COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 3-4

ARRÊT AU FOND

DU 23 JANVIER 2020

N°2020/25

Rôle N° RG 17/09370 – N° Portalis DBVB-V-B7B-BARN4

B A

C/

X, Y, D Z

SA SOCIETE GENERALE

Copie exécutoire délivrée le :

à :

M^e TOLLINCHI

M^e BOUMAZA

M^e PAYEN

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Commerce de TARASCON en date du 18 Avril 2017 enregistré au répertoire général sous le n° 2015 03405.

APPELANT

Monsieur B A

né le […] à […], demeurant […]

représenté par M^e H TOLLINCHI de la SCP TOLLINCHI PERRET VIGNERON, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, et assisté de M^e Jean Michel ABENSOUR, avocat au barreau d’AVIGNON

INTIMES

Monsieur X Z

né le […] à […], demeurant […]

représenté par M^e Lakhdar BOUMAZA, avocat au barreau de MARSEILLE

SA SOCIETE GENERALE prise en la personne de son représentant légal en exercice, dont le siège est sis […]

représentée et assistée de M^e Caroline PAYEN, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 785 et 786 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 26 Novembre 2019 en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Bernadette MALGRAS, Conseiller faisant fonction de président et Madame Anne FARSSAC, Conseiller, chargés du rapport.

Madame Anne FARSSAC, Conseiller, a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Valérie GERARD, Président de chambre

Madame Bernadette MALGRAS, Conseiller

Madame Anne FARSSAC, Conseiller

Greffier lors des débats : Madame Valérie VIOLET.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 23 Janvier 2020.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 23 Janvier 2020.

Signé par Madame Valérie GERARD, Président de chambre et Madame Valérie VIOLET, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS, PROCÉDURE, MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

La SNC Z, qui exploitait une officine de pharmacie à Arles, et dont M. X Z, était l’associé unique a cédé au prix de 1 300 000 euros son fonds de commerce à la SELARL Pharmacie de la Roquette (la pharmacie), créée le 12 avril 2016 au capital de 100 000 euros, représenté par 100 parts de 1000 euros réparties de manière égalitaire entre M. X Z et M. B A.

M. Z a par acte sous seing privé du 4 avril 2013 prêté à M. A la somme de 150 000 euros, remboursable entre le 1^er juillet 2013 et le 1^er février 2020 avec différé d’intérêts, pour lui permettre de financer sa part de l’apport personnel de 300 000 euros exigée des associés par la banque pour l’octroi du prêt bancaire nécessaire à l’acquisition du fonds de commerce d’officine de pharmacie.

Suivant acte sous seing privé en date du 15 mai 2013 la SA Société générale a consenti à la pharmacie un prêt de 1 155 310 euros au taux de 2 %, révisable, destiné au financement partiel de

l’acquisition du fonds de commerce, et remboursable en 144 mensualités de 9 030,87 euros. Le taux effectif global (TEG) énoncé s’élevait à 2,38 % et le taux de période à 0,20 %.

La banque avait préalablement recueilli pour la garantie de ce prêt des engagements de caution solidaire de M. A, le 20 avril 2013, et de M. Z, le 30 avril 2013, chacun dans la limite de 227 500 euros.

Le 24 septembre 2013 la Société générale a consenti à la pharmacie une ouverture de crédit par débit en compte d’un montant de 60 000 euros, dénommée 'contrat de convention de trésorerie courante CTC’ au taux de 7,75 % l’an.

Le même jour M. A et M. Z se sont chacun porté caution solidaire de tous les engagements de la pharmacie envers la Société générale pour une durée de 10 ans et dans la limite de 78 000 euros.

Par jugement en date du 23 janvier 2015 le tribunal de commerce de Tarascon a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l’égard de la SELARL Pharmacie de la Roquette et désigné M^e Beaumel en qualité de mandataire judiciaire.

La Société générale a le 10 mars 2015 adressé au mandataire judiciaire une déclaration de créance se décomposant en :

— une créance privilégiée (nantissement) non échue d’un montant de 1 119 827,88 euros (soit 124 échéances de 9 030,87 euros) du 6 février 2015 au 6 mai 2025 au taux de 6 % et soulte actuarielle selon article 13.3 pour mémoire, au titre du prêt du 15 mai 2013,

— une créance chirographaire échue d’un montant de 69 914,57 euros, au titre du solde débiteur du compte courant.

La créance privilégiée a été admise au passif par ordonnance du 3 juin 2015 dans les termes de la déclaration, et la créance chirographaire, contestée, a été admise par le juge-commissaire, pour un montant de 55 543,87 euros par ordonnance du 12 novembre 2015.

Par acte en date des 2 et 5 juin 2015 la Société générale a fait assigner M. Z et M. A en paiement chacun de la somme de 305 000 euros en vertu de leurs engagements de caution et demandé qu’il soit sursis à statuer jusqu’au jugement arrêtant le plan de redressement judiciaire ou prononçant la liquidation judiciaire de la SELARL Pharmacie de la Roquette.

Suivant jugement en date du 21 décembre 2015 le tribunal de commerce de Tarascon a sursis à statuer dans l’attente de l’un des événements prévus par l’article L.622-28 du code de commerce.

Par jugement en date du 22 juillet 2016 le tribunal arrêté le plan de redressement de la SELARL Pharmacie de la Roquette et nommé la SELARL De Saint Rapt & Bertholet commissaire à l’exécution du plan.

Par jugement en date du18 avril 2017 le tribunal de commerce a :

— déclaré la banque Société générale (SA) partiellement fondée en ses demandes,

— condamné M. X Z, pris en sa qualité de caution solidaire de la société SELARL Pharmacie de la Roquette à payer à la banque Société générale (SA) :

* la somme de'227 500 euros au titre du prêt d’un montant initial de 1 155 310 euros souscrit par la SELARL Pharmacie de la Roquette,

* la somme de'55 543,87 euros au titre du compte n°00027002678 ouvert par la SELARL Pharmacie de la Roquette dans les livres de la partie demanderesse, objet du contrat de trésorerie courante qu’elle a souscrit,

— condamné M. B A, pris en sa qualité de caution solidaire de la société SELARL Pharmacie de la Roquette à payer à la banque Société générale (SA) :

* la somme de'227 500 euros au titre du prêt d’un montant initial de 1 155 310 euros souscrit par la SELARL Pharmacie de la Roquette,

* la somme de'55 543,87 euros au titre du compte n°00027002678 ouvert par la SELARL Pharmacie de la Roquette dans les livres de la partie demanderesse, objet du contrat de trésorerie courante qu’elle a souscrit,

— condamné in solidum les parties défenderesses à payer à la banque Société générale (SA) la somme de 1 500 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— débouté les parties de leurs conclusions plus amples ou contraires,

— ordonné l’exécution provisoire du jugement,

— laissé les dépens, dont les frais de greffe taxés et liquidés à la somme de 93,60 euros TTC, à la charge in solidum des parties défenderesses.

M. B A a relevé appel de cette décision par déclaration du 16 mai 2017 intimant la Société générale et M. X Z.

Aux termes de ses dernières conclusions remises au greffe et notifiées le 4 novembre 2019 M. B A demande à la cour de :

'Vu le code de commerce ; le code monétaire et financier ; le code de la consommation et notamment l’article L.341-4 ancien devenu l’article L.332-1 dudit code et intégralement repris par cet article ainsi que par l’article .343-4 dudit code,

Vu le code de procédure civile et notamment les articles 12 et suivants ainsi que l’article 700 dudit code,

Vu le code civil et notamment les articles 1134 ancien (devenu les articles 1103, 1193 et 1104 dudit code) et suivants, 2288 et suivants, 2290 ,

Vu la jurisprudence en la matière,

Vu l’appel interjeté par M. B A à l’encontre du jugement du tribunal de commerce de 13150 Tarascon-Sur-Rhône du 18 avril 2017,

Vu les conclusions et les pièces invoquées et produites à l’appui, par chaque partie,

S’entendre dire et juger M. B A parfaitement recevable et fondé en son appel légitime du du jugement du tribunal de commerce de 13150 Tarascon-Sur-Rhône du 18 avril 2017,

En conséquence,

S’entendre y faire droit intégralement, nonobstant toutes prétentions contraires,

S’entendre infirmer ledit jugement et le réformer en toutes ses dispositions,

S’entendre mettre à néant toutes les dispositions dudit jugement y compris celles relatives à l’indemnité allouée à la Société générale sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et celles relatives aux dépens de première instance,

S’entendre faire intégralement droit à l’appel de M. B A à l’encontre du jugement du tribunal de commerce de 13150 Tarascon-Sur-Rhône concerné du 18 avril 2017 et aux demandes, fins et conclusions de M. A, nonobstant toutes prétentions autres ou contraires,

En conséquence,

S’entendre constater que tant en première instance, qu’en appel, la Société générale n’a pas justifié et ne justifie de la recevabilité et du bien fondé de ses demandes, irrecevables et mal fondées,

S’entendre, en conséquence, déclarer la Société générale irrecevable et, en tous cas, mal fondée en ses demandes, fins et conclusions et la débouter de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions,

S’entendre dire et juger que la Société générale ne justifie pas au montant exigible, à l’encontre des cautions, relativement à sa créance invoquée au titre du prêt du 15 mai 2013 et aux engagements de cautions correspondants des cautions, dont celui de M. A, en date du 20 avril 2013,

S’entendre dire et juger qu’en l’état de l’ordonnance définitive du juge commissaire du 12 novembre 2015, qui a réduit le montant de créance, déclaré par la Société générale pour 69 914,57 euros, au titre de sa créance relative à la 'convention de trésorerie courante’ (découvert autorisé de la SELARL Pharmacie de la Roquette) de 60.000 euros, au montant de 55 543,87 euros, intégré dans le plan, ce montant inférieur au montant du découvert autorisé n’est pas exigible à l’encontre des cautions,

En conséquence,

S’entendre, débouter la Société générale de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions irrecevables et en tous cas mal fondées,

En toute hypothèse,

S’entendre constater le caractère manifestement disproportionné, lors de leurs conclusions respectives, des engagements de caution solidaire de M. B A du 30 avril 2013 et du 24 septembre 2013 a l’égard de la Société générale (le premier relatif au prêt consenti le 15 mai 2013 par ladite banque à la SELARL Pharmacie de la Roquette, pour l’acquisition de son fonds de commerce ; le second relatif à l’ouverture de crédit par débit de compte consentie le 24 septembre 2013 par ladite banque à la SELARL Pharmacie de la Roquette).

