COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-1

ARRÊT AU FOND

DU 19 AVRIL 2024

N° 2024/124

Rôle N° RG 21/04864 – N° Portalis DBVB-V-B7F-BHG3Y

[T] [L]

C/

S.A.S. SELECT TT (SOUS L’ENSEIGNE COMMERCIALE EXPECTRA)

EPA ETABLISSEMENT FRANÇAIS DU SANG S COTE D’AZUR-CORSE

Copie exécutoire délivrée le :

à :

M^e Gilles ALLIGIER, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

M^e Françoise BOULAN, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

M^e Philippe-laurent SIDER, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de MARSEILLE en date du 19 Février 2021 enregistré au répertoire général sous le n° F 20/00803.

APPELANTE

Madame [T] [L], demeurant [Adresse 6]

représentée par M^e Gilles ALLIGIER, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, M^e Héloïse AYRAULT, avocat au barreau de PARIS

INTIMEES

S.A.S. SELECT TT (SOUS L’ENSEIGNE COMMERCIALE EXPECTRA) prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège , demeurant [Adresse 2]

représentée par M^e Françoise BOULAN, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, M^e Béatrice DI SALVO, avocat au barreau de LYON

EPA ETABLISSEMENT FRANÇAIS DU SANG pris en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité au siège, demeurant [Adresse 1]

représentée par M^e Philippe-laurent SIDER, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 07 Mars 2024, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M^me Emmanuelle CASINI, Conseillère, chargée du rapport, qui a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Véronique SOULIER, Présidente

M^me Stéphanie BOUZIGE, Conseillère

M^me Emmanuelle CASINI, Conseillère

Greffier lors des débats : Monsieur Kamel BENKHIRA

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 19 Avril 2024.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 19 Avril 2024

Signé par Madame Véronique SOULIER, Présidente et Monsieur Kamel BENKHIRA, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

Madame [T] [L] a été embauchée en contrat de travail temporaire, par la société SELECT TT exerçant sous l’enseigne commerciale 'EXPECTRA’ et a été mise à la disposition de la société Etablissement Français du Sang (EFS) pour y exercer une mission de travail temporaire au cours de la période du 5 décembre 2018 au 17 janvier 2020, en qualité de cadre chargée de mission RH, pour un motif tiré d’un accroissement temporaire d’activité.

Madame [L] s’est vu appliquer un forfait annuel en jours sur la base de l’accord collectif relatif à l’aménagement du travail en vigueur au sein de la société Etablissement Français du Sang et a ainsi perçu une rémunération forfaitaire pour un montant brut annuel de 36.000 euros calculée sur 261 jours.

Par requête déposée devant le conseil de prud’hommes de Marseille le 9 juin 2020, Madame [L] a saisi la juridiction prud’homale à l’encontre des sociétés EFS et SELECT TT et solliciter la requalification du contrat d’intérim en contrat à durée indéterminée, la nullité de la convention de forfait jours et solliciter la condamnation solidaire de la société de travail temporaire et de la société utilisatrice à lui payer diverses sommes au titre de l’exécution et de la rupture du contrat de travail.

Par jugement en date du 19 février 2021, le conseil de prud’hommes de Marseille a débouté Madame [L] de l’intégralité de ses demandes dirigées à l’encontre des sociétés intimées.

Par déclaration du 1er avril 2021, Madame [L] a interjeté appel de l’entier jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Marseille.

Par conclusions notifiées par voie électronique le 04 novembre 2021, Madame [L] demande à la cour de:

INFIRMER le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Marseille le 19 février 2021 en ce qu’il a:

— Dit que le contrat de travail temporaire de Madame [T] [L] était régulier ;

— Dit que la convention individuelle de forfait jour était licite ;

— Dit que la demande de rappel d’heures supplémentaires était rejetée ;

— Dit qu’elle a été pleinement remplie de ses droits et que sa demande de rappel de salaire était rejetée ;

— Dit que le paiement du salaire et des 3 jours de RTT du mois de décembre 2019 et du 1 er janvier 2020 devait également être rejeté ;

— MIS hors de cause I’EFS ;

— L’a débouté de ses demandes ;

— Débouté la Société Expectra et I’EFS de leurs demandes reconventionnelles au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— L’a condamnée aux entiers dépens.

En conséquence :

— JUGER qu’elle n’a pas bénéficié de la rémunération contractuellement prévue dans le contrat de mission;

— JUGER que l’objet du contrat de travail temporaire n’était pas conforme en ce qu’il consistait à pourvoir un poste permanent et assurer la gestion des activités pérennes et permanentes du service RH de l’entreprise utilisatrice ;

— JUGER qu’elle était en réalité une salariée de la Société EFS ;

— JUGER que le contrat de travail temporaire doit être requalifié en contrat à durée indéterminée ;

— JUGER que la fin du contrat de travail temporaire produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

— JUGER que la requalification du contrat de travail temporaire irrégulier en contrat de travail à durée indéterminée emporte la qualification du prêt de main d''uvre illicite ;

— JUGER que la convention de forfait jour est illicite ;

— JUGER que le délit de travail dissimulé est constitué ;

— JUGER qu’elle n’a pas été remplie de ses droits en matière de rémunération (salaire et RTT de décembre 2019 et paiement du 1 er janvier 2020).

CONDAMNER

A titre principal solidairement les Sociétés EXPECTRA et EFS au paiement des sommes suivantes, sur la base d’une rémunération mensuelle brute moyenne de 3 611.31 euros :

—  3.611.31 euros nets au titre de l’indemnité de requalification des contrats de mission en contrat à durée indéterminée ;

—  12.639.60 euros nets au titre des dommages et intérêts pour licenciement abusif (3.5 mois) ;

—  978.06 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement ;

—  10 833.94 euros bruts au titre du rappel de préavis ;

—  1.083.39 euros bruts au titre des congés payés y afférents ;

—  13.565.19 euros bruts au titre du rappel de salaires liés à l’application du taux journalier non conforme et 1 356.51 euros bruts au titre des congés payés afférents ;

—  2. 965.57 euros bruts au titre des rappels de salaire du mois de décembre 2019 et 296.55 euros bruts correspondant aux congés payés ;

—  616.14 euros bruts au titre du remboursement de 3 RTT posés à torts de décembre 2019 et 61.61 euros bruts correspondant à l’indemnité de congés payés ;

—  7 198.56 euros bruts au titre d’un rappel d’heures supplémentaires ;

—  719.85 euros bruts au titre des congés payés y afférents ;

—  21 667,87 euros au titre de l’indemnité pour travail dissimulé ;

—  21 667.87 euros au titre du prêt de main d''uvre illicite ;

—  205.38 euros au titre du 1 er janvier 2020 non payé sur le bulletin de salaire du mois de janvier 2020.

A titre subsidiaire, si par extraordinaire, la Cour ne faisait pas droit à la demande des heures supplémentaires, le calcul de la rémunération mensuelle brute moyenne serait donc modifié et porté à un montant de 3.000 euros bruts au titre du salaire mensuel moyen ;

CONDAMNER solidairement les deux Sociétés au paiement des sommes suivantes :

—  3 000 euros nets au titre de l’indemnité de requalification des contrats de mission en contrat à durée indéterminée ;

—  10 500 euros nets au titre des dommages et intérêts pour licenciement abusif (3.5 mois) ;

—  812.50 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement ;

—  9 000 euros bruts au titre du rappel de préavis ;

—  900 euros bruts au titre des congés payés y afférents ;

—  2.644 euros bruts au titre du rappel de salaires liés à l’application du taux journalier non conforme et 264.40 euros bruts au titre des congés payés afférents ;

—  2.354 euros bruts au titre des rappels de salaire du mois de décembre 2019 et 235.40 euros bruts correspondant aux congés payés ;

—  511.84 euros bruts au titre du remboursement de 3 RTT posés à tords de décembre 2019 et 51.14 euros bruts correspondant à l’indemnité de congés payés ;

—  7 198.56 euros bruts au titre d’un rappel d’heures supplémentaires ;

—  719.85 euros bruts au titre des congés payés y afférents ;

—  18 000 euros au titre de l’indemnité pour travail dissimulé ;

—  18 000 euros au titre du prêt de main d''uvre illicite ;

—  170,61 euros au titre du 1er janvier 2020 non payé sur le bulletin de salaire du mois de janvier 2020.

En tout état de cause,

— CONDAMNER solidairement les deux Sociétés au :

— Remboursement des indemnités pôle emploi dans la limite de 6 mois ;

—  3.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile de première instance

—  3.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel ;

— ASSORTIR la condamnation du paiement d’intérêts au taux légal ainsi qu’à la capitalisation des intérêts et ce, à compter de la saisine ;

— ORDONNER la remise des documents de fin de contrat sous astreinte de 50 euros par jour à compter de la décision à intervenir.

