COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-1

ARRÊT AU FOND

DU 29 NOVEMBRE 2024

N° 2024/255

Rôle N° RG 21/05386 – N° Portalis DBVB-V-B7F-BHIOJ

[SU] [T]

[HN] [T]

C/

[NZ] [P] [L]

[J] [O]

S.A.S. PRIMAVISTA

Association CGEA ILE DE FRANCE OUEST

[E] [X]

[C] [Z] [B]

Copie exécutoire délivrée le :

29 NOVEMBRE 2024

à :

M^e Juliette GOLDMANN de la SELARL SELARL GOLDMANN, avocat au barreau de MARSEILLE

M^e Antoine PASQUET, avocat au barreau de PARIS

M^e Renaud DUBREIL, avocat au barreau de PARIS

M^e Stéphanie BESSET-LE CESNE, avocat au barreau de MARSEILLE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de MARSEILLE en date du 11 Mars 2021 enregistré au répertoire général sous le n° 18/02262.

APPELANTS

Madame [SU] [T] en qualité d’ayant droit de Madame [R] [Y], décédée, demeurant [Adresse 22]

représentée par M^e Juliette GOLDMANN de la SELARL SELARL GOLDMANN, avocat au barreau de MARSEILLE

Monsieur [HN] [T] en qualité d’ayant droit de Madame [R] [Y], décédé, demeurant [Adresse 22]

représenté par M^e Juliette GOLDMANN de la SELARL SELARL GOLDMANN, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMES

Maître [NZ] [P] [L] en qualité de liquidateur judiciaire de la société PRIMAPHOT, demeurant [Adresse 5]

représenté par M^e Antoine PASQUET, avocat au barreau de PARIS

S.A.S. PRIMAVISTA prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié au siège social, demeurant [Adresse 6]

représentée par M^e Renaud DUBREIL, avocat au barreau de PARIS, M^e Martine DESOMBRE, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

Association CGEA ILE DE FRANCE OUEST, demeurant [Adresse 2]

représentée par M^e Stéphanie BESSET-LE CESNE, avocat au barreau de MARSEILLE

PARTIES INTERVENANTES

Maître [E] [X] en qualité de commissaire à l’exécution du plan de la société PRIMAVISTA, demeurant [Adresse 1]

représenté par M^e Renaud DUBREIL, avocat au barreau de PARIS

Maître [C] [Z] [B] en qualité de commissaire à l’exécution du plan de la société PRIMAVISTA, demeurant [Adresse 4]

représenté par M^e Renaud DUBREIL, avocat au barreau de PARIS

S.E.L.A.R.L FHB, dont le siège social est [Adresse 3], prise en la personne de Maître [J] [O] et Maître [I] [G], en qualité de Commissaires à l’exécution du plan de la société PRIMAVISTA, demeurant [Adresse 7]

représenté par M^e Renaud DUBREIL, avocat au barreau de PARIS

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 14 Octobre 2024, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Véronique SOULIER, Présidente de chambre, chargée du rapport, qui a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Véronique SOULIER, Présidente de chambre

Monsieur Fabrice DURAND, Président de chambre

Madame Pascale MARTIN, Président de Chambre

Greffier lors des débats : Monsieur Kamel BENKHIRA

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 29 Novembre 2024.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 29 Novembre 2024

Signé par Madame Véronique SOULIER, Présidente de chambre et Monsieur Kamel BENKHIRA, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

La société ABC Photo est une société du groupe Primavista spécialisée dans la photographie professionnelle de la petite enfance en maternité qui détient également la société Primaphot.

Elle applique à ses salariés la convention collective nationale de la Photographie professionnelle.

Elle a embauché Mme [R] [Y] le 14 février 2011 suivant contrat de travail à durée indéterminée en qualité de Déléguée commerciale, statut cadre, coefficient 320 moyennant une rémunération annuelle brute de 38.400 €, soit 3200 € brut par mois ainsi qu’une rémunération variable établie en fonction de trois critères: prime à l’ouverture, prime 'solde de naissance, prime sur CA 'offre de service'.

A compter du mois de février 2016, le contrat de travail de Mme [Y] a été transféré à la société mère, Primaphot, laquelle a été placée en redressement judiciaire le 1er octobre 2015 par le Tribunal de Commerce de Nanterre puis en liquidation judiciaire dans le cadre d’un plan de cession des actifs de l’entreprise ordonné par ce même tribunal par jugement du 5 octobre 2016.

Sur les 552 salariés de l’entreprise, le Tribunal de commerce de Nanterre, par jugement du 5 octobre 2016 a ordonné le transfert au repreneur du fonds de commerce de la société Primaphot, lequel a créé à cette fin une nouvelle société Primaphot, des contrats de travail de 211 salariés dont celui de Mme [Y] et autorisé le licenciement économique de 341 salariés.

Par jugement du 18 octobre 2016, le tribunal de commerce de Nanterre a prononcé la liquidation judiciaire de la société Primaphot et a désigné Maître [NZ] [P] [L] en qualité de liquidateur judiciaire de cette société.

Par avenant du 31 mars 2017, Mme [Y] a été promue aux fonctions de Directrice Grands Comptes pour la région Sud-Est à compter du 1er avril 2017, sa rémunération brute annuelle étant fixée à la somme de 54.000 €, soit 4500 € brut outre une rémunération variable mensuelle articulée sur la base de trois critères 'baisse de la redevance régionale, gain de maternités, augmentation du taux de PDV'.

Le 17 juillet 2017, la société Primaphot changeant de dénomination sociale est devenue la société Primavista SAS.

Mme [Y] a refusé de signer un avenant daté du 13 mars 2018 modifiant les modes de calcul de sa rémunération variable.

Le 26 avril 2018, elle a été placée en arrêt de travail pour maladie et n’a plus repris son activité.

Par l’intermédiaire de son conseil, elle a dénoncé à sa direction par courrier du 12 juin 2018 'des actes de harcèlement dont elle a été victime et des conditions délétères dans lesquelles elle a exercé ses fonctions'.

Par courrier du 3 août 2018, Mme [Y] a été convoquée à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé le 19 avril 2018.

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 19 septembre 2018, elle a été licenciée pour faute grave en raison :

— de négligences professionnelles à l’origine de pertes massives sur son parc de maternités antérieures à son arrêt de travail initial mettant gravement en péril les intérêts de la société et l’emploi des salariés nomades, photographes et VRP affectés à ces maternités perdues;

— de l’absence totale de suivi de son activité dans le document affecté à ce sujet dit 'Pipeline';

— du non-respect de la refonte du processus de gratuité opéré et activé en décembre 2017.

Reprochant aux sociétés Primaphot et Primavista divers manquements relatifs à l’exécution de son contrat de travail et contestant la légitimité de son licenciement notifié par la société Primavista, Mme [Y] a saisi le 2 novembre 2018 le conseil de prud’hommes de Marseille.

Mme [R] [Y] est décédée le 28 décembre 2020, soit pendant le délibéré du conseil de prud’hommes de Marseille, lequel par jugement du 11 mars 2021 a :

— dit que le licenciement de Mme [R] [Y] est dépourvu de cause réelle et sérieuse;

— fixé le salaire moyen mensuel brut à la somme de 5.299,55 €;

— condamné la SAS Primavista à payer à Mme [Y] :

—  7.551,86 € à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement;

—  14.252,64 € brut à titre d’indemnité compensatrice de préavis et 1.425,26 € brut au titre des congés payés y afférents;

—  15.898,65 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse;

—  500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile;

— débouté Mme [Y] de ses autres chefs de demande;

— condamné la SAS Primavista aux dépens éventuels.

Les ayants-droit de Mme [Y], Mme [SU] [T] et M. [HN] [T], ont relevé appel de ce jugement le 13 avril 2021 par déclaration adressée au greffe par voie électronique.

Par jugement du 31 mai 2023, le tribunal de commerce de Nanterre a prononcé l’ouverture d’une procédure de sauvegarde à l’encontre de la société Primavista et a nommé deux administrateurs judiciaires ainsi qu’un mandataire judiciaire. Par ordonnance du 7 juin 2023, le président du tribunal de commerce a nommé un second mandataire judiciaire.

En leur qualité d’ayants droit de Mme [Y], les appelants ont fait assigner en intervention forcée les organes de la procédure collective de la sociéré Primavista.

Par jugement du 6 juin 2024, le tribunal de commerce de Nantesse a adopté un plan de sauvegarde d’une durée de 120 mois et a nommé comme commissaire à l’exécution du plan la Selarl FHB, dont les missions sont conduites par Me [J] [O] et Me [I] [G].

Aux termes de leurs conclusions n°5 d’appelant notifiées par voie électronique le 09 juillet 2024 auxquelles il convient de se reporter pour l’exposé détaillé des moyens soutenus, Mme [SU] [T] et M. [HN] [T], ès-qualités, demandent à la cour de :

Infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a :

'- dit que le licenciement de Mme [R] [Y] est dépourvu de cause réelle et sérieuse;

— fixé le salaire moyen mensuel brut à la somme de 5.299,55 €;

— condamné la SAS Primavista à payer à Mme [Y] :

—  7.551,86 € à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement;

—  15.898,65 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse;

—  500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile;

— débouté Mme [Y] de ses autres chefs de demande.'

Confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a:

'- condamné la SAS Primavista à payer à Mme [Y] 14.252,64 € brut à titre d’indemnité compensatrice de préavis et 1.425,26 € brut au titre des congés payés y afférents.'

Statuant à nouveau

I – Sur l’exécution du contrat de travail

Dire que la convention de forfait jour de Mme [Y] est nulle et à tout le moins inopposable.

En conséquence

Condamner la société Primavista au paiement des sommes suivantes:

—  15.399,23 € brut au titre des heures supplémentaires accomplies au titre de l’année 2016 (du 05 octobre au 31 décembre), de l’année 2017 et de l’année 2018 et 1539,92 € de congés payés afférents;

—  4.222,10 € à titre d’indemnité compensatoire pour défaut de contrepartie obligatoire en repos pour les années 2016 et 2017 et 422,21 € de congés payés afférents;

—  4.964,11 € net au titre du temps de déplacement dépassant le temps habituel de trajet pour les années 2016 (du 05 octobre au 31 décembre), 2017 et 2018.

Fixer au passif de la société Primaphot les sommes suivantes:

—  8.453,73 € brut au titre des heures supplémentaires accomplies au titre de l’année 2015 et de l’année 2016 (du 1er janvier au 4 octobre) et 845,38 € de congés payés afférents;

—  2.705,43 € net au titre du temps de déplacement dépassant le temps habituel de trajet pour les années 2015 et 2016 (du 1er janvier au 4 octobre).

