Vu la procédure suivante :

Par une requête enregistrée le 8 décembre 2022, M^me B A demande au tribunal d’annuler la décision en date du 24 octobre 2022, notifiée le 12 novembre 2022, rejetant son recours administratif préalable obligatoire contre la décision en date du 12 avril 2022 ajournant sa demande d’admission à l’état de sous-officier de carrière.

Elle soutient que la décision :

— méconnaît les dispositions de l’article L. 211-5 et L. 211-6 du code des relations entre le public et l’administration car la communication des motifs du refus est intervenue tardivement ;

— ses visas mentionnent à tort l’arrêté du 8 juin 2021, la circulaire du 26 janvier 2022, l’instruction du 7 décembre 2021 qui ne lui sont pas applicables ;

— elle est insuffisamment motivée, par manque de clarté, de précision et faute de répondre à l’ensemble des moyens soulevés ;

— elle méconnaît la circulaire du 7 avril 2016 en ce qu’elle a été rendue passé le délai de deux mois, l’a ajournée alors qu’elle remplissait les conditions d’aptitude médicale, est illégalement fondée sur le non-respect de l’obligation vaccinale alors que sa manière de servir a toujours été satisfaisante ;

— la décision mentionne à tort le défaut d’obligation vaccinale qui n’est pas applicable dans le cadre de ses nouvelles fonctions ;

— elle constitue une sanction déguisée et un détournement de pouvoir ;

— la décision est fondée sur un certificat médical irrégulier qui méconnaît les article 1, 10 et 15 de l’arrêté du 20 décembre 2012 relatif à la détermination et au contrôle de l’aptitude médicale à servir du personnel militaire et l’instruction du 31 juillet 2014 ;

— la décision d’ajournement a été prise en méconnaissance du secret médical ;

— la décision est illégale en ce qu’elle se fonde sur l’instruction non publiée du 7 décembre 2021 et la note expresse du 17 août 2021, toutes deux contraires aux principes de non-discrimination.

Par un mémoire en défense enregistré le 14 février 2025, le ministre de l’intérieur conclut à titre principal au non-lieu à statuer et à titre subsidiaire au rejet de la requête.

Le ministre soutient que :

— M^me A ayant été admise à l’état de sous-officier de carrière à compter du 9 juin 2023, la requête de l’intéressée est désormais sans objet ;

— la décision expresse du 24 octobre 2022 s’étant substituée à la décision implicite de rejet, M^me A ne peut utilement se prévaloir du défaut de motivation de la décision implicite ;

— la décision du 24 octobre 2022 est suffisamment motivée ;

— l’article 4 de l’arrêté du 8 juin 2021 est applicable à M^me A ;

— elle ne peut se prévaloir de la circulaire du 7 avril 2016 qui a été abrogée par celle du 26 janvier 2022 ;

— l’instruction du 7 décembre 2021 et l’instruction qu’elle remplace du 29 juillet 2021 ont été publiées ;

— la décision d’ajournement de l’admission de M^me A à l’état de sous-officier de carrière est fondée sur sa manière de servir et son manque de discipline et d’obéissance, et non sur des considérations médicales ;

— le fait que l’intéressée était affectée sur un poste sédentaire non-soumis à l’obligation vaccinale est sans incidence sur la décision attaquée qui a été prise en considération de sa manière de servir ;

— la décision attaquée ne constitue pas une sanction disciplinaire déguisée ;

— la décision n’a pas été prise en méconnaissance du secret médical.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ;

— le code de la défense ;

— le code des relations entre le public et l’administration ;

— la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l’Etat ;

— le décret n° 2005-850 du 27 juillet 2005 ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M. Doulat,

— les conclusions de M. Callot, rapporteur public.