Par conclusions notifiées par voie électronique le 17 septembre 2021, la société SELECT TT, exerçant sous l’enseigne EXPECTRA demande à la cour de:

A titre principal :

CONFIRMER le jugement rendu par le conseil de Prud’hommes de Marseille en ce qu’il a débouté Madame [L] de l’intégralité de ses demandes,

CONDAMNER Madame [L] à lui verser la somme de 3.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

La CONDAMNER aux entiers dépens de l’instance, ceux d’appel distraits au profit de Maître Françoise BOULAN, membre de la SELARL LEXAVOUE AIX EN PROVENCE. Avocats associés aux offres de droit,

A titre subsidiaire :

CONSTATER l’absence de bien fondé de la demande de Madame [L] au titre de la requalification de son contrat de mission de travail temporaire en contrat de travail à durée indéterminée en ce qu’elle est dirigée à l’encontre de la société SELECT TT sur le fondement de l’article L1251-40 du code du travail,

DIRE qu’il n’appartient pas à l’entreprise de travail temporaire d’organiser l’entretien de suivi des salariés concernés par une convention individuelle de forfait en jours sur l’année et que la société SELECT TT a respecté les obligations qui sont les siennes au regard de l’exécution du travail et de la question de la durée du travail,

CONSTATER l’absence d’entente illicite entre les sociétés EFS et SELECT TT,

En conséquence :

REJETER toutes demandes en ce qu’elles sont dirigées à l’encontre de la société SELECT TT,

CONDAMNER Madame [L] à lui verser la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’ aux entiers dépens de l’instance, ceux d’appel distraits au profit de Maître Françoise BOULAN, membre de la SELARL LEXAVOUE AIX EN PROVENCE, Avocats associés aux offres de droit.

A titre infiniment subsidiaire :

FIXER le salaire mensuel de référence de Madame [L] à la somme brute de 3.000 euros,

CONSTATER qu’aucune indemnité de requalification ne peut être mise à la charge de l’entreprise de travail temporaire,

CONSTATER l’application de l’article L1235-3 du code du travail et des dispositions de l’article L1234-1 du code du travail,

CONSTATER la défaillance de Madame [L] dans la démonstration du caractère intentionnel en tant que condition d’application des dispositions de l’article L8221-5 du code du travail,

CONSTATER la défaillance de Madame [L] dans la démonstration de l’existence et de l’étendue des préjudices qu’elle invoque à l’appui de ses demandes,

En conséquence :

LA DEBOUTER de sa demande formulée à son encontre au titre d’une indemnité de requalification,

REDUIRE la demande formulée par Madame [L] au titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à la somme de 3.000 euros,

REDUIRE la demande formulée par Madame [L] à titre d’indemnité compensatrice de préavis à la somme brute de 3.000 euros, outre la somme brute de 300 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés sur préavis,

REDUIRE la demande formulée par Madame [L] à titre de rappel de salaire lié à l’application du taux journalier non conforme à la somme brute de 2.120,58 euros, outre la somme brute de 212, 05 euros au titre des congés payés y afférents,

DEBOUTER Madame [L] de sa demande de dommages et intérêts formulée à son encontre au titre du travail dissimulé, au titre du prêt de main-d''uvre illicite, et du surplus de ses demandes.

Par conclusions notifiées par voie électronique le 27 septembre 2021, la société Etablissement Français du Sang (EFS) PACA CORSE demande à la cour de :

CONFIRMER le jugement du conseil de prud’hommes de Marseille du 19 février 2021 ;

JUGER que l’EFS PACA CORSE doit être mise hors de cause en ce qui concerne la demande afférente à la détermination du salaire de base contractuel ;

JUGER qu’il doit être mise hors de cause en ce qui concerne la demande afférente à la nullité du forfait annuel en jours ;

JUGER qu’il appartient à l’entreprise de travail temporaire employeur de Madame [T] [L] d’organiser au moins une fois par an un entretien de suivi de forfait jours en application de l’article L. 3121-65 du code du travail ;

JUGER que les indemnités pôle emploi sont réservés aux salariés ayant au moins deux ans d’ancienneté ;

DEBOUTER Madame [T] [L] de sa demande de requalification de son contrat de mission de travail temporaire en contrat de travail à durée indéterminée,

LA DEBOUTER en conséquence de ses demandes d’indemnité de requalification, de dommages et intérêts pour licenciement abusif, d’indemnité légale de licenciement,

de préavis et congés payés afférents, de remboursement des indemnités à Pôle emploi dans la limite de 6 mois,

DEBOUTER Madame [T] [L] de sa demande de 6 mois de salaire pour prêt de main-d''uvre illicite,

DEBOUTER Madame [T] [L] de sa demande de 6 mois de salaire pour travail dissimulé,

DEBOUTER Madame [T] [L] de sa demande de rappel d’heures supplémentaires,

LA DEBOUTER de l’ensemble de ses demandes fins et conclusions.

LA CONDAMNER aux dépens.

A titre reconventionnel :

CONDAMNER Madame [T] [L] à lui payer la somme de 3.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

La procédure a été clôturée suivant ordonnance du 22 février 2024.

MOTIFS DE L’ARRET

Sur la demande de requalification des contrats de mission en contrat à durée indéterminée

Madame [L] soutient que le contrat de mission signé le 5 décembre 2018 avec la société EXPECTRA et ses avenants couvrant la période du 5 décembre 2018 au 17 janvier 2020, ont en réalité eu pour objet et pour effet de pourvoir durablement à un emploi lié à l’activité permanente de l’entreprise utilisatrice et doit être requalifié, en application de l’article L1251-40 du code du travail, en contrat à durée indéterminée. Elle fait valoir à ce titre qu’elle a été recrutée pour 'accroissement temporaire d’activité lié à la réorganisation du service RH, nécessitant un renfort d’équipe pour répondre aux délais impartis'; que cependant son recrutement n’avait en réalité comme seul objet d’assurer le remplacement du poste de DRH adjointe laissé vacant depuis décembre 2018, dans l’attente du recrutement d’un salarié en CDI, en l’espèce de la mobilité interne de Mme [V] [K], nommée DRH en février 2020. Elle indique que l’EFS a l’habitude de recourir à des intérimaires pour 'tester’ les candidats pressentis avant de les intégrer; qu’en l’espèce, elle s’est vue confier à titre principal la totalité de la gestion RH au quotidien des salariés des sociétés de travail temporaire pour le compte de la société EFS (80 salariés), ainsi que les opérations de paie en s’assurant notamment du suivi des forfaits jours; qu’il ne s’agit pas d’une activité temporaire, que le service RH est resté à effectif constant. Elle réplique aux conclusions adverses indiquant que l’accord collectif négocié au niveau international a été conclu plus de onze mois avant son arrivée et qu’elle n’a participé que très partiellement au déménagement de L’EFS de [Adresse 4] à la [Localité 7], ce déménagement ayant été pilotée par la DRH adjointe avant son arrivée.

La société EFS PACA CORSE fait valoir au contraire que Mme [L] a été employée, soit sur des missions ponctuelles, soit liées à la surcharge de travail de la RH; qu’elle a participé dans ce cadre à la mise en oeuvre concrète de l’accord national sur le temps de travail (ANATT), a rédigé les modes opératoires pour les intérimaires à l’occasion de l’intégration du marché national des intérimaires; qu’elle a suppléé au surcroit de travail généré par la réorganisation du poste de Mme [S], gestionnaire de paie, qui au 1er janvier 2019, s’est vue confier une mission nationale à 50% de son temps de travail, de même qu’elle s’est vue confier des missions administratives RH (gestion des forfaits jours des cadres autonomes, prime de transport, jours fériés garantis). Elle explique que fin 2019, elle a dû conduire une mission ponctuelle consistant à rédiger des courriers aux salariés qui déménageaient de [Adresse 4] vers [Adresse 5], pour calculer leurs indemnités kilométriques. Enfin, elle a dû pallier les absences de Mme [D], Responsable du recrutement, appelée à d’autres tâches, pour saisir informatiquement une partie des entretiens individuels et professionnels. La société EFS PACA CORSE conteste le fait que Mme [L] ait été recrutée pour remplacer Mme [W] [F], DRH adjointe en arrêt maladie, soutenant que c’est finalement Mme [D] qui a assuré l’intérim du poste de DRH adjointe de fin 2018 à février 2020.

La société SELEC TT à l’enseigne EXPECTRA conclut au rejet de la demande de requalification, rappelant qu’elle ne pourrait en tout état de cause intervenir, en application de l’article L1251-40 du code du travail qu’auprès de la société utilisatrice EFS.

