COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-3

ARRÊT AU FOND

DU 21 NOVEMBRE 2024

N°2024/ 157

RG 20/03585

N° Portalis DBVB-V-B7E-BFXER

S.C.P. [T] [F] & LAGEAT

C/

[J] [S]

Association AGS – CGEA DE [Localité 7] DELEGATION REGIONAL DU SUD EST

Copie exécutoire délivrée

le 21 Novembre 2024 à :

— M^e Christine SOUCHE-MARTINEZ, avocat au barreau de MARSEILLE

— M^e Nathalie FENECH, avocat au barreau de MARSEILLE

— M^e Stéphanie BESSET-LE CESNE, avocat au barreau de MARSEILLE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation de départage de MARSEILLE en date du 12 Février 2020 enregistré au répertoire général sous le n° 19/436

APPELANTES

S.C.P. [T] [F] & LAGEAT, en la personne de Me [T] [F], Liquidateur judiciaire de l’Association IFAC PROVENCE, demeurant [Adresse 1]

représentée par M^e Christine SOUCHE-MARTINEZ, avocat au barreau de MARSEILLE substituée par M^e Manon CHILD, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMEES

Mademoiselle [J] [S]

(bénéficie d’une aide juridictionnelle Totale numéro 2020/4631 du 20/11/2020 accordée par le bureau d’aide juridictionnelle de AIX-EN-PROVENCE), demeurant [Adresse 2]

représentée par M^e Nathalie FENECH, avocat au barreau de MARSEILLE

Association AGS – CGEA DE [Localité 7] DELEGATION REGIONAL DU SUD EST, demeurant [Adresse 6]

représenté par M^e Stéphanie BESSET-LE CESNE de la SELARL BLCA AVOCATS, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 17 Septembre 2024 en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Pascale MARTIN, Président de Chambre, et Madame Agnès BISCH, Président de Chambre suppléant, chargées du rapport.

Madame Pascale MARTIN, Président de Chambre, a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Pascale MARTIN, Président de Chambre

Madame Véronique SOULIER, Présidente de chambre

Madame Agnès BISCH, Président de Chambre suppléant

Greffier lors des débats : Madame Florence ALLEMANN-FAGNI.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 21 Novembre 2024.

ARRÊT

CONTRADICTOIRE

Prononcé par mise à disposition au greffe le 21 Novembre 2024.

Signé par Madame Pascale MARTIN, Président de Chambre et Madame Florence ALLEMANN-FAGNI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

* * * * * * * * * *

FAITS- PROCEDURE-PRETENTIONS DES PARTIES

L’Institut de Formation, d’Animation et de Conseil en Provence dit IFAC Provence était une association Loi 1901, appliquant la convention collective nationale de l’animation, dont l’objet, selon ses statuts, était de conseiller, soutenir et accompagner toute collectivité dans ses missions et ses initiatives locales.

Mme [J] [S], après avoir été engagée par cette association à compter du 7 janvier 2015 selon contrat à durée déterminée puis contrat aidé en qualité d’animatrice, a bénéficié le 26 janvier 2016 d’un contrat de travail à durée indéterminée, sa fonction étant Responsable Accueil collectif de mineur Ecole (RAE), groupe C coefficient 280, pour une rémunération brute mensuelle de 1 680 euros.

Il était précisé qu’elle exercerait ses fonctions sous l’autorité hiérarchique de la responsable du service ARS (Aménagement des Rythmes Scolaires).

Par jugement du 19 septembre 2017, le TGI de Marseille a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l’encontre de l’association, puis par décision du 31 mai 2018, arrêté un plan de redressement comprenant un plan de sauvegarde de l’emploi avec 101 licenciements (sur un effectif de 662 salariés lors de l’ouverture de la procédure collective).

Dans ce cadre, par lettre recommandée du 28 juin 2018, la salariée a été licenciée pour motif économique et a adhéré au dispositif du contrat de sécurisation professionnelle.

Par requête du 7 mars 2019, Mme [S] a saisi le conseil de prud’hommes de Marseille aux fins notamment de contester ce licenciement.

Selon jugement du 12 février 2020, le conseil de prud’hommes en sa formation de départage, a statué ainsi :

DIT que les demandes de paiement de sommes dues pour la période antérieure au 28 juin 2015 sont irrecevables car prescrites,

DIT que le licenciement de [J] [S] en date du 28 juin 2018 ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse,

FIXE le salaire moyen brut à la somme de 1 802,90 euros

CONDAMNE l’association IFAC PROVENCE à payer à [J] [S] les sommes suivantes :

—  184,20 euros au titre des points de coupure,

—  1578,82 euros au titre du remboursement de la retenue du salaire indue,

—  3605,80 euros bruts au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

—  360,58 euros bruts d’incidence congés payés,

—  6000 euros de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

CONDAMNE l’association IFAC PROVENCE à rembourser à l’organisme POLE EMPLOI les indemnités de chômage percues par [J] [S] à hauteur de six mois,

CONDAMNE l’association IFAC PROVENCE :

— A remetttre à la salariée un bulletin de salaire récapitulatif des sommes allouées, une attestation POLE EMPLOI, un certificat de travail et un solde de tout compte rectifiés conformément à la présente procédure,

— A régulariser la situation de la salariée auprès des organismes sociaux.

DIT n’y avoir lieu à assortir cette remise d’une astreinte,

PRECISE que :

— Les condamnations concernant des créances de nature salariale porteront intérêt au taux légal à compter de la demande en justice,

— Les condamnations concernant des créances de nature indemnitaire porteront intérêt au taux légal à compter de la présente décision

DIT n’y avoir lieu à exécution provisoire des dispositions du présent jugement qui ne sont pas de plein droit exécutoires par provision.

DIT que le CGEA devra garantir à titre subsidiaire les sommes allouées, hormies celles allouées au titre de l’article 700 du code de procédure civile et les dépens, et ce dans les limites de ses plafonds de garantie et sous déduction des sommes qu’il aurait été appelé à avancer,

CONDAMNE l’association IFAC PROVENCE à payer à [J] [S] la somme de 1700 € en application de l’article 700 du CPC

REJETTE toute autre demande,

CONDAMNE l’association IFAC PROVENCE aux dépens.

Le conseil de l’association a interjeté appel par déclaration du 9 mars 2020.

Par jugement du 16 mars 2021, le tribunal judiciaire de Marseille a prononcé la résolution du plan adopté en 2018 et dès lors, la liquidation judiciaire de l’association, mettant fin à la mission de Me [L], commissaire à l’exécution du plan et nommé Me [T] [F], en qualité de mandataire liquidateur.

Dans ses dernières écritures transmises au greffe par voie électronique le 29 septembre 2022, le mandataire liquidateur demande à la cour de :

« METTRE HORS DE CAUSE Maître [Y] puis Maitre [L] intervenant successivement en qualité de commissaire à l’exécution du plan, puisque l’association IFAC PROVENCE est désormais en liqudidation judiciaire selon jugement du 16.03.2021

REFORMER le jugement de départage du 12.02.2020 du Conseil de prud’hommes de MARSEILLE en ce qu’il a :

— DIT que le licenciement de [J] [S] en date du 28 juin 2018 ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse,

— FIXE le salaire moyen brut à la somme de 1802,90 euros

— CONDAMNE l’association IFAC PROVENCE à payer à [J] [S] les sommes suivantes :

' 184,20 euros au titre des points de coupure,

' 1578,82 euros au titre du remboursement de la retenue du salaire indue,

' 3605,80 euros bruts au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

' 360,58 euros bruts d’incidence congés payés,

' 6000 euros de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— CONDAMNE l’association IFAC PROVENCE à rembourser à l’organisme POLE EMPLOI les indemnités de chômage percues par [J] [S] à hauteur de six mois,

— CONDAMNE l’association IFAC PROVENCE :

A remetttre à la salariée un bulletin de salaire récapitulatif des sommes allouées, une attestation POLE EMPLOI, un certificat de travail et un solde de tout compte rectifiés conformément à la présente procédure,

A régulariser la situation de la salariée auprès des organismes sociaux.