Constater l’infraction de travail dissimulé.

En conséquence

Dire bien fondée la demande d’indemnité pour travail dissimulé.

Condamner la société Primavista au paiement de la somme de :

— à titre principal : 45.121,26 € net à titre d’indemnité pour travail dissimulé

— à titre subsidiaire : 38.037,54 € net à titre d’indemnité pour travail dissimulé

Dire bien fondée la demande au titre du non-respect du temps de repos quotidien minimum.

En conséquence

Condamner la société Primavista à verser aux concluants en leur qualité d’ayants-droit de Mme [Y] la somme de 183,06 € net à titre de dommages-intérêts pour le préjudice subi pour les années 2017 et 2018.

Constater le défaut de communication des justificatifs de calculs de la rémunération variable.

Dire bien fondée la demande au titre du défaut de versement de la rémunération variable.

En conséquence

Condamner la société Primavista à verser aux concluants en leur qualité d’ayants droit de Mme [Y] les sommes suivantes:

—  1.710 € brut au titre de la rémunération variable pour l’année 2017 et 171 € de congés payés afférents;

—  6.395 € brut au titre de la rémunération variable pour l’année 2018 et 639,50 € de congés payés afférents.

II – Sur la rupture du contrat de travail

Fixer le salaire moyen des trois derniers mois de Mme [Y] à la somme de :

— à titre principal incluant les rappels de salaire pour heures supplémentaires : 7.520,21€ brut;

— à titre subsidiaire : 6.339,59 € brut

A titre principal

Condamner la société Primavista à verser les sommes suivantes :

A titre principal

—  14.977,74 € net au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement

—  82.722,31 € net à titre de dommages-intérêts pour nullité du licenciement

A titre subsidiaire

—  12.626,42 € net au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement;

—  69.735,49 € net à titre de dommages-intérêts pour nullité du licenciement

En tout état de cause

—  14.252,64 € brut à titre d’indemnité compensatrice de préavis et 1.425,26 € de congés payés afférents.

—  15.000 € net de CSG/CRDS et charges sociales au titre du préjudice distinct subi pour harcèlement moral.

A titre subsidiaire

Condamner la société Primavista à payer aux concluants en leur qualité d’ayants droit de Mme [Y] les sommes suivantes:

A titre principal

—  14.977,74 € net au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement

—  14.252,64 € brut à titre d’indemnité compensatrice de préavis et 1.425,26 € de congés payés afférents.

—  60.161,68 net à titre d’indemnité en réparation du préjudice résultant de la perte d’emploi;

A titre subsidiaire

—  12.626,42 € net au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement

—  14.252,64 € brut à titre d’indemnité compensatrice de préavis et 1.425,26 € de congés payés afférents.

—  50.176,72 € net à titre d’indemnité en réparation du préjudice résultant de la perte d’emploi.

Dire qu’à titre d’indemnisation complémentaire les sommes susvisées produiront intérêts de droit à compter de la demande en justice avec capitalisation en application des articles 1231-7 et 1343-2 du code civil.

Enjoindre aux intimés sous astreinte de 150 € par jour de retard à compter de la notification du 'jugement’ à intervenir d’avoir à établir et délivrer les documents suivants:

— bulletins de paie rectifiés du chef des rappels de rémunérations judiciairement fixés et du chef du préavis non exécuté;

— attestation destinée à Pôle Emploi rectifiée de même;

— certificat de travail mentionnant pour terme de la relation contractuelle la date de fin du préavis non exécuté.

Condamner la société Primavista aux entiers dépens et au paiement de la somme de 4.000 € en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Par conclusions d’intimé notifiées par voie électronique le 15 septembre 2021 auxquelles il convient de se reporter pour l’exposé détaillé des moyens soutenus, Maître [NZ] [P] [L], en qualité de liquidateur judiciaire de la SAS Primaphot, demande à la cour de:

Confirmer le jugement rendu par la conseil de prud’hommes de Marseille le 11 mars 2021 en ce qu’il a débouté Mme [Y] de ses demandes à l’encontre de la liquidation judiciaire de la ociété Primaphot.

En conséquence

Débouter Mme et M. [T], ayants droit de Mme [Y], de leurs demandes à l’encontre de la liquidation judiciaire de la société Primaphot.

Les condamner aux dépens.

Par conclusions d’intimée notifiées par voie électronique le 07 août 2024 auxquelles il convient de se reporter pour l’exposé détaillé des moyens soutenus, la société Primavista assistée de Maître [J] [O] et de M. [I] [G], en qualité de commissaires à l’exécution du plan de la société Primavista ainsi que de Maître [C] [Z] [B] de la Selarl de Keating et Maître [E] [X] de la Selarl [X]-Pecou, en qualité de mandataires judiciaires, intervenants forcés, demande à la cour de :

Déclarer irrecevables les demandes des ayants-droit de Mme [Y] tendant à la condamnation de la société Primavista au paiement de diverses sommes d’argent suite à l’ouverture d’une procédure de sauvegarde judiciaire à l’encontre de la société Primavista.

Confirmer le jugement rendu le 11 mars 2021 par le conseil de prud’hommes de Marseille mais seulement en ce que les premiers juges ont débouté Mme [Y] de ses demandes de dommages-intérêts pour harcèlement moral, de nullité de la convention de forfait jours, de rappel d’heures supplémentaires et de travail dissimulé subséquents, d’indemnité pour dépassement du temps habituel de trajet, de rappel de salaire au titre de la rémunération variable.

Infirmer le jugement déféré en ce qu’il a jugé le licenciement de Mme [Y] sans cause réelle et sérieuse et lui a accordé une indemnité conventionnelle de licenciement, d’indemnité compensatrice de préavis , une indemnité compensatrice de congés payés y afférents, des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et 500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Statuant à nouveau

Dire que le licenciement de Mme [Y] est bien justifié par une faute grave et à titre subsidiaire par une cause réelle et sérieuse de licenciement.

Débouter les ayants droit de Mme [Y] de l’ensemble des leurs demandes.

Condamner les ayant droit de Mme [Y] aux entiers dépens et à payer à la société Primavista la somme de 1.500 € par application de l’article 700 du code de procédure civile.

Par conclusions d’intervenante forcée notifiées par voie électronique le 12 août 2024 auxquelles il convient de se reporter pour l’exposé détaillé des moyens soutenus, l’Unedic, délégation AGS-CGEA d’Ile de France Ouest, appelée en garantie de la société Primaphot, demande à la cour de:

Confirmer le jugement déféré en ce qu’il a débouté Mme [Y] et par voie de conséqunce ses ayants droit de toutes leurs demandes.

Infirmer le jugement en ce qu’il n’a pas retenu les prescriptions soulevées par le CGEA.

— déclarer prescrite et irrecevable la demande au titre des dommages-intérêts pour le préjudice subi des années 2015 et 2016 (du 01/01/2016 au 04/10/2016) formulée à l’encontre de l’AGS-CGEA appelée en garantie de la société Primaphot;

— déclarer prescrite et irrecevable la demande formulée au titre des heures supplémentaires en 2015 et 2016 (du 01/01/2016 au 04/10/2016) ainsi que l’incidence congés payés y afférente formulée à l’encontre de l’AGS-CGEA appelée en garantie de la société Primaphot;

— déclarer prescrite et irrecevable la demande formulée au titre du temps de déplacement dépassant le temps habituel de trajet pour les années 2015 et 2016 (du 01/01/2016 au 04/10/2016)

formulée à l’encontre de l’AGS-CGEA appelée en garantie de la société Primaphot;

— déclarer prescrite et irrecevable l’ensemble des demandes des ayants droit de Mme [Y] formulées à l’encontre de l’AGS-CGEA appelée en garantie de la société Primaphot, représentée par son mandataire liquidateur et les débouter de leurs demandes.

— débouter les ayants droit de Mme [Y] de l’intégralité de leurs demandes.

En tout état.

Si la date de saisine à l’encontre de Primaphot et de l’AGS-CGEA est jugée au 02/11/2018

Déclarer prescrite et irrecevables la demande au titre des dommages-intérêts pour le préjudice subi des années 2015 et 2016 (du 01/01/2016 au 04/10/2016) ainsi que les créances salariales antérieures au 02/11/2015 formulées à l’encontre de l’AGS-CGEA appelée en garantie de la société Primaphot.

En tout état: Rejeter les demandes infondées et injustifiées et ramener à de plus justes proportions les indemnités susceptibles d’être allouées au salarié.

Débouter les ayants droit de Mme [Y] de toute demande de condamnation sous astreinte ou au paiement d’une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile et en tout état déclarer le montant des sommes allouées inopposables à l’AGS CGEA.

Déclarer inopposables à l’AGS les dépens de première instance et d’appel.

En tout état constater et fixer en deniers ou quittances les créances des ayants droit de Mme [R] [Y] selon les dispositions des articles L 3253-6 et L 3253-21, D 3253-1 à D 3253-6 du code du travail.

Dire que l’AGS ne devra procéder à l’avance des créances visées à l’article L 3253-8 et suivants du code du travail que dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L3253-19 et L3253-17 du code du travail limitées au plafond de garantie applicable en vertu des articles L 3253-17 et D 3253-5 du code du travail, plafonds qui inclut les cotisations et contributions sociales et salariales d’origine légale ou d’origine conventionnelle imposées par la loi ainsi que la retenue à la source prévue à l’article 204 A du code général des impôts.

Dire que les créance fixées seront payables sur présentation d’un relevé de créance par le mandataire judiciaire et sur justification par celui-ci de l’absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement en vertu de l’article L 3253-20 du code du travail.

Dire que le jugement d’ouverture de la procédure collective a entrainé l’arrêt des intérêts légaux et conventionnels en vertu de l’article L622-28 du code de commerce.

La clôture de l’instruction a été ordonnée le 7 octobre 2024.

SUR CE

A titre liminaire, la cour constate par application de l’article 954 du code de procédure civile qu’elle n’est pas saisie de la demande des ayants droit de Mme [Y] en fixation au passif de la société Primaphot de la somme de 206,72 € net à titre de dommages-intérêts pour le préjudice subi pour les années 2015 et 2016 (du 1er janvier au 4 octobre), celle-ci n’ayant pas été reprise dans le dispositif de leurs dernières conclusions.

Sur la fin de non-recevoir tirée de la demande de condamnation de la société Primavista

L’article L 622-7 du code de commerce dispose que 'le jugement ouvrant la procédure (de sauvegarde) emporte, de plein droit, interdiction de payer toute créance née antérieurement au jugement d’ouverture, à l’exception du paiement par compensation de créances connexes. Il emporte également, de plein droit, interdiction de payer toute créance née après le jugement d’ouverture, non mentionnée au I de l’article L. 622-17"

L’article L 622-21 du code de commerce indique que 'le jugement d’ouverture de la procédure collective (dont celle de sauvegarde judiciaire) emporte suspension des actions en justice tendant à la condamnation du débiteur au paiement d’une somme d’argent et arrêt des paiements des créances nées antérieurement au jugement d’ouverture.'