Considérant ce qui suit :

1. M^me B A, gendarme, est affectée à la brigade territoriale autonome d’Anse depuis le 8 octobre 2018. Elle a présenté en septembre 2021 une demande d’admission à l’état de sous-officier de carrière. Suite à son refus de se soumettre à l’obligation vaccinale contre la covid-19, elle a fait l’objet d’une sanction disciplinaire prononcée le 28 janvier 2022 puis a été mutée d’office dans l’intérêt du service par une décision du 1er février 2022 afin de n’être pas en contact avec le public. Par décision du 12 avril 2022 le commandant de la région de gendarmerie Auvergne-Rhône-Alpes a ajourné jusqu’au 12 avril 2023 la demande d’admission de l’intéressée. Par courrier du 15 juin 2022, M^me A a présenté un recours administratif préalable obligatoire à l’encontre de cette décision, mais par une décision implicite du ministre des armées née du silence gardé pendant plus de quatre mois, puis par la décision expresse en litige du 24 octobre 2022 rendue après avis de la commission des recours militaires, son recours a été rejeté.

Sur le non-lieu à statuer :

2. Un recours pour excès de pouvoir dirigé contre un acte administratif n’a d’autre objet que d’en faire prononcer l’annulation avec effet rétroactif. Si, avant que le juge n’ait statué, l’administration abroge l’acte attaqué, cette circonstance prive d’objet la requête formée à son encontre, à la double condition que cet acte n’ait reçu aucune exécution pendant la période où il était en vigueur et que la décision procédant à son abrogation soit devenue définitive.

3. Si le ministre de l’intérieur se prévaut de sa décision du 9 juin 2023 par laquelle il a admis M^me A à l’état de sous-officier de carrière, il ressort des termes de cette décision que cette dernière vise la décision contestée du 12 avril 2022 ayant prononcé l’ajournement de l’admission de l’intéressée. Dès lors, la décision du 1er avril 2022 et la décision attaquée n’ayant pas été abrogées, et ayant été pleinement exécutées, le ministre de l’intérieur n’est pas fondé à soutenir que la requête aurait perdu son objet.

Sur les conclusions à fin d’annulation :

4. En premier lieu, après avoir visé et cité les textes sur lesquelles elle se fonde, la décision du 24 octobre 2022 énonce les considérations propres à la situation de la requérante et permet ainsi à cette dernière de la contester utilement en fait comme en droit. Elle est, par suite, suffisamment motivée, quand bien même elle ne répondrait pas à l’ensemble des arguments soulevés par celle-ci dans le cadre de son recours administratif préalable. La circonstance qu’elle soit en désaccord avec des considérations de fait ou de droit ne révèle pas une insuffisance de cette motivation, qui par ailleurs ne traduit aucun défaut d’examen. Par suite, le moyen tiré de l’insuffisance de motivation et du défaut d’examen qui manque en fait doit être écarté.

5. En deuxième lieu, la décision expresse du 24 octobre 2022 par laquelle le ministre de l’intérieur a rejeté le recours de M^me A s’est substituée à la décision implicite. Par suite, M^me A ne saurait utilement invoquer, contre la seule décision contestée du 24 octobre 2022 la méconnaissance du délai d’un mois imparti à l’administration par l’article 211-6 du code des relations entre le public et l’administration pour communiquer les motifs de la décision implicite.

6. En troisième lieu, le législateur a créé deux régimes de publication distincts des " instructions, () circulaires ainsi que [des] notes et réponses ministérielles qui comportent une interprétation du droit positif ou une description des procédures administratives ". Le premier, prévu à l’article L. 312-2 du code des relations entre le public et l’administration, institue une obligation de publication de ces documents, dont les articles

R. 312-3-1 à R. 312-9 déterminent les supports, sous peine de caducité dans un délai de quatre mois à compter de leur signature. Le second, prévu à l’article L. 312-3 du même code, subordonne le droit de se prévaloir de « l’interprétation d’une règle, même erronée » contenue dans l’un des documents mentionnés à l’article L. 312-2 émanant des administrations centrales et déconcentrées de l’Etat, à une publication particulière sur « des sites internet désignés par décret ». L’article D. 312-11 donne la liste de ces sites parmi lesquels ne figure pas le site Légifrance.

7. Les dispositions de l’article L. 312-3 du code des relations entre le public et l’administration instituent une garantie au profit de l’usager en vertu de laquelle toute personne qui l’invoque est fondée à se prévaloir, à condition d’en respecter les termes, de l’interprétation, même illégale, d’une règle contenue dans un document que son auteur a souhaité rendre opposable, en le publiant dans les conditions prévues aux articles R. 312-10 et D. 312-11 reproduits ci-dessus, tant qu’elle n’a pas été modifiée. En outre, l’usager ne peut bénéficier de cette garantie qu’à la condition que l’application d’une telle interprétation de la règle n’affecte pas la situation de tiers et qu’elle ne fasse pas obstacle à la mise en œuvre des dispositions législatives ou réglementaires préservant directement la santé publique, la sécurité des personnes et des biens ou l’environnement. Les mentions accompagnant la publication de ce document ont pour objet de permettre de s’assurer du caractère opposable de l’interprétation qu’il contient.

8. La circulaire du 7 avril 2016, dont M^me A entend se prévaloir, a fait l’objet d’une publication sur le site « Légifrance.gouv.fr », qui ne figure à l’article D. 312-11 ainsi qu’il a été dit, ainsi que sur le site du ministère de l’intérieur mais sans figurer parmi les documents opposables listés sur ce site. M^me A ne peut donc pas utilement se prévaloir des dispositions de celle-ci.

9. En quatrième lieu, il résulte des articles 5, 15, 20 et 21 de la Constitution que cette dernière garantit la nécessaire libre disposition de la force armée. A la lumière des exigences constitutionnelles inhérentes à la sauvegarde des intérêts fondamentaux de la Nation, au premier rang desquels figurent l’indépendance nationale et l’intégrité du territoire, qui en sont la finalité, cette libre disposition de la force armée implique que soit assurée la disponibilité, en tout temps et en tout lieu, des forces armées. La gendarmerie nationale, qui relève des forces armées, exerce des missions civiles et militaires. Afin de permettre le bon accomplissement de l’ensemble de ses missions, l’état militaire implique des sujétions particulières. Il exige ainsi, en vertu de l’article L. 4111-1 du code de la défense, que le militaire fasse preuve de disponibilité en toute circonstance, et l’article L. 4121-5 de ce code prévoit que « les militaires peuvent être appelés à servir en tout temps et en tout lieu ». La disponibilité constitue ainsi l’un des devoirs de tout militaire, y compris de la gendarmerie nationale.

10. L’article 3 de l’instruction du 7 décembre 2021 du directeur central du service de santé des armées, reprenant en substance les dispositions de celle du 29 juillet 2021, prévoit que la vaccination contre la covid-19 est obligatoire " pour tout militaire : / – à l’incorporation ; / – en école de formation ou servant dans les écoles ou centres de formation ; / – servant ou projeté pour raison de service hors du territoire métropolitain, quelles que soient la durée ou la nature de la mission ; / – embarqué pour raison de service sur un bâtiment de la marine nationale quels qu’en soient le port base, la durée ou la nature de la mission ; / – participant ou concourant aux postures permanentes de sauvegarde maritime ou de sureté aérienne, à des missions permanentes de service public, ainsi qu’à la dissuasion ; / – servant sur le territoire métropolitain au titre d’un engagement opérationnel ; / – faisant l’objet d’une demande d’aptitude au service à la mer ou aux OPEX par le commandement.« . La » note-express « du 17 août 2021 du directeur général de la gendarmerie nationale précise que les engagements opérationnels impliquant la vaccination contre la covid-19 sont les » missions de sécurité publique, de sécurité routière, de maintien de l’ordre, de police judiciaire et d’accueil « et les » services au contact du public ou de personnes extérieures à la gendarmerie ".

11. Dès lors, il est constant que l’état de sous-officier de carrière auquel prétend M^me A suppose la possibilité pour cette dernière de servir au titre d’un engagement opérationnel nécessitant de respecter l’obligation vaccinale. Dès lors, et même si dans son affectation actuelle, M^me A n’est pas soumise à l’obligation vaccinale, le ministre n’a pas commis d’erreur de fait en mentionnant dans la décision attaquée le refus de la requérante de se soumettre à l’obligation vaccinale et le moyen doit être écarté.

12. En cinquième lieu, aux termes de l’article L. 4132-4 du code de la défense : « Peuvent être admis à l’état de sous-officiers de carrière les militaires servant en vertu d’un contrat ayant accompli au moins quatre ans de services militaires effectifs, dont une partie dans un grade de sous-officier ou d’officier marinier, dans les conditions fixées par décret en Conseil d’Etat ». Aux termes de l’article 21 du décret 2008-952 : « Les sous-officiers de gendarmerie de carrière sont recrutés au choix parmi les sous-officiers de gendarmerie engagés, qui ont demandé leur admission à l’état de sous-officier de carrière. () ». Il résulte des dispositions précitées qu’il n’y a pas de droit automatique à l’intégration d’un gendarme volontaire qui remplit les conditions dans le corps des sous-officiers de carrière, le ministre exerce un pouvoir d’appréciation sur la façon de servir de l’agent pour décider de recruter ou non le postulant.

13. Pour porter une appréciation sur la manière de servir d’un agent public, l’autorité investie du pouvoir d’évaluation est en droit de prendre en compte un manquement à la discipline de la part de l’intéressé, indépendamment du point de savoir s’il a donné lieu à une sanction disciplinaire. Par suite en prenant en compte la nécessité pour M^me A d’améliorer sa manière de servir dans les domaines de la discipline et du respecte de l’obligation vaccinale, le ministre de l’intérieur n’a pas prononcé une sanction disciplinaire déguisée. Pour les mêmes motifs, Le moyen tiré du fait que la décision attaquée serait entachée d’un détournement de pouvoir doit être écarté

14. En sixième lieu, la requérante soutient que la décision la sanctionnant est fondée sur un certificat médical irrégulier pris en méconnaissance des dispositions de l’arrêté du 20 décembre 2012. Selon la requérante, elle a été convoquée moins de deux ans après sa dernière visite médicale périodique, le certificat a été signé par un interne n’ayant pas la qualité de médecin des armées, elle n’a pas été informée sur son état de santé et l’aptitude médicale qui en découle, et le certificat ne précise pas la durée d’inaptitude. Toutefois, ces faits sont sans incidence sur la légalité de la décision attaquée qui se fonde sur le refus, non contesté, de M^me A de se faire vacciner contre la covid-19 en méconnaissance des obligations s’imposant aux militaires. Par suite, les moyens tirés de l’irrégularité de la visite médicale du 27 septembre 2021 sont inopérants.

15. En septième lieu, d’une part, l’article 13 de la loi du 5 août 2021 charge les employeurs de contrôler le respect de l’obligation vaccinale par les personnes placées sous leur responsabilité. Il prévoit que les agents ou salariés présentent un certificat de statut vaccinal ou un certificat de rétablissement ou un certificat médical de contre-indication. Il fait obligation aux employeurs de s’assurer de la conservation sécurisée de ces documents. Les agents ou salariés peuvent transmettre le certificat de rétablissement ou le certificat médical de contre-indication au médecin du travail compétent, qui informe l’employeur du fait que l’obligation a été satisfaite. Il résulte de ces dispositions que l’employeur ne saurait avoir accès à aucune autre donnée de santé. L’article 2-3 du décret du 1er juin 2021 dans sa rédaction issue du décret du 7 août 2021, applicable au contrôle de l’obligation vaccinale en vertu de son article 49-1, énumère limitativement les informations auxquelles les personnes et services autorisés à contrôler les justificatifs ont accès.

16. D’autre part, la « note-express » du directeur général de la gendarmerie nationale en date du 17 août 2021 prévoit que les militaires de la gendarmerie, vaccinés dans un centre ou un lieu de vaccination ne dépendant pas du service de santé des armées, transmettront une copie de leur attestation vaccinale à leur antenne médiale de rattachement. Le document « question-réponses » précise que le contrôle s’effectuera dans le cadre normal de la vérification des aptitudes, lors des visites médicales périodiques ou réalisées pour des besoins spécifiques du service, que, en cas d’inaptitude constatée en raison du refus de vaccination, le médecin du service de santé établira un certificat d’inaptitude à l’emploi portant la mention « inaptitude pour raison non-médicale » qui sera porté à la connaissance du commandement et que, en dehors des visites médicales, en cas de doute ou de mauvaise volonté manifeste, le médecin pourra être sollicité par le commandement pour procéder au contrôle de l’aptitude. Ce document rappelle d’ailleurs « que le secret médical et la protection des données seront strictement respectés. En aucun cas, il ne sera établi de fichier des militaires vaccinées et non-vaccinés ».

17. Dès lors, si le médecin du service des armées informe le commandement de l’inaptitude pour raison non-médicale résultant du défaut de vaccination, aucune donnée relative à la santé de l’agent n’est communiquée au commandement. Par suite, le moyen soulevé par M^me A selon lequel l’ajournement aurait été prononcé sur la base d’une information communiquée à sa hiérarchie en violation du secret médical doit être écarté.

18. En huitième lieu, d’une part, aux termes de l’article D. 4122-13 du code de la défense : « Les obligations en matière de vaccinations applicables aux militaires sont fixées par instruction du ministre de la défense. ».

19. D’autre part, aux termes de l’article L. 221-2 du code des relations entre le public et l’administration : « L’entrée en vigueur d’un acte réglementaire est subordonnée à l’accomplissement de formalités adéquates de publicité, notamment par la voie, selon les cas, d’une publication ou d’un affichage, sauf dispositions législatives ou réglementaires contraires ou instituant d’autres formalités préalables. Un acte réglementaire entre en vigueur le lendemain du jour de l’accomplissement des formalités prévues au premier alinéa, sauf à ce qu’il en soit disposé autrement par la loi, par l’acte réglementaire lui-même ou par un autre règlement. Toutefois, l’entrée en vigueur de celles de ses dispositions dont l’exécution nécessite des mesures d’application est reportée à la date d’entrée en vigueur de ces mesures. ». Selon l’article L. 221-17 du même code : « La publication des actes et documents administratifs au Bulletin officiel d’un ministère diffusés sous forme électronique dans des conditions garantissant sa fiabilité produit les mêmes effets de droit que leur publication sous forme imprimée. ». Aux termes de l’article 1er de l’arrêté du 16 juillet 2013 relatif au bulletin officiel des armées alors en vigueur : « Le bulletin officiel du ministère de la défense est intitulé » Bulletin officiel des armées « . La périodicité de ce bulletin est hebdomadaire. ». L’article 2 prévoit : " Font l’objet d’une publication in extenso au Bulletin officiel des armées, sous réserve des dispositions des articles L. 311-5 à L. 311-8 du code des relations entre le public et l’administration : / – les directives, instructions, circulaires et notes de service du ministère de la défense et du ministère chargé des anciens combattants ainsi que des organismes placés sous leur tutelle, qui comportent une interprétation du droit positif ou une description des procédures administratives ; – les arrêtés et décisions non publiés au Journal officiel de la République française pris en application de mesures de portée générale ou individuelle par les services de ces ministères ainsi que par les organismes placés sous leur tutelle ; – tous actes d’intérêt général intervenus dans les domaines de compétences de ces ministères. « Selon l’article 4 de ce même arrêté : » Le ministère de la défense publie le bulletin officiel des armées exclusivement sous format électronique sur son site internet à l’adresse suivante : http:/www.bo.sga.defense.gouv.fr ".

20. Enfin, aux termes de l’article L. 312-2 du code des relations entre le public et l’administration : « Font l’objet d’une publication les instructions, les circulaires ainsi que les notes et réponses ministérielles qui comportent une interprétation du droit positif ou une description des procédures administratives. Les instructions et circulaires sont réputées abrogées si elles n’ont pas été publiées, dans des conditions et selon des modalités fixées par décret. Un décret en Conseil d’État pris après avis de la commission mentionnée au titre IV précise les autres modalités d’application du présent article. ». Selon l’article R. 312-3-1 du code des relations entre le public et l’administration : « Les documents administratifs mentionnés au premier alinéa de l’article L. 312-2 émanant des administrations centrales de l’État sont, sous réserve des dispositions des articles L. 311-5 et L. 311-6, publiés dans des bulletins ayant une périodicité au moins trimestrielle et comportant dans leur titre la mention » Bulletin officiel « . / Des arrêtés ministériels déterminent, pour chaque administration, le titre exact du ou des bulletins la concernant, la matière couverte par ce ou ces bulletins ainsi que le lieu ou le site internet où le public peut les consulter ou s’en procurer copie. ». Aux termes de l’article R. 312-7 du même code : « Les instructions ou circulaires qui n’ont pas été publiées sur l’un des supports prévus par les dispositions de la présente section ne sont pas applicables et leurs auteurs ne peuvent s’en prévaloir à l’égard des administrés. / À défaut de publication sur l’un de ces supports dans un délai de quatre mois à compter de leur signature, elles sont réputées abrogées. ». Ces dispositions ne sont toutefois pas applicables aux instructions et circulaires comportant des dispositions à caractère réglementaire.

21. Par instructions du 29 juillet 2021, puis du 7 décembre 2021, relatives à la vaccination contre la covid-19 dans les armées, le ministre a prévu que cette vaccination était obligatoire notamment pour tout militaire participant à des missions de service public et servant, à compter du 15 septembre 2021, sur le territoire métropolitain au titre d’un engagement opérationnel. Il a renvoyé, s’agissant de ce dernier service, à une liste plus précise définie par l’état-major des armées et la direction générale de la gendarmerie nationale. Par « note-express » du 17 août 2021, puis du 27 décembre 2021, le major général de la gendarmerie nationale a précisé que l’obligation s’imposait aux personnels militaires de la gendarmerie, d’active et de réserve, en mission de police judiciaire et d’accueil notamment.

22. Les instructions des 29 juillet 2021 et 7 décembre 2021, qui ajoutent la vaccination contre la covid-19 au calendrier vaccinal des armées et en fixe les modalités, présentent un caractère réglementaire. M^me A ne peut, en conséquence, dès lors que ces actes ne constituent pas des instructions, circulaires, notes et réponses ministérielles qui comportent une interprétation du droit positif ou une description des procédures administratives, utilement faire valoir que ces instructions ne seraient pas opposables faute d’avoir été publiées dans les conditions prévues par les dispositions précitées.

23. Au surplus, l’instruction du 29 juillet 2021 a été publiée dans l’édition n° 57 du 30 juillet 2021 du bulletin officiel des armées, et celle du 7 décembre 2021, au sein de l’édition n° 92 du 17 décembre 2021 de ce même bulletin officiel conformément à l’article 2 précité de l’arrêté du 16 juillet 2013. Si M^me A fait valoir, constats d’huissiers des 30 novembre 2021 et 14 avril 2022, que ces bulletins officiels n’ont pas été mis à disposition du public dans le délai de 4 mois à compter de la signature des instructions sur le site http:/www.bo.sga.defense.gouv.fr, mentionné à l’article 4 précité de cet arrêté, qui était en maintenance, il est constant que ces bulletins officiels ont été immédiatement diffusés sur le site intranet du ministère des armées consultable par l’ensemble des fonctionnaires intéressés. Eu égard à l’objet de ces instructions, leur publication au sein du bulletin officiel des Armées et la diffusion de ce bulletin via l’intranet du ministère ont constitué, en l’espèce, des formalités adéquates de publicité.

24. En neuvième lieu, d’une part, les gendarmes ayant un engagement opérationnel au sens des dispositions précitées aux points 13 et 14 et les autres gendarmes sont dans une situation objectivement différente justifiant une différence de traitement. D’autre part, le personnel de la police nationale ne relève pas de l’état militaire et des sujétions particulières que cet état induit, notamment en termes de disponibilité en toute circonstance. Il se trouve ainsi dans une situation objectivement différente justifiant une différence de traitement. Dès lors, le moyen tiré du caractère discriminatoire des dispositions prévoyant une obligation vaccinale pour les seuls gendarmes servant au titre d’un engagement opérationnel doit être écarté.

25. Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions à fins d’annulation contre la décision du 24 octobre 2022 doivent être rejetées.

D E C I D E :

Article 1er : La requête de M^me A est rejetée.

Article 2 : Le présent jugement sera notifié à M^me B A et au ministre de l’intérieur.

Délibéré après l’audience du 12 juin 2025, à laquelle siégeaient :

M^me Triolet, présidente,

M. Doulat, premier conseiller,

M^me Rogniaux, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 8 août 2025.

Le rapporteur,

F. Doulat

La présidente,

A. Triolet

La greffière,

J. Bonino

La République mande et ordonne au ministre de l’intérieur en ce qui le concerne et à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.