TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE PARIS JUGEMENT rendu le 18 mai 2017

3ème chambre 1ère section N° RG : 15/07814

Assignation du 04 juin 2015

DEMANDERESSES Société BABYLISS FACO SPRL, société de droit belge […] 4020 LIEGE (BELGIQUE)

S.A.R.L. BABYLISS […] 92120 MONTROUGE Toutes deux représentées par Maître Jean-Mathieu BERTHO de l’AARPI JACOBACCI AVOCATS, avocat au barreau de PARIS, vestiaire #B0260

DÉFENDERESSES S.A.S. GROUPE SEB FRANCE, société à associé unique […] 69130 ECULLY

S.A.S. CALOR […] 69130 ECULLY Toutes deux représentées par Maître Anne-Charlotte LE BIHAN de l’A BIRD & BIRD A, avocat au barreau de PARIS, vestiaire #R0255

COMPOSITION DU TRIBUNAL Marie-Christine C, Vice-Présidente Julien R. Juge Aurélie JIMENEZ, Juge assistée de Léa ASPREY, Greffier

DÉBATS À l’audience du 18 avril 2017 tenue en audience publique

JUGEMENT Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe Contradictoire en premier ressort

EXPOSE DU LITIGE La société de droit belge BABYLISS FACO SPRL et la SARL BABYLISS appartiennent au groupe CONAIR qu’elles présentent comme un acteur incontournable dans le secteur des appareils de

soins du corps, de beauté et de bien-être qui a notamment développé un boudeur automatique dans le cadre d’une licence exclusive de brevets conclue pour le monde entier par la société CONAIR CORPORATION avec la société TF3 et portant notamment sur le brevet WO2012/080751 ainsi que sur tous les droits attachés au dessin du prototype figurant dans le brevet. La société CONAIR CORPORATION a concédé ses droits à la société BABYLISS FACO SPRL pour qu’elle développe le boudeur automatique intégrant cette technologie et permette sa commercialisation. Celle-ci a été confiée, pour la France sous la marque « CURL SECRET », à la SARL BABYLISS qui se présente comme le leader sur le marché des appareils à coiffer. La société BABYLISS FACO SPRL est dans ce cadre titulaire des droits de propriété intellectuelle sur le modèle communautaire de boudeur n° 002217927-0001 enregistré le 10 avril 2013 :

La SAS CALOR et la SAS GROUPE SEB FRANCE appartiennent au groupe SEB qu’elles présentent comme le leader mondial du petit électroménager. La première, qui explique ne pas être une société de marché, est en charge de la promotion de certains produits dans le domaine du soin de la personne parmi lesquels des lisseurs à cheveux, sèche-cheveux, tondeuses ou fers à boucler commercialisés en France, sous la marque CALOR quand la seconde assure la commercialisation et la distribution des produits du groupe pour la France. Au mois de mars 2015, la SAS GROUPE SEB FRANCE a lancé en France sous la marque « SO CURLS » un fer à boucler automatisé référencé CF3610 :

Estimant que la commercialisation de ce produit, notamment sur le site internet calor.fr, sous un packaging reprenant les caractéristiques et

les codes d’identification de son propre packaging caractérisait des actes de contrefaçon du modèle communautaire n° 002217927-0001 ainsi que des actes de concurrence déloyale et parasitaire, les sociétés BABYLISS ont :

- par courrier de leur conseil du 15 avril 2015, mis en demeure les sociétés CALOR SAS et SEB SA de cesser leurs agissements, ces dernières contestant par courrier du 30 avril 2015 l’ensemble des griefs opposés ;

- été autorisées par ordonnance rendue le 21 avril 2015 par le délégataire du président du tribunal de grande instance de Paris à faire pratiquer une saisie-contrefaçon dans les locaux de la SAS CALOR. Les opérations de saisie-contrefaçon se déroulaient le 5 mai 2015. Au cours de celles-ci, la SAS CALOR précisait ne pas commercialiser le boudeur « SO CURLS » dont la distribution était assurée par la SAS GROUPE SEB;

- été autorisées par ordonnance rendue le 26 mai 2015 par le délégataire du président du tribunal de grande instance de Paris à faire pratiquer une saisie-contrefaçon dans les locaux de la SAS GROUPE SEB FRANCE. Les opérations de saisie-contrefaçon se déroulaient le 28 mai 2015. C’est dans ces circonstances que, par acte d’huissier du 4 juin 2015, la société de droit belge BABYLISS FACO SPRL et la SARL BABYLISS ont assigné la SAS CALOR et la SAS GROUPE SEB FRANCE devant le tribunal de grande instance de Paris en contrefaçon et en concurrence déloyale et parasitaire.

Durant le second semestre 2016, la SAS GROUPE SEB FRANCE a mis sur le marché une nouvelle version du « SO CURLS » commercialisée sous la référence CF3710 dans des conditions caractérisant selon les demanderesses des actes de concurrence déloyale et parasitaire à l’encontre de la SARL BABYLISS, ces faits nouveaux ayant emporté un report de la clôture :

Dans leurs dernières conclusions notifiées par la voie électronique le 27 mars 2017 auxquelles il sera renvoyé pour un plus ample exposé

de leurs moyens conformément à l’article 455 du code de procédure civile, la société BABYLISS FACO SPRL et la SARL BABYLISS demandent au tribunal, sous le bénéfice de l’exécution provisoire et au visa des dispositions du code de la propriété intellectuelle et notamment de ses articles L 515-1 et suivants, du Règlement 6/2002 sur les dessins et modèles communautaires et notamment de son article 19, de l’article 1382 du code civil et 700 du code de procédure civile :

-de rejeter les demandes en nullité des opérations de saisie- contrefaçons des sociétés CALOR et GROUPE SEB France ;

- de rejeter les demandes en nullité des sociétés CALOR et GROUPE SEB France du modèle communautaire n° 002217927-0001;

- de recevoir les sociétés BABYLISS FACO et BABYLISS SARL en leurs demandes, les déclarer bien fondées et y faisant droit ;

- de dire et juger qu’en important, en assurant la promotion, en offrant à la vente et en vendant sur le territoire de l’Union Européenne le modèle litigieux SO CURLS référencé CF3610, les sociétés CALOR et GROUPE SEB FRANCE se sont rendues coupables d’acte de contrefaçon du modèle communautaire n° 002217927-0001 au préjudice de la société BABYLISS FACO ;

Subsidiairement,
- de dire et juger que les sociétés CALOR et GROUPE SEB FRANCE se sont rendues coupables d’actes de concurrence déloyale et parasitaire au préjudice de la société BABYLISS FACO ;

- de dire et juger que les sociétés CALOR et GROUPE SEB FRANCE se sont rendues coupables d’actes de concurrence déloyale et parasitaire au préjudice de la société BABYLISS SARL en commercialisant les modèles SO CURLS CF3610 et CF3710 ;

-

En conséquence,
- de condamner la société GROUPE SEB FRANCE à payer : * la somme provisionnelle de 100.000 euros à la société BABYLISS FACO en réparation des actes de contrefaçon et subsidiairement de concurrence déloyale et parasitaire commis à son encontre à parfaire après la communication par la société GROUPE SEB FRANCE des documents dont la communication est sollicitée ; * la somme provisionnelle de 1.100.000 euros à la société BABYLISS SARL en réparation des actes de concurrence déloyale commis à son encontre à parfaire après la communication par la société GROUPE SEB FRANCE des documents dont la communication est sollicitée ;

— de condamner la société CALOR à payer : * la somme provisionnelle de 50.000 euros à la société BABYLISS FACO en réparation des actes de contrefaçon et subsidiairement de concurrence déloyale et parasitaire commis à son encontre à parfaire après la communication par la société CALOR des documents dont la communication est sollicitée ; *la somme provisionnelle de 60.000 euros à la société BABYLISS SARL en réparation des actes de concurrence déloyale commis à son encontre à parfaire après la communication par la société CALOR des documents dont la communication est sollicitée ;

- d’ordonner à la société GROUPE SEB FRANCE, de communiquer les éléments suivants : * l’ensemble des factures d’achat du produit SO CURLS litigieux référencé CF3610 depuis son lancement et jusqu’au jour du prononcé de la décision sur le territoire de l’Union Européenne, certifiées conformes par son expert-comptable ou commissaire aux comptes : * l’ensemble des factures d’achat du produit SO CURLS litigieux référencé CF3710 depuis son lancement et jusqu’au jour du prononcé de la décision, certifiées conformes par son expert-comptable ou commissaire aux comptes; * l’ensemble des factures de vente du produit SO CURLS litigieux référencé CF3610 depuis son lancement et jusqu’au jour du prononcé de la décision sur le territoire de l’Union Européenne, le tout certifié conforme par son expert-comptable ou commissaire aux comptes ; * l’ensemble des factures de vente du produit SO CURLS litigieux référencé CF3710 depuis son lancement et jusqu’au jour du prononcé de la décision, en France, le tout certifié conforme par son expert- comptable ou commissaire aux comptes ; * un état exhaustif des ventes du produit SO CURLS litigieux référencé CF3610 depuis son lancement et jusqu’au jour du prononcé de la décision, sur le territoire de l’Union Européenne, certifié conforme par son expert-comptable ou commissaire aux comptes ;

* un état exhaustif des ventes du produit SO CURLS litigieux référencé CF3710 depuis son lancement et jusqu’au jour du prononcé de la décision, en France, certifié conforme par son expert-comptable ou commissaire aux comptes; * un état exhaustif des stocks du produit SO CURLS litigieux référencé CF3610 depuis son lancement et jusqu’au jour du prononcé de la décision, sur le territoire de l’Union Européenne, certifié conforme par son expert-comptable ou commissaires aux comptes ;

* un état exhaustif des stocks du produit SO CURLS litigieux référencé CF3710 depuis son lancement et jusqu’au jour du prononcé de la décision, en France, certifié conforme par son expert-comptable ou commissaires aux comptes ;

- et ce encore, sous astreinte de 2.000 euros par jour de retard à l’expiration d’un délai de 15 jours à compter de la signification de la décision à intervenir. ;

- d’ordonner à la société CALOR, de communiquer une attestation de son expert-comptable ou commissaire aux comptes confirmant l’absence de toute vente des produits SO CURLS litigieux référencé CF3610 et référencé CF3710 depuis leur lancement et jusqu’au jour du prononcé de la décision sur l’ensemble du territoire de l’Union Européenne, sous astreinte de 2.000 euros par jour de retard à l’expiration d’un délai de 15 jours à compter de la signification de la décision à intervenir ;