Postérieurement à l’adoption d’un plan de sauvegarde ou de redressement, l’arrêt des poursuites perdure pendant toute la durée du plan la décision arrêtant le plan de redressement ne mettant pas fin à la suspension des poursuites individuelles.

L’instance prud’homale, qui n’est pas interrompue, se poursuit en présence du mandataire judiciaire et de l’administrateur lorsqu’il a une mission d’assistance ou ceux-ci dûment appelés, et ne peut tendre qu’à la constatation de la créance et la fixation de son montant en application du principe énoncé à l’article L.622-21 du code de commerce.

En conséquence, les commissaires au plan et les mandataires judiciaires de la société Primavista demandent à la cour de déclarer irrecevables l’ensemble des demandes des héritiers de Mme [Y] tendant à sa condamnation au paiement de diverses sommes d’argent relativement à l’exécution comme à la rupture du contrat de travail.

M. et Mme [T], ayants droit de Mme [R] [Y] répliquent que les exemples présentés par la société Primavista concernent des sociétés placées en redressement judiciaire alors qu’ils produisent des arrêts de cour d’appel ayant condamné des sociétés placés en sauvegarde de justice au paiement de créances salariales.

Cependant, dès lors que les organes de la procédure sont dans la cause, il appartient à la cour de se prononcer d’office sur l’existence et le montant des créances alléguées par le salarié en vue de leur fixation au passif de la procédure collective, peu important que les conclusions de ce dernier tendent à une condamnation au paiement.

En l’espèce, le jugement d’ouverture de la procédure de sauvegarde de la société Primavista en cours de l’instance d’appel a entraîné l’arrêt des poursuites individuelles lesquelles ne sont pas reprises après l’adoption d’un plan de redressement de sorte qu’aucune condamnation en paiement de sommes d’argent ne peut être prononcée à son encontre.

Si les demandes des ayants droit de Mme [Y] tendant à la condamnation de la société Primavista sont irrecevables du fait de l’existence de la procédure de sauvegarde judiciaire, il incombe cependant à la cour saisie de ces demandes de se prononcer d’office sur l’existence et le montant des créances alléguées en vue de leur fixation au passif de la procédure collective.

Sur l’exécution du contrat de travail

1 – sur la nullité ou l’inopposabilité de la convention de forfait en jours

L’article L 3121-39 du code du travail énonce que la conclusion de conventions individuelles de forfait, en heures ou en jours, sur l’année est prévue par un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche. Cet accord collectif préalable détermine les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait, ainsi que la durée annuelle du travail à partir de laquelle le forfait est établi, et fixe les caractéristiques principales de ces conventions.

L’article L 3121-40 prévoit, pour sa part, que la conclusion d’une convention individuelle de forfait requiert l’accord du salarié. La convention est établie par écrit.

Les salariés bénéficiant d’une convention de forfait annuel en jours ne sont pas soumis à la durée légale du travail et au respect des durées maximales quotidiennes et hebdomadaires de travail.

La validité d’une telle convention est conditionnée à la mise en 'uvre de certaines garanties destinées à assurer la protection de la sécurité et de la santé des salariés qui y sont soumis.

Il incombe pour ces raisons à l’employeur de s’assurer du caractère raisonnable de la charge de travail du salarié et de la bonne articulation entre l’activité professionnelle de celui-ci et sa vie personnelle. Les modalités de mise en 'uvre de cette obligation sont fixées généralement par l’accord collectif . A défaut, il appartient à l’employeur d’établir un document de contrôle relatif à la charge de travail, de s’assurer de sa compatibilité avec le respect des temps de repos quotidiens et hebdomadaires et d’organiser une fois par an un entretien avec le salarié pour évoquer sa charge de travail, l’organisation de son travail, l’articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle ainsi que sa rémunération.

M. et Mme [T], en qualité d’ayants droit de Mme [Y], soutiennent que la clause de forfait contenue dans le contrat de travail de celle-ci est nulle au motif que l’accord d’entreprise l’autorisant était lui-même nul ne prévoyant aucune modalité de contrôle et de garantie du respect des temps de repos. Ils ajoutent qu’à défaut la convention individuelle de forfait en jours est privée d’effet l’employeur ne justifiant pas de l’effectivité d’un suivi de la charge de travail de celle-ci, de l’organisation de travail dans l’entreprise, de l’articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle et familiale.

Le liquidateur judiciaire de la société Primaphot répond que la convention de forfait en jours est parfaitement valide et opposable à la salariée, l’accord collectif sur le temps de travail des cadres signé entre la société Primaphot et les organisations syndicales respectant l’ensemble des exigences légales et jurisprudentielles sur le contrôle du respect des durées maximales de travail et des temps de repos journaliers, les salariés s’étant engagés à respecter ces durées maximales au moyen d’un système auto-déclaratif mensuel et d’une information sans délai de la hiérarchie en cas de dépassement des durées maximales de travail outre la possibilité de solliciter à tout moment un entretien avec celle-ci.

La société Primavista, assistée des commissaires à l’exécution du plan de sauvegarde et des mandataires judiciaires, réplique que Mme [Y] bénéficiait d’une totale autonomie dans l’organisation de son temps de travail, que l’accord d’entreprise du 22 mars 2012 a autorisé le forfait annuel en jours et prévoyait en son article 4 des dispositions assurant la garantie du respect des durées maximales de travail, des temps de repos journaliers et hebdomadaires ainsi qu’un suivi effectif et régulier par la hiérarchie des états récapitulatifs transmis par le salarié.

En l’espèce l’article 6 de l’accord d’entreprise relatif à l’aménagement du temps de travail des salariés cadre dits autonomes du 22 mars 2012, sur la base duquel la salarié a signé une clause individuelle de forfait en jours inscrite dans l’avenant à son contrat de travail du 2 janvier 2013 stipule que : 'Les salariés bénéficient en revanche du repos quotidien de 11 heures consécutives et hebdomadaire de 44 heures consécutives. Ils doivent veiller à ne pas utiliser les moyens de communication informatique à leur disposition pendant ces temps impératifs de repos ( avant 7h, après 20h et le week-end).

L’amplitude de chaque journée travaillée doit rester raisonnable.

Un décompte définitif sera établi par le salarié à la fin de chaque mois et remis à la direction. Il fera ressortir les journées et demi-journées travaillées ainsi que le positionnement et la qualification des jours de repos pris.

A la fin de chaque année, la Direction remettra au salarié un récapitulatif des journées ou demi-journées travaillées sur la totalité de l’année ainsi que des jours de repos pris.

L’entretien annuel d’évaluation devra chaque année aborder la charge de travail du salarié, l’organisation du travail dans l’entreprise, l’articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle et familiale ainsi que sa rémunération'.

Suivant avenant du 2 janvier 2013, Mme [Y] a conclu avec son employeur une clause de forfait annuel de 218 jours et a été exclue des dispositions légales relatives aux heures supplémentaires.

L’accord litigieux qui prévoit un suivi effectif et régulier par la hiérarchie des états récapitulatifs mensuels qui lui sont transmis ainsi que l’obligation lors de l’entretien annuel d’aborder et d’évaluer la charge de travail du salarié ainsi que l’articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle et familiale ne laisse pas à la convention individuelle conclue avec la salariée le soin de fixer les modalités du respect et du contrôle du respect des temps de repos, ce contrôle ne reposant donc pas sur le seul engagement du salarié de sorte que la convention de forfait n’est pas nulle.

En revanche, elle est privée d’effet et donc inopposable à la salariée si l’employeur n’applique pas les garanties prévues par l’accord ce qui est le cas en l’espèce, dans la mesure où alors que les ayants droit de Mme [Y] soutiennent qu’aucun bilan sur l’organisation et la charge de travail de celle-ci n’a jamais été effectué lors de ses entretiens annuels, ceux-ci ne sont pas versés aux débats par le représentant légal de la sociétés Primaphot et par la société Primavista, employeurs qui ne justifient donc pas avoir effectué le suivi de la charge de travail, vérifié l’organisation du travail de la salariée ainsi que l’amplitude de ses journées d’activité.

2 – Sur les heures supplémentaires la contrepartie obligatoire en repos

Lorsqu’une convention de forfait en jours est privée d’effet, le salarié peut prétendre à ce que toutes ses heures de travail soient décomptées et rémunérées selon les règles classiques et, à ce titre, réclamer le paiement d’éventuelles heures supplémentaires.

Le mandataire liquidateur de la société Primaphot fait valoir que Mme [Y] ayant saisi le conseil de prud’hommes le 2 novembre 2018, ses demandes au titre des créances salariales ne peuvent remonter au-delà du 2 novembre 2015, celles-ci ne pouvant s’élever pour la période du 2 novembre 2015 au 4 octobre 2016 à la somme de 6.125,44 € outre 612,54 € de congés payés afférents. Il ajoute que, par application des dispositions de l’article L.1224-2 du code du travail, la demande des ayants droit de Mme [Y] au titre des congés payés ne peut être inscrite au passif de la liquidation judiciaire de la société Primaphot alors que le redressement judiciaire de la société Primaphot ayant été ouvert par jugement du 1er octobre 2015, les congés payés acquis depuis cette date doivent être supportés par le repreneur ainsi que cela résulte de la page 20 du jugement adoptant le plan de session.

L’Unedic délégation AGS-CGEA D’IDF Ouest soutient que les créances salariales réclamées au titre des heures supplémentaires effectuées en 2015 et 2016, à titre principal, sont prescrites antérieurement au 18 octobre 2016 et à titre subsidiaire le sont partiellement antérieurement au 02/11/2015.

Les ayants droit de Mme [Y] répliquent que l’action en rappel de salaire fondée sur l’invalidité d’une convention de forfait en jours est soumise à la prescription triennale de l’article L.3245-1 du code du travail, que le licenciement de Mme [Y] lui ayant été notifié le 19 septembre 2018, elle disposait d’un délai de 3 ans à compter de cette date pour saisir le conseil de prud’hommes, soit avant le 19 septembre 2021 ce qu’elle a fait le 02 novembre 2018 et que leurs demandes de rappel de salaire pouvaient ainsi remonter jusqu’au mois d’octobre 2015.