Elle fait valoir que l’entreprise utilisatrice peut parfaitement faire appel à un salarié pour faire face à un accroissement temporaire d’activité, qu’en l’espèce, la mise à disposition de Mme [L] s’est déroulée dans le strict respect des dispositions de l’article L 1251-6 du code du travail et que la salariée ne peut soutenir avoir été affectée à un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise, dans la mesure où elle n’a été mise à disposition de cette dernière que pour une seule et même mission dont la durée a été inférieure à 18 mois. Elle ajoute que la salariée reconnait dans ses conclusions que le service RH auquel elle a été affectée a fait l’objet d’une désorganisation liée au départ d’une salariée, ce qui a nécessairement engendré une augmentation temporaire de la charge de travail au sein du service.

***

Il résulte des dispositions combinées de l’article L1251-6 et L1251-6 2° qu’il ne peut être fait appel à un salarié temporaire que pour l’exécution d’une tâche précise et temporaire dénommée ' mission'» dont celle liée à l’accroissement temporaire de l’activité de l’entreprise.

En cas de litige sur le motif du recours au travail temporaire, il incombe à l’entreprise utilisatrice de rapporter la preuve de la réalité du motif énoncé dans le contrat.

En application des dispositions de l’article L1251-40 du code du travail, lorsqu’une entreprise utilisatrice a recours à un salarié d’une entreprise de travail temporaire en méconnaissance des dispositions des articles L 1251-5 à L 1251-7, L 1251-10 à L 1251-12, L 1251-30 et L 1251-35, ce salarié peut faire valoir auprès de l’entreprise utilisatrice les droits correspondant à un contrat de travail à durée indéterminée prenant effet au premier jour de sa mission.

En application de l’article L1251-5 du code du travail, le recours au travail temporaire ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement à un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise utilisatrice.

En l’espèce, les contrats de mission signés par Mme [L] avec la société EXPECTRA pour la mettre à disposition de la société EFS en qualité de chargée de mission RH sur la période du 5 décembre 2018 au 17 janvier 2020 précisent le motif du recours suivant : 'accroissement temporaire d’activité lié à la réorganisation du service RH, nécessitant un renfort d’équipe pour répondre aux délais impartis '.

En l’espèce, Mme [L] soutient que, sous couvert d’être chargée de mission, elle occupait en réalité la fonction de DRH adjointe, en remplacement de Mme [W]-[F] absente, c’est à dire un emploi à durée indéterminée et qu’elle a exercé des missions correspondant à la gestion quotidienne du service RH de l’EFS.

L’EFS affirme à ce titre que si elle a bien envisagé le recrutement d’un salarié intérimaire en envoyant une demande le 24 octobre 2018 pour remplacer Mme [W] [F] en arrêt maladie depuis le 5 octobre 2018, ce n’était que pour un remplacement partiel de ses tâches et que cette demande n’a pas été suivie d’effet, car Mme [D], responsable du recrutement, a finalement assuré l’intérim du poste de DRH Adjoint de fin 2018 jusqu’à l’arrivée de la nouvelle DRH adjointe en février 2020.

La cour observe cependant, à l’examen des pièces produites que la demande de recrutement pour remplacer Mme [W] [F] a été initialement faite le 24 octobre 2018 pour un temps plein (100%) et que la demande adressée à la société d’intérim EXPECTRA le 3 décembre 2018 pour laquelle Mme [L] a été recrutée, visait une chargée de mission RH pour un accroissement temporaire d’activité liée à une 'réorganisation du service '.

La cour observe que si Mme [D] a effectué une demande de prime annuelle sur la période 2019-2020 en remplissant un formulaire sur lequel est mentionné 'en absence de DRH Adjoint, a secondé la DRH dans de nombreux dossiers RH (élections, GPEC, campagne EI, budget, continuité du service', l’EFS ne produit pas d’avenant à son contrat de travail, d’organigramme ou d’éléments de communication interne permettant de démontrer qu’elle a assumé l’intérim du poste de DRH adjointe laissé vacant jusqu’en février 2020.

L’entreprise utilisatrice soutient qu’alors que son service était désorganisé car étant en sous effectif, elle a du faire face à une surcharge de travail, notamment liée à de nouvelles tâches, ce qui a entraîné un surcroit temporaire d’activité.

A ce titre, elle indique qu’elle a été contrainte d’appliquer le marché national des intérimaires à l’échelle régionale ce qui a notamment impliqué de réfléchir et travailler sur une note de gestion des heures des intérimaires en heures et cadres autonomes et de répondre aux sociétés d’intérim sur les nouvelles modalités de gestion des RTT ainsi que sur la partie facturation.

Elle verse aux débats l’accord sur le temps de travail de l’EFS entrant en vigueur le 31 décembre 2017, le mail de la DRH Mme [F] expliquant l’impact du rattachement de l’EFS PACA CORSE, à partir du 10 octobre 2018 au marché d’intérim national, avec nécessité d’une 'gestion opérationnelle des intérimaires hebdomadaires', les échanges de mails et les topos concernant la mise en oeuvre de l’accord national sur le temps de travail , les échanges de mails de Mme [L] avec Mme [Y] [G], sur les jours fériés travaillés et les jours fériés garantis les 25 mars et 12 avril 2019, un échange de mail entre Mme [L] et le responsable de site d'[Localité 3] le 7 août 2019 sur l’incidence du forfait réduit sur les astreintes, ainsi que les mails d’éclaircissement adressés par la salariée à l’agence MANPOWER les 2 janvier et du 7 janvier 2020.

Or, il résulte des échanges de mails produits que si Mme [L] a été amenée à donner son avis sur certains points, elle n’a pas rédigé les notes d’application de l’accord sur le temps de travail, lesquelles ont été rédigées par les services de l’EFS au niveau national.

Ainsi, les quelques échanges de mails produits ne peuvent, à eux seuls, justifier un accroissement temporaire d’activité.En outre, il convient de relever que les modes opératoires établis au niveau national, étaient la déclinaison d’un nouveau marché de l’intérim national entré en vigueur le 31 décembre 2017, soit près de 11 mois avant le début de mission de l’appelante.

Alors que l’appelante soutient qu’elle s’est vue confier la totalité de la gestion RH au quotidien des salariés des sociétés de travail temporaire pour le compte de la société EFS, ce qui représentait une moyenne de 80 travailleurs temporaires par mois (cf tableaux des effectifs produits), l’entreprise utilisatrice ne justifie pas qu’une autre salariée aurait rempli ces tâches relevant pourtant de la gestion permanente du service RH.

La société EFS reconnait cependant que Mme [L] a dû suppléer au surcroit de travail généré par la réorganisation du poste de Mme [S], gestionnaire de paie, qui au 1er janvier 2019, s’est vue confier une mission nationale à 50 % de son temps, et qu’elle s’est vue confier des opérations de paie en assurant notamment le suivi des forfaits jours des cadres autonomes, des primes de transport, des jours fériés garantis.

Or ces tâches relève des missions permanentes du service RH de l’entreprise utilisatrice.

L’EFS soutient que l’accroissement temporaire d’activité, objet du motif du recours à la mission d’intérim de Mme [L], était également lié à la nécessité d’effectuer le déménagement d’une partie des salariés du site du Prado vers le site de [Adresse 5] fin 2019.

Si elle produit aux débats les courriers que l’appelante a été amenée à établir le 25 novembre 2019 aux salariés concernés par le déménagement afin de calculer leurs indemnités kilométriques de déplacement, ainsi que les échanges de mails à ce sujet, la cour observe que les déclarations de Mme [L] selon lesquelles elle n’a que très partiellement contribué à finaliser la gestion dudit déménagement, indiquant qu’il ne concernait en décembre 2019 que d’une quinzaine de salariés du service communication marketing sur une centaine de salariés concernés, sont corroborées par les pièces produites par la société EFS.

De même, l’entreprise utilisatrice soutient qu’en raison de l’affectation de Mme [D], responsable recrutement sur d’autres missions, Mme [L] s’est vu confier la saisie informatique d’une partie des entretiens individuels et professionnels.

Or, si la société EFS justifie du lancement de la campagne d’entretiens 2020 et verse aux débats divers échanges de mails entre Mme [L] et Mme [D] les 14,16 et 17 janvier 2020 au sujet du logiciel Publipostage BP portant sur les entretiens professionnels d’une liste de salariés, il convient de relever d’une part que l’évaluation des salariés relève des missions permanente d’un service des ressources humaines d’une société et que la fiche de fonction de Mme [D] validée par DRH le 6 février 2019, montre qu’elle a été désignée en qualité de 'référente intérim’ à hauteur de 20 % de son temps pour la période de juin 2018 à fin 2020, soit pour une période qui n’est pas en adequation précise avec la mission intérimaire de l’appelante.

Il résulte de ces éléments que l’employeur échoue à démontrer que Mme [L] a été recrutée pour l’exécution d’une tâche précise et temporaire liée à l’accroissement temporaire d’activité du service RH.