S’entendre constater que la Société générale ne rapporte pas la justification qui lui incombe de ce que, lorsque M. A a été appelé en tant que caution, son patrimoine lui permettait de faire face à ses obligations,

En conséquence, au visa des dispositions de l’article L.341-4 du code de la consommation applicables en l’espèce, en vigueur jusqu’au 1^er juillet 2016 et reprises, depuis, par les dispositions des articles L.332-1 et L.343-4 dudit code,

S’entendre dire et juger que la Société générale ne peut se prévaloir des engagements de caution concernés de M. B A,

S’entendre en tirer toutes conséquences de droit,

et, notamment,

S’entendre débouter la Société générale de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions autres ou contraires (dirigées à l’encontre de M. B A), irrecevables et mal fondées.

S’entendre ordonner en conséquence, aux frais de la Société générale, la mainlevée de l’hypothèque judiciaire provisoire inscrite par ladite banque sur les droits indivis de M. A suivant ordonnance sur requête du 3 août 2016 dénoncée à M. A par acte d’huissier de justice le 30 août 2016,

S’entendre allouer à M. B A :

— un montant de 3 000,00 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au titre de ses frais irrépétibles de première instance,

— et un montant de 5 000,00 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile au titre de ses frais irrépétibles en appel,

et,

S’entendre condamner la Société générale à payer lesdites sommes à M. B A,

S’entendre condamner la Société générale aux entiers dépens de première instance et d’appel, ces derniers distraits au profit de Maître H Tollinchi, membre associé de la SCP […] Avocats), avocat aux offres et affirmations de droit, lequel devra pouvoir les recouvrer conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.'

Par conclusions du 15 octobre 2017, qui sont tenues pour entièrement reprises, M. X Z demande à la cour de :

Vu l’article 909 ancien du code de procédure civile,

Vu les dispositions des articles 1129 et s. anciens et 2288 et s. du code civil,

Vu les articles L.622-29 et L.631-14 du code de commerce,

Vu l’article L. 332-1 du code de la consommation,

Vu les pièces versées au débat,

Recevoir les présentes écritures et, les disant bien fondées :

Réformer le jugement du Tribunal de Commerce de Tarascon en toutes ses dispositions et,

statuant à nouveau :

A titre principal :

Constater la nullité de l’engagement de caution conclu le 24/09/2013 par M. X Z,

Rejeter par conséquent toute demande de condamnation au titre de cet acte de cautionnement, Constater qu’il n’est pas justifié du prononcé de la déchéance du terme au titre du contrat de prêt du 15/05/2013,

Dire et juger par conséquent que seule la dette échue peut être réclamée aux cautions en exécution de l’acte de cautionnement du 30/04/2013 ;

Constater qu’il n’est pas justifié de l’existence d’une dette échue au jour de l’assignation délivrée à l’encontre des cautions à l’initiative de la Société générale,

Rejeter par conséquent toute demande de condamnation au titre de cet acte de cautionnement, Constater en tout état de cause le caractère disproportionné des engagements de caution souscrits par M. X Z,

Dire et juger par conséquence que la Société générale ne peut se prévaloir des engagements de caution souscrits par M. X Z,

A titre subsidiaire :

Dire et juger qu’au titre de l’engagement de caution du 24/09 /2013, chacune des cautions ne peut être condamnée individuellement qu’au paiement de la somme de 27 771,93 euros maximum,

Constater qu’il n’est pas justifié du prononcé de la déchéance du terme au titre du contrat de prêt du 15/05/2013,

Dire et juger que chacune des cautions ne peut être condamnée à payer une somme supérieure

à 121 916,74 euros au titre de l’engagement du 24/09/2013,

En tout état de cause :

Condamner la Société générale au paiement d’une somme de 1 200 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamner la Société générale aux entiers dépens d’appel et de première instance, distraits au profit de M^e Lakhdar Boumaza, Avocat, sous son affirmation de droits.

Aux termes de ses dernières conclusions remises au greffe et notifiées le 5 novembre 2019 la Société générale demande à la cour de :

Vu les anciennes dispositions des articles 1134 suivants du code civil,

Vu les dispositions de l’article 2288 et suivants du code civil,

Vu les dispositions des articles L341-1 et suivants du code de la consommation dans leur rédaction applicable,

Vu les dispositions de l’article L622-7, L.622-28, L631-20 du code de commerce,

Vu le jugement du tribunal de commerce de Tarascon en date du 28 juillet 2016 arrêtant le plan de redressement de la SELARL Pharmacie de la Roquette,

Vu le jugement rendu par le tribunal de commerce de Tarascon en date du 18 avril 2017,

Vu l’ensemble des pièces versées aux débats et des explications qui précédent,

Rejeter l’appel de M. B A comme mal fondé.