La société Primavista, assistée des commissaires à l’exécution du plan de sauvegarde et des mandataires judiciaires , relève que Mme [Y] a décidé très tardivement de contester la validité de la convention de forfait et de réclamer plus de 744 heures supplémentaires en versant aux débats un décompte d’heures supplémentaires imprécis et erroné qu’elle s’est fabriquée, qu’elle n’est en mesure de fournir aucun élément justifiant les horaires effectivement réalisés par la salariée laquelle, bénéficiant d’un forfait annuel en jours jouissait d’une très large autonomie du fait de sa qualité de Directrice Grands Comptes et de son statut de cadre autonome, cette grande liberté empêchant l’employeur de lui imposer des horaires précis étant la supérieure hiérarchique de l’ensemble des équipes de la région sud-est, la plus gradée et la mieux payée.

Elle ajoute que la société Primavista n’a repris que les actifs et non le passif de la société Primaphot, le jugement du 05 octobre 2016 prévoyant qu’elle supporterait les droits acquis depuis l’ouverture de la procédure de redressement judiciaire au titre des congés payés, des RTT et des repos compensateurs, s’agissant de créances certaines et non les créances éventuelles au titre des heures supplémentaires que la salariée souhaitait voir reconnaître grâce à sa contestation de la validite de la convention de forfait jours de sorte qu’elle n’a pas à supporter la charge des congés payés afférents aux heures supplémentaires réclamées au titre des années 2015 et 2016, jusqu’au 04/10.

Alors que le contrat de travail de Mme [Y] a été rompu le 19 septembre 2018 et que celle-ci a saisi la juridiction prud’homale le 02 novembre 2018, les demandes de rappel de salaire formées par les héritiers de Mme [Y] à l’encontre des organes des procédures collectives de Primaphot et de Primavista sont recevables par application des dispositions de l’article L3245-1du code du travail sur la période courant du 19/09/2015 au 19/09/2018.

Par ailleurs, le jugement du Tribunal de Commerce de Nanterre du 5 octobre 2016 qui a ordonné le transfert au cessionnaire de 211 contrats de travail dont celui de Mme [Y] a également 'dit que le cessionnaire supporterait l’ensemble des droits acquis depuis l’ouverture de la procédure de redressement judiciaire par les salariés repris au titre des congés payés, des RTT et des repos compensateurs ainsi que dans leur intégralité, les primes exigibles postérieurement à la date d’entrée en jouissance'.

Les héritiers de Mme [Y] produisent aux débats des tableaux extrêmement précis et détaillés établis par cette dernière au titre des années 2015, 2016, 2017 et 2018 mentionnant quotidiennement les horaires de début et de fin de journée, les heures de déjeuner, le nombre d’heures de travail effectuées, les temps de déplacement ainsi que les activités correspondantes alors que les employeurs successifs auxquels incombe, du fait de la privation d’effet de la convention de forfait jours , de produire leurs propres éléments de décompte du temps de travail de la salariée se bornent à critiquer les pièces produites sans verser aux débats aucun élément.

En conséquence, après analyse de ces tableaux et rectification du montant erroné sollicité, la cour retient l’existence d’heures supplémentaires correspondant pour la société Primaphot qui formule cette demande à titre subsidiaire à la somme de 6.125,44 € brut, créance qui par infirmation du jugement entrepris sera fixée au passif de la procédure collective outre 612,54 € brut de congés payés afférents, le fait générateur à l’origine de ces sommes étant la période pendant laquelle Mme [Y] travaillait pour le compte de la société Primaphot alors que les dispositions de garantie du passif du jugement de cession n’évoquent pas les heures supplémentaires.

En ce qui concerne la société Primavista, après déduction des jours de RTT figurant sur les tableaux concernés et d’ un certain nombre d’heures supplémentaires mentionnées à tort alors que la durée de travail effective de la semaine correspondante était inférieure à la durée légale de 35 heures, le nombre d’heures supplémentaires effectuées par Mme [Y] s’établit ainsi qu’il suit:

—  11 heures supplémentaires du 5 octobre 2016 au 31 décembre 2016;

—  125 heures supplémentaires en 2017;

—  53,50 heures supplémentaires en 2018

de sorte qu’une créance de 6.453,75 € brut (279,25 €+4.132 €+2042,50) au titre des heures supplémentaires effectuées (189,50 heures) outre 645,37 € brut de congés payés afférents sera fixée au passif de la procédure collective de la société Primavista.

Alors que par application des dispositions de l’article L3121-11 du code du travail, dans ses versions successives applicables au litige et des article 6 du chapitre III de l’accord du 24 juillet 2001 sur l’aménagement et la réduction du temps de travail étendu par arrêté du 19 novembre 2001, le contingent annuel d’heures supplémentaires est fixé à 130 heures par an et par salarié,puis à 180 heures par an et par salarié par l’article 9 de l’accord du 22 mars 2016 étendu par arrêté du 22 avril 2017, la cour constate que Mme [Y] n’a réalisé en 2016 et 2017 aucune heure supplémentaire au delà du contingent annuel conventionnel de sorte que c’est à juste titre par des dispositions qui sont confirmées que le jugement entrepris l’a déboutée de sa demande en paiement d’une somme de 4.222,10 € à titre d’indemnité pour défaut de contrepartie obligatoire en repos pour les années 2016 et 2017.

3- Sur la demande d’indemnité pour travail dissimulé

La dissimulation d’emploi salarié prévue par l’article L. 8221-5 du code du travail est caractérisée lorsqu’il est établi que l’employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement effectué.

En l’espèce, le caractère intentionnel de l’infraction de travail dissimulé ne peut se déduire de la seule application d’une convention de forfait illicite alors que Mme [Y], qui n’a jamais été cadre dirigeant a été soumise initialement à une rémunération forfaitaire globale sans mention de la durée de son temps de travail par la société Primaphot à l’encontre de laquelle elle ne forme pas de demande de ce chef et non par la société Primavista qui l’a soumise à une convention de forfait 218 jours par avenant du 2 janvier 2013 privée d’effet du fait de l’absence de justification par l’employeur du contrôle effectif de sa charge de travail de sorte que les ayants-droit de Mme [Y] ne démontrant pas la mauvaise foi ou l’intention frauduleuse de la seconde société employeur, il convient de confirmer le jugement en ce qu’il a rejeté la demande de la salariée formée à l’encontre de la société Primavista.

4 – sur la contrepartie du dépassement du temps normal de déplacement

L’article L3121-4 du Code du travail énonce également que « si le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d’exécution du contrat de travail dépasse le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail, il fait l’objet d’une contrepartie soit sous forme de repos, soit sous forme financière. La part de ce temps de déplacement professionnel coïncidant avec l’horaire de travail n’entraîne aucune perte de salaire ».

Il incombe ainsi au salarié de démontrer d’une part 'le temps normal de trajet’ entre son domicile et son lieu habituel de travail soit, s’agissant d’un salarié itinérant, le temps moyen de trajet sur son secteur géographique contractuel , et d’autre part en quoi les trajets qu’il a effectués pour s’y rendre dépasseraient ce temps 'normalisé'.

Or, les ayants-droit de Mme [Y] ne le font pas alors que si les différents tableaux produits mentionnent 22,17 heures du 05/10/2016 au 31/12/2016, 212,94 heures en 2017 et 105,42 heures en 2018 comme étant du temps de déplacement professionnel dépassant le temps normal de trajet domicile-lieu de travail qu’ils ont estimé sans plus d’ explications à 10 minutes alors que du fait de son emploi de Directrice Grands comptes couvrant 26 départements du sud-est de la France Mme [Y] était amenée à se déplacer dans les différents villes de son secteur ([Localité 15], [Localité 18], [Localité 11], [Localité 16], [Localité 9], [Localité 20], [Localité 17]…) mais également à [Localité 21], ils ne produisent strictement aucun élément corroborant leurs affirmations.

En conséquence, ne prouvant pas le caractère inhabituel des temps de trajet revendiqués c’est à juste titre par des dispositions qui sont confirmées que le jugement entrepris a rejeté les demandes de Mme [Y] d’indemnisation des contreparties du temps de déplacement formées à l’encontre de la société Primaphot comme de la société Primavista.

5 – sur le non respect du temps de repos quotidien minimum

L’article L 3131-1 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige dispose que 'Tout salarié bénéficie d’un repos quotidien d’une durée minimale de onze heures consécutives.'

Le seul fait que le temps de repos ne soit pas respecté ouvre droit à la réparation du préjudice.

Les héritiers de Mme [Y] sollicitent l’allocation par la société Primavista d’une somme de 183,06 euros, soit 148,35 € au titre de l’année 2017 et 34,71 € au titre de l’année 2018 faisant valoir que Mme [Y] a bénéficié à plusieurs reprises d’un repos quotidien inférieur à 11 heures.

Au titre de l’année 2017, le tableau fourni, non utilement contredit en l’absence d’éléments produits par la société Primavista, mentionne un non respect du temps de repos quotidien minimum à 5 reprises pour un dépassement compris entre 0,5 et 1,5 heures et au titre de l’année 2018 un seul non respect du temps de repos quotidien.

Alors que le préjudice résultant du non-respect du temps de repos quotidien minimum est réparé par des dommages-intérêts, il convient par infirmation du jugement entrepris de fixer au passif de la procédure collective de la société Primavista une somme de 150 €.

6 – sur la rémunération variable

Les héritiers de Mme [Y] soutiennent que celle-ci n’a pas perçu la totalité de sa rémunération variable, l’employeur restant lui devoir une somme de 1.710 € brut outre les congés payés afférents au titre de la rémunération variable de l’année 2017 ainsi qu’une somme de 6.395€ brut outre les congés payés afférents au titre de la rémunération variable de l’année 2018, que le calcul de cette rémunération variable a été modifié par avenant du 31 mars 2017 sans que la salariée n’obtienne d’explications sur les nouveaux modes de calcul pas plus que la communication d’une matrice de calcul des primes et des données utilisées pour le calcul de ces primes, qu’elle a ainsi été privée de la possibilité de vérifier l’exactitude du montant retenu; qu’une sommation de communiquer le détail des calculs a été vainement adressée à l’employeur et qu’elle n’a pas été remplie de ses droits, que les critères retenus ont été de nouveau modifiés pour être réduits à deux (gain de naissances et nombre de prises de vue) suivant un avenant du 9 avril 2018 qu’elle a refusé de signer et qui a pourtant été appliqué par l’employeur pour le calcul de la rémunération variable des 1er et 2ème trimestre 2018.