Son recrutement a en réalité eu pour objet d’assurer la continuité du service durant la période d’absence de la DRH adjointe, dont le poste est resté vacant depuis le 5 octobre 2018, dans l’attente du recrutement d’un salarié en contrat à durée indéterminée, en l’espèce de la mobilité interne de Mme [V] [K], nommée DRH adjointe en février 2020.

Il s’ensuit que le contrat de mission signé le 5 décembre 2018 avec la société EXPECTRA et ses avenants couvrant la période du 5 décembre 2018 au 17 janvier 2020, ont en réalité eu pour objet et pour effet de pourvoir durablement à un emploi lié à l’activité permanente de l’entreprise utilisatrice et doit être requalifié, en application de l’article L1251-40 du code du travail, en contrat à durée indéterminée.

En conséquence, la cour dit que les contrats de mission de Mme [L] doivent être requalifiés en contrat à durée indéterminée auprès de la société utilisatrice, établissement Français du sang à compter du 5 décembre 2018.

La décision du conseil de prud’hommes sera infirmée de ce chef.

En l’état de la requalification du contrat de mission et de ses avenants en contrat de travail à durée indéterminée auprès de la société utilisatrice, il convient de constater que la société EFS est l’employeur de Mme [L] et de rejeter sa demande tendant à la mettre hors de cause.

Sur le prêt de main d’oeuvre illicite

Mme [L] estime qu’il convient d’appliquer une jurisprudence de la cour de cassation (cass soc 8 avril 2009 n°07-41.851) selon laquelle la requalification du contrat de travail temporaire irrégulier en contrat de travail à durée indéterminée et l’allocation afférente ne sont pas exclusives de la condamnation de l’entreprise de travail temporaire et de l’entreprise utilisatrice à des dommages et intérêts envers le salarié pour prêt de main d’oeuvre illicite.

Elle fait valoir qu’elle a été mise à disposition à temps plein au sein de la société EFS, placée sous son autorité exclusive, celle ci gérant son temps de travail (et notamment, la validation des demandes de congés, signification du franchissement du seuil annuel lié au forfait jour), alors que la facturation de sa mise à disposition n’était pas réalisée de manière forfaitaire mais calculée en fonction du taux horaire et du nombre d’heures réellement effectuées, et que le poste sur lequel elle a été affecté correspond à une mission pérenne qui n’a pas vocation à être temporaire, de sorte que les deux sociétés doivent être condamnées pour prêt de main d’oeuvre illicite à une somme correspondant à 6 mois de salaire.

L’établissement français du sang conclut au rejet de cette demande, rappelle qu’aucune requalification ne pouvait prospérer dans un contexte de surcroit de travail et de réorganisation du service RH de l’EFS; que la jurisprudence de la cour de cassation précitée porte sur une activité pérenne sur une période de 12 années consécutives d’un intérimaire, tandis que Mme [L] n’a été employée que 13 mois, qu’en tout état de cause, l’entreprise utilisatrice étant responsable des conditions d’exécution du contrat de travail en application de l’article L1251-21 du code du travail, elle a, en concertation avec la société EXPECTRA et sans jamais se substituer à l’employeur, répondu à l’entreprise de travail temporaire sur la détermination de la rémunération de la salariée (congés payés, absence, JNT), étant précisé qu’EXPECTRA continuait à se comporter en employeur en lui demandant tous les vendredis ses relevés d’heures.

La société EXPECTRA conclut également au rejet de la demande de Mme [L] au titre du prêt de main d’oeuvre illicite, indiquant que les contrats de mission n’ont pas à être requalifiés en contrat à durée indéterminée et qu’en tout état de cause, la requalification des contrats de mission de travail temporaire en contrat de travail à durée indéterminée ne suffit pas à caractériser l’intentionnalité que suppose le prêt de main d’oeuvre illicite. Elle estime que la jurisprudence citée portant sur une mise à disposition d’un intérimaire pendant 12 années ne peut s’appliquer en l’espèce, s’agissant d’une mise à disposition de Mme [L] pour une seule mission.

***

Aux termes des dispositions de l’article L8241-1 du code du travail, toute opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main-d’oeuvre est interdite.

Toutefois, ces dispositions ne s’appliquent pas aux opérations réalisées dans le cadre des dispositions du présent code relatives au travail temporaire.

Mme [L] sollicite la condamnation solidaire de l’entreprise utilisatrice EFS et de l’entreprise de travail temporaire EXPECTRA à lui payer une somme égale à 6 mois de salaire sur le fondement du prêt de main d’oeuvre illicite.

Outre le caractère irrégulier du recours au contrat de travail temporaire entraînant la requalification du contrat de travail en contrat à durée indéterminée, l’infraction de prêt de main d’oeuvre illicite suppose que soit démontré le caractère frauduleux de la mise à disposition.

Il convient de relever que, contrairement à la jurisprudence citée par l’appelante portant sur une mise à disposition d’un salarié en intérim durant douze années dans le cadre de nombreuses missions, la société utilisatrice a en l’espèce sollicité la société EXPECTRA pour le recrutement d’une salariée portant sur une seule mission; que Mme [L] a ainsi été missionnée auprès de la société EFS sur une période de 13 mois dans le cadre d’un seul contrat mission et deux avenants de renouvellement.

De même, si Mme [L] dépendait de la société utilisatrice EFS pour l’aménagement de son temps de travail (modalité d’application du forfait jour), elle ne démontre pas qu’elle était placée sous son autorité exclusive, dans la mesure où c’est bien la société de travail temporaire qui établissait ses bulletins de salaire et sollicitait de la société utilisatrice, la transmission des relevés d’heures effectués chaque semaine et qu’en matière de travail temporaire, l’entreprise utilisatrice est responsable des conditions d’exécution du travail portant sur la durée du travail.

Ainsi, le seul fait que la rémunération de Mme [L] n’était pas réalisée de manière forfaitaire mais en fonction du taux horaire et du nombre d’heures réellement effectuées et que la société EFS n’ait pas justifié de l’accroissement temporaire d’activité, ne suffit pas à caractériser l’intention propre à l’infraction de prêt de main d’oeuvre illicite reprochée aux deux sociétés intimées.

La demande formée par la salariée au titre du prêt de main d’oeuvre illicite devra en conséquence être rejetée.

La décision du conseil de prud’hommes sera confirmée de ce chef.

Sur la demande de nullité du forfait jour

Madame [L] estime que la convention de forfait jour à laquelle elle était soumise est illicite en application de l’article L8241-2 du code du travail.

Elle fait valoir à ce titre qu’elle était soumise à une durée du travail prévoyant un régime de forfait jour inscrit au contrat de mission et ses avenants, par référence aux modalités de gestion du temps de travail applicables au sein de l’entreprise utilisatrice ESF, alors même que son employeur, la société de travail temporaire EXPECTRA, ne disposait d’aucune disposition conventionnelle prévoyant cette modalité du temps de travail.

La salariée expose que les dispositions de l’article L1251-21 du code du travail prévoyant que l’entreprise utilisatrice est responsable des conditions d’exécution liées à la durée du travail, ne prévoient pas pour autant que l’entreprise utilisatrice se substitue de plein droit à l’employeur.

Elle indique également que les dispositions relatives à la convention de forfait jour et au suivi régulier et annuel de l’organisation et de la charge de travail n’ont pas été appliquées; qu’ainsi, son contrat de mission et ses avenants se sont limités à faire référence à la notion de forfait jour applicable dans l’entreprise utilisatrice, sans mentionner les dispositions applicables en matière de durée de travail dans le secteur du travail temporaire et qu’en outre, aucun entretien régulier et annuel de suivi de la charge de travail n’a été réalisé au cours de sa mission, ce qui prive la convention de forfait jour d’effet et la rend inopposable à la relation contractuelle.

La société EXPECTRA réplique qu’en application de l’article L 1251-21 du code du travail, l’entreprise utilisatrice est responsable des conditions d’exécution du travail, telles qu’elle sont déterminées par les dispositions légales et conventionnelles applicables au lieu de travail; que cet article vise expressément les conditions d’exécution liées à la durée du travail; et que ce sont donc les règles de l’entreprise utilisatrice relatives à la durée du travail qui doivent être appliquées au salariés intérimaires mis à disposition. Elle estime qu’en application de ces dispositions, les entreprises de travail temporaire peuvent conclure avec leurs salariés, travailleurs temporaires, des convention de forfait en jours sur l’année et que l’entreprise de travail temporaire n’a comme seules obligations de vérifier que l’entreprise utilisatrice est couverte par un accord collectif permettant d’aménager le temps de travail des travailleurs temporaires dans le cadre d’un forfait annuel en jours; de veiller à ce que l’intérimaire bénéficie d’une autonomie suffisante dans le cadre de sa mise à disposition et d’établir par écrit une convention individuelle de forfait en jour sur l’année, acceptée par le salarié.

Elle fait valoir que l’accord collectif national de l’Etablissement Français du Sang sur le temps de travail en vigueur depuis le 31 décembre 2017 qui prévoit la possibilité de conclure une convention de forfait jour sur l’année pour les cadres autonomes, inclut expressément les intérimaires dans son champ d’application.

Elle réplique encore à l’appelante que le législateur n’a jamais entendu imposer qu’une convention individuelle de forfait en jours reprenne les stipulations conventionnelles sur lesquelles sont assises lesdites conventions.

Enfin, la société EXPECTRA estime que l’obligation de réaliser un entretien annuel pour s’assurer de l’éventuelle surcharge de travail du salarié, pèse sur la seule entreprise utilisatrice en application de l’article L1251-21 du code du travail. A ce titre, elle soutient que l’article L3121-65 est intégré dans le livre 1er du code du travail relatif à la durée du travail, aux repos et aux congés, dispositions de droit commun qui ne prennent pas en compte les dispositions spécifiques insérées dans le livre V du code du travail dédié aux contrats de mission de travail temporaire. Elle soutient, qu’en tant que société de travail temporaire,elle n’est pas responsable de ce qui a trait à la durée du travail et à la sécurité du salarié pendant sa mise à disposition et que c’est précisément le but poursuivi par l’entretien de suivi; qu’il ne s’agit pas d’un entretien individuel d’évaluation, qui relève lui, du pouvoir disciplinaire de l’employeur.

La société Etablissement Français du Sang sollicite sa mise hors de cause concernant la prétendue nullité du forfait jour, soutenant qu’elle avait spécifié à la société EXPECTRA dans son offre de recrutement que le statut recherché était celui d’un cadre autonome et que l’entreprise de travail temporaire devrait lui appliquer, à l’instar des cadres autonomes de l’EFS, un forfait de 211 jours travaillés pour 36.000 euros annuels et qu’en tout état de cause, en tant qu’entreprise utilisatrice, elle n’est pas responsable des clauses du contrat de travail, sa rédaction incombant au seul employeur, et qu’en l’occurence l’entreprise de travail temporaire a correctement rempli sa mission. Elle soutient par ailleurs que, contrairement à ses affirmations, il appartenait à la société EXPECTRA, en sa qualité d’employeur de réaliser un bilan annuel avec Mme [L] portant sur les jours de repos, sa charge de travail, l’articulation vie professionnelle et personnelle etc; que les dispositions de l’article L3121-65 du code du travail sont claires et visent le seul employeur; que les dispositions de l’article 1251-21 disposent que l’utilisateur est responsable des conditions d’exécution du travail relatives à sa durée, mais pas à la santé au travail. Enfin, qu’elle n’aurait pas pu mener l’entretien annuel concernant Mme [L] puisque cette dernière n’est pas sa salariée et que l’entretien d’évaluation ne peut pas être exercé par une entreprise qui ne peut pas exercer son pouvoir disciplinaire, de sorte qu’elle doit être mise hors de cause à ce titre.

***

L’article L3121-63 du code du travail dispose que les forfaits annuels en heures ou en jours sur l’année sont mis en place par un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche.

Les stipulations de cet accord ou de cette convention doivent assurer la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires.

L’article L3121-64 du code du travail, dispose que :

I.l’accord prévoyant la conclusion de conventions individuelles de forfait en heures ou en jours sur l’année détermine :

1° Les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait, dans le respect des articles L. 3121-56 et L. 3121-58 ;

2° La période de référence du forfait, qui peut être l’année civile ou toute autre période de douze mois consécutifs ;

3° Le nombre d’heures ou de jours compris dans le forfait, dans la limite de deux cent dix-huit jours s’agissant du forfait en jours ;

4° Les conditions de prise en compte, pour la rémunération des salariés, des absences ainsi que des arrivées et départs en cours de période ;

5° Les caractéristiques principales des conventions individuelles, qui doivent notamment fixer le nombre d’heures ou de jours compris dans le forfait.

II.-L’accord autorisant la conclusion de conventions individuelles de forfait en jours détermine :

1° Les modalités selon lesquelles l’employeur assure l’évaluation et le suivi régulier de la charge de travail du salarié ;

2° Les modalités selon lesquelles l’employeur et le salarié communiquent périodiquement sur la charge de travail du salarié, sur l’articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle, sur sa rémunération ainsi que sur l’organisation du travail dans l’entreprise ;

3° Les modalités selon lesquelles le salarié peut exercer son droit à la déconnexion prévu au 7° de l’article L. 2242-8.

L’accord peut fixer le nombre maximal de jours travaillés dans l’année lorsque le salarié renonce à une partie de ses jours de repos en application de l’article L. 3121-59. Ce nombre de jours doit être compatible avec les dispositions du titre III du présent livre relatives au repos quotidien, au repos hebdomadaire et aux jours fériés chômés dans l’entreprise et avec celles du titre IV relatives aux congés payés.

L’article L 3121-65 du code du travail prévoit :

I.-A défaut de stipulations conventionnelles prévues aux 1° et 2° du II de l’article L. 3121-64, une convention individuelle de forfait en jours peut être valablement conclue sous réserve du respect des dispositions suivantes :

1° L’employeur établit un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées. Sous la responsabilité de l’employeur, ce document peut être renseigné par le salarié;

2° L’employeur s’assure que la charge de travail du salarié est compatible avec le respect des temps de repos quotidiens et hebdomadaires ;

3° L’employeur organise une fois par an un entretien avec le salarié pour évoquer sa charge de travail, qui doit être raisonnable, l’organisation de son travail, l’articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle ainsi que sa rémunération.

II.-A défaut de stipulations conventionnelles prévues au 3° du II de l’article L. 3121-64, les modalités d’exercice par le salarié de son droit à la déconnexion sont définies par l’employeur et communiquées par tout moyen aux salariés concernés. Dans les entreprises d’au moins cinquante salariés, ces modalités sont conformes à la charte mentionnée au 7° de l’article L. 2242-17.

Le juge doit vérifier qu’une convention de forfait en jours est 'prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires'

Lorsque les forfaits en jours sont mis en place en dehors des conditions imposées par la loi, ou à défaut de garanties suffisantes, ils doivent être déclarés nuls par le juge saisi.

L’inobservation de la règle édictée par l’article L3121-65 du code du travail prive la convention de forfait jours de tout effet et la rend inopposable au salarié.

Sur la validité de la convention individuelle de forfait en jours

Dans le cadre spécifique du travail temporaire, l’article L. 1251-21 du code du travail dispose : 'Pendant la durée de la mission, l’entreprise utilisatrice est responsable des conditions d’exécution du travail, telles qu’elles sont déterminées par les dispositions légales et conventionnelles applicables au lieu du travail.

Pour l’application de l’alinéa précédent, les conditions d’exécution du travail comprennent limitativement ce qui a trait à la durée du travail, au travail de nuit, au repos hebdomadaire et des jours fériés, à la santé et à la sécurité au travail, au travail des femmes, des enfants et des jeunes travailleurs .'

En application de cette disposition, ce sont donc les règles conventionnelles de l’entreprise utilisatrice relatives à la durée du travail qui doivent être appliquées au salariés intérimaires mis à disposition et les entreprises de travail temporaire peuvent conclure avec leurs salariés, travailleurs temporaires, des conventions de forfait en jours sur l’année, dès lors qu’elles sont prévues par un accord collectif ou une convention auxquels l’entreprise utilisatrice est soumise.

Aussi, le fait que la société de travail temporaire EXPECTRA, ne disposait d’aucune disposition conventionnelle prévoyant cette modalité du temps de travail, est indifférent pour apprécier la validité de la convention individuelle de forfait jour signée par Mme [L].

En l’espèce, la société utilisatrice EFS dispose d’un accord collectif national sur le temps de travail, en vigueur depuis le 31 décembre 2017, lequel est versé aux débats par la salariée.

Après examen de cet accord collectif, la cour a pu vérifier qu’il comportait les dispositions nécessaires permettant d’assurer la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires des différents salariés.

Son champ d’application est le suivant :

' le présent accord s’applique à l’ensemble des salariés liés à l’EFS par un contrat de travail de droit privé (y compris les fonctionnaires en détachement) ainsi qu’aux contractuels de droit public.

Le présent accord s’applique également aux fonctionnaires mis à disposition (sous réserve des dispositions réglementaires régissant leur statut), aux intérimaires et contrats aidés sous réserve des dispositions légales et réglementaires les concernant.'

L’article 5.2 dudit accord collectif, prévoit que les cadres autonomes peuvent être concernés par une convention de forfait en jours sur l’année.

En l’espèce, il résulte des éléments contractuels produits, que Madame [L] bénéficiait bien du statut cadre et a été mise à la disposition de la société EFS en qualité de Chargée de mission RH, au sein du service RH de la société EFS, la salarié n’ayant jamais contesté disposer d’une autonomie suffisante dans l’exercice de sa mission.

Le contrat de mission établi pour la période du 5 décembre 2018 au 5 janvier 2019, son premier avenant de renouvellement, établi pour la période du 6 janvier 2019 au 29 mars 2019, ainsi que son second avenant de renouvellement, établi pour la période du 30 mars 2019 au 31 janvier 2020 portent chacun la mention suivante :

'compte tenu de la nature des fonctions et/ou de l’autonomie dont dispose l’intérimaire dans le cadre de l’exécution de sa mission, l’organisation de son temps de travail prend la forme d’un forfait annuel en jours conformément aux règles en vigueur au sein de l’entreprise utilisatrice.

Le temps de travail est donc décompté en jours, étant précisé qu’au sein de l’entreprise utilisatrice, la durée annuelle de travail des salariés en forfait annuel en jours est de 211 jours ('). »

Ces conventions individuelles de forfait en jours sur l’année ont été signées électroniquement et acceptées par Mme [L].

Ainsi, il convient de constater que la société EXPECTRA a bien intégré au contrat de travail de Mme [L], une convention écrite de forfait en jours sur l’année, laquelle était prévue par les dispositions conventionnelles de l’entreprise utilisatrice EFS et qu’il n’était pas imposé à l’employeur de reprendre expressément au contrat de travail, toutes les stipulations de l’accord collectif sur lesquelles étaient assises lesdites conventions individuelles.

Au vu de ces éléments, il convient de rejeter la demande de Mme [L] tendant à voir déclarer illicite la convention de forfait jour.

La décision du conseil de prud’hommes sera confirmée de ce chef.

Sur l’inopposabilité de la convention de forfait jour

L’accord collectif national sur le temps de travail, en vigueur depuis le 31 décembre 2017 prévoit dans son article 5.2.6 :

'Afin de garantir le droit à la santé, à la sécurité, au repos et à l’articulation vie professionnelle et vie personnelle, I’EFS assure le suivi régulier de l’organisation du travail des intéressés, de leur charge de travail et de l’amplitude de leurs journées de travail.

Une enquête annuelle est réalisée chaque année concernant la catégorie des cadres autonomes.

Cette enquête a pour objectif de mesurer leur charge de travail. Les résultats de cette enquête sont restitués aux instances représentatives du personnel.

Le personnel tient informé son responsable hiérarchique des évènements ou éléments qui accroissent de façon inhabituelle ou anormale sa charge de travail.

En cas de difficulté inhabituelle portant sur les aspects d’organisation et de charge de travail ou en cas de difficulté liée à l’isolement professionnel du personnel, celui-ci a la possibilité d’en informer par écrit son responsable hiérarchique ou le service RHqui le reçoit dans les meilleurs délais et formule les mesures qui sont mises en place pour permettre un traitement effectif de la situation. Ces mesures font l’objet d’un compte rendu d’entretien écrit communiqué au personnel et d’un suivi par le responsable hiérarchique.

De plus, si le responsable hiérarchique ou le service RH sont amenés à constater que l’organisation du travail adoptée par le personnel et/ou la charge de travail aboutissent à des

situations anormales, ils peuvent également organiser un rendez-vous avec le personnel.

Pour répondre à l’objectif de santé des personnels, chaque année, à l’occasion de l’entretien annuel d’évaluation, les cadres autonomes en forfait jours font obligatoirement un bilan avec leur hiérarchie sur les jours de repos pris, la charge de travail, l’articulation entre activité professionnelle et vie personnelle, leur rémunération et l’organisation de leur travail.

Un bilan annuel est réalisé dans chaque établissement et fait l’objet d’une présentation devant les instances régionales compétentes ainsi qu’en commission de suivi annuelle sur le temps de travail.

A la demande écrite du personnel, un deuxième entretien est organisé à mi- année au cours duquel le personnel et son responsable hiérarchique font un point d’étape sur ces différents sujets et sur la prise des jours de repos. Au regard des constats partagés ensemble à l’occasion de ces entretiens, les personnels et leur hiérarchie définissent ensemble les solutions ou les mesures de prévention qui s’avèreraient nécessaires.

Il examinent également la charge de travail prévisible sur la période à venir et les adaptations éventuellement nécessaires en termes d’organisation du travail'.

Or l’affirmation de Mme [L] selon laquelle elle n’a fait l’objet d’aucun entretien annuel de suivi dans le cadre de l’exercice de sa mission de mise à disposition par la société EXPECTRA auprès de la société EFS, soit durant plus de 13 mois, pour faire le bilan avec sa hiérarchie sur les jours de repos pris, la charge de travail, l’articulation entre activité professionnelle et vie personnelle, sa rémunération ou l’organisation de son travail, n’est pas contestée par les sociétés intimées.

En l’espèce, l’inobservation de cette disposition de l’accord collectif portant sur l’entretien de bilan, dont le respect est de nature à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié soumis au régime de forfait en jours, prive d’effet la convention de forfait et la rend inopposable à la salariée.

La décision du conseil de prud’hommes sera infirmée de ce chef.

Sur les heures supplémentaires

Il convient de rappeler que la convention de forfait figurant aux contrats de mission de Mme [L] lui étant inopposable, elle a droit de réclamer, auprès de son employeur, le paiement d’heures supplémentaires dont le juge doit vérifier l’existence et le nombre.

En l’état de la requalification du contrat de mission et de ses avenants en contrat de travail à durée indéterminée auprès de la société utilisatrice, il convient de rappeler que la société EFS est l’employeur de Mme [L].

En cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments, après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties. Dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

En l’espèce, Mme [L] soutient qu’elle a réalisé 298 heures supplémentaires sur la période de 13 mois écoulée entre le 5 décembre 2018 et le 17 janvier 2020, lesquelles n’ont pas été portées sur ses bulletins de salaire, ni rémunérées.

Elle produit :

— ses bulletins de salaire des mois de décembre 2018, décembre 2019 et janvier 2020,

— un tableau faisant ressortir les heures supplémentaires hebdomadaires effectuées et leurs majorations à 25% ou 50 % sur la période du 5 décembre 2018 au 17 janvier 2020 avec valorisation des absences et retraitement des absences (pièce 17).

Madame [L] produit des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’elle prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur d’y répondre.

La société EXPECTRA fait valoir qu’en l’état du forfait en jours sur l’année, la salariée ne peut solliciter le paiement d’heures supplémentaires.

La société EFS affirme que le tableau est fantaisiste et qu’on voit mal comment, avec sa pause d’une heure minimum par jour, elle aurait pu totaliser 298 heures supplémentaires sur la période.

La société EXPECTRA ne verse aucune pièce aux débats, tandis que la société utilisatrice, EFS, devenue l’employeur, produit un relevé d’heures d’arrivée et de départ quotidien et hebdomadaire de Mme [L] de décembre 2018 à janvier 2020 établi selon un système de badgeage.

Alors que la salariée produit ses relevés d’heures hebdomadaire détaillés couvrant la période du 5 décembre 2018 au 17 janvier 2020, faisant apparaître l’existence d’heures supplémentaires et que l’entreprise utilisatrice conteste le nombre d’heures qui y sont mentionnées, la cour constate pourtant que le relevé de badgeage produit confirme l’existence de très nombeuses heures supplémentaires effectuées par Mme [L] au delà de 35heures par semaine, soit régulièrement au delà de 40 heures par semaine et parfois au delà de 45heures par semaine.

Or il n’est pas contesté par l’employeur, qu’en raison de la convention individuelle de forfait jour, les bulletins de paie de Mme [L] sur la période concernée ne portent mention d’aucune heure supplémentaire.

Dès lors, la cour à la conviction que l’intimé a effectué les heures supplémentaires alléguées que la société EFS sera condamnée à lui payer à hauteur de la somme de 7.198,56 euros bruts, outre la somme de 719,85 euros au titre des congés payés afférents.

La décision du conseil de prud’hommes sera infirmée de ce chef.

Sur l’indemnité au titre d’un travail dissimulé

Madame [L] fait valoir que les bulletins de paie ne mentionnent pas les heures supplémentaires qu’elle a accomplies alors que l’employeur ne pouvait ignorer son amplitude journalière de travail, dans la mesure où les relevés de pointage étaient transmis mensuellement entre les deux sociétés.

Les sociétés intimées soutiennent que la salariée ne démontre pas le caractère intentionnel de la dissimulation, dans la mesure où elles n’ont fait qu’appliquer le forfait jour auquel la salariée était soumise, lequel excluait les heures supplémentaires.

***

La cour constate qu’alors qu’il résulte des relevés de pointage produits, dont il n’est pas contesté qu’ils ont été transmis par la société EFS à la société EXPECTRA, qu’un nombre important d’heures supplémentaires ont été effectuées, l’employeur a remis à Madame [L] des bulletins de salaire ne mentionnant aucune heure supplémentaire.

Le volume des heures concernées et la persistance dans le temps du recours aux heures supplémentaires non payées, caractérisent l’intention frauduleuse de l’employeur. Cet agissement est constitutif d’un travail dissimulé justifiant l’allocation de l’indemnité forfaitaire prévue par l’article L 8223-1 du code du travail.

La société EFS sera en conséquence condamnée à payer à Madame [L] la somme de 3.611,31 x 6 mois =21.667,87 euros correspondant à six mois de salaire sur la base d’un montant mensuel prenant en compte les heures supplémentaires réalisées non payées.

La décision du conseil de prud’hommes sera infirmée de ce chef.

Sur l’indemnité de requalification en contrat à durée déterminée

Aux termes des dispositions de l’article L1245-2 du code du travail, l’indemnité de requalification du contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée octroyée par le juge à la charge de l’employeur ne peut être inférieure à un mois de salaire.

Compte tenu des heures supplémentaires accomplies et du dernier salaire perçu, il convient de condamner la société EFS à payer à Mme [T] [L] la somme de 3.611,31 euros au titre de l’indemnité de requalification.

La décision du conseil de prud’hommes sera infirmée de ce chef.

Sur les rappels de salaire

Sur le rappel de salaire lié à l’application du taux journalier non conforme:

Mme [L] sollicite le paiement d’une somme de 13.565,19 euros bruts au titre du rappel de salaires liés à l’application du taux journalier non conforme, outre 1.356,51 euros bruts au titre des congés payés y afférents.

Elle fait valoir que le contrat de mission signé le 5 décembre 2018 mentionnait une rémunération annuelle de référence dans l’entreprise utilisatrice de 36.000 euros brute pour 211 jours travaillés par année complète, soit un taux journalier de 170,62 euros bruts et qu’après plusieurs mails de réclamations (2 janvier 2019, 1er avril 2019, 15 octobre 2019), elle n’a obtenu la régularisation rétroactive de ses salaires que sur le bulletin de salaire du mois de novembre 2019 et d’une somme calculée sur un salaire journalier de 161,43 euros bruts (soit 36.000 euros brute pour 211 jours travaillés + 12 jours de RTT=223 jours) et non sur un salaire journalier de 170,62 euros bruts, de sorte qu’il lui reste dû la différence, à laquelle s’ajoute l’incidence des heures supplémentaires, soit une somme calculée sur un salaire journalier de 205,38 euros bruts.

La société EXPECTRA estime que les demandes de Mme [L] sont infondées et erronées.

D’une part, elle indique qu’aucune heure supplémentaire n’est due en application du forfait annuel en jours. D’autre part, elle expose qu’il convient d’intégrer les JRTT à la détermination du salaire journalier pour calculer le salaire horaire journalier, soit 36.000 euros sur 223 jours =161,43 euros bruts, conformément à l’accord d’entreprise de l’EFS. A ce titre, elle précise que Mme [L] bénéficiait de 12 jours de RTT payés et que le fait de ne pas les intégrer dans le calcul de la rémunération journalière, reviendrait à les payer deux fois.

Elle conclut qu’une régularisation a été opérée sur cette base en novembre 2019 de manière rétroactive depuis le début du contrat, de sorte que la salariée a été remplie de ses droits.

La société EFS demande sa mise hors de cause, estimant que seule la société de travail temporaire EXPECTRA était chargée d’éditer les bulletins de salaire et que l’erreur faite sur la rémunération de la salariée ne lui était pas imputable, ayant toujours précisé à la société EXPECTRA que la rémunération devait s’opérer sur la base de 36.000 euros à diviser par 211 jours travaillés.

***

En l’espèce, le contrat de travail signé par Mme [L] le 5 décembre 2018 fixe sa rémunération journalière sur la base d’une somme annuelle de 36.000 euros sur 211 jours travaillés, sans évoquer 12 jours de RTT, soit un salaire horaire journalier de 170,62 euros.

La société EFS elle même, dans ses mails explicatifs sur le calcul de la rémunération de Mme [L] en date des 15 octobre et 13 novembre 2019 adressés à la société EXPECTRA reprend ces éléments.

En conséquence et dès lors que Mme [L] reconnait avoir reçu une régularisation en novembre 2019, sur la seule base de 36.000 euros sur 223 jours soit 161,43 euros, il y a lieu de condamner son employeur, désormais la société EFS, à lui allouer un rappel de salaire de calculé sur la base de 170,62 euros, en lui appliquant les majorations des heures supplémentaires (soit un salaire de base de 205, 38 euros).

Il convient en conséquence de faire droit à sa demande et de lui allouer la somme de 13.565,19 euros bruts au titre du rappel de salaires liés à l’application du taux journalier non conforme, outre 1.356,51 euros bruts au titre des congés payés y afférents.

La décision du conseil de prud’hommes sera infirmée de ce chef.

Sur les rappels de salaire du 4 au 31 décembre 2019:

Madame [L] sollicite le paiement du salaire du mois de décembre, dont elle a été privée suite à la décision prise par la société EFS de ne pas dépasser le seuil annuel de 211 jours, pour un montant de 2.965,57 euros bruts, incluant les heures supplémentaires, ainsi qu’une somme de 296,55 euros bruts correspondant aux congés payés y afférents.

Dans la mesure où la convention de forfait jours n’est pas opposable à la salariée, Mme [L] a droit au paiement de l’intégralité du mois de décembre.

Cependant, la cour ayant fait droit à la demande de la salariée portant sur un rappel d’heures supplémentaires, couvrant la période du 5 décembre 2018 au 17 janvier 2020, il convient d’observer que le mois de décembre 2019 lui a d’ores et déjà été payé.

Sur 3 jours de RTT posés en décembre 2019

L’appelante sollicite également le remboursement d’une somme de 616,14 euros bruts, outre 61,61 euros bruts au titre de 3 jours de RTT posés d’office par la société EXPECTRA.

La société EXPECTRA fait valoir que Mme [L] a choisi de poser 3 jours de RTT lesquels lui ont été payés (cf bulletin de salaire du mois de décembre 2019).

La société EFS conclut au rejet de cette demande estimant qu’elle résulte de l’application normale du forfait jour.

***

Il résulte de l’examen du bulletin de salaire du mois de décembre 2019 communiqué par Mme [L], que les 3 jours de RTT dont elle réclame le paiement lui ont effectivement été payés. En outre, la cour observe que, la convention de forfait lui étant inopposable, elle ne peut plus réclamer le paiement de RTT.

Il convient en conséquence de la débouter de sa demande formée à ce titre.

La décision du conseil de prud’hommes sera confirmée de ce chef.

Sur le paiement du 1er janvier 2020

L’appelante sollicite le paiement de la journée du 1er janvier 2020, conformément aux dispositions légales prévues à l’article L1251-18 du code du travail qui s’appliquent aux travailleurs temporaires, estimant que cette rémunération ne lui a pas été versée sur le bulletin de salaire du mois de janvier 2020 et qui correspond à la somme de 170,61 euros bruts.

La société EXPECTRA réplique qu’en application de l’article L3242-1 du code du travail, les dispositions légales sur la mensualisation prévues à l’article L1251-18 du code du travail ne s’appliquent pas aux travailleurs temporaires.

La société EFS conclut au rejet de cette demande.

***

La cour relève que si les travailleurs temporaires sont exclus du champ d’application de la mensualisation, la cour a en l’espèce, s’agissant de Mme [L], requalifié la relation de travail en contrat à durée indéterminée, de sorte que les dispositions de l’article L1251-18 du code du travail lui sont bien applicables.

Ces dispositions prévoient notamment que la rémunération des salariés est mensuelle et indépendante, pour un horaire de travail effectif déterminé, du nombre de jours travaillés dans le mois. Le paiement mensel neutralise les conséquences de la répartition inégale des jours entre les douze mois de l’année. Pour un horaire équivalent à la durée légale hebdomadaire, la rémunération mensuelle due au salarié se calcule en multipliant la rémunération horaire par les 52/12 de la durée légale hebdomadaire.

Il s’ensuit que Mme [L] a droit au paiement du 1er janvier 2020, nonobstant le fait qu’il s’agisse d’un jour férié, pour lequel elle reconnait ne pas avoir effectivement travaillé, soit la somme de 170,62 euros, étant précisé que la partie correspondant aux heures supplémentaires est comprise dans la somme globale octroyée à la salariée au titre du paiement des heures supplémentaires.