— CONDAMNE l’association IFAC PROVENCE à payer à [J] [S] la somme de 1700 € en application de l’article 700 du CPC

CONFIRMER le jugement de départage du 12.02.2020 rendu par le Conseil de prud’hommes de MARSEILLE en ce qu’il a :

— DIT que les demandes de paiement de sommes dues pour la période antérieure au 28 juin 2015 sont irrecevables car prescrites,

— DEBOUTE Madame [S] de ses demandes salariales et indemnitaires suivantes :

' 9000 € à titre de rappel de salaire après reclassification,

' 1195,97 € au titre de l’indemnisation du temps de déplacement entre le mois de septembre 2015 et le mois de juillet 2018,

' 1259,70 € au titre de l’indemnisation des temps de pause non respectés de septembre 2015 à octobre 2017,

' 620,43 € d’indemnité au titre des frais bancaires occasionnés par cette retenue indue,

' 30 000 € de dommages et intérêts pour harcèlement moral,

' 299,51 € au titre du solde sur indemnité de licenciement

ET Y STATUANT A NOUVEAU :

CONDAMNER Madame [S] à rembourser les sommes suivantes allouées par le jugement du Conseil de prud’hommes du 12.02.2020 :

—  184,20 euros au titre des points de coupure,

—  1578,82 euros au titre du remboursement de la retenue du salaire indue,

—  3605,80 euros bruts au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

—  360,58 euros bruts d’incidence congés payés,

—  6000 euros de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

DIRE Madame [S] prescrite dans sa demande de reclassification conventionnelle,

DIRE que Madame [S] ne rapporte aucunement la preuve de ce qu’elle aurait été victime de faits de harcèlement moral,

DIRE ET JUGER le licenciement pour cause économique de Madame [S] légitime,

En conséquence,

DEBOUTER Madame [S] de l’intégralité de ses demandes de fixation de créances salariales et indemnitaires, lesquelles sont infondées,

DEBOUTER Madame [S] de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à hauteur de 20.000 €,

CONDAMNER Madame [S] à la somme de 2.000 € sur le fondement de l’article 700 du Code

de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens. »

Dans ses dernières écritures transmises au greffe par voie électronique le 26 septembre 2022, l’Unedic délégation AGS CGEA de [Localité 7] demande à la cour de :

«Dire qu’une partie des demandes de Mme [S] [J] est prescrites puisque antérieures au 7 mars 2016.

Déclarer prescrites et irrecevables les créances salariales antérieures au 7 mars 2016.

Réformer la décision en ce qu’elle a alloué à Madame [S] :

—  184,20 euros au titre des points de coupure,

—  1578,82 euros au titre du remboursement de la retenue sur salaire indue

—  3.605,80 euros au titre de l’indemnité de préavis

—  360,58 euros à titre de congés payés sur préavis

—  6.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse,

Débouter Madame [S] [J] de l’ensemble de ses autres demandes comme étant infondées et injustifiées.

En tout état diminuer le montant des sommes réclamées à titre de dommages et intérêts en l’état des pièces produites.

DEBOUTER Mme [S] [J] de toute demande de condamnation sous astreinte, aux dépens ou au paiement d’une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile, et en tout état déclarer le montant des sommes allouées inopposables à l’AGS CGEA.

En tout état CONSTATER et fixer en deniers ou quittances les créances de Mme [S] [J] selon les dispositions de articles L 3253 -6 à L 3253-21 et D 3253 -1 à D 3253-6 du Code du Travail.

DECLARER inopposables à l’AGS-CGEA les dépens de la procédure de première instance et d’appel.

DIRE ET JUGER que l’AGS ne devra procéder à l’avance des créances visées à l’article L 3253-8 et suivants du Code du Travail que dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L3253-19 et L3253-17 du Code du Travail, limitées au plafond de garantie applicable, en vertu des articles L 3253-17 et D 3253-5 du Code du Travail, plafonds qui inclus les cotisations et contributions sociales et salariales d’origine légale, ou d’origine conventionnelle imposée par la loi, ainsi que la retenue à la source prévue à l’article 204 A du code général des impôts,

DIRE ET JUGER que les créances fi xées, seront payables sur présentation d’un relevé de créance par le mandataire judicaire en vertu de l’article L3253-20 du Code du Travail.

DIRE ET JUGER que le jugement d’ouverture de la procédure collective a entraîné l’arrêt des intérêts légaux et conventionnels en vertu de l’article L.622-28 du Code de Commerce.»

Aux termes de ses dernières conclusions transmises au greffe par voie électronique le 13 décembre 2021, Mme [S] demande à la cour de :

«Réformer le jugement déféré en ce qu’il débouté Mme [S] de sa demande d’indemnisation des temps de déplacement.

Condamner l’IFAC PROVENCE au paiement de la somme totale de 1195,97 € correspondant au temps de déplacement non indemnisé de la salariée, durant l’exécution de son contrat de travail courant du mois de Septembre 2015 au mois de Juillet 2018.

Réformer le jugement déféré en ce qu’il a débouté Mme [S] de sa demande d’indemnisation des temps de pause.

Condamner l’IFAC PROVENCE au paiement de la somme de 1259,70 € au titre des temps de pause non observés sur la durée d’exécution du contrat de travail, de Septembre 2015 à Octobre 2017.

Confirmer le jugement déféré en ce qu’il a condamné l’IFAC PROVENCE au remboursement de la retenue illégitime sur salaire pratiquée à hauteur de 1578,82 € et y rajouter le remboursement des frais bancaires occasionnés par la retenue pratiquée, à hauteur de 620,43 € (frais de découvert/ incident de fonctionnement).

Réformer le jugement déféré en ce qu’il a débouté Mme [S] de sa demande en paiement de la somme de 9.000 € correspondant à l’écart de classification entre les taches exécutées par Melle [S] (et relevant du coefficient 350 de la CCNA) et celles prévues dans son contrat de travail. (Coefficient 280 + 10 et/ou +25)

Réformer le jugement déféré en ce qu’il n’a pas répondu à la demande en paiement de la somme de 299, 51 €, à titre de solde sur indemnité de licenciement.

Réformer le jugement déféré en ce qu’il a fixé à 3605,80 € l’indemnité au titre du préavis et 360,58 € à titre d’incidence sur congés payés et Condamner l’IFAC PROVENCE au paiement de la somme de 5528,43 €, au titre de l’indemnité de préavis, outre la somme de 552,84 € à titre de congés payés sur préavis.

Réformer le jugement déféré en ce qu’il a débouté Mme [S] de as demande au titre du harcèlement moral et condamner l’IFAC PROVENCE au paiement de la somme de 30.000 €, au titre du harcèlement moral de la salariée.

Confirmer le jugement déféré en qu’il a jugé le licenciement de Mme [S] sans cause réelle et sérieuse mais sur le quantum, réformer le jugement déféré en ce qu’il lui a alloué la somme de 6.000 € à titre de dommages intérêts.

Allouer à la requérante une indemnité pour licenciement dans cause réelle et sérieuse de 20.000€.

Ordonner la rectification des documents sociaux délivrés à Melle [S] afin de tenir compte du jugement à intervenir et ordonner leur délivrance sous astreinte de 50 € par jour de retard à compter de la signification du jugement à intervenir.