La société Primavista conteste être redevable de ces sommes en faisant valoir que les critères fixés par l’avenant au contrat de travail signé le 31 mars 2017, baisse de la redevance moyenne régionale, gain de maternités par rapport au budget précédent et augmentation du taux de PDV par rapport au budget sont suffisamment clairs et précis, que Mme [Y] a reçu des explications sur ces nouveaux modes de calcul, que ses héritiers se contredisent ouvertement en indiquant ne pouvoir vérifier l’exactitude du montant retenu avant d’y parvenir à l’aide des tableaux de rentabilité, que la salariée a obtenu une rémunération de 4.650€ au titre du 4ème trimestre 2017 payée sur son bulletin de salaire du mois de mars 2018 et que pour les autres trimestres, elle a perçu 265 € pour le 3ème trimestre 2017, 500 € pour le 1er trimestre 2018 et 300€ pour le 2ème trimestre 2018.

La clause de rémunération variable figurant dans l’avenant du 31 mars 2017 applicable au 1er avril 2017 est rédigée ainsi qu’il suit:

'1er critère : baisse de la redevance moyenne régionale

— règlement de 50 €/ centime économisé sur le cumul de la redevance régionale

— lecture à chaque fin de trimestre

—  2ème critère : gain de maternité (versus position au 1er avril 2017)

— nombre de naissances gagnées versus trimestre précédent

— le montant de la redevance moyenne régionale ne devra pas être impacté (sauf accord expres de la hiérarchie)

— règlement de :

—  1,50 €/naissance gagnée si durée inférieure ou égale à trois ans

—  2 €/ naissance gagnée si durée inférieure à 3 ans

— déclaratif du nombre de naissances gagnées fourni par le Directeur [Localité 14] Compte

—  3ème critère : augmentation du taux de PDV (base budget 2017)

— gain de 1.500 €/trimestre si taux de PDV supérieur 1 pt au budget.

L’avenant prévoyait en outre un versement de la prime tous les trimestres à compter du 1er avril 2017 (Trimestre Q) soit en décalage avec les trimestres calendaires (T).

L’avenant présenté à la salariée le 9 avril 2018, rétroactif au 1er janvier 2018 modifie la clause de rémunération variable en retenant deux éléments de variable, le gain de naissance et le nombre de prises de vue.

Les héritiers de Mme [Y] justifient que celle-ci, de même que ses homologues Directrices Grands Comptes, a sollicité à plusieurs reprises entre le mois d’octobre 2017 et le 20 février 2018 des explications sur ces nouveaux modes de calcul notamment par un courriel de Mme [Y] du 23 janvier 2018 (pièce n°124) sollicitant la communication par le Directeur Administratif et Financier d’une matrice de calcul de leur prime variable et par un courriel de Mme [H] du 14 février 2018 demandant à mettre à l’ordre du jour de la réunions du 20 février 2018 'le calcul de nos primes 2017 qui est à ce jour méconnu’ (pièce n°126).

De même, ils démontrent que la rémunération variable du 1er trimestre 2018 de 300 € a été calculée en fonction du nombre de naissances gagnées et du nombre de prises de vue réalisées soit par application des critères fixés dans l’avenant d’avril 2018 non signé par la salariée.

Or, si l’employeur peut fixer unilatéralement les objectifs de la rémunération variable en obtenant l’accord du salarié si le mode de calcul a été contractualisé, il doit informer celui-ci des objectifs définis ainsi que des modalités de calcul de cette rémunération variable, or en l’espèce, s’il a communiqué les critères précis retenus, il n’a pas fourni malgré les demandes réitérées de la salariée durant plusieurs mois une matrice de calcul lui permettant d’accéder au détail du calcul retenu figurant pour le 4ème trimestre 2017 dans un tableau ni daté ni signé produit en pièce n°45 par l’employeur qui ne démontre pas qu’il ait été communiqué à la salariée à la période concernée, alors qu’il a effectivement modifié sans l’accord de Mme [Y] les critères de calcul de la prime variable versée au titre des deux premiers trimestres de l’année 2018.

Dès lors que l’employeur ne prouve pas avoir effectivement réglé à Mme [Y] la totalité des sommes qui lui étaient dues au titre de sa rémunération variable des années 2017 et 2018 il convient par infirmation du jugement entrepris de fixer au passif de la procédure collective de la société Primavista une somme de 1.710 € brut au titre de sa rémunération variable 2017 et 171€ de congés payés afférents ainsi que 6.395 € brut au titre de sa rémunération variable 2018 outre 639,50 € de congés payés afférents.

7 – Sur le harcèlement moral

L’employeur, tenu d’une obligation de sécurité en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs par application des dispositions de l’article L 4121-1 du code du travail et qui, à ce titre, doit prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé mentale et physique des travailleurs, manque à cette obligation lorsqu’un salarié est victime sur le lieu de travail d’agissements de harcèlement moral prévus par l’article L.1152-1 du code du travail matérialisés par des agissements répétés ayant pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptibles de porter atteinte à ses droits, à sa dignité, d’altérer sa santé physique et mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

Il résulte des dispositions des articles L.1152-1 et L.1154-1 du code du travail que, pour se prononcer sur l’existence d’un harcèlement moral, il appartient au juge d’examiner l’ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d’apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l’existence d’un harcèlement moral au sens de l’article L. 1152-1 du code du travail. Dans l’affirmative, il revient au juge d’apprécier si l’employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Les ayants-droit de Mme [Y] soutiennent que celle-ci a été victime d’une situation de harcèlement moral qu’elle a formellement dénoncée par courrier de son conseil du 12 juin 2018 à l’origine d’une dégradation de son état de santé, matérialisée par un défaut de mise à disposition des moyens matériels nécessaires, notamment informatiques l’empêchant de mener à bien ses missions commerciales, par le fait de se retrouver en porte à faux vis-à-vis des maternités du fait du manque de sérieux de la Direction de la société Primavista et de devoir gérer les plaintes des clients; d’être confrontée à de soudaines modifications de politiques commerciales pratiquées avec les maternités, par la modification unilatérale du mode de calcul de sa rémunération variable ainsi que le défaut de versement ou le versement avec retard de celle-ci ayant donné lieu le 20 février 2018 à une agression verbale et physique de M. [CO], le Directeur administratif et financier; par le remboursement avec retard de ses notes de frais et par des retenues injustifiées, par les sollicitations de l’employeur postérieurement à son arrêt maladie du 28 avril 2018 afin d’obtenir la communication d’éléments déjà en sa possession; par l’engagement de la procédure de licenciement pour faute pendant son arrêt maladie et par le maintien de la pression postérieurement à la rupture du contrat de travail, l’employeur l’ayant radiée de sa mutuelle 'frais de santé’ et ne lui ayant versé le montant de son solde de tout compte que plus d’un mois après la rupture du contrat de travail.

La société Primavista conteste formellement la situation de harcèlement moral dont Mme [Y] n’a alerté aucune des instances représentatives du personnel n’ayant pas fait état de celle-ci au cours de l’exécution de son contrat de travail ni lors de son départ en arrêt maladie mais tardivement le 12 juin 2018, par un courrier de son conseil relatant les dires de la salariée que la direction a immédiatement contesté.

Elle relève l’absence d’agissement répétés de l’employeur face au comportement déplacé et irrespectueux de la salariée laquelle durant la réunion du 20 février 2018, dont l’objet n’était pas la rémunération variable de celle-ci mais la finalisation d’un accord de compétitivité devant être signé 6 jours plus tard destiné à réduire la rémunération de plus de 200 salariés, a adopté une attitude indécente, que s’agissant d’un acte isolé et unique, il ne peut être qualifié d’harcèlement moral et ajoute que c’est à tort que les héritiers de Mme [Y] évoquent l’absence de matériel de démonstration et les problèmes d’installation et de fonctionnement du site internet à destination de clients, la société Primavista ne pouvant être tenue responsable d’un bug informatique alors que les pièces produites par les appelants établissent sa réactivité et indique qu’en sa qualité de Directrice Grands comptes, il incombait à Mme [Y] de gérer également la relation clients , c’est à dire la relation avec les maternités de sa région ainsi que les éventuelles difficultés rencontrées avec les patients de ces dernières étant rappelé qu’à cette période la société était engluée dans des difficultés financières, qu’il ne peut lui être reproché d’avoir soumis à la signature de la salariée une proposition de modification de sa rémunération variable laquelle l’a refusée dans une optique d’associer les cadres de l’entreprise sur la base du volontariat à l’effort de redressement de la société en acceptant une légère baisse de rémunération, proposition qui a été adressée à ses trois collègues Directrices Grands comptes.

Par ailleurs, l’obligation de loyauté de la salariée lui imposait, même en arrêt de travail, de communiquer à l’employeur les informations en sa possession essentielles à l’activité de son secteur géographique.

Enfin aucun lien de peut se déduire de la dénonciation de la situation de harcèlement moral le 12 juin 2018 et de l’engagement deux mois plus tard de la procédure de licenciement pour faute grave.

Il résulte des développements précédents que les ayants droit de Mme [Y] ont démontré que les critères de la rémunération variable de la salariée avaient été unilatéralement modifiés par la Direction de la société Primavista, que les détails de calcul de la rémunération variable de l’année 2017 ne lui avaient pas été communiqués et que sa rémunération variable des deux premiers trimestres 2018 avait été calculée sur le fondement d’un avenant non signé par la salariée.

Dans ce contexte, les appelants versent aux débats les pièces suivantes:

— des échanges de courriels entre Mme [Y], la Direction de la société Primavista, le service informatique entre septembre 2017 et janvier 2018 à propos du changement de son PC des dysfonctionnements du portable mis à sa disposition; de l’absence de fonctionnement du pack office;

— des échanges de courriel relatifs le 20/11/2017 et le 29/01/2018 à un bug informatique;

— un courriel adressé le 15 janvier 2018 par Mme [Y] à M. [A], Directeur de la société Primavista sollicitant un entretien afin de définir les objectifs pour la bonne réalisation de ses missions lui rappelant qu’à la suite du rachat de l’entreprise, elle avait choisi de lui faire confiance mais qu’elle ne pouvait mener à bien sa mission de prospection en raison de problèmes matériels alors que ses notes de frais sont amputées, que des procédures sont modifiées sans qu’elle n’en soit informée, des courriers étant adressés aux maternités sans l’en informer;

— un courriel du 23 janvier 2018 adressé par Mme [Y] à M. [CO] – Directeur financier -dont l’objet était 'déclaratif primes’ lui demandant au nom de toutes les Directrices Grands comptes de communiquer le détail de calcul de leurs rémunérations variables notamment par la communication d’une matrice de calcul;

— un courriel de réponse adressé le même jour par M. [A] à Mme [Y] et à M. [CO] avec copie aux trois autres Directrices Grands Comptes : '[R], je comprends de ton écrit que le fond et la forme de ta communication est formellement cautionnée par l’ensemble de l’équipe.