- de sursoir à statuer, seulement en ce qui concerne la fixation définitive du préjudice subi par les sociétés BABYLISS FACO et BABYLISS SARL jusqu’à ce que les sociétés CALOR et GROUPE SEB FRANCE aient communiqué les éléments sollicités ;

- d’interdire aux sociétés CALOR et GROUPE SEB FRANCE, l’importation, la détention, la distribution, l’offre à la vente et la vente, la promotion sur le territoire de l’Union Européenne, y compris sur les sites internet accessibles à partir dudit territoire, du modèle litigieux référencé CF3610 et ce, sous astreinte de 2000 euros par infraction constatée et de 1.000 euros par jour de retard à compter de la signification du jugement à intervenir et jusqu’au jour des constatations ;

- d’ordonner le rappel des circuits commerciaux, sous contrôle d’huissier, de l’ensemble des exemplaires du modèle litigieux référencé CF3610 en cause et des packagings litigieux en cause du modèle référencé CF3610 importés et commercialisés sur l’ensemble du territoire de l’Union Européenne par les sociétés CALOR et GROUPE SEB FRANCE aux frais de ces dernières ;

- d’ordonner la destruction sous contrôle d’Huissier de l’ensemble des modèles litigieux référencé CF3610 restant en stock aux frais des sociétés CALOR et GROUPE SEB FRANCE dans un délai d’un mois à compter de la signification du jugement à intervenir et ce, sous astreinte de 2000 euros par infraction constatée et de 1.000 euros par jour de retard à compter de ladite signification ;

— d’interdire aux sociétés CALOR et GROUPE SEB FRANCE, l’importation, la détention, la distribution, l’offre à la vente et la vente, la promotion du modèle référencé CF3710 et ce, sous astreinte de 2000 euros par infraction constatée et de 1.000 euros par jour de

retard à compter de la signification du jugement à intervenir et jusqu’au jour des constatations ;

- d’interdire aux sociétés CALOR et GROUPE SEB FRANCE, l’importation, la détention, la distribution, l’offre à la vente et la vente, la promotion de tout modèle de boudeur dans les packagings litigieux et/ou sous la dénomination « SO CURLS » et ce, sous astreinte de 2000 euros par infraction constatée et de 1.000 euros par jour de retard à compter de la signification du jugement à intervenir et jusqu’au jour des constatations;

- d’ordonner le rappel des circuits commerciaux, sous contrôle d’huissier, de l’ensemble des exemplaires du modèle litigieux référencé CF3710, alors qu’en toute hypothèse les exemplaires du modèle litigieux référencé CF3710 porte la mention « SO CURLS », et des packagings litigieux en cause du modèle référencé CF3 710 aux frais des sociétés CALOR et GROUPE SEB France ;

- d’ordonner la destruction sous contrôle d’Huissier de l’ensemble des packagings litigieux du modèle référencé CF3710 et de tous les modèles litigieux référencés CF3710 restant en stock aux frais des sociétés CALOR et GROUPE SEB FRANCE dans un délai d’un mois à compter de la signification du jugement à intervenir et ce, sous astreinte de 2000 euros par infraction constatée et de 1.000 euros par jour de retard à compter de ladite signification ;

- d’ordonner la publication du jugement à intervenir dans cinq magazines et/ou journaux au choix des sociétés BABYLISS FACO et BABYLISS SARL, et aux frais avancés des sociétés CALOR et GROUPE SEB FRANCE sans que le coût de chacune des publications ne puisse excéder la somme de 5.000 euros hors taxes ;

- d’ordonner la publication du dispositif du jugement à intervenir pour une durée d’un mois à compter du septième jour suivant sa signification dans un encart spécifique publié en première page d’accueil du site accessible à l’adresse www.calor.fr, et ce, sous astreinte de 500 euros par jour de retard ;

- de SE RESERVER la liquidation des astreintes ;

-de condamner les sociétés CALOR et GROUPE SEB FRANCE à payer aux demanderesses la somme de 50.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

- de condamner les sociétés CALOR et GROUPE SEB FRANCE aux entiers dépens en ce compris les frais du constat d’huissier dressé les 23 mars et 29 mai 2015 et les frais des saisies contrefaçon pratiquées les 5 et 28 mai 2015.

En réponse, dans leurs dernières écritures notifiées par la voie électronique le 4 avril 2017 auxquelles il sera renvoyé pour un plus

ample exposé de leurs moyens conformément à l’article 455 du code de procédure civile, la SAS CALOR et la SAS GROUPE SEB FRANCE demandent au tribunal, au visa des dispositions des articles L 511-2 et suivants, L 521-1 et suivants du code de la propriété intellectuelle, du Règlement CE n° 6/2002 du 12 décembre 2001 sur les dessins ou modèles communautaires et de l’article 1382 du code civil, de : À TITRE PRINCIPAL :

- prononcer la nullité des saisies-contrefaçon du 5 mai 2015 et du 28 mai 2015 et de tous les actes subséquents ;

- prononcer la nullité du modèle communautaire n° 002217927-0001 pour défaut de nouveauté et défaut de caractère individuel ;

- prononcer la nullité du modèle communautaire n° 002217927-0001 en raison de son caractère exclusivement fonctionnel ;

- dire que la mention de cette annulation sera inscrite au registre des dessins ou modèles communautaires tenu par l’Office d’Harmonisation du Marché Intérieur sur réquisition du tribunal ;

- dire que les sociétés CALOR et GROUPE SEB FRANCE n’ont commis aucun acte de contrefaçon du modèle communautaire n° 002217927-0001 ;

- dire que les sociétés CALOR et GROUPE SEB FRANCE n’ont commis aucun acte de concurrence déloyale ou parasitaire ; En conséquence,
- débouter les sociétés BABYLISS FACO et BABYLISS SARL de l’ensemble de leurs demandes, fins et conclusions ;

- débouter ainsi les sociétés BABYLISS FACO et BABYLISS SARL de leurs demandes d’indemnisation, d’interdiction, de rappel des circuits commerciaux, de destruction, de publication et de communication d’informations comptables ; À titre subsidiaire, ramener le montant des dommages et intérêts sollicités au titre des préjudices prétendument subis par les sociétés BABYLISS FACO et BABYLISS SARL à de plus justes proportions ; Dans tous les cas :

- dire que le jugement à intervenir ne sera pas assorti de l’exécution provisoire ou d’en limiter les effets ;

- condamner les sociétés BABYLISS FACO et BABYLISS SARL à verser à chacune des sociétés CALOR et GROUPE SEB FRANCE la somme de 100.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

- condamner dans tous les cas les sociétés BABYLISS FACO et BABYLISS SARL à supporter les dépens, dont distraction au profit de

M^e Anne-Charlotte LE BIHAN sur son affirmation de droit, en application de l’article 699 du code de procédure civile.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 18 avril 2017. Les parties ayant régulièrement constitué avocat, le jugement, rendu en premier ressort, sera contradictoire en application de l’article 467 du code de procédure civile. MOTIFS DU JUGEMENT

1°) Sur la contrefaçon

a) Sur la validité du modèle communautaire n° 002217927-0001 En application de l’article 1 §3 du règlement (CE) n° 6/2002 du 12 décembre 2001 sur les dessins ou modèles communautaires, le dessin ou modèle communautaire a un caractère unitaire et produit les mêmes effets dans l’ensemble de la Communauté. Sauf disposition contraire du règlement, il ne peut être enregistré, transféré, faire l’objet d’une renonciation ou d’une décision de nullité et son usage ne peut être interdit que pour l’ensemble de la Communauté. En outre, conformément l’article 85§1 du Règlement « Présomption de validité — Défense au fond », dans les procédures résultant d’actions en contrefaçon ou en menace de contrefaçon d’un dessin ou modèle communautaire enregistré, les tribunaux des dessins ou modèles communautaires considèrent le dessin ou modèle communautaire comme valide. La validité ne peut être contestée que par une demande reconventionnelle en nullité sauf si le défendeur fait valoir que le dessin ou modèle communautaire pourrait être déclaré nul en raison de l’existence d’un droit national antérieur du défendeur au sens de l’article 25§ld. - Sur la nouveauté

Moyens des parties Au soutien de leur demande reconventionnelle, la SAS CALOR et la SAS GROUPE SEB FRANCE exposent que la société de droit anglais TF3 LIMITED a procédé le 16 décembre 2011 au dépôt d’une demande de brevet internationale portant sur un appareil à coiffer qui a été publiée le 21 juin 2012 sous le numéro WO2012/080751 (ci- après « antériorité TF3 »), soit avant celle du dépôt du modèle revendiqué (10 avril 2013). Elles ajoutent que la société BABYLISS FACO SPRL ne peut bénéficier de l’exception du délai de grâce édictée par l’article 7§2 du règlement n° 6/2002 couvrant les divulgations qui sont le fait du créateur du modèle, de son ayant droit ou d’un tiers par suite d’informations du créateur ou de son ayant droit puisque le modèle communautaire n° 002217927-0001 a été créé par Monsieur Pierre J, renseigné comme créateur dans le certificat d’enregistrement, que la société TF3 LTD n’est pas son ayant droit et

qu’en tout état de cause, la divulgation opérée n’est pas de type promotionnel mais purement administrative. Elles indiquent que cette antériorité présente toutes les caractéristiques du modèle communautaire, selon un agencement strictement identique, le modèle de fer à boucler commercialisé par la SARL BABYLISS n’étant que la réalisation industrielle de l’appareil divulgué par le brevet de la société TF3 et les rares et légères différences pouvant exister entre cette antériorité et le modèle étant de détail ou portant sur des éléments fonctionnels (ailette triangulaire sur le côté de la tête, boutons et témoin sur le manche). En réplique, la société BABYLISS FACO SPRL conteste l’opposabilité de l’antériorité invoquée sur le fondement de l’article 7§2 du règlement 6/2002 en précisant qu’elle est titulaire des droits sur la forme du prototype conformément à la licence exclusive qui lui a été concédée par la société CONAIR CORPORATION qui détient elle-même les droits de la société TF3 et qu’en sa qualité de licenciée exclusive des droits sur la forme du prototype, elle bénéficie des mêmes droits que le créateur du prototype. Elle ajoute que rien dans cette disposition n’implique que les divulgations de type promotionnel soient seules couvertes. Subsidiairement, elle soutient que le prototype reproduit dans le brevet de la société TF3 n’est aucunement identique au modèle communautaire n° 002217927-0001 au sens de l’article 5 du règlement (CE) n°6/2002. Appréciation du tribunal Conformément à l’article 4 « Conditions de protection » du Règlement, la protection d’un dessin ou modèle par un dessin ou modèle communautaire n’est assurée que dans la mesure où il est nouveau et présente un caractère individuel. À cet égard, en vertu de l’article 5 « Nouveauté » : 1. Un dessin ou modèle est considéré comme nouveau si aucun dessin ou modèle identique n’a été divulgué au public […] b) dans le cas d’un dessin ou modèle communautaire enregistré, avant la date de dépôt de la demande d’enregistrement du dessin ou modèle pour lequel la protection est demandée ou, si une priorité est revendiquée, la date de priorité. 2. Des dessins ou modèles sont considérés comme identiques lorsque leurs caractéristiques ne diffèrent que par des détails insignifiants. Et, en application de l’article 7§1 « Divulgation » du règlement, aux fins de l’application des articles 5 et 6, un dessin ou modèle est réputé avoir été divulgué au public s’il a été publié à la suite de l’enregistrement ou autrement, ou exposé, utilisé dans le commerce ou rendu public de toute autre manière, avant la date visée à l’article 5 § 1 a ou b et à l’article 6§1a ou b selon le cas, sauf si ces faits, dans la pratique normale des affaires, ne pouvaient raisonnablement être connus des milieux spécialisés du secteur concerné, opérant dans la Communauté. Toutefois, le dessin ou modèle n’est pas réputé avoir

été divulgué au public s’il a seulement été divulgué à un tiers sous des conditions explicites ou implicites de secret. Ainsi, la nouveauté d’un modèle communautaire, notion distincte de l’originalité qui est indifférente à sa validité, est objective. Elle s’apprécie par comparaison globale entre le modèle tel qu’il est déposé et le modèle antérieurement divulgué qui est opposé, tous deux pris dans leur ensemble constitué par la combinaison de leurs éléments caractéristiques, et non par l’examen de chacun des éléments qui les composent pris isolément. Seule l’identité entre le modèle et la création divulguée, qui découle de l’absence de différences ou de l’existence de différences insignifiantes révélées par cet examen global, est destructrice de nouveauté, la similitude des modèles ne l’excluant en revanche pas. La divulgation peut porter sur toute antériorité sans limite spatio-temporelle dès lors que, dans la pratique normale des affaires, les milieux spécialisés du secteur concerné opérant dans la Communauté pouvaient raisonnablement en avoir connaissance. Il appartient dans ce cadre à celui qui conteste la nouveauté du modèle de rapporter la preuve du contenu et de la date certaine de la divulgation de l’antériorité qu’il oppose et au titulaire des droits sur le modèle de démontrer que sa connaissance n’était pas raisonnablement accessible pour les professionnels du secteur considéré. Les défenderesses opposent les figures de la demande de brevet international WO2012/08751 (pièce 6 en défense) déposée par la société de droit anglais TF3 LTD le 16 décembre 2011 et publiée le 21 juin 2012, soit moins d’un an avant le dépôt du modèle litigieux effectué le 10 avril 2013. Aux termes de l’article 7§2 du règlement, aux fins des articles 5 et 6, il n’est pas tenu compte d’une divulgation si un dessin ou modèle pour lequel la protection est revendiquée au titre de dessin ou modèle communautaire enregistré a été divulgué au public )a( par le créateur ou son ayant droit ou par un tiers sur la base d’informations fournies ou d’actes accomplis par le créateur ou son ayant droit, et ce, )b( pendant la période de douze mois précédant la date de dépôt de la demande d’enregistrement ou la date de priorité, si une priorité est revendiquée, cette disposition étant également applicable lorsque le dessin ou modèle a été divulgué au public à la suite d’une conduite abusive à l’égard du créateur ou de son ayant droit. Le créateur du modèle désigné à l’enregistrement est Monsieur Pierre J tandis que la demande de brevet, dont la publication opère divulgation de l’antériorité, a été déposée par la société TF3 LTD qui n’en est pas l’ayant droit et dont rien n’indique qu’elle ait agi sur la base d’informations données par le créateur ou son ayant droit. Le fait que la société BABYLISS FACO SPRL, titulaire des droits sur le modèle litigieux, soit par ailleurs licenciée exclusive de la société CONAIR CORPORATION qui détient elle-même ses droits de la société TF3 LTD au titre de la demande de brevet dont les figures constituent

l’antériorité opposée (pièce 50 en demande) est indifférent, aucune de ces sociétés n’étant ayant-droit du créateur du modèle. Aussi, cette antériorité est opposable à la société BABYLISS FACO SPRL. Le modèle, dont les représentations qui figurent à l’enregistrement peuvent seules servir de base à l’appréciation de ses conditions de validité comme de la contrefaçon, peut être ainsi décrit :

- de profil, sa forme générale est oblongue et effilée et comporte deux parties : un manche et une tête proéminente légèrement ovale représentant environ le tiers de la longueur totale et dont la face supérieure est sensiblement dans le prolongement du manche quand sa partie inférieure est beaucoup plus basse que celui-ci. L’appareil est nettement fendu au deux-tiers de sa hauteur, césure qui révèle son fonctionnement par ouverture de la partie supérieure au niveau du bout du manche pour permettre l’insertion de la mèche à boucler dans la tête, le mécanisme permettant la rotation entre les deux parties étant invisible et uniquement signifié par la présence d’un petit cercle en bout de manche ;

- du dessus, la tête à la forme d’un carré aux angles biseautés nettement plus large que le manche de forme sensiblement rectangulaire ;

- le manche, bombé en ses parties supérieure et inférieure, comporte sur sa partie latérale gauche) tête sur la gauche (trois boutons de tailles décroissantes dont la forme épouse celle de son galbe et se termine par une partie circulaire dans laquelle est inséré le fil de raccordement électrique. Ses faces latérales sont planes avec des décrochés ogivaux quand les autres faces sont arrondies ;

- la tête comporte sur sa face gauche une ouverture circulaire excentrée vers le bord de l’appareil quand sa face droite est pleine. Ces deux faces présentent des arrêtes nettement biseautées. Elle se démarque du manche par la présence d’une nette cassure, l’angle formé par l’axe du manche et celui-ci de son ovale étant nettement obtus, la tête apparaissant de profil inclinée vers le bas. Ses caractéristiques dominantes sont ainsi sa forme générale oblongue rappelée sur le manche et sur la partie comprenant les boutons, sa fente, la nette cassure entre la tête et le corps et l’angle obtus formé par l’axe de l’ovale de la tête et l’axe longitudinal du manche qui génère l’effet d’inclinaison de la tête accentué par l’excentrement de l’ouverture circulaire de la tête ainsi que le biseautage des arrêtes des faces latérales de la tête qui confère à l’ensemble une forme effilée. La demande de brevet comporte les figures suivantes :

Ces différentes figures représentent l’appareil systématiquement ouvert, à l’exception de la figure 3, quand le modèle est fermé. Toutefois, l’évidence des modalités d’utilisation du modèle et de fermeture de l’appareil divulgué par la demande de brevet autorise une comparaison avec chacune d’entre elles. Ce dernier présente la même forme générale oblongue que le modèle avec les mêmes proportions manche/tête, la partie inférieure de la tête étant, par rapport à l’axe du manche, nettement plus importante que sa partie supérieure qui ne le dépasse que légèrement. Toutefois, des différences significatives sont immédiatement perceptibles:

- la tête est sensiblement ronde, sa partie supérieure dépasse nettement la partie supérieure du manche et son ouverture également circulaire (visible sur sa partie droite) n’est pas excentrée. Rien n’indique, au regard du tracé des courbes, que ses faces latérales soient planes et aucun biseautage ne marque de rupture entre les faces supérieure et inférieure d’une part et les faces latérales d’autre part ;

- aucune cassure n’est présente entre la tête et le manche, cylindrique, qui présentent au contraire une évidente continuité conférant à l’ensemble un aspect monobloc,
- le mécanisme assurant la rotation entre les parties supérieure et inférieure du produit, la fente étant ici calquée sur l’axe longitudinal du manche, est apparent et signifié par une pièce circulaire occupant toute la largeur du manche,
- aucune forme particulière ne distingue la partie du manche dans laquelle est insérée le fil de raccordement électrique. Ainsi, ces différences portent sur des caractéristiques dominantes du modèle et non sur des détails et confèrent aux deux produits représentés des allures générales distinctes. L’antériorité opposée n’est de ce fait pas destructrice de la nouveauté du modèle. La demande reconventionnelle de la SAS CALOR et de la SAS GROUPE SEB FRANCE à ce titre sera rejetée.

- Sur le caractère individuel Moyens des parties Au soutien de leur demande reconventionnelle, les défenderesses opposent l’antériorité précédente et exposent en outre que la société PEI EICHEL INC a déposé le 9 février 2011 un modèle d’appareil de massage devant l’Office américain, modèle publié le 15 mai 2012 sous le n° US D/659,843 (ci-après « antériorité US WANG »). Elles précisent qu’une publication sur le registre de l’USPTO constitue en soi une antériorité présumée opposable et qu’il appartient au titulaire des droits de prouver les raisons pour lesquelles les acteurs du secteur des appareils de coiffage ne s’intéresseraient pas à ce qui se fait en matière d’appareils de massage et n’effectueraient pas de recherches dans ce domaine alors même que la plupart des fabricants d’appareils de coiffage proposent des appareils de massage comme la société FACO SPRL elle-même depuis les années 1980. Elles ajoutent que les dispositions de l’article 5 du règlement doivent être interprétées par référence au préambule de celui-ci qui, dans son considérant 14, précise que « l’appréciation du caractère individuel d’un dessin ou modèle devrait consister à déterminer s’il existe une différence claire entre l’impression globale qu’il produit sur un utilisateur averti qui le regarde et celle produite sur lui par le patrimoine des dessins ou modèles […] » et en déduisent qu’il ne peut s’agir d’une simple variation ou adaptation de formes connues. Sur cette base et celle d’une comparaison du modèle et de l’antériorité US WANG, elles estiment que celle-ci présentait déjà les caractéristiques revendiquées par la société BABYLISS FACO SPRL sur son modèle de fer à boucler, les rares différences insignifiantes ne suffisant pas à conférer au modèle un caractère individuel. En réplique, la société BABYLISS FACO SPRL conteste à nouveau l’opposabilité de l’antériorité TF3 et subsidiairement, sur la base de la comparaison déjà opérée, son aptitude à détruire le caractère individuel de son modèle. Elle conteste également l’opposabilité de l’antériorité US WANG en précisant que, si la publication d’un dessin ou modèle antérieur au bulletin de tout office de la propriété industrielle dans le monde entier peut constituer une divulgation, il en va différemment lorsque cette publication ne peut raisonnablement être connue des professionnels du secteur concerné dans l’Union européenne ce qui est le cas puisque l’antériorité porte sur des catégories distinctes de produits ayant des fonctions différentes, des recherches d’antériorités dans le domaine des appareils pour cheveux n’ayant pas à être étendues à des appareils de massage ou à toute autre catégorie de produits qu’elle pourrait développer par ailleurs. Subsidiairement, elle expose que l’utilisateur averti est l’acheteur et l’utilisateur habituel d’appareil à coiffer, soit une consommatrice utilisant les appareils électriques pour boucler les cheveux et non un appareil de massage facial, ce qui exclut l’existence d’une impression d’ensemble identique. Contestant l’interprétation de la notion de

« différence claire » donnée par les défenderesses, elle déduit de l’analyse comparée à laquelle elle procède l’absence d’impression globale identique. Appréciation du tribunal Conformément à l’article 4 « Conditions de protection » du Règlement, la protection d’un dessin ou modèle par un dessin ou modèle communautaire n’est assurée que dans la mesure où il est nouveau et présente un caractère individuel. À cet égard, en vertu de l’article 6 « Caractère individuel » du Règlement : 1. Un dessin ou modèle est considéré comme présentant un caractère individuel si l’impression globale qu’il produit sur l’utilisateur averti diffère de celle que produit sur un tel utilisateur tout dessin ou modèle qui a été divulgué au public : b( dans le cas d’un dessin ou modèle communautaire enregistré, avant la date de dépôt de la demande d’enregistrement ou, si une priorité est revendiquée, avant la date de priorité. 2. Pour apprécier le caractère individuel, il est tenu compte du degré de liberté du créateur dans l’élaboration du dessin ou modèle. Ainsi, le caractère individuel d’un modèle communautaire, notion distincte de l’originalité et indifférente à l’existence d’un effort créateur qui sont étrangers à sa validité qui est présumée, s’apprécie objectivement par comparaison globale entre le modèle tel qu’il est déposé en considération de la représentation et des produits visés et les antériorités opposées prises individuellement et non combinées les unes avec les autres (CJUE 19 juin 2014 Karen M F Ltd c. Dunnes Stores et Dunnes Stores (Limerick) Ltd). f]

L’appréciation des impressions visuelles d’ensemble, qui n’implique pas la démonstration d’un risque de confusion, est faite par référence à un utilisateur averti, doté d’une vigilance particulière dans le secteur considéré. A cet égard, la CJUE précisait dans son arrêt PepsiCo Inc. c. Grupo Promer Mon Graphie SA et OHMI du 20 octobre 2011 que la notion d’utilisateur averti était intermédiaire entre celle de consommateur moyen, applicable en matière de marques, auquel il n’est demandé aucune connaissance spécifique et qui en général n’effectue pas de rapprochement direct entre les marques en conflit, et celle d’homme de l’art, expert doté de compétences techniques approfondies et qu’elle pouvait de ce fait s’entendre comme désignant un utilisateur doté d’une vigilance particulière en raison de son expérience personnelle ou de sa connaissance étendue du secteur considéré. Elle ajoutait que le qualificatif « averti » suggère que, sans être un concepteur ou un expert technique capable d’observer dans le détail les différences minimes susceptibles d’exister entre les modèles ou dessins en conflit, l’utilisateur connaît différents dessins ou modèles existant dans le secteur concerné, dispose d’un certain degré de connaissance quant aux éléments que ces dessins ou modèles comportent normalement et, du fait de son intérêt pour les produits

concernés, fait preuve d’un degré d’attention relativement élevé lorsqu’il les utilise. Ainsi compris, l’utilisateur averti procédera lorsque cela est possible à une comparaison directe des dessins ou modèles en cause mais, si une telle comparaison est infaisable ou inhabituelle dans le secteur concerné, pourra se fonder sur le souvenir imparfait de l’impression globale produite par les dessins ou modèles opposés. Le TUE soulignait dans son arrêt du 29 octobre 2015 Roca S SAe c.OHMI et Villeroy & Boch AG que, lors de l’appréciation du caractère individuel il devait être tenu compte de la nature du produit auquel le dessin ou modèle s’applique ou dans lequel celui-ci est incorporé et notamment du secteur industriel dont il relève, du degré de liberté du créateur dans l’élaboration du dessin ou modèle, d’une éventuelle saturation de l’état de l’art qui peut être de nature à rendre l’utilisateur averti plus sensible aux différences entre les dessins ou modèles comparés, ainsi que de la manière dont le produit en cause est utilisé, en particulier en fonction des manipulations qu’il subit normalement à cet occasion. Il ajoutait que l’impression globale produite sur l’utilisateur averti doit être différente de celle produite par l’antériorité opposée, exclusive de tout sentiment de déjà-vu, en ayant égard à des différences suffisamment marquées. En revanche, ainsi que l’a rappelé le TUE dans ses arrêts du 25 avril 2013 Bell & Ross BV c. OHMI et du 21 novembre 2013 El Hogar Perfecto del Siglo XXI, SL c. OHMI, l’intention du créateur, le processus de création, le succès commercial du produit et la reconnaissance acquis auprès du public ainsi que les qualités respectives d’utilisation ou de fonctionnement des produits auxquels sont appliqués les dessins ou modèles comparés ne sont pas des facteurs pertinents. Dès lors, les arguments de la société BABYLISS FACO SPRL tirés du succès commercial et médiatique de son produit et du prix « Queen’s award for entreprise » obtenu en 2016) page 4 de ses écritures (sont inopérants. Le modèle communautaire n° 002217927-0001 enregistré le 10 avril 2013 est un appareil destiné à boucler les cheveux. Par nature, il a vocation à être utilisé par des particuliers ou des professionnels de la coiffure. L’utilisateur averti étant celui à qui le produit dans lequel le dessin ou modèle est incorporé est destiné et qui de ce fait l’observera (considérant 14 du règlement), il est ici l’utilisateur final. Il peut effectivement être défini comme toute personne, particulier ou professionnel de la coiffure, qui utilise des appareils à coiffer. Sur l’antériorité TF3 Au regard de la comparaison déjà effectuée, les différences significatives relevées entre l’antériorité TF3 et le modèle font que l’impression globale qu’ils produisent sur l’utilisateur averti sont très distinctes. Sur l’antériorité US WANG

En application de l’article 7§1 la divulgation est écartée si, dans la pratique normale des affaires, les faits qui la constituent ne pouvaient pas être raisonnablement connus des milieux spécialisés du secteur concerné, opérant dans la Communauté. À ce titre, le tribunal de l’Union européenne a jugé :

- dans son arrêt du 15 octobre 2015 Technics s.c. Tomasz P, Rafa N, c. OHMI que l’article 7§1 du règlement mentionne expressément la publication comme l’un des modes de divulgation au public d’un dessin ou modèle et qu’une publication à l’USPTO constituait la preuve de l’existence et, en l’espèce, de l’antériorité de la divulgation au public. Il ajoutait que les milieux spécialisés du secteur opérant dans l’Union, dans la pratique normale des affaires, participent aux foires, consultent les revues spécialisées de ce secteur ainsi que les bases de données mondiales en matière de brevets. Il précisait que, les faits constitutifs de la divulgation étant établis, il appartenait, pour renverser la présomption de divulgation, à la partie qui conteste la divulgation de démontrer à suffisance de droit que les circonstances de l’espèce pouvaient raisonnablement faire obstacle à ce que ces faits soient connus des milieux spécialisés du secteur concerné dans la pratique normale des affaires ;

- dans son arrêt du 13 mai 2015 Group Nivelles c. OHMI et Easy Sanitairy Solutions BV, après avoir rappelé que le titulaire a le droit d’interdire à tout tiers l’utilisation sur toute sorte de produits du dessin ou modèle dont il est titulaire ainsi que de tout dessin ou modèle qui ne produit pas sur l’utilisateur averti une impression visuelle globale différente et non seulement le produit visé à l’enregistrement, qu’un dessin ou modèle communautaire ne saurait être considéré comme nouveau, au sens de l’article 5§ 1 du règlement, si un dessin ou modèle identique a été antérieurement divulgué au public quand bien même ce dessin ou modèle antérieur serait destiné à être incorporé dans un produit différent ou à être appliqué à ce dernier. Il analysait l’article 7§ 1, première phrase, du règlement dans les mêmes termes et précisait que le « secteur concerné » n’est pas limité à celui du produit dans lequel le dessin ou modèle contesté est destiné à être incorporé ou appliqué et qu’un dessin ou modèle antérieur incorporé ou appliqué à un produit différent de celui concerné par un dessin ou modèle postérieur est, en principe, pertinent aux fins de l’appréciation de la nouveauté. Il exposait enfin que le secteur concerné par le dessin ou modèle antérieur pouvait, le cas échéant, revêtir une certaine pertinence aux fins de l’appréciation du caractère individuel au regard de l’examen de l’impression globale suscitée chez l’utilisateur averti tout en précisant qu’il ne saurait être exclu que l’utilisateur averti du produit auquel un dessin ou modèle déterminé s’applique ou dans lequel celui-ci est incorporé ait également connaissance du patrimoine des dessins ou modèles relatifs à des produits différents, même si une telle connaissance ne saurait pas non plus être automatiquement présumée.

Dans ce cadre, la date et la réalité de la divulgation n’étant pas contestée, il appartient à la société BABYLISS FACO SPRL de rapporter la preuve que le produit concerné par l’antériorité US WANG, qui est un appareil de massage du visage, ne pouvait pas être raisonnablement connu par les milieux spécialisés du secteur concerné. Or, s’il est exact que les produits en débat n’ont pas les mêmes fonctions, il n’est pas établi qu’ils relèvent de ce seul fait de secteurs différents au sens de l’article 7§ 1 alors qu’il est constant que de grandes sociétés concurrentes commercialisent ces deux types de produits (pièce 17 en défense) comme les sociétés du groupe BABYLISS (pièce 18). En l’absence de tout élément de preuve étayant son argumentation, la divulgation lui est opposable, rien n’excluant par ailleurs que l’utilisateur averti d’un appareil de coiffage connaisse également des appareils de massage du visage.

Le brevet US WANG contient notamment les figures suivantes :

L’appareil ainsi représenté comporte comme le modèle un manche et une tête ovale. Pour autant, il présente de très nettes différences avec ce dernier : son manche est courbe et plus large à sa base, l’axe de la tête est presque perpendiculaire à son axe longitudinal, la tête est en tout point très arrondie comme le manche et ne comporte aucune ouverture et aucun biseautage. Il est plus massif et a effectivement une forme de marteau. Aussi, l’impression globale qu’il suscite sur l’utilisateur averti est très différente. En conséquence, la demande de nullité de la SAS CALOR et de la SAS GROUPE SEB FRANCE au titre du défaut de caractère individuel sera rejetée.

- Sur les caractéristiques imposées par la fonction technique du produit Moyens des parties Au soutien de leur demande reconventionnelle, les défenderesses prétendent que le critère de la multiplicité des formes a été abandonné et que l’examen de l’article 8§ 1 doit être effectué en analysant le seul modèle litigieux et non les modèles composés d’autres formes et exposent que la composition générale de l’appareil est imposée par la fonction technique du modèle, qui doit par nature comporter un manche et une tête renfermant le mécanisme d’enroulement et le

dispositif chauffant. Elles décrivent chaque caractéristique et concluent qu’elles sont toutes dictées par une fonction technique. La société BABYLISS FACO SPRL réplique que des caractéristiques peuvent à la fois être esthétique et fonctionnelles et que cette dualité n’a aucun effet sur la validité du modèle et que le critère de la multiplicité des formes demeure pertinent et conteste que les caractéristiques de son modèle soient exclusivement asservies à une fonction technique. Appréciation du tribunal Conformément à l’article 8§1 « Dessins ou modèles imposés par leur fonction technique et dessins ou modèles d’interconnexions » du règlement, un dessin ou modèle communautaire ne confère pas de droits sur les caractéristiques de l’apparence d’un produit qui sont exclusivement imposées par sa fonction technique. L’article 25§lb du règlement en fait une cause de nullité. Au sens de ce texte, le seul fait que les formes prises par le produit incorporant le modèle répondent à des contraintes techniques liées à son utilité et à sa fonctionnalité ou que celui-ci fasse par ailleurs l’objet d’une demande de brevet qui obéit à des conditions de protection différentes et porte sur des objets sans rapport (l’apparence d’un produit dans un cas et une invention technique dans l’autre), n’implique pas en soi que ces contraintes techniques dictent exclusivement le choix de la forme et de l’apparence retenues. L’adverbe « exclusivement » implique que le motif de nullité ne peut être retenu que si la forme est commandée par la seule fonction. Pour apprécier ce caractère fonctionnel, rien n’interdit de tenir compte de la multiplicité des formes existantes dans l’art antérieur qui peut constituer un indice, certes non suffisant, des variations formelles autorisées par la contrainte technique et, à la différence de l’examen du caractère individuel, de l’effort créatif présidant au choix des formes qui peuvent, sans que cela ne soit pour autant nécessaire (considérants 7 et 10 du règlement), traduire une recherche de l’amélioration de l'« esthétique industrielle » du produit. Par ailleurs, cet examen doit porter sur les caractéristiques dominantes du modèle prises dans leur combinaison et dans leur agencement spécifique qui constituent son apparence au sens de l’article 3§a du règlement. Le simple fait que forme du modèle épouse sa structure interne n’implique pas en soi qu’elle soit asservie à sa fonction technique ne serait-ce que parce que ce choix peut en lui-même être dicté par une considération purement ou également esthétique qui peut de surcroît commander le positionnement des différents éléments composant le dispositif technique qu’il comprend. S’il est évident qu’un appareil destiné à être tenu à une main doive comporter un point de préhension et qu’à ce titre un manche est le plus pratique, rien n’implique qu’il soit bombé et qu’il comporte des

faces latérales planes, ces caractéristiques esthétiques étant étrangères à la fermeté de la prise, ni que les boutons épousent, avec leurs tailles décroissantes, son galbe. La forme du manche de l’antériorité US WANG démontre d’ailleurs, comme celles des exemples invoqués en demande (pièces 9, 40, 42, 58 et 78), que des formes plus anguleuses ou concaves peuvent être adoptées et susciter des impressions visuelles distinctes.

La présence de la fente est commandée par le fonctionnement même du produit, ce que confirme la demande de brevet WO 2012/080751. Toutefois, ainsi que le révèle cette dernière, sa position peut varier et le choix de la situer non sur l’axe longitudinal du manche mais en sa partie supérieure modifie nettement l’apparence et la ligne du produit, ce qu’a révélé la comparaison avec l’antériorité TF3.

La forme de la tête peut être différente ainsi que l’établissent les pièces opposées en demande et non contestées en leur date et en leur teneur (pièces 9, 40 à 42, 58 et 78), comme l’angle qu’elle forme avec le manche et le positionnement de son ouverture dont seules la présence et la forme circulaire sont exclusivement imposées par la fonction technique. Ni le biseautage de ses faces latérales planes, ni sa forme ovale décalée par rapport à l’axe du manche qui participe de sa forme générale oblongue et effilée ne sont commandées par la fonction du produit ou des impératifs de sécurité qui peuvent être respectés par des biais variés. Enfin, si la présence d’un raccordement électrique et son positionnement en bout de manche sont dictés par d’évidentes contraintes fonctionnelles, la forme du point de raccordement est pour sa part libre, ce que confirme la comparaison déjà opérée avec l’antériorité TF3. Aussi, les caractéristiques dominantes du modèle que sont sa forme générale oblongue rappelée sur le manche et sur la partie comprenant les boutons, la nette cassure entre la tête et le corps et l’angle obtus formé par l’axe de l’ovale de la tête et l’axe longitudinal du manche qui génère l’effet d’inclinaison de la tête accentué par l’excentrement de l’ouverture circulaire de la tête ainsi que le biseautage des arrêtes des faces latérales de la tête qui confère à l’ensemble une forme effilée ne sont pas exclusivement dictées par une fonction technique. La seule caractéristique à l’être est sa fente, quoique son positionnement particulier réponde à une considération esthétique. Ainsi, seule une caractéristique dominante de l’apparence du produit est exclusivement imposée par sa fonction technique quand la combinaison de ses caractéristiques essentielles ne l’est pas. En conséquence la demande de nullité de la SAS CALOR et de la SAS GROUPE SEB FRANCE sera rejetée à ce titre également.

b) Sur l’existence et l’imputabilité de la contrefaçon

- Sur la validité des procès-verbaux de saisie-contrefaçon

Moyens des parties Au soutien de leur moyen de nullité, les défenderesses exposent que les ordonnances des 23 avril 2015 et 26 mai 2015 prévoyaient que les saisies-contrefaçon devaient être pleinement exécutées dans un délai maximum de deux mois à compter du jour de leur prononcé. Elles ajoutent que l’huissier n’a pas respecté ces délais puisque les opérations de saisie initiées respectivement les 5 et 28 mai 2015 n’ont jamais été clôturées sans aucun empêchement, la clôture du procès- verbal de constat dressé par l’huissier suite à la réception de documents de la société GROUPE SEB FRANCE ne valant pas clôture des opérations de saisie-contrefaçon. Elles précisent que le non-respect des prescriptions de l’ordonnance dans leur portée et leur durée engendre une nullité de fond du procès-verbal de saisie- contrefaçon et qu’à supposer qu’il s’agisse d’une nullité de forme, l’absence de ces formalités substantielles leur cause un grief certain puisqu’elles vivent depuis, avec la préoccupation d’une nouvelle visite de l’huissier source d’une grave désorganisation interne. La société BABYLISS FACO SPRL réplique que, selon les termes de l’article 112 du code de procédure civile, aucun acte de procédure ne peut être déclaré nul pour vice de forme si la nullité n’en est pas expressément prévue par la loi, sauf en cas d’inobservation d’une formalité substantielle ou d’ordre public et que la mention de la « clôture » des opérations de saisies-contrefaçon de l’huissier, ou de toute mission qui lui serait confiée en vertu d’une ordonnance rendue sur requête, n’est aucunement imposée par un texte. Elle ajoute qu’il ne saurait s’agir d’une formalité substantielle alors que la « clôture » implicite des opérations de saisies-contrefaçon de l’huissier a toujours été admise, que les ordonnances autorisant les saisies prévoyaient un délai de deux mois pour leur exécution à l’issue duquel les effets de l’ordonnance étaient épuisés et que, en toute hypothèse, les opérations des 5 et 28 mai 2015 ont bien été clôturées après la réception des documents par l’huissier.

Appréciation du tribunal

La saisie-contrefaçon étant un mode de preuve de la contrefaçon et non un acte de procédure, le moyen de nullité du procès-verbal de saisie-contrefaçon constitue une défense au fond et non une exception de procédure et est en conséquence proposable en tout état de cause conformément à l’article 72 du code de procédure civile. En application de l’article 649 du code de procédure civile, la nullité des actes d’huissier de justice est régie par les dispositions qui gouvernent la nullité des actes de procédure, soit les articles 114 et

suivants du code de procédure civile pour les vices de forme et les articles 117 et suivants du même code pour les vices de fond.

Les défenderesses n’imputent à l’huissier la réalisation d’aucun acte postérieurement à l’expiration des délais fixés par les ordonnances 23 avril et 26 mai 2015 mais uniquement le défaut de clôture formelle et expresse de ses opérations. Il n’est ainsi pas question d’un défaut de pouvoir et le vice invoqué, qui n’entre pas dans la liste limitative de l’article 117 du code de procédure civile, touche non au fond mais à la forme.

À ce titre, en vertu de l’article 114 du code de procédure civile, aucun acte de procédure ne peut être déclaré nul pour vice de forme si la nullité n’en est pas expressément prévue par la loi, sauf en cas d’inobservation d’une formalité substantielle ou d’ordre public. La nullité ne peut être prononcée qu’à charge pour l’adversaire qui l’invoque de prouver le grief que lui cause l’irrégularité, même lorsqu’il s’agit d’une formalité substantielle ou d’ordre public. S’il est exact que la clôture de ses opérations par l’huissier n’est spécifiquement prévue par aucun texte, elle n’en constitue pas moins une formalité substantielle puisqu’elle emporte épuisement des effets de l’ordonnance et borne ainsi les pouvoirs de l’huissier de poursuivre ou reprendre après suspension les opérations de saisie-contrefaçon. Le procès-verbal dressé le 5 mai 2015 en exécution de l’ordonnance du 23 avril 2015 s’achève par ces mots qui annonce la suspension des opérations : « Madame DE S s’engage à me faire parvenir la facture d’achat du produit avant le 12 mai 2015 à 16 heures par fax ou mail. Dans l’attente je suspens mes opérations à 15 heures 15 jusqu’à réception de la facture. » Il est ainsi clair que l’huissier n’avait pas clôturé ses opérations que parce qu’il attendait la communication, toute résiduelle, d’une unique pièce. D’ailleurs, le procès-verbal du 6 mai 2015 expressément dressé en contemplation du précédent dans le délai imparti se borne à constater la remise des documents demandés par courriel et par télécopie et se termine par ces phrases : « Ayant terminé par-là mes constatations et répondu à la mission qui m’a été confiée ]…[ j’ai suspendu mes opérations préliminaires, puis de retour en mon étude, j’ai de tout ce qui précède, le jour même et les jours suivants, rédigé le présent procès-verbal de constat pour être remis à la partie requérante, afin de servir et valoir ce que de droit. Clos et signé pour le présent procès-verbal. » Dès lors, et la précision de l’exécution complète de la mission le confirme, la clôture intervenue à la suite de la réception des documents dont l’attente avait seule fondé la suspension des opérations précédentes vaut clôture des opérations de saisie-contrefaçon. Le même raisonnement est applicable à la seconde saisie-contrefaçon puisque :

— le procès-verbal du 28 mai 2015 dressé en exécution de l’ordonnance du 26 mai 2015 précise pour justifier la suspension des opérations que « Madame De L s’engage à me communiquer par mail avant le 29 mai 2015 à 16 heures les bons de commande) Packing list (relatifs à l’approvisionnement des fers S Curls correspondants à l’état du stock qui m’a été remis à l’adresse : lionel.decotte@huissier- grandlyon.fr. ».

À nouveau, la clôture n’est suspendue qu’à la communication finale de pièces précisément identifiées ;

- le procès-verbal du 29 mai 2015 dressé à la suite directe du précédent dans le délai imparti mentionne à son tour, après constat de la réception des pièces promises : « Ayant terminé par-là mes constatations et répondu à la mission qui m’a été confiée ]…[ j’ai suspendu mes opérations préliminaires, puis de retour en mon étude, j’ai de tout ce qui précède, le jour même et les jours suivants, rédigé le présent procès-verbal de constat pour être remis à la partie requérante, afin de servir et valoir ce que de droit. Clos et signé pour le présent procès-verbal. » En conséquence, l’exception de nullité opposée par les défenderesses sera rejetée. - Sur le bien-fondé de l’action

Moyens des parties Au soutien de sa prétention, la société BABYLISS FACO SPRL expose que la contrefaçon s’apprécie par comparaison du produit litigieux au modèle tel qu’il est déposé et que seules les caractéristiques suivantes sont dictées par des impératifs techniques : forme cylindrique du mandrin situé à l’intérieur de la tête et de la chambre de chauffe et présence d’un cordon de raccordement électrique au bout du manche. Elle déduit de la comparaison du modèle et du produit qu’ils génèrent, hors caractéristiques exclusivement fonctionnelles, la même impression visuelle d’ensemble chez l’utilisateur averti et entend conforter son analyse par des extraits de blogs et par les changements formels opérés par les défenderesses dans la référence CF3710. En réplique, les défenderesses exposent que l’appréciation de la contrefaçon doit s’effectuer par rapport à un utilisateur doté d’une vigilance particulière, que les ressemblances portant sur des éléments purement fonctionnels ne peuvent être prises en compte et que l’on peut prendre en considération l’apparence du modèle tel que commercialisé pour apprécier l’impression globale produite par un modèle. Elles procèdent à l’analyse comparée des produit et modèle litigieux et en déduisent l’existence d’importantes différences (configuration générale, aspect général plus massif, proportions différentes avec un manche plus long et une tête plus grosse,

impression de robustesse, tête du fer à boucler, manche et boutons de commande) qui seront significatives pour l’utilisateur averti qui pourra procéder à une comparaison sur le vif puisque les produits en conflit sont commercialisés dans les mêmes linéaires. Elles précisent enfin que la contrefaçon est d’autant plus exclue que les rares éléments de ressemblance portent sur des caractéristiques purement fonctionnelles qui en tant que telles ne sont pas protégées par le modèle communautaire invoqué.

Appréciation du tribunal

Conformément à l’article 10 « Étendue de la protection » du règlement CE n° 6/2002 du 12 décembre 2001 : 1. La protection conférée par le dessin ou modèle communautaire s’étend à tout dessin ou modèle qui ne produit pas sur l’utilisateur averti une impression visuelle globale différente. 2. Pour apprécier l’étendue de la protection, il est tenu compte du degré de liberté du créateur dans l’élaboration du dessin ou modèle. En vertu de l’article 19§ 1 du règlement, « le dessin ou modèle communautaire enregistré confère à son titulaire le droit exclusif de l’utiliser et d’interdire à tout tiers de l’utiliser sans son consentement. Par utilisation au sens de la présente disposition, on entend en particulier la fabrication, l’offre, la mise sur le marché, l’importation, l’exportation ou l’utilisation d’un produit dans lequel le dessin ou modèle est incorporé ou auquel celui-ci est appliqué, ou le stockage du produit à ces mêmes fins. »

Et, conformément aux articles L 515-1 et L 522-1 du code de la propriété intellectuelle, toute atteinte aux droits définis par l’article 19 du règlement )CE( n° 6/2002 du 12 décembre 2001 sur les dessins ou modèles communautaires constitue une contrefaçon engageant la responsabilité civile de son auteur, les dispositions des articles L 521- 1 à 19 du même code régissant le contentieux des dessins ou modèles nationaux étant applicables au contentieux des dessins ou modèles communautaires. Pour les raisons déjà exposées, la comparaison présidant à l’appréciation de l’impression globale suscitée chez l’utilisateur averti, dont la définition est identique à celle retenue pour l’examen du caractère individuel, s’opère entre les représentations figurant au dépôt indépendamment de ses conditions de commercialisation et l’apparence du produit commercialisé par les défenderesses. Elle est réalisée en considération de toutes les caractéristiques dominantes prises dans leur combinaison et non isolément à l’exception de celle exclusivement asservie à une fonction technique (article 8§1 du règlement). Le produit « SO CURLS » référencé CF3610 peut être décrit en ces termes :

— de profil (tête sur la gauche), l’appareil a une forme allongée et comporte un manche (2/3)très légèrement bombé en sa partie inférieure muni, sur sa face latérale gauche, de 3 boutons plats de taille identique ainsi que d’un voyant rouge insérés dans un ovale très aplati ainsi qu’une tête (1/3) de forme ovoïde quoique très arrondie comprenant une importante ouverture dans l’axe longitudinal du manche marquée par la présence de deux flèches révélatrice du mode d’insertion de la mèche et, sur sa face latérale gauche qui est plane comme la droite, une ouverture circulaire sur le même axe dans sa partie basse. Seul un examen très attentif permet de percevoir que la partie basse de la tête dépasse du manche plus que sa partie haute ;

- la tête comporte sur les arrêtes de ses faces latérales de légers biseaux qui s’élargissent progressivement à proximité de l’ouverture et ses faces supérieures sont bombées ;

- le manche comporte sur sa face supérieure un bouton poussoir de forme elliptique très aplatie occupant la quasi-totalité de sa surface porteur de la mention « Rowenta S Curls ». Sa partie terminale droite, dans laquelle s’insère directement le cordon d’alimentation électrique, A est plus fine que la gauche ;

— tête et manche sont réalisés d’un seul tenant et sans brisure ;

- vue du dessus, la tête a la forme d’un carré légèrement arrondi à proximité de l’ouverture permettant l’insertion de la mèche aux angles biseautés. Elle est nettement plus large que le manche de forme sensiblement rectangulaire dont les extrémités sont toutefois courbées ;

- l’appareil est globalement massif. Ni les avis de blogueurs dont l’impartialité demeure à démontrer au regard de leur mode habituel de rémunération ou de gratification ni les modifications opérées dans la version référencée CF3710 ne peuvent constituer la preuve de la contrefaçon dont la caractérisation appartient au seul tribunal en considération de l’impression visuelle d’ensemble suscitée chez l’utilisateur averti. Il est acquis que les caractéristiques dominantes du modèle sont sa forme générale oblongue rappelée sur le manche et sur la partie comprenant les boutons, la nette cassure entre la tête et le corps et l’angle obtus formé par l’axe de l’ovale de la tête et l’axe longitudinal du manche qui génère l’effet d’inclinaison de la tête accentué par l’excentrement de l’ouverture circulaire de la tête ainsi que le biseautage des arrêtes des faces latérales de la tête qui confère à l’ensemble une forme effilée. Par ailleurs, il est établi que si la fente en elle-même est exclusivement fonctionnelle, son positionnement ne l’est pas et répond à une considération esthétique.

Le produit CF3610 ne comporte aucune de ces caractéristiques puisqu’il ne comprend:

- aucune fente. L’ouverture destinée à l’insertion de la mèche est située sur sa tête dont la forme et l’angle plat qu’elle forme avec le manche font qu’elle est ainsi très différente de celle du modèle : aucune cassure n’est perceptible entre le manche et la tête qui sont monobloc. L’ouverture circulaire n’est en outre pas excentrée sur la droite ce qui contribue à l’aspect bien plus massif du produit ;

- les boutons, de forme, de taille et en nombre différents de ceux du modèle, sont de facture très classique et ne participent à aucun effort esthétique ;

- au titre des caractéristiques accessoires, le modèle comporte une forme particulière dédiée à l’insertion du cordon de raccordement électrique qui est absente du produit CF3610.

L’utilisateur averti percevra immédiatement ces différences significatives qui pour certaines induisent en outre à l’évidence un mode de fonctionnement distinct : modèle et produit CF3610 suscitent chez l’utilisateur averti des impressions globales clairement différentes ce qui exclut toute contrefaçon.

En conséquence, les demandes de la société BABYLISS FACO SPRL seront rejetées.

2°) Sur la concurrence déloyale et parasitaire

Moyens des parties

Au soutien de sa demande subsidiaire, la société BABYLISS FACO SPRL expose qu’elle a réalisé d’importants investissements en vue de la réalisation du boudeur CURL SECRET avec notamment la conclusion d’une licence exclusive sur le brevet WO2012/080751 mais aussi en développement technique et esthétique du boudeur CURL SECRET et en déduit qu’en commercialisant le boudeur SO CURLS qui reprend les formes du boudeur CURL SECRET, les sociétés CALOR et GROUPE SEB FRANCE ont généré un risque de confusion ou à tout le moins d’association ou d’évocation et détourné à leur bénéfice les investissements réalisés par la société BABYLISS FACO. L’analyse du risque de confusion est commune à la demande de la SARL BABYLISS. Au soutien de sa demande principale, la SARL BABYLISS expose que le boudeur CURL SECRET a connu un succès commercial (6,5 millions d’exemplaires vendus à travers le monde et 175 000 exemplaires en 2014 en France, soit près de 45% des ventes de boudeurs et 79,5% des parts de marché en valeur pour ce type de

produits) et médiatique immédiat en raison de ses caractères novateur et révolutionnaire qui ont fondé l’octroi du « Queen’s award for entreprise » au titre de l’innovation pour l’année 2016. Elle soutient qu’en assurant la promotion, en offrant à la vente et en vendant le boudeur automatique SO CURLS CF3610 reprenant les caractéristiques du modèle CURL SECRET, les sociétés CALOR et GROUPE SEB FRANCE ont cherché à générer un risque de confusion et a minima d’association dans l’esprit des consommatrices qui s’est d’ailleurs réalisé ainsi que le révèlent des extraits de blog, de forum et un sondage GFK (20 % des consommatrices ont confondu les produits en cause et 83 % ont jugé que ces produits étaient ressemblants) présentant les boudeurs dans leurs conditions habituelles de commercialisation qui sont, comme les réseaux de distribution, communes. Elle ajoute que la reprise de codes couleurs particuliers et des packagings constitue une faute supplémentaire. Au titre de la référence CF3710, elle explique que les défenderesses reconnaissent avoir conservé la filiation avec la version initiale CF3610 et ont commercialisé cette nouvelle version dans un packaging identique, qui comprend en réalité une photographie de la version antérieure, et sous la même dénomination. Elle précise que les sociétés CALOR et GROUPE SEB FRANCE ont entretenu une confusion entre leurs deux produits ce que confirme l’étude GFK aux termes de laquelle 43% des consommatrices interrogées ont confondu le produit SO CURLS 2015 avec le SO CURLS 2016 et inversement 39% ont confondu le SO CURLS 2016 avec le SO CURLS 2015. Sur le terrain du parasitisme, elle soutient avoir réalisé d’importants investissements marketing et promotionnels en vue de la promotion du boudeur CURL SECRET et que les défenderesses ont cherché à se placer dans son sillage afin de profiter sans bourse délier de l’ensemble de ces investissements et de la notoriété du fer à boucler CURL SECRET, générant ainsi un détournement de sa clientèle confirmé par les témoignages de consommatrices et par le sondage réalisé (20% pour le SO CURLS CF3610 de 2015 et 12% pour la nouvelle version CF3710). Elle ajoute que la simple évocation du modèle CURL SECRET à la vue du modèle SO CURLS CF3610 portera nécessairement atteinte à l’image que se fait le consommateur du produit BABYLISS alors que les performances du boudeur SO CURLS CF3610 sont bien moindres que celles du boudeur CURL SECRET. En réplique, la SAS CALOR et la société GROUPE SEB FRANCE exposent que les nombreuses différences déjà relevées entre la première version du SO CURLS (CF3610) et le fer à boucler de BABYLISS sont encore plus manifestes s’agissant de la nouvelle version du SO CURLS (CF3710), à tel point que les sociétés BABYLISS ne livrent aucune comparaison des produits et ne formulent aucune demande en contrefaçon, leur objectif étant, en présentant des demandes d’interdiction communes, de s’approprier une protection sur un genre. Elles ajoutent que la reprise d’éléments

d’un produit ne peut constituer un acte de concurrence déloyale lorsqu’elle résulte d’une nécessité fonctionnelle ou technique et que les éventuelles ressemblances entre les modèles en conflit s’expliquent par des contraintes liées à la réalisation technique d’un fer à boucler automatisé. Elles en déduisent qu’il n’existe aucun risque que la consommatrice de référence, qui fait preuve d’un degré d’attention particulièrement élevé, confonde les produits, qui comportent de surcroît de manière très visible leurs marques respectives sur le packaging et sur le produit. Elles contestent la pertinence du sondage opposé notamment en ce que son approche tend à favoriser la confusion et qu’il est orienté puisqu’il ne porte que sur quatre fers à boucler automatiques parmi quatorze fers à boucler manuels alors que ces produits sont très différents. Elles opposent un sondage IFOP réalisé à leur demande portant sur un panel plus important que celui du sondage BABYLISS (559 contre 301), sur des boudeurs automatiques en vente en France et sur la base d’un seul visuel des fers montrés aux sondées aux termes duquel aucune erreur n’a été comptabilisée pour le curler CF3610 et un taux d’erreur de seulement 1% pour le curler CF3710. Elles ajoutent qu’il établit que les consommatrices attachent un bien plus grande importance aux caractéristiques techniques d’un fer à boucler qu’à son apparence, critère que les consommatrices relèguent en dernière position. Elles indiquent enfin que le packaging n’est que la déclinaison de la gamme préexistante « Hair Care » dont il reprend la charte graphique, que le placement haut de gamme du produit SO CURLS est commandé par le coût de revient bien supérieur à celui d’un fer à boucler classique et que la légère baisse des ventes du boudeur CURL SECRET entre l’année 2015 et 2014, année de son lancement, n’est en aucun cas due au boudeur SO CURLS mais à l’étiolement de l’engouement suscité par un nouveau produit qui de surcroît n’a pas vocation à être rapidement remplacé et qui se heurte à une importante concurrence. Sur le terrain du parasitisme, elles exposent que la société BABYLISS FACO SPRL ne justifie d’aucun fait distinct de ceux invoqués au titre de la contrefaçon et que leurs produits ne sont pas des copies de piètre qualité vendue à faible prix, rien ne démontrant que ses performances soient moindres. Elles ajoutent avoir engagé d’importants frais de recherche et développement, de conception et promotionnels pour les deux versions du SO CURLS.

Appréciation du tribunal

En vertu des dispositions des articles 1382 et 1383 (devenus 1240 et 1241 ) du code civil, tout fait quelconque de l’homme qui cause à autrui un dommage oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer, chacun étant responsable du dommage qu’il a causé non seulement par son fait, mais encore par sa négligence ou par son imprudence. La concurrence déloyale doit être appréciée au regard du principe de la liberté du commerce qui implique qu’un signe qui ne fait pas l’objet

de droits de propriété intellectuelle puisse être librement reproduit sous certaines conditions tenant à l’absence de faute par la création d’un risque de confusion dans l’esprit de la clientèle sur l’origine du produit, circonstance attentatoire à l’exercice paisible et loyal du commerce. L’appréciation de la faute au regard du risque de confusion doit résulter d’une approche concrète et circonstanciée des faits de la cause prenant en compte notamment le caractère plus ou moins servile, systématique ou répétitif de la reproduction ou de l’imitation, l’ancienneté d’usage, l’originalité et la notoriété de la prestation copiée. Le parasitisme, qui s’apprécie dans le même cadre que la concurrence déloyale dont il est une déclinaison mais dont la constitution est toutefois indifférente au risque de confusion, consiste dans le fait pour une personne physique ou morale de profiter volontairement et déloyalement sans bourse délier des investissements, d’un savoir- faire ou d’un travail intellectuel d’autrui produisant une valeur économique individualisée et générant un avantage concurrentiel. - Sur le marché et le public pertinents Il est constant que les parties s’adressent à une clientèle commune et proposent des produits fonctionnellement identiques. Ces derniers sont des fers à boucler automatiques. Ils sont vendus, ainsi que le reconnaissent les parties, à un prix supérieur à celui des fers à boucler manuels (entre 100 et 130 euros – procès-verbal de saisie-contrefaçon du 28 mai 2015 en pièce 21 en demande, impressions d’écran de sites marchands en pièces 46, 63 et 29.1 à 3 en demande ; extrait de catalogue en pièce 13 en défense – contre une trentaine d’euros – pièces 29.1 à 3 en demande). Les technologies mises en œuvre et le service offert au consommateur étant très distincts, ces produits, bien qu’appartenant à une même catégorie, ne relèvent pas du même marché ce que confirment effectivement la recherche avec les mots clés « curler automatique » sur le moteur Google(pièce 33 en défense dont la teneur n’est pas contestée et dont la date importe peu) ainsi que les « recherches associées » proposées par les sites marchands consultés pour l’achat d’un fer « CURL SECRET » qui renvoient quasi exclusivement à des fers automatiques (pièces 29.1 à 3 en demande) ou pour l’achat d’un « fer à boucler », les fers automatiques n’apparaissant alors qu’en 4emepage de résultats (pièces 76 et 77 en demande). La technologie mise en œuvre, dont les demanderesses soulignent à de nombreuses reprises le caractère novateur et le coût en recherche et développement, implique un usage plus simple et plus sûr qui emporte sur le plan économique une séparation étanche entre les types de fers et sera déterminante de l’acte d’achat : un consommateur désireux d’acheter un fer à boucler automatique et capable d’en payer le prix opérera son choix parmi les fers automatiques sans égard pour les fers manuels qui ne l’intéresseront qui si les premiers le laissent totalement insatisfait.

A ce seul titre, et peu important que les produits litigieux puissent être présentés dans les mêmes rayons en grande surface, parfois d’ailleurs aux côtés de sèche-cheveux ou d’aspirateurs, puisqu’ils appartiennent bien à une même catégorie et que ce choix est commandé par la faible quantité d’articles proposés par genre (pièce 73 en demande), le sondage GFK opposé par la société BABYLISS FACO SPRL et la SARL BABYLISS (pièce 70) manque de pertinence en ce qu’il repose sur la présentation au panel testé de 18 fers à boucler dont seulement 4 fers automatiques dont les formes sont voisines entre elles mais très différentes de celles des premiers. Une telle présentation, qui n’incite pas à l’attention et qui rend évidemment plus ressemblants entre eux les fers automatiques, est de nature à favoriser sinon provoquer la confusion que le sondage a pour objet d’établir : le protocole étant orienté, ses résultats sont viciés. En revanche, le sondage IFOP produit par les défenderesses porte pour sa part exclusivement sur 10 fers automatiques et a été réalisé sur un panel plus important réduisant ainsi la marge d’erreur (559 contre 301). Ses résultats sont ainsi plus pertinents. Ils confirment l’identification du marché pertinent puisque les fonctionnalités du produit sont déterminantes pour 48 % des sondés quand l’apparence ne l’est que pour 1% d’entre eux. Par ailleurs, au regard du prix du produit et de son usage, qui relève du domaine de l’esthétique et concerne une partie du corps très visible auquel le consommateur ciblé attache une réelle importance, ce dernier sera particulièrement attentif aux détails. S’il n’est pas un utilisateur averti et si son attention n’est pas limitée à la seule apparence du produit, il s’en approche néanmoins. Dans ce cadre, la comparaison réalisée au titre de la validité du modèle conserve une pertinence, mais, portant sur la seule forme des appareils en débat, devrait demeurer secondaire quand les fonctionnalités, essentielles dans l’acte d’achat, sont ici primordiales. Toutefois, les parties n’apportent aucun élément de nature à éclairer le tribunal sur ces dernières puisque le test de performance annoncé par les demanderesses en pièce 69 est en réalité une enquête de satisfaction menée auprès de 33 femmes, que la préférence affichée par 79 % d’entre elles pour le produit « CURL SECRET » s’explique en premier lieu par la légitimité qu’elles accordent à la marque « BABYLISS » pour ce type de produit (page 26 du rapport) et que les parties ne livrent aucune analyse comparée sérieuse des fonctionnalités et des performances des articles en débat. Aussi, ces dernières seront réputées équivalentes et la comparaison nécessaire à l’appréciation du risque de confusion portera exclusivement sur l’apparence des produits et leurs conditions de commercialisation.

- Sur la demande subsidiaire de la société BABYLISS FACO SPRL au titre de la concurrence déloyale et parasitaire L’action en concurrence déloyale, qui échappe aux règles spéciales régissant l’action en contrefaçon qui sanctionne une atteinte à un droit réel privatif, ne peut être invoquée cumulativement à cette dernière

qu’en présence d’un fait dommageable fautif distinct du comportement constitutif de la contrefaçon. Elle peut en revanche l’être à titre subsidiaire pour des faits identiques à charge pour la partie qui l’invoque de les qualifier et de les motiver conformément aux règles propres à la concurrence déloyale et parasitaire, le titulaire d’un droit de propriété intellectuelle ne pouvant jouir de plus de droits sur le terrain de la concurrence déloyale et parasitaire qu’il n’en a en application du droit des modèles et l’action fondée sur la responsabilité délictuelle ne pouvant constituer une protection de repli par rapport à celle, spéciale, offerte par l’action en contrefaçon Or, en imputant aux défenderesses la commercialisation du boudeur « SO CURLS » qui reprend les formes du boudeur « CURL SECRET », la société BABYLISS FACO SPRL invoque exactement les mêmes faits que ceux développés au titre de la contrefaçon sans prendre le soin de les caractériser dans le cadre de la concurrence déloyale ce qui commande en soi le rejet de ses demandes à ce titre. En admettant que cet effort ait été réalisé, il est désormais acquis que le produit CF3610 ne comporte aucune des caractéristiques dominantes de l’article » CURL SECRET » (absence de fente qui induit à l’évidence un fonctionnement distinct qui peut en soi déterminer un acte d’achat, design général massif et moins épuré qui est immédiatement perceptible). Ces différences significatives pour l’utilisateur averti le sont également pour le consommateur doté d’une attention particulière qui distinguera sans effort les deux produits ce qui, quoi qu’en disent des biogueuses dont la valeur des propos a déjà été analysée (pièces 23,24, 32, 67 et 68 en demande), exclut tout risque de confusion. Aucune analyse comparée n’est réalisée par la société BABYLISS FACO SPRL au titre de la référence CF3710 qui n’a pas été estimée suffisamment semblable au produit « SO CURLS » pour être intégrée dans l’action en contrefaçon et dont la filiation avec la référence CF3610 est sans intérêt au regard de l’absence de risque de confusion relevée à son endroit. Cet article a une apparence très éloignée du modèle de la société BABYLISS FACO SPRL :

- il est encore plus massif que la référence précédente,
- il est monobloc et sans rupture nette entre le manche et la tête qui, vue de dessus, est très nettement asymétrique et s’apparente à un maillet plus bas que haut et qui, vue de profil, comporte les mêmes ouvertures d’un côté et une face combinant un cône et demi-cercle de l’autre,
- il comprend deux boutons et un voyant sur son manche en forme d’ogive,
- il associe le noir et le doré.

À nouveau, ces différences majeures immédiatement

perceptibles par le public pertinent sont exclusives de tout risque de confusion. Les emballages des produits litigieux ne sont pas de nature à modifier cette analyse :

La juxtaposition de la tête d’une femme aux cheveux longs et ondulés et d’une représentation photographique du produit est d’une parfaite banalité pour vendre un fer à boucler et ne saurait en soi donner prise à une appropriation quelconque. Les défenderesses justifient en outre que ce procédé et les couleurs utilisées s’inscrivent dans le respect des codes dont elles usent pour leur collection « Hair Care » (pièce 10). Par ailleurs, les marques de chaque opérateur sont mentionnées en gros sur l’emballage ce qui exclut toute confusion, y compris par association, sur l’origine commerciale des produits vendus. Enfin, le terme anglais « curl » signifiant « boucle », ce qui est aisément compréhensible pour un consommateur français maniant des rudiments d’anglais, la demanderesse ne contestant d’ailleurs pas en faire usage à raison de son caractère évocateur, il est descriptif du service rendu par l’appareil et nécessaire pour les acteurs du marché. Le choix de la dénomination « SO CURLS » n’est ainsi pas fautif. En conséquence, aucun acte de concurrence déloyale ne peut être imputé la SAS CALOR et à la société GROUPE SEB FRANCE. Au titre du parasitisme, la société BABYLISS FACO SPRL explique avoir « réalisé d’importants investissements en vue de la réalisation du boudeur CURL SECRET avec notamment la conclusion d’une licence exclusive sur le brevet WO2012/080751 mais aussi en développement technique et esthétique du boudeur CURL SECRET ». Elle ne vise aucune pièce au soutien de cette assertion et toutes celles produites au titre des investissements réalisés révèlent qu’ils ont été engagés par la SARL BABYLISS. En conséquence, les demandes subsidiaires de la société BABYLISS FACO SPRL au titre de la concurrence déloyale et parasitaire seront également rejetées. - Sur la demande principale de la SARL BABYLISS au titre de la concurrence déloyale et parasitaire Les éléments dont la reprise ou l’imitation est invoquée par la demanderesse ne sont l’objet d’aucun droit privatif à son bénéfice :

dans un contexte de libre concurrence, ils sont libres de droit et peuvent être utilisés dans le commerce sans entrave sauf faute démontrée générant un risque de confusion ou captation indue d’investissements prouvée.

Le raisonnement relatif au risque de confusion tenu à titre surabondant au titre des demandes subsidiaires la société BABYLISS FACO SPRL est intégralement transposable aux demandes principales de la SARL BABYLISS au titre de la concurrence déloyale, ce qui commande leur rejet.

Sur le parasitisme, la SARL BABYLISS justifie avoir réalisé d’importants investissements promotionnels et publicitaires en 2013 (pièces 26, 30 et 60) et avoir conquis la moitié des parts de marché des curlers en France en 2014 (pièce 27), le succès commercial et médiatique de son produit n’étant pas contesté. Pour autant, la société GROUPE SEB FRANCE prouve également avoir engagé de lourds investissements promotionnels et publicitaires pour le lancement de son produit « SO CURLS » en 2015 (pièce 14). Dès lors, si les défenderesses, à qui il n’est pas reproché d’avoir contrefait le brevet mis en œuvre dans le fer automatique « CURL SECREL », ont pu bénéficier des investissements supportés par la SARL BABYLISS pour éventuellement ouvrir le marché, ce profit n’est pas la résultante d’une faute ou d’une captation indue mais de la stricte ouverture du marché à la concurrence, chaque concurrent bénéficiant des investissements réalisés par ses prédécesseurs et les différents produits de même type désormais commercialisés (pièces 8 et 9 en défense) révélant l’occupation rapide et massive de ce marché. En conséquence, les demandes de la SARL BABYLISS seront intégralement rejetées. 3°) Sur les demandes accessoires Succombant au litige, la société BABYLISS FACO SPRL et la SARL BABYLISS, dont la demande au titre des frais irrépétibles sera rejetée, seront condamnées in solidum à payer la SAS CALOR et à la société GROUPE SEB FRANCE la somme de 20 000 euros chacune en application de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’à supporter les entiers dépens de l’instance qui seront recouvrés conformément à l’article 699 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS Le tribunal, statuant publiquement, par mise à disposition au greffe le jour du délibéré, par jugement contradictoire et rendu en premier ressort, Rejette les demandes reconventionnelles en nullité du modèle communautaire n° 002217927-0001 enregistré le 10 avril 2013 présentées par la société GROUPE SEB FRANCE et la SAS CALOR ;

Rejette le moyen tiré de la nullité des procès-verbaux de saisie- contrefaçon opposé par la SAS CALOR et la société GROUPE SEB FRANCE ;

Rejette l’intégralité des demandes de la société BABYLISS FACO SPRL tant au titre de la contrefaçon que de la concurrence déloyale et parasitaire ; Rejette l’intégralité des demandes de la SARL BABYLISS ; Rejette la demande de la société BABYLISS FACO SPRL et de la SARL BABYLISS au titre des frais irrépétibles ; Condamne in solidum la société BABYLISS FACO SPRL et la SARL BABYLISS à payer à la SAS CALOR et à la société GROUPE SEB FRANCE la somme de VINGT MILLE euros (20 000 €) chacune en application de l’article 700 du code de procédure civile ; Condamne in solidum la société BABYLISS FACO SPRL et la SARL BABYLISS à supporter les entiers dépens de l’instance qui seront recouvrés directement par Maître Anne-Charlotte LE BIHAN en application des dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.