Condamner L’IFAC PROVENCE au paiement de la somme de 3.000 € sur le fondement de l’article 700 du NCPC.

Dire et juger que les sommes allouées au requérant seront assorties de l’intérêt légal à compter du jour de saisine du Conseil des Prud’hommes.

Condamner le défendeur aux entiers dépens de 1 ère instance et d’appel, distraits au profit de M^e FENECH, avocat aux offres de droit.»

Pour l’exposé plus détaillé des prétentions et moyens des parties, il sera renvoyé, conformément à l’article 455 du code de procédure civile, aux conclusions des parties sus-visées.

MOTIFS DE L’ARRÊT

Sur la procédure

Au regard du jugement intervenu le 16 mars 2021 mettant fin à la mission du commissaire à l’exécution du plan Me [L] (nommé par ordonnance du 24 octobre 2019), ce dernier comme Me [Y] précédemment nommé n’ont plus à figurer dans la cause.

Sur l’exécution du contrat de travail

1-Sur la prescription

L’article L.3245-1 du code du travail dans sa version issue de la Loi du 14 juin 2013 prévoit que l’action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer.

La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat.

L’appelant demande dans le dispositif de ses écritures la confirmation du jugement sur ce point et de façon contradictoire, demande à la cour de dire l’action relative à la classification, prescrite, considérant que Mme [S] bénéficiait d’un délai de trois ans à compter de janvier 2016, date du contrat de travail à durée indéterminée.

L’Unedic délégation AGS CGEA de [Localité 7] conclut à une prescription des demandes antérieures au 7 mars 2016.

La salariée n’a pas conclu sur cette fin de non recevoir.

La durée de la prescription des actions dépend de la nature de la créance objet du litige.

En l’espèce, les demandes relatives au temps de déplacement, de coupure, de pause, à la retenue sur salaire et à la classification, induisant un rappel de salaires, correspondent à des demandes de nature salariale, relevant de l’application des dispositions sus-visées et donc d’une prescription triennale.

Dès lors, compte tenu de l’alternative prévue au 2ème alinéa du texte, la salariée est en droit de solliciter les sommes dues au titre des trois années ayant précédé la rupture intervenue le 28 juin 2018, et en conséquence la prescription des créances antérieures au 28 juin 2015 est seule encourue, comme l’a dit le conseil de prud’hommes.

2- Sur la classification

Il appartient au salarié qui se prévaut d’une classification conventionnelle différente de celle dont il bénéficie au titre de son contrat de travail, de démontrer qu’il assure de façon permanente, dans le cadre de ses fonctions, des tâches et responsabilités relevant de la classification qu’il revendique.

La salariée fait valoir qu’elle était en réalité directrice de centre de loisir en milieu périscolaire, encadrant une équipe de 9 à 14 animateurs, intervenant sur 2 ou 3 écoles, et procédant au recrutement des équipes d’animateurs, et revendique une classification au coefficient 350 (au lieu de 280).

Elle soutient qu’elle gérait le budget, représentait l’association auprès des familles, a organisé une journée évenementielle le 2 novembre 2016, lancé un journal interne, réalisé des matrices Excel pour différents services en qualité d’adjointe aux missions transversales.

Elle indique que les dispositions du code de la santé publique obligeait l’association à prévoir un directeur de site, qualité figurant à côté de son nom sur divers documents.

Elle produit à l’appui, les pièces suivantes:

— sa fiche de poste éditée par l’IFAC en qualité de RAE(pièce 21)

— une attestation d’une collègue de travail Mme [N] (pièce 20) ayant travaillé de novembre 2015 à février 2017 à l’IFAC, déclarant que Mme [S] gérait 3 écoles en tant que directrice ACM (Accueil Collectif pour Mineurs), était responsable d’un réseau d’intervenants à répartir sur 120 écoles et avait été chargée de la création et du lancement du journal interne, et traitait les appels, mails et rendez-vous de Mme [V]

— des fiches de recrutement remplies par la salariée en 2017 et 2018 (pièce 23)

— un mail du 02/08/2017 (pièce 24) faisant le bilan des recrutements par phoning du 27/07/2017

— des éléments relatifs au budget (pièces 25 à 29) : un bon de commande du 23/02/2018, un devis Castorama (et non une facture), des tickets de caisse, des mails échangés avec Mme [D], référente territoriale

— une liste établie par la salariée de tâches non officielles (pièce 30)

— un exemplaire du journal «Tap Tap Info» (Temps d’Activités Périscolaires) où son nom apparaît ainsi que celui de Mme [V], sa supérieure hiérarchique, pour le comité de rédaction (pièce 31)

— le guide des activités périscolaires 2014/2015 (pièce 66)

— des documents (tableau de bord, tableau d’affectation et DDCS) où apparaît son nom en qualité de «directeur TAP» ou directeur «ACM» (pièces 67 à 69).

L’employeur fait valoir que la grille d’emplois repères de la convention collective ne mentionne pas le poste de directrice ou de responsable d’accueil de mineurs, de sorte que seules les fonctions effectivement exercées par Mme [S] peuvent permettre de déterminer le coefficient applicable.

Il considère que les pièces produites par cette dernière ne sont pas de nature à justifier la réalité de l’exercice des fonctions revendiquées, faisant observer que la salariée a bénéficié de points indiciaires supplémentaires (25 puis 10) à raison de la coordination du travail de plusieurs personnes.

Il résulte de l’avenant du 18 mai 2009 annexé à la convention collective applicable que:

— le coefficient C 350 est décrit ainsi :

« L’emploi implique :

— soit la responsabilité d’une mission par délégation, requérant une conception des moyens ;

— soit la responsabilité d’un service ;

— soit la gestion d’un équipement (immobilier) de petite taille.

Le salarié peut être responsable de manière permanente d’une équipe. Il définit le programme de travail de l’équipe ou du service et conduit son exécution.

Il peut avoir la responsabilité de l’exécution d’un budget de service ou d’équipement.

Il peut bénéficier d’une délégation de responsabilité dans la procédure de recrutement.

Il peut porter tout ou partie du projet à l’extérieur dans le cadre de ses missions.

Son autonomie repose sur une délégation hiérarchique, budgétaire et de représentation sous un contrôle régulier du directeur ou d’un responsable hiérarchique.

Et le C 280 :

«(si le poste comporte habituellement la coordination du travail de quelques personnes, le salarié bénéficie d’au moins 10 points complémentaires)

Exécution de tâches qui se différencient des précédentes (B255) par une technicité supérieure et une plus grande autonomie laissée à l’exécutant dans le choix des moyens qu’il met en 'uvre.

Le salarié peut exercer un rôle de conseil et de coordination d’autres salariés, mais il n’exerce pas d’encadrement hiérarchique.

Le salarié peut être responsable du budget prescrit d’une opération.

Le salarié est autonome dans la mise en 'uvre des moyens nécessaires à l’exécution de son travail.

Le contrôle du travail ne s’exerce qu’au terme d’un délai prescrit.»

La cour constate que la seule attestation produite n’est corroborée par aucun élément objectif quant au nombre d’animateurs que Mme [S] coordonnait, ni du fait qu’après recrutement elle était en charge de la signature des contrats comme elle l’invoque, ou d’un encadrement de nature hiérarchique (évaluation, sanctions…).

La cour relève à l’instar de l’employeur, que s’agissant de la gestion d’un budget, les pièces produites démontrent seulement que la salariée transmettait des devis ou tickets de caisse mais qu’elle ne validait aucun achat, étant précisé que le mail pièce 27 a été adressé par Mme [D] aux entités ARS de plusieurs écoles et qu’en l’espèce c’est celle de [9] qui l’a retransmis à Mme [S].

La liste des tâches non officielles établie parcette dernière n’est étayée par aucun autre document, la journée événementielle citée ne relevant que de ses dires et étant en tout état de cause, une tâche par nature non permanente ; par ailleurs, la salariée s’arroge la maternité d’un journal sans produire aucun élément démontrant qu’elle en est à l’origine.

Quant au terme de directeur TAP ou ACM utilisé par l’association dans les tableaux, il est à mettre en relation avec les exigences des textes relatifs à l’accueil, mais limité en l’espèce pour Mme [S], au périmètre d’une classe maternelle dans les écoles [4] et [5] en 2015/2016 puis en 2018, uniquement sur l’école [9].

En conséquence, la cour dit que les tâches confiées à la salariée ne correspondent en aucun cas à la définition de l’emploi du coefficient 350 revendiqué, notamment par les critères d’autonomie, responsabilité, technicité, relationnel, étant précisé que par le biais des points attribués de façon supplémentaire, l’employeur reconnaissait que Mme [S] accomplissait une tâche supplémentaire de coordination notamment.

Dès lors, le jugement doit être confirmé en ce qu’il a rejeté la demande de rappel de salaires, à ce titre.

3- Sur le temps de déplacement

L’article 5.8.3. de la convention collective nationale applicable prévoit, au titre du temps de déplacement en dehors des heures de travail :

«Il est rappelé que le temps de trajet entre le domicile et le lieu de travail ne constitue pas en soi du temps de travail effectif.

Toutefois, hormis pour les emplois de cadre en forfait jours, le temps de trajet effectué dans le cadre d’une mission donne lieu à contrepartie mais n’est pas comptabilisé comme temps de travail effectif.

Cette contrepartie sera la suivante :

— jusqu’à 18 heures de déplacement cumulées dans le mois, un repos de 10 % du temps de déplacement;

— au-delà de 18 heures de déplacement cumulées dans le mois, un repos de 25 % du temps de déplacement excédant 18 heures.

Ce repos pourra être compensé, après accord des parties, par une compensation financière équivalente.»

La salariée critique la décision, précisant solliciter l’indemnisation du temps de déplacement entre les différents sites à couvrir et non celle entre son domicile et son lieu de travail, s’appuyant sur un tableau détaillé (pièce 10) et ses mails de réclamation restés sans réponse en 2017 et 2018 (pièces 11 & 12).

La cour constate que le tableau produit en pièce 9, établi à partir d’itinéraires Mappy, et qui fonde la demande chiffrée du tableau 10, comptabilise à partir de jours type, des trajets dont la grande majorité constituent des trajets domicile-école ; à titre d’illustration, de septembre 2015 à août 2016, la salariée indique 6 trajets le lundi aboutissant à 108 minutes par jour, avec mention d’un retour à domicile à chaque fois alors qu’elle ne devait se déplacer que sur deux sites situés tous deux à [Localité 7].

Cette façon de procéder ne correspond pas au texte sus-visé et après avoir examiné avec attention, les éléments produits, la cour constate que tout au plus, Mme [S] a effectué des trajets entre sites, à raison de 47 minutes à 1h40 par mois, ce qui est très en-deçà des temps visés par le texte conventionnel.

En tout état de cause, contrairement à ce que Mme [S] affirme dans son mail du 2 juillet (de quelle année'), il ne résulte pas des lignes des bulletins de salaire des mois de septembre et octobre 2017, que l’employeur a pris en charge des trajets professionnels.

C’est donc, par des motifs exacts et pertinents que la cour adopte, que le premier juge a rejeté la demande d’indemnisation.

4- Sur les temps de coupure et de pause

L’article 5.3 de la convention collective nationale dispose :

«La durée de travail effectif ne peut en aucun cas dépasser 10 heures par jour. Quelle que soit sa durée, la journée de travail est coupée par un repos minimum de 45 minutes.

L’amplitude de la journée de travail, c’est-à-dire le temps écoulé entre l’heure de début et de fin du travail, ne peut excéder 12 heures.

La journée de travail ne peut comporter plus d’une coupure, à l’exception des postes de travail liés directement aux activités post- et périscolaires (liste énumérée ci-dessous) pour lesquels le nombre maximum de coupures est porté à deux :

— surveillants post- et périscolaires ;

— animateurs post- et périscolaires ;

— animateurs de classes de découverte ;

— personnel d’encadrement des activités post- et périscolaires (directeurs, directeurs adjoints) ;

— personnel de service et d’entretien.

Pour ces emplois :

— si la journée de travail ne comporte qu’une seule coupure, celle-ci peut être au maximum de 8 heures;

— si la journée de travail comporte deux coupures, la durée cumulée de celles-ci ne peut excéder 8 heures;

— pour les animateurs post- et périscolaires dont la tâche consiste à l’accueil des enfants d’école élémentaire, la durée de la coupure pourra être portée à 10 heures.

Pour tenir compte de la spécificité de ces emplois et dans le cas où la journée de travail du salarié comporte une coupure de plus de 2 heures ou deux coupures, celui-ci bénéficiera d’au moins deux points supplémentaires qui s’ajouteront à son coefficient.

La prime de coupure est portée à 5 points à compter du 1er janvier 2024.

Cette prime figure sur une ligne distincte du bulletin de salaire.

Pour les salariés à temps partiel, la rémunération de cette prime est proratisée par rapport à leur durée de travail.»

Il n’est produit par l’association appelante aucun élément permettant de contredire les plannings et tableaux présentés par la salariée, ayant conduit le juge départiteur, par des motifs exacts et pertinents que la cour adopte, à retenir que Mme [S] n’avait pas été remplie de ses droits au titre des points de coupure, et à déclarer en conséquence fondée la demande d’un rappel de salaires à hauteur de 184,20 euros.

S’agissant du temps de pause, la salariée critique la décision en ce sens que les dispositions de l’article L.3121-33 du code du travail, prévoyant un temps de pause d’une durée minimale de vingt minutes après 6 heures de travail quotidien, seraient plus favorables.

La cour relève qu’à partir des tableaux fournis par la salariée et des horaires détaillés des journées type tels que reproduits page 6 de la décision déférée, les premiers juges ont constaté à juste titre, que Mme [S] a bien bénéficié de la pause de 45 minutes par journée de travail, disposition conventionnelle plus favorable que celle légale.

En tout état de cause, la salariée qui, en cause d’appel, a tenté de modifier le fondement de sa demande, continue à calculer une prétendue créance sur la base de 45 minutes, ce qui est non pertinent.

En conséquence, il convient de confirmer le jugement ayant rejeté la demande.

5- Sur la retenue sur salaire

Le conseil de prud’hommes, reprenant les textes conventionnels relatifs à l’absence pour maladie, prévoyant le maintien du salaire net puis la prise en charge du salaire maintenu à 50% par l’organisme de prévoyance, à compter du 91ème jour, a détaillé les mentions figurant sur les bulletins de salaire, et notamment le fait que la même mention d’un remboursement prévoyance du 28/06 au 28/07/2017 pour la somme de 526,07 €, figurait sur les bulletins de salaire de septembre, octobre et novembre 2017, sans aucune explication de la part de l’employeur, lequel avait ensuite procédé à un indû, alors que seule la mention sur les bulletins de salaire était erronée, mais que Mme [S] n’avait pas perçu par trois fois la somme visée.

En cause d’appel, l’employeur ne produit aucun élément nouveau de nature à modifier l’appréciation faite par le conseil de prud’hommes.

En effet, les écritures comptables des bulletins de salaires d’août, septembre, octobre et novembre sont les mêmes et au surplus consistent à viser la somme de 526,07 € pour ensuite la déduire, ce qui correspond à une neutralisation, de sorte que l’indû n’est pas établi et en tous cas, ne fait l’objet d’aucune explication de la part de l’employeur dans un écrit adressé à Mme [S], afin de fonder la retenue opérée ensuite.

En conséquence, la cour approuve la décision ayant ordonné le remboursement à Mme [S] de la somme de 1 578, 82 euros bruts.

Les relevés bancaires 2017 et 2018 produits par la salariée comportent des frais de commission notamment, dont il n’est pas démontré par Mme [S] qu’ils étaient en lien avec l’erreur commise par l’association et/ou l’indû prélevé, de sorte que la décision querellée doit être confirmée également en ce qu’elle a rejeté la demande d’indemnisation à ce titre.

6- Sur le harcèlement moral

Selon l’article L1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

En vertu de l’article L.1154-1 du même code, lorsque survient un litige relatif à l’application des articles L.1152-1 à L.1152-3 et L.1153-1 à L.1153-4, le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’un harcèlement.

Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

La salariée invoque les éléments suivants :

— l’absence d’entretien professionnel en 2015 et un seul entretien d’évaluation en 2016

— la présence de risques psychosociaux au sein de l’IFAC, déclarant être le prototype des salariés de l’association par le fait de :

* 7 changements d’affectation sur la durée d’exécution de son contrat de travail (de 2015 à 2018)

* plusieurs sites à gérer sur une même journée de travail avec parfois des coupures de travail de plus de 2 heures (morcellement des taches) et ensuite un enchaînement de 7 h de travail sans pause

* des plannings de travail différents suivant les jours de la semaine (site et horaires de travail différents)

* des heures de déplacement entre les sites avec l’obligation de faire son travail une fois arrivée sur place (évidemment des dépassements horaires de travail mais dont elle ne peut rapporter la preuve pour en solliciter le paiement…)

* des responsabilités à assumer qui ne correspondent pas à sa fiche de poste

— ses arrêts de travail pour burn out du 10 mars au 28 juillet 2017, reprise 2 mois et rechute du 22 au 27 septembre 2017

— se déclarant au bord du gouffre et encore confrontée à un changement d’affectation programmé pour janvier 2018, elle affiche sa déclaration d’une grève de la faim et en avise sa direction avec un document explicatif, grève suspendue suite à une réunion fixée avec la direction.

— une carence de l’employeur au titre de son obligation de sécurité.

Elle produit à l’appui, les documents suivants :

— une note d’information sur la session d’entretiens professionnels devant se dérouler du 01/06 au 15/07/2015 (pièce 32)

— son entretien annuel d’évaluation réalisé le 08/06/2016, dans lequel elle exprimait sa satisfaction à faire partie de l’organisation, sollicitant cependant «la diminution de ses missions (à savoir 2 écoles + aide avec [O] pour intervenants)» (pièce 33)

— le procès-verbal de réunion extraordinaire CHSCT du 17/12/2015 (pièce 34) lequel reprend les résultats d’une expertise du cabinet ORSEU : «Cela peut être compliqué d’être à 100% en respect avec le code du travail mais en ce qui concerne l’IFAC, c’est la 1ère fois que nous constatons un tableau de ce type là, très honnêtement, très franchement. (page 5) .

Les responsables de services et d’animation se trouvent dans des situations pathogènes, à risques et en situation de déséquilibre effort/récompense.(page7).

La charge de travail jugée intense par plus de 70 % des salariés vient :

— d’une inefficacité due au morcellement des tâches (interruption puis reprise)

— une organisation en perpétuelle mouvance ce qui va complexifier le travail de chacun, nouveau comme ancien (page 8).

La polyvalence est contrainte à l’IFAC, par exemple un directeur peut réaliser des activités d’animation par manque de personnel sur telle activité (page 10).

C’est tous les salariés qui sont extrêmement impliqués, peu importe le niveau hiérarchique, ils ne sont pas dans la capacité de se dire, là je lève le pied. (page 11)

Travail omniprésent, difficulté de concilier vie privée et professionnelle, accroissement de la demande de disponibilité…

La chance de l’IFAC c’est d’avoir des salariés très investis. (page 12)

Il faut qu’on s’intéresse au problème de dépassement des heures hebdomadaires et qu’on trouve un système pour comptabiliser les heures .(page 12)

Le dépassement est généralisé au siège et sur les structures, les salariés situent leur moyenne d’heure de travail hebdomadaire autour de 45 à 47 heures ! (page 12)

Sur les fiches de poste, 45,3 % n’en ont pas et 23% ne sont pas à jour (page 16)

Les changements ont considérés comme perturbants, créant des incertitudes sur son statut, la pérennité de son poste, cet état de fait corrélé à un manque d’information et de communication engendre un contexte d’inquiétude et a un impact sur le sentiment de sécurité de sa situation de travail. (page 16)»

— des articles de presse des 07 & 08/07/2016 relatant un mouvement de grève au sein de l’association, initié par trois organisations syndicales, décrivant «un malaise social et des conditions de travail intolérables et inacceptables : surcharge de travail, intimidations et pressions sur les salariés, refus de promotions, nominations et mutations arbitraires, cloisonnement de salariés, mise à l’écart de représentants du personnel…»(pièce 35)

— une note de service du 01/03/2017 diffusée le 20/03/17 aux responsables de services et de sites par laquelle le directeur leur demande de porter une attention particulière à la posture managériale au sein de l’association, rappelant des règles de base : bienveillance, pédagogie dans les démarches de changement et d’accompagnement …(pièce 39)

— le mail du 29/08/2017 adressé par la salariée à Mme [D], dénonçant ses dépassements d’horaire qui étaient fréquents l’année dernière, «j’ai cumulé jusqu’à 5 casquettes» les détaillant et précisant «C’est compliqué de s’imaginer redevenir le citron qu’on presse jusqu’à la dernière goutte à la manière d'[O] [V].ça vous noue la gorge» (pièce 40)

— le mail de demande de convocation à la médecine du travail par l’employeur, prévue le 21 septembre 2017 (pièce 42)

— les éléments médicaux suivants : ses arrêts de travail rédigés par son médecin traitant puis par un psychiatre du 10/03 au 28/07/17 décrivant d’abord des troubles de l’humeur (burn out) puis un état anxiodépressif (pièce 36), des prescriptions médicamenteuses (pièce 38), l’avis de la médecine du travail du 21/09/17 indiquant : «un allègement des trajets professionnels est actuellement recommandé. examen complémentaire prescrit. Sera reconvoquée.» puis le 04/12/17, une viste de reprise préconisant « un maintien sur le secteur du [Localité 3] est actuellement recommandé, à revoir si nécessaire.» et au plus tard en janvier 2018 (pièces 43-44), trois attestations de suivi en consultation par la psychologue de l’AIMST13, les 20/11 et les 5 et 12/12/17 (pièce 45)

— son avis de grève de la faim du 04/12/17 avec un calendrier d’enchaînement des faits, (pièce 47) détaillant une reprise au 21/08 avec un planning impossible à tenir l’ayant conduite à être mise en arrêt maladie, puis une demande rupture conventionnelle rétractée le 22/11, un entretien pour sa réaffectation où elle fait le choix d’être dans le 9° avec répartition entre 2 écoles et le 01/12, l’annonce de sa réaffectation par transfert en MPT (Maison Pour Tous) dans le 11°, jamais évoquée auparavant

— un écrit non daté (pièce 48) intitulé situation globale, décrivant notamment sa souplesse pour le bon déroulement du service ARS, ne comptant pas ses heures, son activité dans la préparation d’un événement mais le flou autour de ses véritables attributions, le management pathogène de certaines personnes, l’ayant fragilisé psychologiquement, et interrogeant l’association sur sa part de responsabilité, déclarant in fine ne plus supporter les mutations continuelles et rester sur le secteur du 9° intégré en septembre

— un mail adressé le 30/11/2017 dans lequel la salariée déclare son angoisse à l’idée d’une «re-nouvelle affectation» (pièce 49)

— un écrit non daté (pièce 50) établissant une liste de violences psychologiques (sous-effectif fréquent, sur-sollicitation…) et un comportement vexatoire de la part de sa supérieure hiérarchique Mme [V], en février 2017, juste avant son burn out

— un mail du 04/12/2017 à 18h06, annonçant la suspension de sa grève de la faim (pièce 51) suite à l’annonce d’une réunion prévue le lendemain avec la direction.

Ces éléments pris dans leur ensemble peuvent laisser présumer une situation de harcèlement moral.

L’employeur considère que l’absence d’entretien professionnel ne peut constituer un agissement répété ayant eu pour effet une dégradation de ses conditions de travail, ou susceptible de porter atteinte aux droits de la salariée.

Il fait valoir que le rapport ORSEU concerne la situation générale de l’IFAC Provence à une date où la salariée n’avait pas encore été engagée et observe que dans sa mise en demeure du 1er mars 2017, l’inspection du travail ne relève aucun fait de harcèlement moral et ne cite pas la salariée.

Il souligne que les articles de presse comme le rapport ORSEUexposent des conditions difficiles dans un contexte concurrentiel fort pour le marché des écoles municipales et des associations oeuvrant dans le secteur périscolaire de l’animation mais ne démontrent aucunement de la réalité d’un harcèlement moral qui serait dirigé personnellement contre la salariée.

Il considère que la note de service du 1er mars 2017 ne peut démontrer une attitude harcelante de l’association à l’égard de ses salariés.

Il précise qu’il avait été proposé à Mme [S] d’aménager son emploi du temps avec une grille devant entrer en vigueur à compter du 28 août 2017, mais que la salariée a été en arrêt maladie en septembre 2017.

Il fait valoir que conscient des difficultés de Mme [S] et s’inquiétant de sa santé, c’est lui qui a proposé la consultation du médecin du travail.

Il fait état d’une demande de temps partiel puis d’une rupture conventionnelle souhaitée par la salariée, pour création d’entreprise, mais dont elle s’est rétractée.

Il expose avoir tenté alors de la reclasser dans les meilleures conditions de travail.

Il fait état de l’attitude agressive de Mme [S] à l’égard de ses collègues de travail et de sa hiérarchie.

Il produit les documents suivants :

— la mise en demeure de la DIRECCTE du 01/03/2017 (pièce 60) à la présidente de l’association, «pour tous les services de l’établissement et y compris pour les salariés affectés sur les postes des aménagements des rythmes scolaires (ARS) d’une part, de procéder à une évaluation des risques portant sur l’ensemble des facteurs de risques psychosociaux et d’autre part, d’élaborer et de mettre en oeuvre un plan d’action prenant en compte les résultats de l’évaluation et le respect des principes généraux de prévention conformément à l’article L.4121-2 du code du travail» et rappelant dans sa motivation:

* l’expertise du cabinet ORSEU en 2015

* la saisine depuis juillet 2016 par plusieurs plaintes individuelles auprès de ses services de salariés, relatives à des risques psychosociaux et l’alerte du médecin du travail en octobre 2016,

démontrant que «les faits signalés en 2015 perdurent et mettent en évidence des conditions de travail très dégradées caractérisant une situation de danger»

* l’absence de communication d’un plan d’action mais l’ébauche d’un document unique d’évaluation des risques et le plan d’actions correspondant lors du contrôle de l’inspectrice du travail au mois de décembre 2016, nécessitant de retravailler le tout

— le mail du 22/08/17 prévoyant l’emploi du temps de Mme [S] à compter de sa reprise le 28/08 (pièce 14)

— la lettre de la salariée du 11/09/17 sollicitant un temps partiel (pièce 13)

— les documents relatifs à la rupture conventionnelle prévue pour le 14/12/17(pièces 10-11-12-17) demandée par la salariée le 25/10/17

— un mail de Mme [D], référente territoriale du 9° du 15/12/2017 (pièce 16) indiquant qu’elle a remis à la salariée en mains propres sa fiche de poste et son courrier d’affectation

— des mails des 25/11/17 et 16/02/18 (pièce 16) d'[K] [D] décrivant l’attitude agressive et perturbatrice de Mme [S] lors de réunions, donnant une liste des mails qu’elle adresse chaque jour, faisant état d’une situation alarmante, eu égard aux réactions démesurées de la salariée, au caractère imprévisible de ses gestes et de son humeur, pouvant mettre en jeu la sécurité de tous, et sollicitant que Mme [S] soit reçue par le service des ressources humaines afin de lui rappeler le cadre professionnel et aussi répondre à ses différentes demandes.

Les entretiens professionnels ont pour but d’aborder avec le salarié ses possibilités d’évolution professionnelle et les actions de formation dont il peut bénéficier, et n’étaient obligatoires, selon la Loi l’ayant institué en 2014 qu’aux salariés ayant plus de deux ans d’ancienneté.

Or, même si Mme [S] est mentionnée dans la note, comme devant en bénéficier en juin-juillet 2015, alors qu’elle venait d’arriver dans l’association, aucune date n’avait été fixée et l’absence d’un tel entretien, distinct de celui annuel d’évaluation, ne saurait être considérée comme une faute ou un agissement à caractère harcelant.

En outre, il y a lieu de constater que l’entretien d’évaluation 2017 n’a pu avoir lieu, du fait de l’absence pour maladie de la salariée sur la période concernée.

Si effectivement aucun élément personnel à la salariée ne se trouve dans le rapport ORSEU, il résulte de la lettre produite en fin de pièce 34 de la salariée qu’elle a été destinataire du questionnaire ORSEU, l’enquête étant ouverte jusqu’au 6 novembre 2015 et y a répondu en indiquant notamment un taux de stress au maximum.

Aux termes de la motivation de sa mise en demeure en 2017, l’inspection du travail constatait : «l’existence d’un document d’évaluation des risques incomplet notamment du fait de la non prise en compte des salariés affectés sur les poste de l’aménagement des rythmes scolaires (ARS) et l’absence de plan d’actions et de démarche de prévention sur la thématique des risques psychosociaux», concluant ainsi à la persistance par l’employeur d’un manquement «à l’obligation de mise en oeuvre des principes généraux de prévention, édictés aux articles L.4121-1 à L.4121-5 du code du travail, visant notamment la préservation de la santé mentale des salariés, par la mise en oeuvre de mesures d’organisation appropriées, et en particulier par la mise en place de moyens adaptés.»

La cour relève que ce constat est intervenu alors que la salariée était déjà en arrêt maladie depuis janvier 2017 et même s’il n’existe pas de décision ultérieure de l’inspection du travail, l’employeur – qui à la charge de la preuve en matière d’obligation de sécurité -, ne démontre pas, dans la présente instance, les mesures correctives prises de façon générale pour répondre à la mise en demeure.

Il ressort en outre des événements qui se sont déroulés de fin août à la mi-décembre 2017, que concernant la salariée personnellement, l’affectation prévue à sa reprise comportait un rythme de travail «impossible à tenir», ayant nécessité un nouvel arrêt de travail, préconisé par la médecine du travail avec un suivi psychologique et les demandes contradictoires et mêlées de temps partiel, de rupture conventionnelle traduisent le désarroi de Mme [S] face aux conditions de travail qu’elle subissait .

La cour relève que l’employeur a à juste titre sollicité l’avis de la médecine du travail en septembre 2017 mais ensuite, n’a pas pris en compte les préconisations de celle-ci quant au maintien de la salariée dans le 9° en l’affectant dans un autre secteur, ce qui a abouti à la spectaculaire annonce par Mme [S] de sa grève de la faim.

L’employeur échoue ainsi à démontrer que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement et n’a en tout état de cause pas mis en oeuvre les mesures nécessaires à prévenir ces actes, lesquels ont eu pour effet à la fois une dégradation des conditions de travail de Mme [S] par une atteinte à ses droits et à sa dignité et d’altérer sa santé.

En conséquence, par infirmation du jugement, en considération des conséquences dommageables subies par Mme [S] telles qu’elles ressortent des pièces notamment médicales visées ci-dessus et des explications fournies, la cour fixe le préjudice de la salariée à la somme de 8 000 euros.

Sur la rupture du contrat de travail

La salariée reproche à l’employeur un non respect de l’obligation de reclassement et de celle d’adaptation.

Elle soutient que les propositions de reclassement qui lui ont été faites ne répondent pas aux exigences de l’article L.1233-4 du code du travail, relevant « il est tout a fait étonnant de remarquer que sur le document adressé, on peut lire que 12 postes de responsable d’équipement et 26 postes d’animateurs sont à pourvoir sur l’IFAC Provence, c’est dire qu’il est établi que la demande de poste était réelle à l’IFAC Provence et que des postes de ce type étaient à pourvoir : 12 postes de responsable d’équipement avec un contrat à temps partiel de 25 à 30 H /mois chacun et 26 postes d’animateurs ARS avec un temps partiel lissé de 1 h à 5H 50 / semaine impliquent un certain besoin en heures de travail au sein de l’IFAC PROVENCE mais l’employeur délibérément n’a pas proposé à la salariée un poste qui aurait pu lui convenir, avec un maintien de son temps de travail (un plein temps) et donc avec maintien de son salaire.

Il a été opté pour la procédure de licenciement économique pour priver les salariés de leur ancienneté, prévoir des « petits contrats » du même type avec un nombre d’heure rémunérées moins important, des contrats à temps partiel (et avec forcement comme le passé des heures supplémentaires non rémunérées. La mise à flot de l’IFAC devait reposer sur ses salariés, à qui on entendait imposer une diminution de leur salaire sous peine de perdre leur poste de travail,

leur source de revenus».

La salariée fait valoir qu’il y a eu détournement de la procédure de licenciement économique, que les propositions de reclassement n’ont pas été faites de bonne foi, surtout pour une structure comme l’IFAC Provence, pour laquelle on ne peut légitimement pas soutenir qu’elle ne disposait pas de possibilité de reclassement, suivant les termes des l’ordonnance relative à la prévisibilité et la sécurisation des relations de travail du 2 Septembre 2017.

Elle considère que seuls les registres uniques du personnel de l’association et des autres structures au plan national sont de nature à établir que tous les postes disponibles lui ont été proposés.

Concernant l’obligation d’adaptation, elle soutient que rien n’a été fait pour proposer aux salariés concernés des postes accessibles ou rendus tels par des mesures de formation complémentaire, d’accompagnement et d’adaptation.

Le mandataire liquidateur indique que des propositions de reclassement ont été faites à Mme [S] par lettres recommandées des 1er juin et 12 juillet 2018 et reproduit la lettre de licenciement aux termes de laquelle, le motif économique a été explicité et les recherches de reclassement exposées tant en interne qu’en externe.

Il verse aux débats divers documents relatifs à la situation de l’association, rappelle les vérifications effectuées par la DIRECCTE, précisant que ces points de contrôle échappent au juge judiciaire, du fait de la décision d’homologation du document uilatéral n’ayant fait l’objet d’aucune contestation devant le juge administratif.

Il rappelle avoir fait des propositions de reclassement sur lesquelles la salariée ne s’est pas positionnée et répondant au reproche fait par le jugement, indique produire son registre d’entrées et sorties.

L’article L.1233-3 du code du travail définit le licenciement pour motif économique comme étant « le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d’une suppression ou transformation d’emploi ou d’une modification, refusée par le salarié, d’un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques. »

L’obligation de reclassement dans le cadre d’un licenciement économique est prévue à l’article L. 1233-4 du code du travail qui dispose :

« Le licenciement pour motif économique d’un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d’adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l’intéressé ne peut être opéré sur les emplois disponibles, situés sur le territoire national dans l’entreprise ou les autres entreprises du groupe dont l’entreprise fait partie et dont l’organisation, les activités ou le lieu d’exploitation assurent la permutation de tout ou partie du personnel. [']

Le reclassement du salarié s’effectue sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu’il occupe ou sur un emploi équivalent assorti d’une rémunération équivalente. A défaut, et sous réserve de l’accord exprès du salarié, le reclassement s’effectue sur un emploi d’une catégorie inférieure.

L’employeur adresse de manière personnalisée les offres de reclassement à chaque salarié ou diffuse par tout moyen une liste des postes disponibles à l’ensemble des salariés, dans des conditions précisées par décret.

Les offres de reclassement proposées au salarié sont écrites et précises.».

Il résulte de l’article L.1235-7-1 du code du travail, issu de la loi n° 2013-504 du 14 juin 2013, que, si le juge judiciaire demeure compétent pour apprécier le respect par l’employeur de l’obligation individuelle de reclassement, cette appréciation ne peut méconnaître l’autorité de la chose décidée par l’autorité administrative ayant homologué le document élaboré par l’employeur par lequel a été fixé le contenu du plan de reclassement intégré au plan de sauvegarde de l’emploi.

Or, les éléments opposés par la salariée de façon générale, quant à une insuffisance du plan au regard de l’obligation d’adaptation et quant à un détournement de procédure tendent à remettre en cause la décision administrative, rendue le 28 juin 2018 (pièce 20 appelant), laquelle a opéré un contrôle sur les possibilités de reclassement, le contenu du plan de reclassement, sur la régularité des critères d’ordre des licenciements et les conditions du contrat de sécurisation professionnelle, par les motifs suivants:

« Considérant qu’outre le contenu du plan de sauvegarde de l’emploi, ce document comporte également les modalités d’information et de consultation de la délégation unique du personnel en ses attributions de comité d’entreprise, la pondération et le périmètre d’application des critères d’ordre de licenciement, le nombre de suppressions d’emplois et les catégories professionnelles concernées, le calendrier des licenciements, les modalités de mise en 'uvre des mesures de formation, d’adaptation et de reclassement prévues aux articles L 1233-4 et L 1233-4-1 du code du travail ainsi qu’il est conforme à l’article 1233-24-2 du code du travail.

Considérant qu’en application des articles L1233-57-3 et L 1233-61 à L 1233-63 du code du travail, le plan de sauvegarde de l’emploi doit prévoir des mesures de reclassement interne et externe ainsi que des mesures d’accompagnement social dont l’administration apprécie la proportionnalité au regard de l’importance du projet de licenciement et des moyens de l’entreprise.

Considérant en premier lieu que l’activité actuelle de l’association Ifac Provence et sa situation financière ne lui permettent pas d’envisager plus de solutions de reclassement interne que celles correspondant à des postes nouvellement créés, soit un poste de comptable à 80 %, un poste de directeur de service fonctionnel, un poste de directeur Hauts de [Localité 8], étant précisé que cette situation ne tient pas compte des besoins qui résulteraient de l’attribution des lots du marché des ARS dont la réponse de principe de la Mairie de [Localité 7] est attendue pour le 3 juillet 2017.

Considérant également qu’au regard de l’application du critère de l’influence dominante de l’association et Ifac national sur l’association Ifac Provence, les conditions de permutation des personnels permanents qui pourraient être réalisées au titre de l’obligation de reclassement interne ont été vérifiées dans le périmètre du réseau national Ifac, laquelle a permis d’identifier 31 postes.

Considérant au titre des mesures de reclassement externe, qu’un ensemble de structure identifiés évoluant dans le même secteur que celui de l’association Ifac Provence est implantée majoritairement sur le département des Bouches-du-Rhône ont été sollicitées ainsi que la commission paritaire ad hoc par courrier envoyé le 7 mai 2018.

Considérant ainsi que ses mesures prises dans leur ensemble peuvent être considérées comme propre à satisfaire aux objectifs de maintien dans l’emploi et de reclassement des salariés de l’association IFAC Provence conformément aux articles L 1233-61 à 1233 -63 du code du travail».

La cour ne saurait remettre en cause la pertinence du plan de licenciement au regard de la séparation des pouvoirs, et dans le cadre de sa compétence résiduelle, constate que pour prouver le respect de son obligation de reclassement préalable, l’employeur produit outre tous les éléments préparatoires, les consultations des instances représentatives, des éléments concrets à savoir ses lettres de recherche (pièces 40 à 58), ce dernier document étant la liste des postes disponibles tant à l’IFAC Provence que dans les différentes entités IFAC, liste diffusée à tout le personnel, lui ayant permis de faire les premières propositions contenues dans la lettre du 1er juin 2018, soit un contrat à temps partiel en qualité de responsable d’équipement et un autre à temps partiel en qualité d’animateur au sein de l’IFAC Provence, et plusieurs postes en région parisienne.

Il ressort de la décision de l’inspection du travail que l’association était dans l’attente d’une décision de la ville de [Localité 7] concernant l’activité périscolaire, et par une nouvelle lettre recommandée du 12 juillet 2018, l’employeur démontre avoir proposé à Mme [S], deux postes supplémentaires.

En considération de ces éléments, étant précisé que la production du registre d’entrées et sorties en cause d’appel n’a pas appelé d’observations supplémentaires par la salariée, la cour constate que l’employeur a, en 2018, opéré une recherche sérieuse et loyale car étendue sur un périmètre géographique important et dans d’autres entités du même secteur d’activité, et personnalisée, puisque les dernières propositions correspondaient non seulement à un reclassement interne mais se situaient dans la sphère de compétence de la salariée, lui permettant un maintien dans l’emploi même à temps partiel.

En conséquence, c’est à tort que les premiers juges ont dit le licenciement économique sans cause réelle et sérieuse, pour non respect de l’obligation de reclassement et alloué à la salariée une indemnisation à ce titre, comme appliqué la sanction de l’article L.1235-4 du code du travail.

Sur le montant de l’indemnité légale de licenciement

La salariée indique que le conseil de prud’hommes n’a pas répondu à sa demande et sollicite un différentiel, considérant que l’employeur a calculé l’indemnité à compter de juillet 2015 alors qu’en application de l’article L.1243-11 du code du travail, son ancienneté remontait au 26 janvier 2015, date du contrat aidé à durée déterminée, qui a précédé le contrat de travail à durée indéterminée.

L’employeur rappelle que les périodes de suspension du contrat de travail ne sont pas retenues au titre de l’ancienneté.

Les absences pour maladie non professionnelle ne sont pas, en principe, prises en compte dans le calcul de l’ancienneté propre à déterminer le montant de l’indemnité de licenciement.

A défaut de dispositions conventionnelles contraires, – l’article 4.4.3 de la convention collective applicable n’ayant rien prévu à ce titre -, ces arrêts maladie doivent être exclus du calcul de l’ancienneté.

En l’espèce, selon l’attestation de la caisse primaire d’assurance maladie des Bouches du Rhône (pièce 17 salariée), cette dernière a été en arrêt maladie du 31 janvier au 28 juillet 2017 puis du 22 au 27 septembre 2017 soit sur une période de six mois, de sorte que l’ancienneté de Mme [S] s’établit à trois ans et non trois ans et six mois, comme l’invoque l’intimée.

Cependant, la cour constate que sur la base du salaire moyen brut tel que calculé par Mme [S] sur les mois d’avril à juin 2018, à hauteur de 1 842,81 euros, et non autrement discuté par l’appelant principal, la salariée aurait dû percevoir la somme de : 1/4 x 1 842,01 x 3 = 1 382,10 euros, alors que sur le bulletin de salaire de juillet 2018, l’employeur a versé seulement la somme de 1 312,94 euros.

En conséquence, il existe bien un reliquat à verser à la salariée d’un montant de 69,16 euros.

Sur les intérêts

En application de l’article L.622-28 du code de commerce, le cours des intérêts a été arrêté par l’ouverture de la procédure collective, soit à une date antérieure à la saisine du conseil de prud’hommes.

Sur la garantie des AGS-CGEA

Les créances fixées par la cour au passif de la liquidation judiciaire de l’association doivent être garanties par l’Unedic délégation AGS CGEA de [Localité 7].

Sur la demande de remboursement de l’appelant

Le présent arrêt, infirmatif sur le bien fondé du licenciement, constitue le titre ouvrant droit à la restitution des sommes versées en exécution du jugement, et dès lors il n’y a pas lieu de statuer plus avant sur la demande en restitution du mandataire liquidateur.

Sur les frais et dépens

L’appelant succombant même partiellement doit être débouté de sa demande faite sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et doit s’acquitter des dépens d’appel, lesquels ne peuvent être distraits, la procédure en matière sociale ne donnant pas l’exclusivité à l’avocat dans la représentation.

Dans la mesure où l’intimée bénéficie de l’aide juridictionnelle totale, seul son conseil pouvait demander à bénéficier des dispositions du 2° de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Statuant par arrêt contradictoire, par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 du code de procédure civile, en matière prud’homale,

Prononce la mise hors de cause de Me [Y] et de Me [L], ès qualités de commissaires à l’exécution du plan de résiliation judiciaire de l’Institut de Formation, d’Animation et de Conseil en Provence dit IFAC Provence,

Confirme le jugement déféré SAUF dans ses dispositions relatives :

— au harcèlement moral,

— au licenciement et à ses conséquences y compris la sanction de l’article L.1235-4 du code du travail,

— aux intérêts,

Statuant à nouveau des chefs infirmés, et Y ajoutant,

Dit que IFAC Provence a manqué à son obligation de prévention du harcèlement moral,

Dit que le licenciement économique du 28 juin 2018 repose sur une cause réelle et sérieuse,

Dit n’y avoir lieu à application de l’article 1235-4 du code du travail,

Fixe les créances supplémentaires de Mme [S], au passif de la liquidation judiciaire de l’association IFAC Provence représentée par Me [T] [F], mandataire liquidateur, au sommes de :

—  8 000 euros à titre de dommages et intérêts au titre du harcèlement moral

—  69,16 euros au titre d’un solde sur l’indemnité légale de licenciement,

Déclare l’UNEDIC délégation AGS CGEA de [Localité 7] tenue à garantie pour ces sommes dans les termes des articles L.3253-8 et suivants du code du travail, en l’absence de fonds disponibles,

Rejette le surplus des demandes des parties,

Laisse les dépens d’appel à la charge de l’IFAC Provence représentée par Me [T] [F], mandataire liquidateur.

LE GREFFIER LE PRESIDENT