A ce titre, et dans un premier temps, je demande que chacun des DGC m’indique clairement sa position quant à cette dernière. Dans un second temps, je souhaite préciser certains points qui gravitent non loin de mon seuil maximal de tolérance : il est inadmissible et irrespectueux de vous adresser de la sorte au Daf du groupe… quant à l’explication du calcul de vos primes, il est légitime que vous en fassiez la demande… enfin vous faites de la transmission de cette information, le point clé de 'motivation et de poursuite de vos missions', si votre assise et votre avenir professionnels se limitent à cette seule exigence, je m’interroge sur vos réelles motivations… Je vous invite donc à davantage de mesure et de respect lors de vos communications et/ou relations avec les personnels de Primavista et a fortiori avec les membres du Comité de Direction';

— un courriel de [F] [H] (Directrice Grands Comptes) adressé à Mme [Y] du 04/03/2018 relatif à la réunion du 20/02/2018 '… sur le fond tu avais raison, nous étions en phase. Sur la forme, le ton, les mots employés n’étaient pas totalement exemplaires mais non insultants. Dans tous les cas, cela n’excuse pas le comportement hystérique de [S], DAF de la société…';

— un courriel de Mme [M] à Mme [Y] du 04/03/2018 '… tes termes trop cash et peu diplomates pour préserver une sérénité dans les échanges… cela ne justifie pas de la part d’un DAF, ces cris, menaces de jet de PC à travers la pièce, cette hystérie, il n’y a pas eu d’insultes… conséquences du manque de règles claires sur des sujets aussi important que les frais, les primes…';

— un courriel de Mme [V] à Mme [Y] du 07/03/2018 au sujet de la même réunion du 20/02/2018 '… la spontanéité de ta réaction et le ton employé n’étaient pas adaptés mais ne justifient de tels cris, taper du poing sur la table et brandir un PC de la part du DAF… aucun insulte n’a été proférée à son égard';

— un courriel adressé le 12 mars 2018 par Mme [Y] à M. [A] reprenant ses demandes et lui indiquant qu’elle 'souhaite quitter l’établissement dans les meilleurs délais';

— un dépôt de main courante du 4 mai 2018 de Mme [Y] indiquant qu’elle est en litige avec le DAF, M. [CO] lequel ne veut pas lui donner les éléments de calcul quant à la rémunération variable trimestrielle à laquelle elle a droit, 'le 20 février 2018, je me suis rendue au siège de la société pour une rénion de travail au cours de laquelle le PDG s’est absenté… j’ai demandé des explications concernant les données utilisées pour le calcul à M. [CO] et celui-ci est rentré dans une colère noire immédiatement et il m’a menacée de me frapper avec son ordinateur portable. Il a soulevé celui-ci, l’a mis à dix centimètres de mon visage, il a hurlé en me disant qu’il n’avait pas de compte à me rendre. Suite à celà le PDG a été au courant de cette affaire et la somme de 3.600 € a été débliquée au mois de mars 2018..';

— les données télétransmises d’un arrêt de travail initial du 26 avril 2018 et ses prolongations jusqu’au 30 septembre 2018 pour syndrome dépressif;

— le courrier du 12 juin 2018 de son conseil dénonçant à l’employeur les actes de harcèlement moral caractérisés par la dégradation de son état de santé;

— un courriel de Mme [W], DRH, du 05 juillet 2018 lui réclamant un retour d’informations relatives à la continuité de la gestion de son périmètre réitérant formellement sa demande de retour par mail dans les plus brefs délais, lui précisant qu’elle ne lui demandait pas de travailler mais de 'transmettre des informations cruciales appartenant à l’entreprise, son silence depuis le 26/04 exposant la société à un grave préjudice, le rapport d’activité pipeline étant inexistant;

— un courriel en réponse de Mme [Y] du 10/07/2018 lui indiquant '….parce que je suis en arrêt maladie depuis 3 mois en raison d’un burn out lié à mes conditions de travail chez Primavista et du harcèlement que j’y ai subi et de ce fait dans l’incapacité totale de travailler fut-ce de téléphoner et lire mes mails, la société aurait perdu des clients et serait privée d’informations cruciales!

Cette affirmation est contraire à la réalité en ce qu’elle tente de faire peser sur mes épaules les manquements et erreurs de la société auprès des clients, seuls à l’origine des doléances que tu évoques qui sont récurrents et bien antérieures à mon absence… Inexactes, tu n’ignores pas que toutes les conventions, avenants, plaintes ou données de gestion sont centralisées par notre assistante [K] [U]… toutes les données prétendument manquantes sont à votre libre disposition… tous les courriers sont systématiquement signés et adressés par le siège … pour finir et en doublon des informations centralisées par [K] [U], voiçi un lien qui vous permettra d’avoir accès aux informations que vous detenez déjà…';

— la convocation de Mme [Y] du 3 août 2018 à un entretien préalable à licenciement fixé au 22 août 2018;

— son licenciement pour faute grave le 19 septembre 2018 en raison des pertes massives sur son parc de maternité, de l’absence totale de suivi de son activité et du non-respect de la refonte du processus de gratuité;

— la radiation de Mme [Y] de la mutuelle de l’entreprise le 28 septembre 2018;

— la subordination par l’employeur du paiement du solde de tout compte (11.000) € à la restitution du matériel, véhicule, carte..;

— un certificat médical du Dr [N], psychiatre rédigé le 18 mars 2019 certifiant que 'Mme [Y] a été suivie en consultation régulièrement du 10/07/2018 au 01/10/2018 dans le cadre d’un syndrome dépressif majeur réactionnel, selon ce qu’elle m’a rapporté, à une dégradation majeure de ses conditions de travail'.

Mme [Y] établit que depuis 2017 ses frais lui ont été remboursés tardivement et partiellement ce dont elle s’est très régulièrement plainte, qu’elle a sur ce sujet alerté la direction en janvier 2018 de même que sur les difficultés matérielles et liées au positionnement de l’entreprise auxquelles elle se heurtait rendant difficile l’exercice de sa mission, que si à l’instar des autres Directrices Grands Comptes, elle a sollicité sans l’obtenir le détail du calcul de sa rémunération variable de l’année 2017, l’employeur lui a unilatéralement appliqué au titre de l’année 2018 des critères de rémunération variable figurant dans un avenant du 9 avril 2018 qu’elle avait refusé de signer, qu’elle a été, selon les propres termes de l’employer’recadrée’ non seulement postérieurement à la réunion du 20 février 2018 mais également antérieurement dans un courriel que lui a adressé le directeur de la société Primavista le 23 janvier précédent et qu’elle prouve que le jour de cette réunion M. [CO], responsable financier, en réponse à une question qu’elle lui a posée sur le calcul de la rémunération variable, a menacé de lui lancer au visage son PC, s’agissant de faits de violence dont la réalité a été confirmée par les autres Directrices [Localité 14] comptes, qu’elle a été placée en arrêt de travail pour un syndrome dépressif le 26 avril 2018, a dénoncé une situation de harcèlement moral le 12 juin 2018 et a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement le 3 août 2018.

Ces faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l’existence d’un harcèlement moral au sens de l’article L. 1152-1 du code du travail de sorte qu’il convient d’examiner les éléments produits par l’employeur.

La société Primavista produit aux débats:

— un accord d’entreprise signé le 26 février 2018 entre la société Primavista et les organisations syndicales aménageant les grilles de rémunération et de commissionnement des VRP et des photographes afin de les adapter aux nouvelles gammes de produits développés par la société indiquant à l’égard des photographes qu’il a été décidé de 'revaloriser la rémunération des salariés tout en simplifiant leur grille de rémunération';

— un courriel de Mme [W], DRH du 27 février 2018 relatif à la nouvelle grille de commissionnement des VRP annonçant à ces derniers la signature d’un nouvel accord d’entreprise dit de compétitivité concernant leur grille de commissionnement, 'cette nouvelle grille se voit modifiée à la hausse sur ses taux de commissionnement…', accord applicable dès le 1er mars 2018, les salariés disposant d’un délai d’un mois à compter de ce courriel pour faire connaître leur refus éventuel;

— un courriel adressé le 07 mars 2018 par M. [A], Directeur aux Directrices Grands Comptes confirmant la modification des critères de rémunération variable à compter du 1er janvier 2018 (gain de naissances, nombre de prises de vue);

— un courriel de Mme [Y] à M. [A] du 12/03/2018 dont l’objet est 'Ma mission’ lui indiquant qu’elle n’a pas les outils pour travailler avec professionnalisme, qu’elle souhaite quitter l’entreprise dans les meilleurs délais;

— un courriel de Mme [Y] à M. [A] du 26 avril 2018 l’informant que son état de santé nécessite un arrêt de travail à compter de cette date;

— le courrier de l’avocat de Mme [Y] du 12/06/2018 à M. [A] lui rappelant que sa cliente lui a fait part de ses difficultés, qu’elle a subi une agression verbale et une menace d’agression physique de la part du DAF, que ces faits ont dégradé son état de santé;

— un courrier de Mme [W], DRH, du 26 juin 2018 lui répondant qu’elle conteste le comportement allégué, que sa cliente ne répond pas aux mails alors qu’elle est seule à détenir des informations cruciales, qu’elle est responsable de l’effondrement de sa région; que toutes les données de son 'pipe line’ sont supprimées;

— un courriel du 19 juin 2018 de Mme [H] remplaçant Mme [Y] sur son périmètre géographique adressé à Mme [U], assistante chargée des relations avec les maternités lui indiquant n’avoir aucune idée des échéances des dates de fin de contrat et demandant à celle-ci de l’aider à mettre à jour le 'pipeline’ d'[R];

— un courriel en réponse du même jour de Mme [U] lui indiquant '[R] ne m’a pas transmis son pipeline, il n’y a rien sur le cloud';

— un courriel de M. [CO] DAF, du 22 juin 2018 indiquant à Mme [H] 'je suis stupéfait de constater qu’il n’y a pas les données (du secteur de Mme [Y]) et que l’urgence est que Mme [Y] restitue ces données qui appartiennent à la société, je constate que les pipelines ne sont pas non plus complets ou à jour concernant tout le monde (région est)';

— un courriel adressé par Mme [U] à Mme [W], DRH, le 21 août 2018 listant la liste des maternités perdues sur le secteur d'[R][Y] depuis avril 2018 et les pertes connues sur la fin d’année soit 5 maternités, les CH d'[Localité 8] et de Perthuis en juin 2018, celui de CH Ste Foy lès [Localité 15] en août 2018, le CH [19] [Localité 10] en septembre 2018, celui de l’hôpital [23] à [Localité 16] en décembre 2018;

— un courriel de M. [LI] du 22 mars 2018 relatif à la refonte du processus de gratuité opéré et activé en décembre 2017 indiquant qu’il semble qu’il reste des maternités qui ne rentrent pas dans le champs défini et un courriel de Mme [D] du 30 septembre 2018 évoquant la maternité du CH de [Localité 12] dont la gratuité a été maintenue par Mme [Y].

Il se déduit de ces éléments que si la société Primavista démontre que sa décision d’engager une procédure de licenciement à l’encontre de Mme [Y] est parfaitement étrangère à la situation de harcèlement moral dénoncée par la salariée le 12 juin 2018, soit deux mois plus tôt, celle-ci étant la résultante de la constatation par la direction de l’entreprise en juin 2018 pendant l’arrêt de travail de la salariée de l’absence de tout élément dans le 'pipeline’ de cette dernière mettant en difficulté la gestionnaire temporaire de son secteur géographique ainsi que de la multiplication sur le secteur de Mme [Y] des résiliations ou non renouvellement de contrats avec plusieurs maternités, tel n’est pas le cas de sa décision d’appliquer malgré le désaccord de Mme [Y] des critères modifiés de sa rémunération variable alors que cette dernière après s’être plainte du non remboursement ou du remboursement tardif de ses frais professionnels et avoir dénoncé notamment pour cette raison ses difficultés à exécuter ses missions, leur récurrence la mettant en difficulté sur le plan financier , sollicitait depuis plusieurs mois d’être rendue destinataire du détail du calcul de sa rémunération variable ce qui lui a valu sur ce sujet un 'recadrage’ injustifié du Directeur de la société Primavista en janvier 2018 pour manque de respect à l’égard du Directeur financier de la société ainsi que des menaces de violences physiques de la part du Directeur administratif et financier durant la réunion du 20 février 2018 s’agissant ainsi de faits réitérés à l’origine de la dégradation de l’état de santé de Mme [Y] qui a été placée en arrêt maladie pour syndrome dépressif le 24 avril 2018 soit concomitament à son refus de signer l’avenant de modification de sa rémunération variable.

En conséquence, il convient par infirmation du jugement entrepris de dire que Mme [Y] a été victime durant la relation de travail d’une situation de harcèlement moral qu’il convient d’indemniser en fixant au passif de la procédure collective de la société Primavista une somme de 5000 €.

Sur la rupture du contrat de travail

1 -Sur la qualification du licenciement

L’article L 1232-1 du code du travail dispose que tout licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse, c’est à dire pour un motif existant, exact, objectif et revêtant une certaine gravité rendant impossible, sans dommages pour l’entreprise, la continuation du contrat de travail et nécessaire le licenciement.

La faute grave est celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations résultant d’un contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise pendant le temps du préavis.

En application des dispositions des articles L 1234-1, L.1234-5 et L.1234-9 alinéa 1 du code du travail, la reconnaissance de la faute grave entraîne la perte du droit aux indemnités de préavis et de licenciement.

L’employeur doit rapporter la preuve de l’existence d’une telle faute et le doute profite au salarié.

Les trois griefs suivants sont reprochés à Mme [Y] :

'1- Pertes massives sur votre parc de maternité de par vos négligences professionnelles récurrentes datant d’avant votre arrêt initial du 9 avril et qui mettent gravement en péril les intérêts de la société et l’emploi des salariés nomades, photographes et VRP affectés à ces maternités perdues;

2- Découverte de l’absence totale de suivi de votre activité dans le document affecté à ce sujet dit 'Pipeline';

3 – Non-respect de la refonte du processus de gratuité qui a été opéré et activé en décembre 2017".

Le licenciement pour faute grave notifié à Mme [Y] le 19 septembre 2018 étant parfaitement étranger au harcèlement moral retenu par la cour dans le cadre de l’exécution du contrat de travail, il y a lieu par confirmation du jugement entrepris de débouter la salariée de sa demande de nullité du licenciement et de statuer sur les motifs de la rupture.

La société Primavista soutient qu’elle a découvert en juin et juillet 2018 l’existence de pertes massives de maternité clientes sur le secteur de Mme [Y], que ces faits fautifs ne sont pas prescrits alors qu’en ayant été informée en juin 2018, elle a engagé la procédure dans le délai de deux mois , les faits de même nature antérieurs à ce délai pouvant ainsi être pris en compte, qu’en raison des plus hautes responsabilités exercées par la salariée au sein de l’entreprise sur le secteur sud-est, celle-ci a commis un manquement grave à son obligation de loyauté et de graves négligences dans l’exercice de ses fonctions dont elle établit la matérialité, les ayants droit de la salariée ne justifiant pas que Mme [Y] ait pris des mesures concrètes et énergiques afin d’empêcher ces résiliations alors que le 31 mars 2017 lorsque celle-ci a accepté sa promotion au poste de Directrice Grands Comptes, elle connaissait parfaitement la situation difficile du repreneur qui avait perdu 60% de ses effectifs ainsi que le mécontentement des maternités clientes et donc le risque de résiliation et qu’à l’inverse de ses trois autres collègues Responsables Grands Comptes, elle n’a rien tenté pour remédier à l’insatisfaction des maternités et éviter ainsi la perte de clients.

De plus, elle a dissimulé son inaction en s’abstenant de tout reporting et en ayant volontairement non rempli ou supprimé les informations figurant dans le logiciel 'Pipeline', cette rétention d’information ayant retardé, compromis voire rendu impossible l’arrêt de l’hémorragie de la perte des maternités sur son secteur.

Les ayants droit de Mme [Y] répliquent que la société Primavista ayant attendu plusieurs mois avant d’engager la procédure de licenciement, les faits sont prescrits, qu’à les supposer établis, s’agissant de carences dans l’accomplissement de sa mission commerciale, il s’agirait d’insuffisance professionnelle ne relevant pas de la faute grave privative d’indemnités et ne rendent pas impossible le maintien de la salariée dans l’entreprise pendant l’exercice du préavis; qu’en tout état de cause, ils ne sont pas établis.

La société Primavista produit aux débats:

— un courriel du 19 juin 2018 de Mme [H] remplaçant Mme [Y] sur son périmètre adressé à Mme [U], assistante chargée des relations avec les maternités lui indiquant 'n’avoir aucune idée des échéances des dates de fin de contrat et demandant à celle-ci de l’aider à mettre à jour le 'pipeline’ d'[R]';

— un courriel en réponse du même jour de Mme [U] lui indiquant '[R] ne m’a pas transmis son pipeline, il n’y a rien sur le cloud';

— un courriel de M. [CO] DAF, du 22 juin 2018 indiquant à Mme [H] 'je suis stupéfait de constater qu’il n’y a pas les données (du secteur de Mme [Y]) et que l’urgence est que Mme [Y] restitue ces données qui appartiennent à la société, je constate que les pipelines ne sont pas non plus complets ou à jour concernant tout le monde (région est)';

— un courriel adressé par Mme [U] à Mme [W], DRH, le 21 août 2018 listant la liste des maternités perdues sur le secteur d'[R][Y] depuis avril 2018 et les pertes connues sur la fin d’année soit 5 maternités, les CH d'[Localité 8] et de Perthuis en juin 2018, celui de CH Ste [Localité 13] en août 2018, le CH [19] [Localité 10] en septembre 2018, celui de l’hôpital [23] à [Localité 16] en décembre 2018;

— le courrier de résiliation du CH Ste Foy les [Localité 15] adressé à Mme [Y] le 12 janvier 2018 l’informant de la 'fin du contrat signé avec votre société le 27 août 2012 pour 3 ans et reconduit en 2015" résiliation au 27 août 2018;

— le courrier de résiliation du CH Pierre [19] [Localité 10] du 12 juin 2018 adressé à Primavista résiliant la convention la liant depuis le 1er janvier 2013 à la société Primavista à compter du 1er septembre 2018. 'Cette décision est principalement fondée sur les difficultés rencontrées ces dernières années dans le recouvrement des redevances facturées',

— un courrier du 29 juin 2018 adressé par l’hôpital [23] de [Localité 16] à la société Primavista l’informant de la résiliation de la convention relative à la photographie de nouveau-nés lors du séjour en maternité à compter du 31 décembre 2018;

— un courrier de la clinique du Tonkin adressé le 29 juin 2018 à la société Primavista l’informant 'qu’à compter du 31/12/2018, la clinique du Tonkin n’exploitera plus de maternité’ et dénonçant la convention du 01/01/2012 et son avenant signé le 28/12/2015 avec ABC Photo ..';

— un courriel de M. [LI] du 22 mars 2018 relatif à la refonte du processus de gratuité opéré et activité en décembre 2017 indiquant qu’il semble qu’il reste des maternités qui ne rentrent pas dans le champs défini et un courriel de Mme [D] du 20 septembre 2018 évoquant la maternité du CH de [Localité 12] dont la gratuité a été maintenue par Mme [Y].

Par application de l’article L1332-4 du code du travail, le 3ème grief fondé sur un courriel daté du 22 mars 2018 et repris par un seul courriel de Mme [D] du 20 septembre 2018, soit postérieur au licenciement, était prescrit lors de l’engagement par la société de la procédure de licenciement le 4 août 2018.

En revanche, ce n’est pas le cas des deux autres griefs, l’employeur justifiant en avoir été informé après le 12 juin 2018 à l’exception de la résiliation de l’Hôpital de [Localité 13] dont la dénonciation a été adressée à Mme [Y] le 12 janvier 2018 mais qui n’est pas prescrite étant de même nature que les autres résiliations intervenues en juin 2018.

1 – Alors que l’employeur dénonce des résiliations massives de conventions signées avec des maternités relatives à la photographie de nouveau-nés , la cour relève qu’elles sont en nombre très limitée au regard d’un périmètre géographique sud-est de 26 départements et que ni la résiliation du CH Pierre [19] [Localité 10] du 12 juin 2018 décidée en raison des difficultés rencontrées par celui-ci ces dernières années dans 'le recouvrement des redevances facturées', ni celle de la clinique du Tonkin du 29 juin 2018 résultant de la cessation de l’activité Maternité ne sont imputables à une quelconque passivité de Mme [Y] dont les héritiers démontrent que celle-ci a tenté d’éviter la résiliation de la convention passée avec l’Hôpital de [Localité 13] en rencontrant son Directeur le 08 mars 2018 lequel l’a informée que malgré une date de résiliation de son contrat avec la société Primavista fixée au mois d’août 2018, il avait déjà signé avec des concurrents alors que l’Hôpital [23] de [Localité 16] l’avait informé dès le mois de novembre 2017 de son intention de ne pas renouveler le contrat ce qu’elle n’avait pas fait dans les délais mais ce dont la direction était informée, Mme [Y] en ayant rendu compte à M. [A] le 20 novembre 2017, les appelants justifiant que la résiliation de ce contrat n’était pas la conséquence d’une mauvaise gestion d’un client par la salariée mais des méthodes de l’employeur , un père de famille s’étant plaint le 7 mai 2018 des méthodes utilisées par la photographe de Primavista demandant la signature d’un document mentionnant en petits caractère une 'cession de droit à l’image de notre enfant pour le compte de la société Primavista dans le cadre d’expositions artistiques ouvertes au public.'

Au surplus les appelants établissent que la dénonciation du contrat avec la polyclinique [Localité 14] Sud adressée le 23 juillet 2018 est la conséquence d’un solde de factures impayées par la société Primavista de 9000 €, le paiement des factures ne relevant pas des attributions de Mme [Y].

L’employeur n’a démontré ni les pertes massives de maternités sur le secteur de Mme [Y] résultant de sa négligence fautive ni le fait d’avoir gravement mis en péril les intérêts de la société Primavista alors qu’aucun élément de comptabilité n’est produit aux débats ni aucun élément de comparaison avec les trois autres secteurs dont l’activité à la même époque, selon les affirmations de l’employeur, était florissante. Ce premier grief n’est donc pas établi.

2 – Si le second grief est établi, il doit être relativisé, la cour relevant que le Directeur administratif et financier a expressément constaté dans un courriel du 22 juin 2018 que ' les pipelines ne sont pas non plus complets ou à jour concernant tout le monde (région est)' de sorte que ce grief ne caractérise pas non plus à lui seul la faute grave privative d’indemnités pas plus qu’une cause réelle et sérieuse de rupture du contrat de travail.

Dès lors, il convient de confirmer le jugement entrepris ayant dit le licenciement de Mme [Y] dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Sur l’indemnisation du licenciement

La salaire moyen des 12 derniers mois précédant l’arrêt de travail de Mme [Y] fixé par la juridiction à la somme de 5.299,55 € est infirmé devant être fixé à la somme de 6.430,17 € incluant les heures supplémentaires et la rémunération variable.

Par application de l’article 37 de la convention collective applicable, les ayants droit de Mme [Y] peuvent prétendre au versement d’une indemnité compensatrice de préavis de 3 mois, la somme de 14.252,64 € outre les congés payés afférents, dont le montant n’a été critiqué ni par les appelants ni par les intimés sera, par infirmation du jugement entrepris, fixée au passif de la procédure collective.

L’article 38 de la convention collective applicable stipule que : ' conformément à l’article L.1234-9 du code du travail, les salariés liés par un contrat de travail à durée indéterminée et qui sont licenciés alors qu’ils comptent une année d’ancienneté ininterrompue au service du même employeur, au sens de l’article 23 de la présente convention, ont droit, sauf cas de faute grave ou lourde, à une indemnité minimale de licenciement calculée par année de service dans l’entreprise.

Cette indemnité ne peut être inférieure à :

' 20 % de mois de salaire par année d’ancienneté jusqu’à 5 années ;

' plus 3/20 de mois de salaire par année d’ancienneté au-delà de 5 ans ;

' au-delà de 10 ans, plus 2/15 de mois de salaire pour les années suivantes.'

Les sommes réclamées par les ayants droit de Mme [Y] à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement à titre principal comme à titre subsidiaire sont erronées de sorte que le montant de 7.551,86 € retenu par la juridiction prud’homale sera, par infirmation du jugement entrepris, fixé au passif de la procédure collective de la société Primavista.

Par application des dispositions de l’article L1235-3 du code du travail, dans sa version applicable au litige, compte tenu d’une ancienneté de 7 ans révolus, d’un salaire de 6.430,17 €, des circonstances de la rupture, de ce que Mme [Y] a été admise au bénéfice de l’allocation d’aide au retour à l’emploi à compter du 11 mars 2019, qu’elle a été hospitalisée dans une unité de soins palliatifs le 26 septembre 2019 et qu’elle est décédée le 28 décembre 2020, il convient par infirmation des dispositions du jugement entrepris de fixer au passif de la procédure collective une créance de 20.000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur la remise sous astreinte des documents de fin de contrat

Le sens du présent arrêt conduit à faire droit à la demande des ayants-droit de Mme [Y] conformément au dispositif du présent arrêt sans qu’il soit nécessaire d’assortir cette injonction d’une mesure d’astreinte les appelants ne versant aux débats aucun élément laissant craindre une résistance ou un retard abusif de la part de la société Primavista.

Sur les intérêts et leur capitalisation

Conformément aux dispositions de l’article L.622-28 du code de commerce le cours des intérêts légaux et conventionnels, ainsi que de tous intérêts de retard et majorations des créances fixées au passif de la procédure collective de la société Primaphot est arrêté à compter du 1er octobre 2015, date du jugement de redressement judiciaire.

Le cours des intérêts légaux et conventionnels, ainsi que de tous intérêts de retard et majorations des créances fixées au passif de la procédure collective de Primavista est arrêté à compter du 31 mai 2023 jugement d’ouverture de la procédure de sauvegarde judiciaire.

Les créances de nature salariale fixées au passif de la procédure de sauvegarde de la société Primavista porteront intérêts à compter de la date de réception par l’employeur de la convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud’hommes jusqu’au 31 mai 2023.

La demande de capitalisation des intérêts est rejetée.

Sur l’Unedic délégation AGS – CEA Ile de France appelé en garantie de la société Primaphot

Le sens du présent arrêt rend nécessaire de dire que l’AGS ne devra procéder à l’avance des créances visées à l’article L 3253-8 et suivants du code du travail que dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L3253-19 et L3253-17 du code du travail limitées au plafond de garantie applicable en vertu des articles L 3253-17 et D 3253-5 du code du travail, plafonds qui inclut les cotisations et contributions sociales et salariales d’origine légale ou d’origine conventionnelle imposées par la loi ainsi que la retenue à la source prévue à l’article 204 A du code général des impôts.

En outre, les créance fixées seront payables sur présentation d’un relevé de créance par le mandataire judiciaire et sur justification par celui-ci de l’absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement en vertu de l’article L 3253-20 du code du travail.

Sur les dépens et les frais irrépétibles

Les dispositions du jugement entrepris ayant condamné la société Primavista aux dépens à payer à Mme [Y] une somme de 500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile sont infirmées.

Les dépens de première instance et d’appel seront employés en frais privilégiés de la procédure collective de la société Primavista et une créance de 1.500 € est fixée au passif de la procédure collective au profit des ayants droit de Mme [Y] sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La Cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort, par arrêt prononcé par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile et en matière prud’homale,

Confirme le jugement entrepris en ce qu’il a :

— rejeté la demande formée contre la société Primavista pour défaut de contrepartie obligatoire en repos pour les années 2016 et 2017;

— rejeté la demande formée contre la société Primavista d’indemnité pour travail dissimulé;

— rejeté les demandes formées contre les sociétés Primaphot et Primavista d’indemnités au titre du temps de déplacement dépassant le temps habituel de trajet ;

— rejeté la demande de nullité du licenciement;

— dit que le licenciement de Mme [Y] est privé de cause réelle et sérieuse;

— rejeté la demande d’astreinte assortissant la remise des documents de fin de contrat;

— rejeté la demande de capitalisation des intérêts.

L’infirme pour le surplus.

Statuant à nouveau et y ajoutant

I – sur l’exécution du contrat de travail

Fixe au passif de la procédure collective de la société Primaphot les créances suivantes :

—  6.125,44 € brut au titre des heures supplémentaires accomplies au titre des années 2015 et 2016 jusqu’au 4 octobre

—  612,54 € brut de congés payés afférents.

Fixe au passif de la procédure collective de la société Primavista les créances suivantes:

—  6.453,75 € brut au titre des heures supplémentaires accomplies au titre de l’année 2016 ( du 05 octobre 2016 jusqu’au 31 décembre), des années 2017 et 2018;

—  645,37 € brut de congés payés afférents;

—  150 € au titre du non respect du temps de repos quotidien minimum;

—  1.710 € brut au titre de la rémunération variable pour l’année 2017 et 171 € brut de congés payés afférents;

—  6.395 € brut au titre de la rémunération variable pour l’année 2018 et 639,50 € de congés payés afférents;

—  5.000 € à titre de dommages-intérêts pour harcèlement moral;

Sur la rupture du contrat de travail

Fixe le salaire de référence de Mme [Y] à la somme de 6.430,17 €.

Fixe au passif de la procédure collective de la société Primavista les créances suivantes:

—  14.252,64 € brut au titre de l’indemnité compensatrice de préavis outre 1.425,26 € brut de congés payés afférents;

—  7.551,86 € brut à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement;

—  20.000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse;

—  1.500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Enjoint la société Primavista, assistée des organes de la procédure collective de sauvegarde à remettre aux ayants droit de Mme [Y] un bulletin de paie rectifié du chef des rappels de rémunérations fixées et du préavis non exécuté; une attestation pôle emploi rectifiée ainsi qu’un certificat de travail mentionnant la date de fin de préavis.

Rappelle que par application des dispositions de l’article L.622-28 du code de commerce le cours des intérêts légaux et conventionnels, ainsi que de tous intérêts de retard et majorations des créances fixées au passif de la procédure collective de la société Primaphot est arrêté à compter du 1er octobre 2015, date du jugement de redressement judiciaire.

Rappelle que le cours des intérêts légaux et conventionnels, ainsi que de tous intérêts de retard et majorations des créances fixées au passif de la procédure collective de Primavista est arrêté à compter du 31 mai 2023 jugement d’ouverture de la procédure de sauvegarde judiciaire.

Dit que les créances de nature salariale fixées au passif de la procédure de sauvegarde de la société Primavista porteront intérêts à compter de la date de réception par l’employeur de la convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud’hommes jusqu’au 31 mai 2023.

Rejette la demande de capitalisation des intérêts.

Dit que L’AGS-CGEA – IDF Ouest appelée en garantie de la société Primaphot procédera à l’avance des créances visées à l’article L 3253-8 et suivants du code du travail dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L3253-19 et L3253-17 du code du travail limitées au plafond de garantie applicable en vertu des articles L 3253-17 et D 3253-5 du code du travail, plafonds qui inclut les cotisations et contributions sociales et salariales d’origine légale ou d’origine conventionnelle imposées par la loi ainsi que la retenue à la source prévue à l’article 204 A du code général des impôts.

Dit que les créance fixées seront payables sur présentation d’un relevé de créance par le mandataire judiciaire et sur justification par celui-ci de l’absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement en vertu de l’article L 3253-20 du code du travail.

Dit que les dépens de première instance et d’appel seront employés en frais privilégiés de la procédure collective de la société Primavista.

LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE