros ;

AUX MOTIFS QUE « Sur le prêt de 61 000 euros :

Que Mme [K] fait plaider que le prêt de 61 000 euros souscrit par M. [I] auprès du CIC, après le prononcé de l’ordonnance de non-conciliation doit être considéré comme contracté par l’appelant seul et pour ses besoins personnels et qu’il n’y a pas lieu, par suite, contrairement à ce qu’a fait Maître [B], qui a considéré cet emprunt comme commun, d’inscrire le capital restant dû au 12 mai 2004, soit 53 691 euros, au crédit du compte d’administration de son ex-époux ;

Que M. [I] réplique qu’il a contracté le prêt en cause afin de permettre à Mme [K] de verser la somme de 27 400 euros à titre de dépôt de garantie et d’avance sur loyer d’un appartement qu’elle a pris à bail le 1er février 2004 et de constituer, à hauteur de 33 600 euros, la garantie d’un cautionnement bancaire ; qu’il indique que si Mme [K] lui a restitué ces 61 000 euros le 29 janvier 2004, il a souscrit avec cette somme, à titre personnel, des parts de FCP Monétaire qu’il a revendues et que le solde de 27 400 euros a été viré le 27 février 2004 au compte au CIC de Mme [K] pour lui permettre de faire face au dépôt de garantie et d’avance de loyer ; qu’il estime que l’emprunt litigieux était donc commun et demande à la cour de confirmer le jugement en ce qu’il a dit que devra figurer au crédit de son compte d’administration la somme de 53 691 euros correspondant au remboursement anticipé du capital restant dû au 12 mai 2004 par lui effectué ;

Que le prêt de 61 000 euros a été souscrit par M. [I] seul à une date, postérieure au prononcé de l’ordonnance de non-conciliation, où les parties étaient séparées ; qu’il n’est pas établi qu’il aurait profité à Mme [K] et ait été consacré, effectivement, à son installation dans un nouveau logement alors que l’intéressée a, dès le 29 janvier 2004, remboursé à M. [I] la somme de 61 000 euros par lui mise à sa disposition les 26 et 27 janvier précédant et a, selon les constatations de l’expert, restitué au même, dès avant l’assignation en divorce, la somme de 27 400 euros à nouveau virée par lui sur son compte ; que dès lors, l’emprunt en cause ne peut être considéré comme commun ; que son remboursement incombe à M. [I] seul ; qu’il y a lieu, en conséquence, d’infirmer le jugement en ce qu’il a dit que devra figurer au crédit du compte d’administration de l’intéressé la somme de 53 691 euros correspondant au remboursement anticipé du capital restant dû au 12 mai 2004 ;

Qu’il n’y a pas lieu, en outre, de faire figurer la somme de 27 400 euros en recettes du compte d’administration de Mme [K], au motif supposé qu’elle l’aurait encaissée à la résiliation du bail, en juillet 2004, au titre de la restitution du dépôt de garantie et de l’avance sur loyer, alors que l’expert a déterminé que cette somme a été remboursée à M. [I] dès avant l’assignation en divorce et qu’aucune dette n’existe de ce chef à la charge de Mme [K] à l’égard de la communauté ou de l’appelant » ;

1°/ ALORS QUE la communauté se compose passivement des dettes nées pendant la communauté, même celles résultant d’un emprunt contracté par l’un des époux sans le consentement exprès de l’autre ; qu’en l’espèce, il était constant que le prêt litigieux avait été contracté par M. [I] pendant la communauté, et que, postérieurement à la dissolution de celle-ci intervenue le 12 mai 2004, il avait remboursé le capital qui restait dû, soit 53 691 euros ; que pour dire n’y avoir lieu de faire figurer au crédit du compte d’administration de M. [I] la somme de 53 691 euros correspondant au remboursement anticipé, effectué de ses propres deniers, du capital restant dû au 12 mai 2004, la cour d’appel a retenu que « l’emprunt en cause ne peut être considéré comme commun » au motif qu’il a été « souscrit par M. [I] seul à une date, postérieure au prononcé de l’ordonnance de non-conciliation, où les parties étaient séparées » (arrêt, p. 12, dern. §) ; qu’en statuant ainsi, la cour d’appel a violé les articles 262-1 dans sa version antérieure à la loi du 26 mai 2004 et 1409 du code civil ;

2°/ ALORS QUE la communauté se compose passivement des dettes nées pendant la communauté, même celles résultant d’un emprunt contracté par l’un des époux sans le consentement exprès de l’autre, à moins que ce dernier démontre que l’emprunt a été contracté dans l’intérêt personnel du l’époux souscripteur ; qu’en retenant encore que « l’emprunt en cause ne peut être considéré comme commun » au motif « qu’il n’est pas établi qu’il aurait profité à Mme [K] » (arrêt, p. 12, dern. §), cependant qu’il appartenait à Mme [K], qui contestait le caractère commun de l’emprunt, d’établir qu’il aurait été contracté dans l’intérêt personnel de M. [I], la cour d’appel a inversé la charge de la preuve, en violation des articles 1315 et 1409 du code civil.