Rejeter l’intégralité des moyens de défense, fins et conclusions, ainsi que les prétentions nouvelles de MM. B A et X Z comme manifestement irrecevables, infondés et injustifiés,

En conséquence,

Confirmer le jugement entrepris sauf en ce qu’il a dispensé MM. B A et X Z du paiement des intérêts au taux légal à compter des 2 et 5 juin 2015 date de l’assignation,

Y ajoutant,

Condamner solidairement MM. B A et X Z à la somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens de l’instance, distraits au profit de M^e Caroline Payen, membre de la SCP Drujon d’Astros Baldo et associés, avocats sous son affirmation de droit.

Il est renvoyé, pour l’exposé complet des moyens et prétentions des parties, aux conclusions susvisées, conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 5 novembre 2019.

MOTIFS

La cour ne statue, en application de l’article 954 du code de procédure civile, que sur les prétentions énoncées au dispositif et n’examine les moyens au soutien de ces prétentions que s’ils sont invoqués dans la discussion.

M. A qui demande à la cour dans le dispositif de ses écritures de déclarer la Société générale irrecevable et, en tous cas, mal fondée en ses demandes, ne consacre aucune partie de la discussion à des fins de non recevoir.

La validité des engagements de caution de MM. Z et A et la possibilité pour la banque de s’en prévaloir doivent être, malgré l’ordre adopté par les parties dans leurs écritures, examinées avant le quantum des créances de la Société générale.

Sur la nullité de l’engagement de caution du 27 septembre 2013

L’article 1129 ancien du code civil, applicable en la cause, dispose : 'Il faut que l’objet de l’obligation ait pour objet une chose au moins déterminée quant à son espèce. La quotité de la chose peut être incertaine, pourvu qu’elle puisse être déterminée.'

M. Z sollicite l’annulation de son engagement de caution en date du 27 septembre 2013 sur ce fondement, au motif que le débiteur cautionné et les obligations garanties ne sont pas suffisamment précises, alors que l’obligation principale d’un cautionnement indéfini doit être déterminée ou déterminable.

La Société générale soutient que l’engagement de caution de M. Z, limité à un montant déterminé est valable et que le cautionnement de dettes futures est licite.

Il résulte de la mention manuscrite figurant dans l’acte de 'cautionnement solidaire d’une personne physique garantissant l’ensemble des engagements du client durée déterminée’ critiqué que M. Z s’est porté caution de la SELARL Pharmacie de la roquette dans la limite de la somme de 78 000 euros couvrant le paiement du principal, des intérêts et le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard pour la durée de 10 ans. Il ressort des mentions dactylographiées de cet acte que la caution solidaire est tenue, dans la limite en montant de son engagement, de payer à la banque ce que

doit ou devra le cautionné au cas où ce dernier ne ferait pas face à ce paiement pour un motif quelconque.

Ce cautionnement de toutes les obligations du cautionné, même futures, limité à un montant de 78 000 euros pour une durée de 10 ans a un objet déterminé. Le jugement en ce qu’il a rejeté la demande d’annulation de cet engagement de caution sera en conséquence confirmé.

Sur la disproportion des engagements de caution

En vertu de l’ancien article L341-4 du code de la consommation applicable au litige, un créancier professionnel ne peut se prévaloir d’un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l’engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de la caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à son obligation.

Le caractère manifestement disproportionné du cautionnement s’apprécie au regard, d’une part, de l’ensemble des engagements souscrits par la caution et, d’autre part, de ses biens et revenus, sans tenir compte des revenus escomptés de l’opération garantie.

L’ancien article L341-4 précité devenu L 332-1 et L 343-3 du code de la consommation n’impose pas au créancier professionnel de vérifier la situation financière de la caution lors de son engagement.

C’est à la caution qu’il incombe de rapporter la preuve de la disproportion qu’elle allègue, et au créancier qui entend se prévaloir d’un contrat de cautionnement manifestement disproportionné, d’établir qu’au moment où il appelle la caution, le patrimoine de celle-ci lui permet de faire face à son obligation.

1 -S’agissant de M. A

M. A fait grief aux premiers juges de ne pas avoir distingué ses deux engagements de caution et de n’avoir pas examiné sa situation à leur date respective pour juger qu’ils n’étaient pas disproportionnés. Il soutient que tant le cautionnement d’un montant de

227 500 euros en date du 20 avril 2013 que celui du 24 septembre 2013 à hauteur de 78 000 euros sont manifestement disproportionnés à ses biens et revenus.

La Société générale se référant à la fiche patrimoniale remplie par M. A fait valoir qu’il a un patrimoine immobilier de 450 000 euros, des salaires de 42 000 euros et perçoit des loyers commerciaux de 15 000 euros par an, de sorte que même en déduisant un passif de 107 565 euros, son cautionnement n’est pas disproportionné, ce d’autant qu’il dispose en sus des parts sociales.

C’est cependant à juste titre que M. A fait valoir qu’il n’a renseigné aucune fiche patrimoniale lorsqu’il a souscrit son premier engagement de caution le 20 avril 2013 et que sa situation financière et patrimoniale ne doit pas être, pour ce cautionnement, examinée en regard des éléments portés dans celle établie le 13 septembre 2013

M. A justifie par son avis d’imposition avoir perçu en 2012 un revenu moyen net imposable mensuel de 2 673,91 euros. Au vu du cumul des salaires nets imposables figurant sur les bulletins de paie du mois d’avril 2013 établis par l’EURL Pharmacie Sendral (7 874,27 euros), la Pharmacie Defert (1 987,63 euros) et M^me F G (1 349,11 euros), son salaire moyen pour les quatre premiers mois de l’année 2013 était de 2 802,75 euros.

Au titre de son patrimoine, M. A, marié sous le régime de la séparation des biens et en instance de divorce, était propriétaire de la moitié indivise d’une maison acquise le 20 septembre 2001 au prix

de 149 400,03 euros (980 000 francs), au moyen d’un prêt de 128 057,17 euros (840 000 francs), remboursable en 144 mensualités. Le capital restant dû était, au vu du tableau d’amortissement, de 6 001 euros après l’échéance du mois d’avril 2013. M. A estime la valeur de ce bien au mois d’avril 2013 à 250 000 euros, soit une valeur nette compte tenu du capital restant dû, de 244 000 euros. Sa part indivise doit ainsi être valorisée à 122 000 euros, sans qu’il y ait lieu de tenir compte des comptes à faire entre époux à ce seul titre dans le cadre de la liquidation de leur régime matrimonial.

M. A était également propriétaire de la moitié des parts de la SCI La croisière créée au capital de 1 600 euros le 24 juin 2001, laquelle a acquis le 30 avril 2007 un bien immobilier au prix de 150 000 euros intégralement financé par deux prêts consenti par la Caisse régionale de crédit agricole mutuel Alpes Provence. La somme de 124 352,28 euros restait due au mois de décembre 2012, au vu de la lettre d’information adressée à M. A au titre de son engagement de caution de ces prêts, et compte tenu du montant des mensualités réglées jusqu’au 20 avril 2013 la somme de 121 021,61 euros. Les parts de M. A dans cette société doivent en conséquence être évaluées non à 800 euros comme le fait valoir l’appelant mais compte tenu du patrimoine net de la SCI à 14 500 euros.

Il était enfin propriétaire de 50 % des parts de la SELARL Pharmacie de la Roquette, qui venait d’être constituée au capital de 100 000 euros mais dont seulement 20 % avait été libéré, soit pour sa part 10 000 euros.

Au titre de ses engagements et dettes, M. A justifie qu’il était débiteur de la somme de 150 000 euros au titre d’un prêt que lui a consenti M. Z le 4 avril 2013, dûment enregistré le 12 avril 2013. Il était en outre débiteur d’un prêt personnel à la consommation d’un montant de 25 000 euros, souscrit en 2009 et remboursable en 84 mensualités de 353,35 euros, dont le tableau d’amortissement n’est cependant pas produit, de sorte qu’il ne sera retenu que pour un montant de 12 500 euros. Son engagement de caution des engagements de la SCI La croisière représentait un montant de 121 021 euros comme précédemment examiné.

Il justifie enfin qu’il était aux termes d’une ordonnance de non conciliation du 30 octobre 2012 condamné au paiement d’une contribution mensuelle à l’entretien et l’éducation de ses enfants de 510 euros et d’une pension alimentaire de 200 euros à son épouse, soit un total de 710 euros par mois.

Il apparaît en conséquence que le cautionnement de 227 500 euros souscrit au profit de la Société générale, portant ses engagements à 348 521 euros, est manifestement disproportionné à son revenu annuel, pensions alimentaires déduites, de 25 113 euros, et à son patrimoine d’une valeur inférieure à ses dettes.

La Société générale qui ne démontre pas, estimant qu’elle n’avait pas à le faire, que le patrimoine actuel de M. A lui permettait de faire face à son engagement au moment où il a été appelé, ne peut se prévaloir du cautionnement de 227 500 euros en date du 20 avril 2013. Le jugement sera donc infirmé de ce chef.

S’agissant du second cautionnement consenti le 24 septembre 2013 dans la limite de

78 000 euros, M. A a, le 13 septembre 2013, rempli une fiche patrimoniale et certifié l’exactitude des renseignements portés. Ce document permet à la banque, sauf anomalies apparentes, de s’y fier et la dispense de vérifier l’exactitude des déclarations de son client, lequel ne peut ensuite se prévaloir de leur fausseté pour échapper à ses obligations.

Dans la fiche «Renseignements confidentiels sur une personne physique acceptant caution », M. A a indiqué être marié avec contrat, en instance de divorce, et ne pas avoir d’enfant à charge. Il a fait état de salaires annuels de 42 000 euros. Il a indiqué dans la rubrique 'patrimoine immobilier’ une maison indivise évaluée à 250 000 euros et un local commercial indivis (SCI de la croisière) estimé à

200 000 euros pour lequel restait dû un capital 97 000 euros. Il a porté dans la rubrique 'Avoirs mobiliers, financiers (toutes banques) et autres produits (loyers dividendes, parts ..)' des loyers en précisant 'bail commercial 50 % (SCI La croisière) estimés à 15 000 euros par an (50 %). Il a fait état au titre des 'charges mobilières et immobilières (toutes banques)' d’un prêt de consommation remboursable par mensualités de 353,35 euros pour lequel l’encours était de 10 365 euros et du prêt immobilier de la SCI (355, 15 x 2) l’encours étant de 97 000 euros et le terme au 15 avril 2022. Il n’a porté aucun renseignement dans la rubrique 'autres informations (montant des cautions et sûretés consenties)'.

Le seul fait que M. A ait fait figurer l’immeuble propriété de la SCI dans son patrimoine immobilier, et les loyers perçus par cette dernière de même que l’emprunt qu’elle supportait dans ses avoirs mobiliers, ne peut être qualifié d’anomalies apparentes, de nature à priver la banque de la possibilité de se prévaloir des informations contenues dans la fiche. En effet, si ces éléments n’ont pas été portés par M. A dans les rubriques idoines, les précisions qu’il a fournies étaient de nature à permettre à la Société générale d’estimer son patrimoine, en ne retenant s’agissant de la SCI que la valeur des parts en considération des données fournies. Pas davantage la mention d’un revenu annuel de 42 000 euros comme salaire issu de la SELARL, alors qu’il en était co-gérant associé et que cette société n’avait débuté son activité que 4 mois auparavant, n’est constitutive d’une anomalie apparente alors que M. A était antérieurement pharmacien salarié.

Aux termes de cette fiche le patrimoine immobilier de M. A s’établissait à 125 000 euros, son patrimoine mobilier au titre des parts de la SCI La croisière à 51 500 euros

[50 % x(200 000 – 97 000)] et son endettement à 10 365 euros. Il doit être ajouté au patrimoine de M. A la valeur de ses parts dans le capital social de la SELARL. Il en résulte un patrimoine net de 176 135 euros.

La banque ne pouvait en revanche ignorer le cautionnement précédemment souscrit à son profit à hauteur de 227 500 euros, même s’il n’a pas été porté sur cette fiche, de sorte que M. A peut s’en prévaloir. En revanche, n’ayant fait état ni du cautionnement de la SCI La croisière, ni de l’emprunt souscrit auprès de M. Z, la caution ne peut prétendre à leur prise en compte dans l’appréciation de la disproportion de son engagement.

Le cautionnement de 78 000 euros en litige, par lequel le total des engagements de caution de M. A a été porté le 24 septembre 2013 à 305 500 euros, est manifestement disproportionné à un patrimoine net de 176 135 euros et un revenu annuel de 42 000 euros.

Pas davantage que pour le cautionnement de 227 500 euros la Société générale ne démontre que le patrimoine de M. A lui permette de faire face à son engagement au moment où il est appelé.

Il résulte de ce qui précède que la banque ne peut se prévaloir d’aucun engagement de caution de M. A. Le jugement en ce qu’il a condamné ce dernier sera infirmé.

2 – S’agissant de M. Z

M. Z invoque la disproportion de 'ses engagements’ de caution ne distinguant pas celui de 227 500 euros de celui, ultérieur de 78 000 euros. Il expose que s’il a fait état dans la fiche de renseignement d’un patrimoine immobilier non négligeable, il avait également plusieurs crédits en cours pour des montant mensuels importants. Il souligne le caractère surprenant de certaines mentions tenant aux revenus annuels de 100 000 euros au titre desquels il a précisé qu’ils seraient différents du fait de l’association et au prêt garanti, puisqu’il a indiqué en tête du document d’un prêt de 550 000 euros alors qu’il était du double.

M. Z ne précise cependant ni ses revenus ni la valeur de son patrimoine en 2013 et ne verse

aux débats aucune pièce s’y rapportant.

Il a, sur la fiche « Renseignements confidentiels sur une personne physique acceptant caution», par lui certifiée conforme le 10 octobre 2013, déclaré être marié avec contrat et avoir deux enfants à charge. Il ne conteste ni avoir été propriétaire en propre des quatre biens immobiliers non grevés d’emprunts déclarés et représentant une valeur cumulée de 1 350 000 euros, ni la propriété du quart des parts d’une SCI détenant un immeuble à Arles d’une valeur estimée de 300 000 euros. S’il a fait mention au titre de ses charges d’un prêt professionnel de la Pharmacie Var Golf (50% des parts) remboursable par mensualités de 2218 euros par mois au titre duquel restait dû 170 000 euros, et du prêt professionnel de la SELARL remboursable par mensualités de 4 500 euros l’encours actuel étant de 500 000 euros, il apparaît qu’il n’est pas le débiteur de ces prêts, le premier d’entre eux révélant qu’il est de surcroît propriétaire de 50 % des parts d’une autre pharmacie.

Il est également établi aux débats qu’il était l’unique associé de la SNC Pharmacie Z au capital de 637 236,89 euros, laquelle a cédé à la SELARL Pharmacie de la roquette son fonds de commerce au prix de 1 300 000 euros, le 6 mai 2013. Il était par ailleurs créancier à hauteur de 150 000 euros de M. A au titre d’un prêt qu’il lui a consenti le 4 avril 2013.

Il s’évince de l’ensemble de ces éléments que c’est à juste titre que la Société générale soutient que ni le cautionnement souscrit à hauteur de 227 500 euros le 30 avril 2013, ni celui de 78 000 euros en date du 24 septembre 2013, aux termes duquel le total des engagements de M. Z a été porté à 305 500 euros n’étaient disproportionnés à ses revenus et son patrimoine lors de leur souscription.

La banque peut en conséquence s’en prévaloir sans qu’il y ait lieu d’examiner si son patrimoine lui permettait d’y faire face au moment où il a été appelé.

Le jugement en ce qu’il a écarté toute disproportion des engagements de M. Z sera en conséquence confirmé.

Sur le montant des créances de la Société générale

1- Au titre du solde débiteur du compte courant

L’article 2290 du code civil dispose : 'Le cautionnement ne peut excéder ce qui est dû par le débiteur, ni être contracté sous des conditions plus onéreuses.

Le cautionnement qui excède la dette, ou qui est contracté sous des conditions plus onéreuses, n’est point nul ; il est seulement réductible à la mesure de l’obligation principale.'

La créance de la Société générale au titre du solde débiteur du compte courant de la SELARL Pharmacie de la roquette a été définitivement admise au passif, par ordonnance du juge commissaire en date du 12 novembre 2015 pour un montant de 55 543,87 euros à titre chirographaire échu.

M. Z poursuit la réformation du jugement en ce qu’il a été condamné comme M. A au paiement de cette somme, de sorte que la banque s’est vue allouer un montant de 111 087,74 euros, alors que sa créance n’est que de 55 543,87 euros. Il estime en conséquence ne pouvoir être condamné à plus que 27 771,93 euros représentant la moitié de la dette.

Il apparaît cependant que la Société générale ne pouvant se prévaloir des cautionnements consentis par M. A, et M. Z s’étant porté caution solidaire et personnelle dans la limite de 78 000 euros des dettes de la SELARL Pharmacie de la Roquette, le jugement en ce qu’il l’a condamné au paiement de la somme de 55 543,87 euros sera confirmé.

Il y sera ajouté, conformément à la demande de la banque, que cette somme porte intérêts au taux

légal à compter du 2 juin 2015, date de l’acte introductif d’instance valant mise en demeure de payer. Il sera également précisé que devront être déduits de la somme de 55 543,87 euros les montants payés par la débitrice principale dans le cadre du plan de redressement judiciaire arrêté le 22 juillet 2016.

* S’agissant du prêt de 1 150 000 euros

M. Z invoque l’absence de déchéance du terme, et l’absence dans le contrat de cautionnement d’une clause prévoyant une déchéance du terme applicable aux cautions. Il rappelle que le jugement de redressement judiciaire n’entraîne pas déchéance du terme et fait valoir que jusqu’au jugement d’ouverture la SELARL s’acquittait des échéances du prêt, de sorte qu’elle a payé au moins les 20 premières échéances soit 180 617,40 euros. Estimant qu’au jour de l’assignation la Société générale n’était créancière d’aucune somme à l’encontre des cautions, il conclut au rejet de la demande à ce titre. Il soutient subsidiairement qu’au jour où le tribunal a statué le 18 avril 2017, les 47 premières échéances du prêt était échues, représentant la somme de 424 450,89 euros, dont à déduire celle de 180 617,40 euros payée, de sorte que les cautions ne pouvaient être tenues au paiement d’une somme supérieure à 243 833,49 euros soit chacune 121 916,74 euros.

La Société générale fait valoir qu’ayant pris une mesure conservatoire sur les biens de M. Z, comme le permet l’article L. 622-28 du code de commerce, elle est fondée, afin d’éviter la caducité de l’hypothèque judiciaire provisoire qu’elle a inscrite à obtenir un jugement de condamnation de la caution, avant l’exigibilité de sa créance à son égard.

Elle rappelle qu’il résulte des dispositions combinées des articles L.622-28 et L.631-20 du code de commerce que la suspension des poursuites dont peut se prévaloir la caution cesse du jour où un plan de redressement a été adopté, celle-ci ne pouvant alors se prévaloir des dispositions de ce plan qui ne bénéficient qu’au seul débiteur.

Elle demande que le jugement soit infirmé en ce qu’il n’a pas condamné M. Z au paiement des intérêts au taux légal à compter du 2 juin 2015.

La créance de la banque au titre du prêt consenti à la SELARL Pharmacie de la roquette le 15 mai 2013 a été admise par le juge commissaire par ordonnance en date du 3 juin 2015 pour un montant de 1 119 827,88 euros (soit 124 échéances de 9 030,87 euros du 6 février 2015 au 6 mai 2025) au taux de 6 % et soulte actuarielle selon article 13.3 pour mémoire, à titre privilégié non échu.

En l’absence de déchéance du terme du contrat de prêt avant l’ouverture de la procédure de redressement judiciaire de la SELARL Pharmacie de la roquette, la banque dont la créance n’est pas exigible à l’égard de la débitrice principale ne peut en obtenir le règlement par la caution. Il en résulte que la demande de la Société générale d’intérêts au taux légal à compter du 2 juin 2015 sur la somme de 227 500 euros doit être rejetée.

Si la Société générale était tenue, en application des articles R.511-4 et R.511-7 du code des procédures civiles d’exécution, d’introduire dans le mois de l’inscription de l’hypothèque judiciaire provisoire, afin d’en éviter la caducité, l’action nécessaire à l’obtention d’un titre exécutoire à l’encontre de M. Z, elle ne pourra en poursuivre l’exécution qu’en cas de défaillance de la SELARL Pharmacie de la roquette dans le remboursement du prêt. En effet, si la caution ne bénéficie pas des délais accordés à la débitrice principale dans le plan de redressement, elle ne peut être poursuivie pour le règlement d’une dette non échue et non exigible. Or la créance de la Société générale admise était à échoir et il résulte du jugement du tribunal de commerce de Tarascon en date du 22 juillet 2016 que les conditions de règlement de 100 % du passif en 10 ans ne sont pas applicables aux créances à terme bénéficiant de délais supérieurs stipulés par les parties avant l’ouverture de la procédure, ce qui est le cas du prêt de 1 150 000 euros. La SELARL Pharmacie de la roquette est donc tenue envers la banque du règlement de ce prêt dans les termes du contrat initial.

Il sera en conséquence ajouté au jugement de ce chef.

Sur la demande de mainlevée de l’hypothèque provisoire inscrite le 22 août 2016 sur le bien de M. A

M. A demande que la mainlevée de l’inscription d’hypothèque judiciaire inscrite par la Société générale sur ses droits indivis soit ordonnée aux frais de la banque.

Il sera fait droit à cette prétention que justifie l’absence de condamnation de M. A au paiement d’une quelconque somme à la Société générale.

Sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile

La Société générale qui succombe dans ses prétentions à l’encontre de M. A sera condamnée aux dépens de première instance et d’appel le concernant. M. Z qui succombe également sera condamné au surplus des dépens.

Il serait inéquitable que M. A conserve la charge des frais exposés pour se défendre en justice. La société Générale sera condamnée à lui payer la somme de 3 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile et le jugement, en ce qu’il avait condamné M. A au paiement d’une indemnité de ce chef, sera réformé.

M. Z sera condamné à payer à la banque une somme de 1 500 euros au titre des frais irrépétibles d’appel en sus de l’indemnité au paiement de laquelle il a été condamné en première instance, laquelle sera confirmée.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement et contradictoirement,

Confirme le jugement rendu le 18 avril 2017 par le tribunal de commerce de Tarascon, sauf en ce qu’il a condamné M. B A au paiement de sommes au profit de la SA Société générale et en ses dispositions relatives aux dépens,

Statuant à nouveau des chefs infirmés et ajoutant au jugement,

Dit que la Société générale ne peut se prévaloir des cautionnements souscrits par M. B A les 20 avril 2013 et 24 septembre 2013 compte tenu de leur disproportion aux biens et revenus de la caution,

Déboute en conséquence la Société générale de l’ensemble de ses demandes à l’encontre de M. B A,

Dit que la condamnation de M. X Z, pris en sa qualité de caution solidaire de la société SELARL Pharmacie de la Roquette, à payer à la banque Société générale la somme de'55 543,87 euros au titre du compte n°00027002678, porte intérêts au taux légal à compter du 2 juin 2015, et que les sommes payées par la débitrice principale dans le cadre du plan de redressement judiciaire arrêté par jugement du tribunal de commerce de Tarascon le 22 juillet 2016 devront en être déduites,

Dit que la Société générale ne pourra poursuivre l’exécution de la condamnation de M. X Z à lui payer la somme de 227 500 euros, en sa qualité de caution solidaire de la SELARL Pharmacie de la roquette au titre du prêt d’un montant initial de 1 155 310 euros, que sur justification de la défaillance de la débitrice principale dans le remboursement de ce prêt,

Ordonne la mainlevée de l’inscription de l’hypothèque judiciaire provisoire inscrite par la Société générale, en vertu d’une ordonnance du juge de l’exécution du tribunal de grande instance de Tarascon en date du 3 août 2016, sur les biens et droits indivis de M. B A sur un immeuble sis sur la commune d’Avignon([…], le 23 août 2016, aux frais de la Société générale,

Condamne la SA Société générale à payer à M. B A la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne M. X Z à payer à la SA Société générale la somme de 1 500 euros au titre des frais irrépétibles en cause d’appel,

Déboute les parties de toute demande plus ample ou contraire,

Condamne la Société générale aux dépens de première instance et d’appel afférents à l’assignation de M. B A et ses suites, dont distraction, s’agissant des dépens d’appel, au profit de M^e H I de la SCP […] avocats),

Condamne M. X Z au surplus des dépens, ceux d’appel distraits au profit de M^e Caroline Payen, membre de la SCP Drujon d’Astros Baldo et associés.

LE GREFFIER LE PRESIDENT