La décision du conseil de prud’hommes sera infirmée de ce chef.

Sur les indemnités de rupture

Le contrat de travail de Mme [L] requalifié à durée indéterminée ayant été rompu le 17 janvier 2020, sans qu’aucun motif ne lui soit notifié, est dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Le contrat de mission et ses avenants ayant été requalifiés en contrat de travail à durée indéterminée auprès de la société EFS, la relation contractuelle est soumise à la convention collective applicable à la société EFS.

Sur l’indemnité de licenciement:

A défaut de dispositions conventionnelles plus favorables (la convention collective Etablissement Français du Sang IDCC5522 ne prévoyant l’octroi d’une indemnité de licenciement qu’après deux ans d’ancienneté) Mme [L] qui bénéficie d’une ancienneté supérieure à 8 mois, est en droit, en application des articles L1234-9 et R 1234-2 du code du travail, d’obtenir la condamnation de son employeur, la société EFS, à lui payer la somme de 978,06 euros, incluant le montant des heures supplémentaires dans le salaire de référence.

La décision du conseil de prud’hommes sera infirmée de ce chef.

Sur l’indemnité de préavis et congés payés y afférent:

L’appelante sollicite la condamnation de la société EFS à lui payer une indemnité compensatrice de préavis égale à trois mois de salaire.

Cependant, à défaut de dispositions conventionnelles ayant trait à la durée du préavis dans la convention collective Etablissement Français du Sang IDCC5522, les dispositions légales de l’article L1234-1 du code du travail trouvent à s’appliquer.

Mme [L] ayant une ancienneté inférieure à deux ans, elle est en droit de percevoir une indemnité de préavis égale à 1 mois de salaire, en ce compris le montant des heures supplémentaires, soit la somme de 3.611,31 euros, outre la somme de 361,13 euros à titre de congés payés.

La décision du conseil de prud’hommes sera infirmée de ce chef.

Sur les dommages et intérêts pour licenciement abusif:

L’article L 1235-3 du code du travail modifié par l’ordonnance du 22 septembre 2017, applicable au présent litige, prévoit que si le licenciement d’un salarié survient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse, et en l’absence de réintégration de celui-ci dans l’entreprise, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l’employeur dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux fixés par un barème.

Il résulte de ce barème que, lorsque le licenciement est opéré par une entreprise employant habituellement plus de 11 salariés et que le salarié a 1 an d’ancienneté complète dans la société comme en l’espèce, l’indemnité doit être comprise entre 1 et 2 mois de salaire brut.

Compte tenu de son âge au moment de la rupture du contrat de travail (47 ans), de son ancienneté dans l’entreprise (13 mois et 12 jours), de sa qualification (cadre RH), de sa rémunération mensuelle moyenne comprenant les heures supplémentaires (3.611,31 euros bruts), des circonstances de la rupture, mais également de l’absence de justification de sa situation de chômage ou professionnelle postérieure à la rupture, il y a lieu de lui octroyer la somme de 3.700 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

La décision du conseil de prud’hommes sera infirmée de ce chef.

Sur le remboursement des indemnités chômage

Madame [L] sollicite la condamnation solidaire des sociétés intimées au remboursement des indemnités versées par Pôle Emploi dans la limite de 6 mois en application des dispositions de l’article L1235-4 du code du travail.

Cependant, les dispositions de l’article L1235-5 du code du travail, issu des Ordonnances du 22 septembre 2017, disposent que ' ne sont pas applicables au licenciement d’un salarié de moins de deux ans d’ancienneté dans l’entreprise et au licenciement opéré dans une entreprise employant habituellement moins de onze salariés, les dispositions relatives au remboursement des indemnités de chômage, prévues à l’article L. 1235-4, en cas de méconnaissance des articles L. 1235-3 et L. 1235-11".

Il s’ensuit qu’alors que Mme [L] dispose d’une ancienneté de 13 mois et 12 jours, soit inférieure à deux ans, il n’y a pas lieu d’ordonner le remboursement des indemnités chômage.

Cette demande sera rejetée et la décision du conseil de prud’hommes sera confirmée de ce chef.

Sur la mise hors de cause de la société EXPECTRA

Madame [L] sollicite la condamnation solidaire de la société EXPECTRA avec la société EFS au titre de l’ensemble de ses demandes, faisant valoir que les sociétés ont agi de concert.

La société EXPECTRA estime au contraire que la salariée ne caractérise pas l’entente illicite entre elle et l’entreprise utilisatrice, désormais 'employeur’ et qu’elle ne démontre aucun manquement qui soit propre à sa société, de sorte qu’elle doit être mise hors de cause.

***

En l’espèce, le seul fait que l’entreprise de travail temporaire et l’entreprise utilisatrice entretenaient des relations d’affaires régulières, conduisant à la mise à disposition de plusieurs salariés au cours de la même année et que la société de travail temporaire avait une connaissance du mode de fonctionnement de l’entreprise utilisatrice et des conditions de travail du personnel (convention de forfait jour pour les cadres autonomes notamment), ne suffit pas à démontrer l’existence d’une entente illicite.

Faute de manquement qui lui soit propre et d’entente illicite avec la société EFS, la société SELECT TT exerçant sous l’enseigne EXPECTRA doit être mise hors de cause.

Sur les intérêts

Les créances salariales porteront intérêts au taux légal à compter de la réception par la société EFS de la lettre de convocation et les sommes allouées de nature indemnitaire porteront intérêts au taux légal à compter du présent arrêt.

Les intérêts seront capitalisés à condition qu’ils soient dûs pour une année entière en application de l’article 1343 alinéa 2 du code civil.

Sur la remise des documents de fin de contrat

La remise d’un bulletin de salaire rectificatif, d’une attestation Pôle emploi, d’un certificat de travail et d’un solde de tout compte conformes à la teneur du présent arrêt s’impose sans qu’il y ait lieu de prévoir une astreinte, aucun élément laissant craindre une résistance de l’employeur n’étant versé au débat.

Sur les frais irrépétibles et les dépens

L’équité commande de confirmer le jugement de première instance relativement aux frais irrépétibles et de condamner la société EFS à payer à Madame [T] [L] une indemnité de 1.500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel.

La société EFS qui succombe, doit être tenu aux dépens de première instance et d’appel.

PAR CES MOTIFS

La Cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement, par arrêt contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile et en matière prud’homale,

Confirme le jugement déféré sur le rejet des frais irrépétibles, du remboursement des indemnités chômage, du paiement de 3 jours RTT et du rappel de salaire au titre du mois de décembre 2019,

L’infirme pour le surplus :

Statuant à nouveau et y ajoutant :

Requalifie le contrat de mission signé le 5 décembre 2018 par Mme [T] [L] avec la société SELECT TT à l’enseigne EXPECTRA en contrat à durée indéterminée auprès de la société Etablissement du Sang Français (EFS) à compter du 5 décembre 2018,

Dit que la convention de forfait jour prévue au contrat est licite, mais privée d’effet,

Déclare la convention de forfait jour inopposable à Mme [T] [L],

Déboute Mme [T] [L] de sa demande formée au titre du prêt de main d’oeuvre illicite,

Met hors de cause la société SELECT TT exerçant sous l’enseigne EXPECTRA,

Condamne la société EFS à payer à Mme [T] [L] les sommes suivantes :

—  7.198,56 euros au titre des heures supplémentaires impayées,

—  719,85 euros au titre des congés payés y afférents,

-21.667,87 euros au titre de l’indemnité pour travail dissimulé,

—  3.611,31 euros au titre de l’indemnité de requalification des contrats de mission en contrat à durée indéterminée,

-13.565,19 euros bruts au titre du rappel de salaires liés à l’application du taux journalier non conforme, outre 1.356,51 euros bruts au titre des congés payés y afférents,

—  170,62 euros au titre du paiement du 1er janvier 2020,

—  3.700 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif,

—  978,06 euros au titre de l’indemnité de licenciement,

-3.611,31 euros au titre de l’indemnité de préavis, outre la somme de 361,13 euros à titre de congés payés y afférents,

Dit que les créances salariales porteront intérêts au taux légal à compter de la réception par la société EFS de la lettre de convocation devant le bureau de conciliation et les sommes allouées de nature indemnitaire porteront intérêts au taux légal à compter du présent arrêt,

Ordonne la capitalisation des intérêts à condition qu’ils soient dûs pour une année entière,

Ordonne à la société EFS de remettre à Mme [T] [L] un bulletin de salaire rectificatif, une attestation Pôle emploi, un certificat de travail et un solde de tout compte conformes à la teneur du présent arrêt

Rejette la demande d’astreinte,

Condamne la société EFS à payer à Madame [T] [L] la somme de 1.500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la société EFS aux dépens de première instance et d’appel.

LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE