ARRET

N°

SARL SMI

C/

X

SARL BG DE K

NL/RG

COUR D’APPEL D’AMIENS

CHAMBRE ECONOMIQUE

ARRET DU 23 JUIN 2016

RG : 13/01476

JUGEMENT DU TRIBUNAL DE COMMERCE DE L-M EN DATE DU 25 janvier 2013

PARTIES EN CAUSE :

APPELANTE

La SARL SMI, prise en la personne de Monsieur BC F son représentant légal

XXX

02100 L M

Représentée par M^e Véronique SOUFFLET de la SELARL CHIVOT SOUFFLET, avocat au barreau d’AMIENS et ayant pour avocat la SCP BEJIN-CAMUS-BELOT-GILLET, avocats aux barreaux de B et L M

ET :

INTIMES

Monsieur BA X

XXX

XXX

La SARL BG DE K

Ferme de K

XXX

XXX

Représentés et plaidant par M^e AI DADEZ substituant M^e Franck DELAHOUSSE, avocat au barreau d’AMIENS

DEBATS :

A l’audience publique du 03 Mars 2016 devant :

Mme Marie-Thérèse GILIBERT, Présidente de chambre,

M. René GROUMAN, Président de chambre

et M^me Isabelle PAULMIER-CAYOL, Conseiller,

qui en ont délibéré conformément à la loi, la Présidente a avisé les parties à l’issue des débats que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe le 09 Juin 2016.

Le délibéré de la décision initialement prévu le 09 juin 2016 a été prorogé au 23 juin 2016.

Un rapport a été présenté à l’audience dans les conditions de l’article 785 du Code de procédure civile.

GREFFIER LORS DES DEBATS : M^me Marie-Estelle CHAPON

PRONONCE :

Le 23 Juin 2016 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au 2^e alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile ; M^me Marie-Thérèse GILIBERT, Présidente de chambre a signé la minute avec M^me Marie-Estelle CHAPON, Greffière.

DECISION

Par jugement contradictoire en date du 25 janvier 2013 , le tribunal de commerce de L M a, dans le litige opposant la SARL SMI à la SARL BG DE K et à Monsieur BA X, :

— Dit irrecevable l’action dirigée à l’encontre de Monsieur X, à titre personnel ;

— Débouté la SARL SMI de sa demande de réduction de prix pour dol, avec demande d’expertise A ;

— Débouté la SARL SMI de sa demande subsidiaire de restitution de la somme de 350.000 € HT, dans demande d’expertise ;

— Débouté la SARL BG DE K de sa demande de paiement de la somme de 8.166,34 € HT au titre des échéances impayées de la convention de conseil ;

— Prononcé la résiliation de la convention de conseil, aux torts partagés ;

— Débouté la SARL BG DE K de sa demande de paiement de la somme de 83.333,00 € HT, à titre de dommages et intérêts ;

— Condamné la SARL SMI au paiement de la somme de 1.500 € au profit de chacun des défendeurs au titre des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile;

— Condamné la SARL SMI aux dépens.

Par déclaration au greffe, en date du 14 mars 2013 , la SARL SMI a interjeté appel à l’encontre de cette décision.

Vu les dernières conclusions remises au greffe, le 13 mars 2015 par la voie électronique, par la SARL SMI, appelante, qui demande à la Cour de :

— La déclarer recevable et fondée en son appel interjeté ;

— Infirmer le jugement dont appel en ce qu’il l’a déboutée de sa demande en réduction du prix de cession ;

— au contraire, vu les dispositions des articles L 141-3 du Code de Commerce, 1116, 1134 § 3, 1644 et 1645 du Code Civil ;

— Dire que la SARL BG DE K et Monsieur BA X ont manqué à l’obligation de garantie ainsi qu’à l’obligation de délivrance mises à leur charge lors de la cession du fonds de commerce survenue le 12 janvier 2010 portant sur un prix de 600.000 € HT, et ce avec toutes suites et conséquences de droit ;

— Dire par ailleurs que la SARL BG DE K et Monsieur BA X ont été coupables de man’uvres dolosives dans les prévisions de l’article 1116 du Code Civil, et ont manqué au principe d’exécution de bonne foi des conventions tel que visé à l’article 1134 § 3 du Code Civil ;

— Dire que les défauts allégués par la SARL SMI et imputables à la SARL BG DE K et/ou Monsieur BA X sont cachés et que la SARL SMI n’aurait pas acquis le fonds ou en aurait donné un moindre prix si le cessionnaire les avait connus ;

— Constater par ailleurs que le fichier clients informatisé inclus dans les éléments incorporels afférent au fonds de commerce cédé au pro’t de la SARL SMI n’a pas fait l’objet d’une quelconque déclaration auprès de la Commission Nationale Informatique et Libertés (CNIL) dans les prévisions de l’article 22 de la Loi du 06 janvier 1978, et que, par voie de conséquence, le prix de cession doit en tout état de cause être réduit de la quote-part du prix de cession correspondant à la cession de ce 'chier clients informatisé, et ce avec toutes suites et conséquences de droit ;

— Vu les dispositions de l’article L 223-22 du Code des Sociétés sur la responsabilité personnelle des gérants de SARL ;

— Dire et juger que les fautes commises par Monsieur BA X sont séparables de ses fonctions de gérant et lui sont imputables personnellement, et que ces fautes revêtent une particulière gravité incompatible avec l’exercice normal des fonctions sociales ;

— Condamner par voie de conséquence solidairement ou in solidum la SARL BG DE K et Monsieur BA X au paiement de la somme de 300.000 € correspondant à la réfaction de prix de cession devant être ordonnée, avec intérêt au taux légal à compter du 29 décembre 2010, date de délivrance de l’assignation aux 'ns de comparution devant le Tribunal de Commerce de L M, conformément aux dispositions de l’article 1153 du Code Civil, et jusqu’à parfait remboursement ;

— Dans l’hypothèse où il ne serait pas fait droit en l’état à cette demande, ordonner une expertise comptable confiée à tel expert A qu’il plaira à la Cour de commettre, avec mission de :

— entendre les parties en leurs dires et explications, se faire communiquer tous documents et renseignements utiles à l’accomplissement de sa mission, répondre à tous dires et réquisitions des parties et entendre tous sachants ;

— déterminer la valeur réelle des éléments corporels et incorporels du fonds de commerce acquis par la Société SMI auprès de la Société BG DE K selon acte authentique de cession de fonds du 12 janvier 2010 à la date de régularisation de l’acte ;

— déterminer notamment la quote-part de la valeur du 'chier clients informatisé incluse dans le prix de cession du fonds de commerce, dans l’hypothèse ou le fichier clients informatisé n’aurait pas été déclaré auprès de la CNIL dans les prévisions de l’article 22 de la Loi du 06 janvier 1978 ;

— déterminer la quote-part du prix de cession devant être restituée par la Société BG DE K et Monsieur BA X à la Société SMI cessionnaire ;

— d’une manière générale, dresser le compte entre les parties ;

— dire que l’expert A qui sera désigné devra déposer son rapport dans les 4 mois de sa saisine ;

— donner acte à la Société SMI, dans l’hypothèse de l’ordonnance d’une mesure d’instruction, de ce qu’elle accepte de faire l’avance des frais et honoraires d’expertise ;

— Vu les dispositions de l’article L 141-3 alinéa 1 du Code de commerce et les dispositions des articles 1644 et 1645 du Code Civil ;

— vu l’absence de bonne foi de la SARL BG DE K et de Monsieur BA X ;

— Condamner solidairement ou in solidum ces derniers au paiement de dommages intérêts d’un montant de 50.000€, en sus de la réfaction du prix de cession qui sera ordonné ;

— Ordonner la résolution A de la convention d’assistance régularisée entre les parties en date du 31 octobre 2009, aux torts et griefs de la SARL BG DE K et BA X, et ce avec toutes suites et conséquences de droit ;

— Condamner solidairement la SARL BG DE K et Monsieur BA X à restitution de la somme de 19.933.20 € dont la SARL SMI s’est acquittée, avec intérêt au taux légal à compter de l’arrêt à intervenir et jusqu’à parfaite restitution ;

— Débouter Monsieur BA X et la SARL BG DE K de leur appel incident et dire n’y avoir lieu à condamnation de la SARL SMI au paiement des dommages intérêts a elle réclamés à hauteur de 83.333 €, et ce avec toutes suites et conséquences de droit ;

— Dire que la SARL BG DE K et Monsieur BA X ne sauraient réclamer quoi que ce soit à la SARL SMI au titre de la convention d’assistance dont s’agit, et ce avec toutes suites et conséquences de droit ;

— Condamner solidairement la SARL BG DE K et Monsieur BA X au paiement d’une indemnité de 3.000 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile.

Vu les dernières conclusions enregistrées au Greffe le 1^er juin 2015 par lesquelles la SARL BG DE K et Monsieur BA X, intimés et appelants incidents, demandent à la Cour de :

— Dire recevables et bien fondés les concluants en leurs demandes, fins et conclusions ;

— En conséquence, vu les articles 32 du Code de procédure civile, L. 141-3 du Code de commerce, 1116 et 1134 alinéa 3 du Code Civil, 1644 du Code civil, 1134 et 1184 du Code civil ;

— Confirmer le jugement du tribunal de Commerce de L-M en date du 25 janvier 2013, en ce qu’il a déclaré irrecevable l’action dirigée à l’encontre de Monsieur X, à titre personnel, a débouté la Société SMI de l’intégralité de ses demandes et l’a condamné au paiement de la somme de 1.500,00 € au titre de l’Article 700 du Code de procédure civile, au profit de chacun des concluants ;

— En conséquence, à titre principal, dire et juger irrecevable l’action dirigée à l’encontre de Monsieur X, à titre personnel, pour défaut de qualité à agir ;

— A titre subsidiaire sur ce point, dire et juger mal fondée la société SMI en ses demandes dirigées à l’encontre de Monsieur X à titre personnel ;

— Dire et juger mal fondée la société SMI en ses demandes dirigées à l’encontre de la

— société BG DE K ;

— Dire et juger mal fondée la société SMI en ses demandes d’expertise ;

— En conséquence, l’en débouter. ;

— A titre infiniment subsidiaire, sur ce point, réduire d’une manière conséquente et ramener à de plus justes proportions le montant des demandes sollicitées qui s’avèrent en tout état de cause excessives ;

— Infirmer le jugement du tribunal de Commerce de L-M en date du 25 janvier 2013 en ce qu’il a constaté la résiliation de la convention de conseils aux torts exclusifs des parties ;

— Statuant à nouveau sur ce point, constater la résiliation de la convention de conseils aux torts exclusifs de la Société SMI ;

— Vu l’article 1184 du Code civil, condamner la Société SMI au paiement de la somme de 83.333 € à titre de dommages et intérêts ;

— Condamner en tout état de cause la Société SMI au paiement de la somme de 5.000 € au profit de chacun des intimés, au titre des frais irrépétibles engagés en cause d’appel en vertu des dispositions de l’Article 700 du Code de procédure civile.

Vu l’ordonnance de clôture en date du 12 octobre 2015.

Les faits

La SARL SMI BA & H, devenue la SARL BG DE K, a exploité jusqu’au 31 décembre 2009, un fonds de commerce, de vente et d’entretien de matériel de sécurité et incendie connu sous l’enseigne « SMI SECURITE MATERIEL INCENDIE », dont le siège était situé XXX à L M (02100), qu’elle avait acquis le 30 Juin 2006 et qui était précédemment exploité par la société H.

Monsieur BA X était le gérant et l’associé unique de la société SMI BA & H.

La SARL dénommée « AU PONT » dont le gérant était Monsieur R F, a exploité jusqu’au 31 décembre 2009, un fonds de commerce d’alimentation générale – crémerie – fruits et légumes primeurs – mercerie et bonneterie, situé XXX à L-M (02100).

Au printemps 2009, Monsieur BA X recherchait un acquéreur du fonds de commerce de sécurité incendie.

Monsieur R F, ès qualités, s’étant déclaré, intéressé par cette acquisition, les parties se sont rapprochées par l’entremise de leur expert comptable commun et ont convenu de procéder à une cession réciproque des fonds de commerce exploités par les sociétés qu’ils dirigeaient , ce après plusieurs mois de réflexion.

C’est dans ces conditions, que par deux actes séparés, régularisés par-devant Maître AJ, notaire associé à L-M, le 12 janvier 2010, la SARL « AU PONT », a procédé à la cession de son fonds de commerce exploité XXX à L-M, au profit de la SARL BG DE K, pour un prix de 100.000 € et que cette dernière a procédé à la cession de son propre fonds de commerce qu’elle exploitait XXX à L-M, au profit de la société « AU PONT », devenue SARL SMI pour un prix de 600.000€, s’appliquant à hauteur de 520.000 € aux éléments incorporels et à hauteur de 80.000 € pour les éléments matériels, avec prise d’effet au 1^er janvier 2010.

C’est cette dernière cession qui fait l’objet de la présente procédure.

Ces deux actes de cession avaient été précédés de deux compromis de vente en date du 31 octobre 2009, passés également par-devant Maître AI AJ, notaire, qui prévoyaient chacun que les deux cessions étaient indivisibles.

Egalement, selon convention en date du 31 octobre 2009, Monsieur BA X ou toute personne physique ou morale qui se substituerait à lui, s’est engagé à fournir une prestation de conseil, au profit du cessionnaire, durant 5 années, prenant effet à compter du jour de la cession, en contrepartie d’une rémunération mensuelle de 1.666,66 € HT.

Tel que prévu à cet acte, un contrat a été régularisé entre la SARL BG DE K, personne morale qui s’est substituée à Monsieur BA X et la SARL SMI, anciennement dénommée SARL « AU PONT » le 11 janvier 2010.

Dans l’acte de cession du fonds de commerce litigieux ont été mentionnés les chiffres d’affaires et résultats des trois derniers exercices et les chiffres relatifs à l’année 2009 en cours, communiqués durant la négociation, sur la base desquels, l’expert comptable du cessionnaire a établi le prévisionnel qui devait être utilisé pour la recherche d’un financement.

Constatant une diminution du chiffre d’affaires les premiers mois de sa prise en possession, le cessionnaire, s’est attelé, à répertorier les erreurs que , selon lui, son prédécesseur aurait commises et ce, à fin d’imputer à ce dernier, la baisse du chiffre d’affaires constatée.

Le cessionnaire, prétendant que les chiffres d’affaires et résultats fournis lors de la cession, auraient été « artificiels » au regard de prétendues «surfacturations», a saisi le Tribunal de Commerce de L-M conformément au visa des articles L. 141-3 du Code de Commerce et 1116 et 1134 al 3 du Code Civil, afin que soit ordonnée la réfaction du prix de cession à hauteur de 350.000€ HT, éléments incorporels et corporels confondus.

C’est dans ces conditions que par décision du 25 janvier 2013, le Tribunal de Commerce de L M a rendu le jugement dont appel.

Les moyens des parties

La SARL SMI soutient que :

— Monsieur BA X a commis des fautes d’une particulière gravité et détachables de ses fonctions de gérant;

— Le fichier clients informatisé , l’un des principaux éléments corporels du fonds de commerce cédé par la SARL BG DE K, n’a pas été déclaré à la CNIL et n’a donc aucune valeur vénale ce qui impacte nécessairement la valeur de ce fonds de commerce;

— sur le fondement du dol et de l’inexactitude des mentions obligatoires prescrites en cas de vente d’un fonds de commerce :

— Le cédant lui a sciemment dissimulé qu’une partie significative de la clientèle, dont la perte a généré une baisse de chiffre d’affaires de 140.000€ ne souhaitait plus travailler avec lui du fait de ses agissements commerciaux peu orthodoxes ;

— Le cédant a établi de faux certificats d’agrément et/ou de fausses certifications de vérification d’équipements de sécurité incendie ;

— Le chiffre d’affaires déclaré par le cédant a été artificiellement majoré par des surfacturations ou des facturations de travaux non réalisés ;

— Le chiffre d’affaires a également été majoré par l’intégration de facturations provenant d’une activité de bâtiment réalisée sous le couvert d’un établissement secondaire , étrangère à l’objet social et non distinguée dans les états financiers;

— Le cédant n’a pas respecté l’obligation de non concurrence prévue par l’acte de cession du fonds de commerce;

— La convention de conseil régularisée entre les parties n’a jamais été suivie d’effet.

La SARL BG DE K et Monsieur BA X soutiennent que :

— La demande de condamnation à la restitution de la somme de 350.000€ est irrecevable à l’égard de Monsieur BA X qui n’est intervenu à l’acte de cession et à al convnetion de prestations de conseil qu’en tant que représentant légal de la société BG DE K ;

— La perte d’une clientèle et les chiffres, contestés, afférents à l’année 2009 ne figurent pas au titre des mentions obligatoires visées par l’article L141-1 du code de commerce ;

— L’essentiel de la facturation de SMI était réalisé à l’occasion de prestations ponctuelles et non dans le cadre de contrats d’entretien dont la résiliation n’a pu provoquer la perte de chiffre d 'affaires constatée en 2010 ;

— La décision de ne plus poursuivre de relations commerciales avec SMI n’a été prise, par certains clients, que postérieurement à la cession ;

— L’activité commerciale en matière de sécurité incendie n’est pas soumise à une facturation réglementée et les tarifs d’intervention ont été acceptés puis réglés par les clients ;

— Il ne résulte pas des pièces produites par SMI que la perte de clientèle provienne de la mauvaise exécution de prestations en 2008 et 2009 ni que des travaux facturés n’ont pas été réalisés ;

— SMI est qualifiée pour la vérification des extincteurs mais ne l’est pas pour celle des robinets d’incendie et fait, dans ce cas, appel à des sociétés partenaires , QIM et Y , mentionnées sur son papier à en-tête ;

Qu’aucun faux certificat n’a été établi à l’exception d’un certificat de complaisance pour le client BI AD qui n’a pas fait effectuer les travaux préconisées par la société QIM ;

— L’attestation produite par SMI pour démontrer une violation de la clause de non concurrence n’est pas probante ;

— L’activité de pose de placoplâtre a été une activité accessoire de la SARL BG DE K qui apparaissait clairement dans les bilans communiqués et dont Monsieur R F avait connaissance ;

— La politique commerciale de l’acquéreur est probablement à l’origine de la baisse de chiffres d’affaires ;

— Le prix de cession a été déterminé sur proposition de l’expert-comptable au vu de la rentabilité de l’exploitation dégagée en 2006, 2007 et 2008 et non sur une évaluation des éléments composant le fonds de commerce ;

— L’obligation de déclaration à la CNIL ne concerne que les fichiers ayant trait aux données personnelles des personnes physiques et le fichier clients de SMI est composé à 95% de personnes morales.

Pour un plus ample exposé des moyens des parties , il est, en application des dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, fait renvoi exprès aux conclusions susvisées.

SUR CE

Sur la demande en réduction du prix du fonds de commerce

1 La non déclaration du fichier clients à la CNIL

Il s’agit d’un moyen nouveau .

L’article 22 de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l’informatique , aux fichiers et aux libertés dispose: «à l’exception de ceux qui relèvent des dispositions prévues aux articles 25,26 et 27 ou qui sont visées au deuxième alinéa de l’article 36, les traitements automatisés de données à caractère personnel font l’objet d’une déclaration auprès de la commission nationale de l’informatique et des libertés.»

Aux termes de l’article 2 : « la présente loi s’applique aux traitements automatisés de données à caractère personnel ainsi qu’aux traitements non automatisés de données à caractère personnel contenues ou appelées à figurer dans des fichiers . Constitue une donnée à caractère personnel toute information relative à une personne physique identifiée ou qui peut être identifiée, directement ou indirectement, par référence à un numéro d’identification ou à un ou plusieurs éléments qui lui sont propres. »

En l’espèce le fichier clients du fonds de commerce de vente et d’entretien de matériel de sécurité incendie vendu par la SARL BG DE K à la SARL SMI est composé à 95% de personnes morales, selon les affirmations du cédant, non contestées par le cessionnaire .

La directive 95/46/CE du Parlement européen et du Conseil du 24 octobre 1995, en vigueur à l’époque des faits , avait défini les données à caractère personnel par toute information concernant une personne physique identifiée ou identifiable .

Cependant aucune disposition de la législation européenne ou de la loi du 6 janvier 1978 ne subordonne la déclaration à la CNIL des traitements de données automatisées à caractère personnel à un seuil minimal dès lors qu’elles sont contenues ou appelées à figurer dans des fichiers .

Il n’est pas contestable que les données du fichier clients, parmi lesquelles les données à caractère personnel concernant les clients personnes physiques , du fonds de commerce étaient enregistrées dans un système informatique et faisaient ainsi l’objet d’un traitement automatisé.

Le fichier clients devait donc être soumis à une déclaration à la CNIL.

Il importe peu qu’aucune procédure n’ait été engagée par la CNIL dés lors que le cédant ne justifie pas qu’il a bénéficié d’une dispense de déclaration .

En l’absence de déclaration, le fichier clients qui constitue un support nécessaire pour démarcher la clientèle, s’avère difficilement exploitable en ce qui concerne la clientèle personne physique ce qui justife une réduction du prix de cession même si celui-ci, ainsi que le fait observer le cédant , a été déterminé au vu de la rentabilité globale dégagée au cours des exercices 2006, 2007 et 2008.

Il n’y pas lieu de considérer cependant que la vente a porté sur un objet illicite puisque la cession ne concernait pas le fichier clients proprement dit.

La jurisprudence invoquée par la SARL SMI est inopérante , en l’espèce, puisqu’elle concernait spécifiquement la cession d’un fchier de personnes physiques un négociant en vins.

Selon l’acte de cession du fonds de commerce les éléments incorporels, comprenant l’enseigne, le nom commercial , la clientèle , l’achalandage y attachée, le droit au bail , le bénéfice de la ligne téléphonique , du fax, des portables et de l’adresse électronique , ont été évalués à la somme de 520.000€ .

Le cessionnaire propose de fixer à 320.000€ le prix du fichier clients à déduire du prix de cession des éléments incorporels et subsidiairement sollicite que soit ordonnée une expertise pour notamment déterminer la quote-part de la valeur du fichier clients informatisé .

L’absence de déclaration du fichier clients à la CNIL n’ayant , en l’espèce, pour seul conséquence que de rendre impossible ou ,en tous cas difficile, dans l’attente d’une régularisation possible, l’exploitation d’une partie mineure de la clientèle, les seules personnes physiques et n’ayant ainsi qu’une faible incidence sur l’activté de l’entreprise, il convient de fixer à 30.000€ le montant de la réfaction à opérer sur le prix de cession sans qu’il soit besoin d’ordonner une expertise pour déterminer la valeur gobale de ce fichier.

2 Le dol invoqué par la SARL SMI

L’article 1116 du Code civil dispose que « le dol est une cause de nullité de la convention lorsque les man’uvres pratiquées par l’une des parties sont telles qu’il est évident que, sans ces man’uvres, l’autre partie n’aurait pas contracté. Il ne présume pas et doit être prouvé. »

' Les agissements anti commerciaux dissimulés à la SARL SMI et ayant entraîné une perte de clientèle

Selon la SARL SMI, la perte de chiffre d’affaires constatée en 2010 et qui s’élève à la somme de 311.350,13€ a été la conséquence de décisions de non renouvellement de contrats antérieures à la cession et qui lui ont été sciemment dissimulées par le cédant .

XXX

Par courrier en date du 9 novembre 2010 adressé à la SARL SMI, ce client a indiqué : « nous travaillons depuis plusieurs années avec la société SMI pour des encours annuel d’achats allant de 63.000 à 73.000€ , afin d’assurer la gestion de notre matériel de portection incendie et de télésurveillance. Cette collaboration perdurait depuis plusieurs années avec Monsieur H puis Monsieur X fait a été brutalement arrêtée fin 2009 par la cession de la société. Cette dernière a été faite dans la confidentialité la plus totale et par une absence absolue de communication. Ainsi nous nous sommes retrouvés du jour au lendemain avec un nouveau repreneur dont nous ne connaissions pas la fiabilité tant technique que financiere.

À notre niveau, la société SMI représentée par son mandataire a été plusieurs fois mise en cause lors d’entretiens avec la direction financière pour des pratiques qui ne correspondaient pas à la procédure achat existante dans notre groupe et qui ont menacé le partenariat existant. Les pratiques sont les suivantes :

' non-respect de la procédure achat ;

' l’absence de fourniture d’un plan de prévention et de suivi des maintenances réalisées et à réaliser nous empêchant d’avoir une visibilité sur les travaux à faire dans l’année ;

' dés engagement oraux pris lors des réunions avec la direction financière qui ne sont pas tenus dans les faits aboutissant des rappels successifs et détériorant le niveau de satisfaction ;

' des remplacements systématiques de matériel de télésurveillance dans leur ensemble sans proposer des solutions alternatives moins coûteuses.

Il est versé aux débats, un autre courrier de ce client en date du 8 août 2008, adressé à la SARL SMI en la personne de Monsieur X pour lui demander d’émettre des avoirs à la suite de l’émission de factures d’un montant de 5.013,75€ et 17.023,86€ faisant doublon avec de précédentes factures, une remise commerciale à la suite de la facturation de 9 caméras à un coût supérieur à celui indiqué dans le devis, de respecter la procédure achat en vigueur dans l’entreprise HOUTCH ENERGIE SERVICES.

Il ressort de ces correspondances que la décision de rompre ses relations commerciales avec la SARL SMI n’a pas été prise par la société HOUTCH ENERGIE SERVICES en raison des difficultés rencontrées dans le processus de facturation mais à la suite de la cession de l’entreprise dont elle critique la confidentialité .

S’il apparaît que des reproches ont été adressés par ce client à Monsieur X, il n’existait aucun contentieux A et les relations commerciales n’étaient pas en cours de rupture avant la cession du fonds de commerce .

XXX

Le chiffre d’affaires annuel moyenréalisé avec ce client s’élevait à 34.552,64€.

Dans une attestation délivrée le 15 septembre 2010, la société CEPOVETT indique , qu’à la suite de factures douteuses et surfacturées sur l’année 2009, elle ne souhaitait plus travailler avec la société SMI sur l’année 2010.

Cette attestation supporte le cachet de la société CEPOVETT mais ne permet pas d’identifier le signataire .

Il est produit aux débats des devis , établis en 2009, qui n’auraient pas été suivis de facturations et des factures sans devis préalables pour un montant de près de 45.000€ .

Il résulte de l’examen de ces pièces que la facture n° FA 11504 du 24 mars 2009 avait bien été précédée d’un devis établi pour le même montant, 1180,21€ TTC, en date du 17 mars 2009 , les autres factures ne font référence à aucun devis.

Une autre facture , en date du 24 août 2009, concerne le remplacement d’une carte de gestion de marque SLAT alors que la facture d’achat correspondante fournie par Monsieur X est relative à une carte d’un autre type et datée du 22 décembre 2009.

Si des anomalies de facturation sont apparues , aucune des pièces produites n’établit que la société CEPOVETT avait, antérieurement à la cession du fonds de commerce, fait connaître à Monsieur X son intention de ne plus poursuivre ses relations commerciales avec SMI.

3 Le client D

Le chiffre d’affaires réalisé avec ce client en 2009 s’élevait à 15.706,40€.

Par un courrier en date du 25 mars 2010 adressé à la SARL SMI, Monsieur C, représentant la société D, indique que : « suite aux nombreuses factures et leurs coûts, notamment sur l’alarme incendie dont je reste perplexe quant à l’origine de la panne et de l’échange toutes les cartes, j’ai décidé de consulter d’autres entreprises dans le même secteur d’activité. Travaillant en toute confiance avec votre société depuis de nombreuses années , je me suis aperçu du réel décalage par rapport au prix du marché pratiqué par vos concurrents. C’est pourquoi, ayant perdu confiance en votre entreprise, j’ai décidé de ne plus travailler avec vous cette année. »

Il est produit aux débats une facture en date du 31 juillet 2009 pour un montant de 5.178,74€ alors que la prestation n’aurait pas été effectuée puisque la carte d’alimentation facturée est restée dans les locaux de SMI au vu d’une photographie également produite par l’appelant .

Un examen de ces documents fait apparaître que la carte, objet de la facture, porte la référence NUG369871 alors que celle photographiée est NUG38271.

La facturation d’une prestation non effectuée n’est donc pas établie.

De son côté, Monsieur X et la SARL BG DE K ont versé aux débats 7 factures établies , d’octobre 2004 à septembre 2009 , à l’intention de la société D qui font apparaître que le prix unitaire n’a pas évolué par rapport à la facturation éditée par la société H dont l’activité a été reprise en 2006 par SMI.

Il n’est, en tous cas, versé aucune pièce démontrant que la société D avait décidé de rompre ses relations commerciales avec la société SMI antérieurement à la vente du fonds de commerce ni même qu’elle en a contesté la facturation ou la qualité des prestations .

XXX

Dans un courrier, en date du 18 février 2010, adressé à SMI, le client SEVP AUTO informe SMI de la résiliation de leur contrat au motif de nombreuses factures aux montants prohibitifs, du remplacement de matériel souvent non justifié, d’une facturation abusive , d’une absence de mise en place d’un planning des interventions et de bons de commande .

SMI fait observer que la facturation était effectuée sur la seule base d’un bordereau d’intervention complété à la main par Monsieur X.

La SARL BG DE K et Monsieur X affirment que des tensions sont survenues à la suite de l’arrivée d’un second interlocuteur au sein de la société SEVP AUTO , Monsieur G, signataire de la lettre de résiliation et que le planning des interventions a bine été mis en place.

Il n’est, pour ce client , pas davantage versé de pièces démontrant son intention de rompre les relations commerciales antérieurement à la cession du fonds de commerce ou faisant part de griefs à l’ancienne direction de la société SMI.

5 Le client BI AC AD

Le chiffre d’affaires réalisé avec ce client en 2009 s’élevait à 5.103,32€ HT.

Dans un courriel en date du 22 septembre 2010, ce client , sous la signature de Monsieur AS AT confirme qu’il n’est pas disposé à poursuivre ses relations avec la société SMI concernant la certification et le contrôle de ses matériels de lutte contre l’incendie au motif qu’ont été établis un faux certificat d’agrément , en 2008 , suivi d’attestations de conformité du matériel inexactes .

Une copie du certificat d’agrément , argué de faux, jointe à ce courriel et versée aux débats , mentionne que la SARL QIM , titulaire de la certification APSAD de service de validation d’installations de Réseau Incendie Armé (RIA), atteste que l’installation de robinets d’incendie , mise en service le 10 septembre 2008 et réalisée par elle, au profit de la SAS BI AC AD est conforme à la règle d’installation APSAD R5 en vigueur.

Sont également produites des attestations de conformité du RIA délivrées le 16 octobre 2007, le 9 décembre 2008 et le12 octobre 2009 par la société SMI sous la signature de Monsieur BA X.

La SARL BG DE K et Monsieur AU X expliquent que la société dispose d’une accréditation pour la surveillance et la conformité des extincteurs mais pas concernant les réseaux incendie armés.

Elle avait recours pour l’établissement des certificats afférents aux RIA à un sous-traitant agréé , la société QIM.

S’agissant du client BI AC AD, la société QIM a préconisé des modifications de l’installation auxquelles celui-ci n’a pas procédé .

C’est dans ce contexte que le cédant a délivré ce certficat de conformité litigieux.

Dans l’attestation de conformité , en date du 9 décembre 2008, il était indiqué que cette attestation était délivrée dans l’attente de la régularisation et de l’installation de RIA complémentaires .

Il ressort de ces éléments que la perte de ce client est dû à l’établissement, en 2008, d’un faux certificat de conformité des installations RIA et d’attestations de conformité incexactes pour les années 2008 et 2009.

XXX

Le chiffre d’affaires réalisé avec la société FRADIC s’élevait à 5178,74€ en 2009.

Ce client a attesté, le 3 mars 2010, sous la signature de Monsieur Z, qu’il ne souhaitait plus travailler avec la société SMI au motif que l’alarme installée, sous la responsabilité de Monsieur X, ne correspondait pas à ses besoins , ajoutant qu’il devait entreprendre une démarche pénale pour défaut de conseil et surfacturation .

Monsieur X explique que n’ayant pu déterminer lui-même l’origine de la panne de l’alarme installée , il y avait plus de vingt ans , chez ce client il avait fait appel à un technicien qui l’avait remplacé par un modèle de même type dans l’attente que soit remanié l’ensemble de l’installation afin de pouvoir mettre en place un modèle plus performant mais le client n’avait pas souhaité entreprendre ces travaux .

Postérieurement à la cession du fonds de commerce , il avait été avisé par son successeur de problèmes rencontrés par ce client et s’était déplacé, dans le cadre de sa mission de conseil, pour lui rappeler qu’il convenait de remplacer la centrale incendie en place par un autre modèle, dit de type II , ce que Monsieur Z, directeur du magasin , a refusé en raison du coût de l’opération.

Aucune pièce relative à une éventuelle procédure pénale diligentée par ce client n’a été produite.

Il n’apparaît pas établi que la société BG DE K a , sous la gérance de Monsieur I, manqué à son obligation de conseil envers ce client .

XXX

Par un courrier en date du 16 juin 2010, ce client a sollicité l’intervention de la société SMI au motif qu’un détecteur optique , commandé le 2 décembre 2009 , n’avait pas été installé, courant janvier 2010, conformément aux règles de l’art .

Aucun élément ne permet d’affirmer que ce défaut de conformité de l’installation, à la supposer effectuée avant le 12 janvier 2010 , date de la cession du fonds de commerce, constaté, aux termes de la lettre susvisée, le 2 février 2010 par le client , était connu de Monsieur X lors de la signature de l’acte de cession .

8 Le client BE BF

Le chiffre d’affaires annuel réalisé avec ce client s’élevait à 6.771€ HT.

Dans un courriel adressé le 15 novembre 2010 à Monsieur F, Monsieur AG AH , tchnicien sécurité de la société BE BF, énumère les défauts, constatés par la société HAAS, sur des extincteurs vérifiés en 2009 par la société SMI, qui l’amènent à changer de fournisseur.

Il ne résulte pas de ce courriel que ce client a , antérieurement à la cession du fonds de commerce, fait part de son mécontement à l’encontre des prestations effectuées par la société SMI.

Il ne ressort pas de l’ensemble des pièces produites qu’antérieurement à la cession du fonds de commerce , Monsieur X , en sa qualité de gérant de la SARL SMI, avait été avisé par ces clients de leur intention de rompre leurs relations commerciales ni même d’ailleurs des reproches qu’ils estimaient devoir formuler sur les prestations effectuées.

Si , s’agissant du client BI AC AD , ont été établis un faux certificat et des attestations de conformité mensongères , ce que Monsieur X a omis de signaler au cessionnaire , il n’est pas démontré ni d’ailleurs allégué que la connaissance de cette situation aurait amené celui-ci à ne pas acquérir le fonds de commerce exploité par la société BG DE K.

Le chiffre d’affaires réalisé avec ce client ne représentant qu’environ 0,3% du chiffre d’affaires réalisé en 2009 par la SARL BG DE K (1.577.035€ au vu des mentions insérées dans l’acte de cession), il n’y pas lieu de faire droit à la demande de réduction du prix formulée par le cessionnaire de ce seul fait.

' La dissimulation par le cédant de faux certificats d’agrément et/ou de fausses certifications de vérification d’ équipements de sécurité incendie

Hormis le client BI AC AD, il est apparu que de faux certificats d’agrément, supportant le cahet humide de la société QIM, avaient été établis pour certifier la conformité du matériel de sécurité incendie des sociétés P Q et AQ AR.

Dans une attestation en date du 25 mai 2011, la société QIM indique n’avoir délivré aucun certificat de conformité, dénommés certificats NR5, aux sociétés BI AC AD, AQ AR et P Q.

Monsieur BA X soutient que le client AQ Q a donné son accord à l’établissement de ce certificat puisque la visite de contrôle s’est déroulée en présence de l’un de ses représentants.

Il soutient également , en contradiction avec l’attestation délivrée par celle-ci, que la société QIM est effectivement intervenue , en 2007, pour vérifier l’installation de la société P Q et a délivré le certificat.

Il demeure que la société P Q est restée cliente de la société SMI et qu’il n’est produit aucune pièce démontrant que l’établissement de faux certificats a entraîné la perte du client AQ Q qui a généré un chiffre d’affaires annuel de 22.449,30€ ,

Si cette pratique , qui était susceptible d’entraîner l’exercice de poursuites pénales à l’encontre de la société et de son dirigeant, est déplorable, le chiffre d’affaires cumulé, représenté par la perte des clients AQ Q, à supposer le lien de causalité établi, et BI AC AD, s’est élevé à 27.552,62€ et a représenté 1,75% du chiffre d’affaires total de la société SMI en 2009.

Au regard de ces données , nonobstant les affirmations du cessionnaire, il n’aparaît pas que le silence gardé par le cédant sur cette pratique, qui a concerné 3 clients , a constitué une réticence dolosive portant sur la substance du fonds de commerce vendu.

' Sur l’acroissement artificiel du chiffre d’affaires par des surfacturations ou des facturations de prestations non effectuées

1 Sur un chantier de la société COMODITEX (ancienne dénomination de la société CEPOVETT)

Dans une attestation en date du 18 octobre 2010, Monsieur AE AF , salarié de la société BG DE K depuis le 25 février 2009, certifie que Monsieur BA X lui a demandé , dans le courant de l’année 2009, de se rendre chez le client COMODITEX pour ouvrir l’alarme incendie sans effectuer de manipulation ou acte facturables. Pourtant , ce client a été facturé pour le remplacement d’une carte-mère qui n’a jamais été effectué.

Il est versé aux débats les copies de 6 factures émises à l’intention de la société COMODITEX , en 2009, pour un montant total de 16.765,12€ qui ne correspondraient pas à des prestations réellement effectuées .

Selon, le cessionnaire, Monsieur BA X était de connivence avec un employé de la société COMODITEX lequel passait commande de prestations qui n’étaient pas réalisées mais néanmoins facturées.

Monsieur BA X a produit une attestation , en date du 20 mars 2011, délivrée par Monsieur BL-BV BW, son interlocuteur au sein de la société COMODITEX, qui dénie tout « arrangement » et indique que toute intervention était faite sur devis et validée par son responsble de site , Monsieur AK AL.

La preuve d’une connivence entre Monsieur BA X et un salarié de la société COMODITEX n’est pas démontrée et l’imprécision de l’attestation délivrée par Monsieur AE AF ne permet de retenir l’existence d’une facturation de prestations fictives .

2 Le client ETS DU BOUT DU MONDE

Le cessionnaire produit la copie d’une facture éditée, le 28 octobre 2009, pour un montant de 6302,20€ HT à l’intention du client ETS DU BOUT DU MONDE pour le remplacement d’une centrale incendie qui n’aurait pas été effectuée.

Il n’est versé aucun élément établissant que la prestation n’a pas été réalisée.

Monsieur BA X a versé au débat la facture d’achat des matériels installés chez ce client et qui s’élève à 4458,75€ HT.

Aucune prestation fictive ou surfacurée, le taux de marge brute étant d’environ 29%, n’est donc établie .

XXX

Le cessionnaire produit les copies de 2 factures, émises le 16 octobre et le 23 décembre 2009, pour un montant total de 2673€ HT à l’intention de ce client pour des prestations de reprogrammation de l’alarme incendie et de changements de pièces qui auraient été surfacturées.

Il est également produit la copie du bordereau d’intervention relatif à la prestation facturée le 23 décembre 2009 qui ne prévoyait le changement d’une carte supplémentaire mais sur lequel a été ajouté, manuscritement, « BV rajouter en facturation une carte URA 12628 » laquelle a été effectivement facturée pour un montant de 915,20€ HT.

La facturation d’une prestation supplémentaire, initialement non prévue, ,ne signifie pas nécessairement que celle-ci a été fictive ou surfacturée .

Il n’est d’aileurs produit aucun document émanant de ce client contestant le bien fondé ce cette facturation .

4 Le client P Q

Le cessionnaire produit les copies de 3 factures , émises le 20 janvier 2008, le 2 février 2009 et le 10 mars 2009, pour un montant total de 11.539,34€ HT à l’intention de ce client pour notamment des prestations de recharges d’extincteurs qui étaient impossibles à réaliser ou auraient été surfacturées .

Il fait observer que la vérification a porté sur des extincteurs présents dans des camions qui ne sont pas rechargebles techniquement car fonctionnant à pression permanente.

Monsieur BA X soutient que ces extincteurs étaient rechargés sur les sites avec d’autres extincteurs déjà rechargés et produit une attestation , délivrée le 24 février 2011 par Monsieur AM AN , ancien technicien de SMI, lequel indique : « que chaque année, lors du contrôle de vérification des extincteurs des camions (souvent à pression permanente) chez l’ensemble des transporteurs , entre autres Q P, nous rechargions des exticnteurs percutés à pression permanente par des extincteurs que nous prenions de l’atelier et amenions sur place dans le but de gagner du temps . »

En l’absence de tout autre élément , l’impossibilité technique de procéder aux prestations facturées ou leur surfacturation ne sont pas établies .

Il n’est ainsi produit aucun courrier ou autre document émanant de ce client contestant le bien fondé de ces facturations.

Si le cessionnaire indique que ce client, qui générait un chiffre d’affaires annuel d’environ 29.000€ HT, a cessé ses relations commerciales avec SMI, il n’en apporte pas la moindre preuve.

5 La Ville de L-M

La SARL SMI avait obtenu un marché avec la Ville de L-M , pour la vérification et l’entretien des extincteurs, qui a généré un chiffre d’affaires de 75.000€ HT et dont la durée , aux termes des articles 4.2 et 4.3 du cahier des clauses particulières , était d’une année renouvelable une fois pour un an.

En application de ces dispositions , ce contrat a expiré le 31 octobre 2010 ce que, selon le cessionnaire, le cédant aurait omis de lui signaler.

Il est versé aux débats:

— Une attestation délivrée le 1^er juin 2011 par Monsieur AO AP, salarié de SMI, qui certifie qu’ont été facturées à la Ville de L-M des prestations fictives ( extincteurs non changés ou non vérifiés);

— La copie d 'une facture en date du 20 mai 2010 adossée à une liste d’extincteurs, dont 5 appareils n’auraient en réalité pas été remplacés .

Monsieur BA X indique n’être pas en mesure de vérifier le bien fondé de cette contestation et fait observer que le coût de ces 5 extincteurs , 240€ HT, est minime par rapport au montant global du marché et considère qu’il ne peut s’agir que d’une erreur sans incidence sur le chiffre d’affaires.

Selon un récapitulatif, produit par le cédant, , le montant total des prestations facturées par SMI, en 2009 et jusqu’au 20 mai 2010, s’est élevé , dans le cadre du marché conclu avec la Ville de L-M à la somme de 75.247,79€ HT , dont 64.868,59€ jusqu’au 15 janvier 2010.

La cour constatera à nouveau qu’il n’est produti aucun document du client, ne l’occurence la Ville de L-M contestant les facturations de la société SMI émises à l’époque de la gérance de Monsieur BA X.

Il apparaît, en conséquence, que les surfacturations ou facturations fictives dénoncées par le cessionnaire ne sont pas établies .

Sur l’enregistrement dans le chiffre d’affaires d’une activité occulte exploitée à B

Il est versé au débat un certificat de la chambre de métiers de l’artisanat de l’AISNE et un extrait Kbis, en date du 19 mars 2008, délivré par le greffe du registre du commerce et des sociétés de B, qu’une entreprise dénommée EURL SMI B, ayant pour gérant Monsieur BA X, a été créé en mars 2008 pour exercer l’activité de commerce de gros, de réparations d’outils personnels et domestiques à l’adresse du 22 rue N MANDEL à B.

Dans une attestation, délivrée le 20 mai 2011, Monsieur AW AX déclare avoir été embauché par Monsieur BA X en qualité de plaquiste.

Aux termes d’une autre attestation, délivrée le 15 juillet 2013 et produite pour la première fois en cause d’appel, Monsieur T U, expert-comptable au sein de la société SOGATEX, expert-comptable du cédant , indique notamment «  qu’aucune distinction n’a été effectuée dans les états financiers afin de distinguer le chiffre d’affaires de l’activité sécurité incendie de l’activité bâtiment. Monsieur BA X n’a jamais porté à ma connaissance cette information. De plus, les statuts de la société ne le prévoyaient pas. »

Le cessionnaire produit une série de factures émises, en 2009, pour un montant total d’environ 115.000 € HT correspondant à des travaux de bâtiment et comptabilisées dans le chiffre d’affaires de SMI SECURITE INCENDIE.

Monsieur BA X explique avoir ouvert un établissement secondaire à B, 2008 , pour y développer l’activité de sécurité incendie et recruté, en qualité de commercial V W est resté dans l’entreprise de 2008 au 30 septembre 2009.

L’activité de pose de placoplâtre a été une activité accessoire développée à la demande de clients dont les locaux avaient été détériorés lors de cambriolages.

C’est dans ce contexte que Monsieur AW AX a été embauché en qualité de plaquiste.

Toutes les opérations liées à cette activité, pa rmi lesquelles des factures d’achat de matériel, ont été enregistrées en comptabilité.

Monsieur R F n’ignorait pas cette actvité puisque un devis relatif à ce type de travaux a été établi, le 15 janvier 2010, donc postérieurement à la cession du fonds de commerce , à l’intention du client Monsieur E victime de l’incendie de sa maison.

Il est produit par Monsieur BA X:

— le contrat d’apprentissage de Monsieur V W accompagné des bulletins de paie qui lui ont été délivrés par l’EURL SMI BA & H pour les mois de janvier, février et mars 2009 ;

— une attestation, en date du 25 septembre 2012, délivrée par Monsieur V W qui certifie avoir exercé une activité de prospection commerciale en matière de sécurité incendie sur B et dans les locaux situés 22 rue N MANDEL ;

— les comptes annuels au 31 décembre 2009 de l’EURL BG DE K.

Monsieur BA X fait aussi observer qu’une partie des factures produites se rapportent bien à des travaux en rapport avec la sécurité incendie .

Ces factures représentent un montant total de 37.977,09€ HT.

Au compte de résultat 2009, le montant de la production annexe sous-traitée s’élève à 54 .952,67€.

Le cessionnaire conteste être l’auteur du devis établi, en date du 15 janvier 2010, à l’intention de Monsieur N O , pour des travaux de maçonnerie consécutifs à un incendie, trauvaux finalement exécutés par une autre entreprise , la société SOLECOL recommandée par lui .

Si le cessionnaire n’a , à la date de la signature de l’acte de cession, le 12 janvier 2010 ,pu avoir connaissance des comptes annuels au 31 décembre 2009 de l’EURL BG DE K , il a , aux termes des énonciations de l’acte, pris connaissance , pour avoir pu les consulter librement, des documents comptables .

Le cessionnaire a donc pu consulter les documents comptables et les comptes annuels retraçant et synthétisant , notamment, les opérations de l’exercice 2008 mais aussi les livres comptables enregistrant les opérations de l’exercice 2009 puisque le chiffre d’affaires et le résultat net pour les périodes du 1^er janvier au 30 juin 2009 et du 1^er juillet 2009 au 31 décembre 2009 ont été déclarés dans l’acte de cession .

Le compte de résultat de l’exercice 2008, reproduit dans les comptes annuels au 31 décembre 2009, comporte une ligne «produits des activités annexes » entièrement sous-traitée et qui a généré , en 2008, un chiffre d’affaires de 24.508,35€.

Ayant eu accès aux livres comptables , il a pu également constater que cette activité annexe s’était poursuivie en 2009 puisque les opérations y afférentes étaient enregistrées dans le compte 60400 SOUS-TRAITANCE.

L’existence d’une activité annexe n’a donc pas été dissimulée au cessionnaire , avant la signature de l’acte de cession, et ce dernier aurait pu demander au cédant toutes précisions utiles sur la nature et l’ampleur exactes de cette activité.

Le produit de cette activité annexe ayant été enregistrée dans la comptabilité de l’EURL BG DE K et l’établissement secondaire ayant en outre été immatriculé au registre du commerce et à la chambre des métiers de l’AISNE, cette activité, quand bien même les statuts n’ont pas été modifés, ne saurait être considérée comme une activité dissimulée et illicite, ce d’autant qu’ il n’est pas contesté que le personnel supplémentaire embauché a été déclaré régulièrement.

Il n’est donc pas établi que l’existence d’une activité annexe dont le chiffre d’affaires a pu avoir une incidence déterminante sur l’évaluation du prix de cession du fonds de commerce a été dissimulée au cessionnaire , antérieurement à la signature de l’acte de cession .

3 L’inexactitute des énonciations figurant dans l’acte de cession du fonds de commerce

L’article L141-3 alinéa 1 du code de commerce dispose que « le vendeur est, nonobstant toute stipulation contraire, tenu de la garantie à raison de l’inexactitude de ses énonciations dans les conditions édictées par les articles 1644 et 1645 du code civil.

En matière de vente de fonds de commerce , les énonciations que le vendeur est tenu d’indiquer dans l’acte de cession sont énumérées limitativement par l’article L141-1 :

— Le nom du précédent vendeur , la date et la nature de sona cte d’acquisition et le prix de cette acquisition pour les éléments incorporels , les marchandises et le matériel ;

— L’état des privilèges et natissements grevant le fonds ;

— Le chiffre d’affaires réalisé durant les trois exercices comptables précédant celui de la vente , ce nombre étant réduit à la durée de la possession du fonds si elle a été inférieure à trois ans ;

— les résultats d’exploitation réalisés pendant le même temps ;

— le bail , sa date, sa durée le nom et l’adresse du bailleur et du cédant, s’il y a lieu.

Il résulte de la lecture de l’acte de cession du fonds de commerce de sécurité incendie reçu le 12 janvier 2010 par Maître AI AJ, notaire , que toutes les énonciations prescrites par l’article L141-1 ont été mentionnées.

Il n’a pas été établi que les chiffres d’affaires et résultats d’exploitation déclarés , dans l’acte de cession , ont été artificiellement majorés .

La mention de la déclaration à la CNIL du fichier clients , en cas de traitement de données automatisées , ne figure pas parmi les énonciations prescrites par l’article L141-1 du code de commerce.

Il ne saurait donc être accordée, à la SARL SMI, une réduction du prix de cession du fonds de commerce sur le fondement des dispositions des articles L141-3 du code de commerce, 1644 et 1645 du code civil

Sur la mauvaise foi de Monsieur BA X dans l’exécution de la convention de cession de fonds de commerce signée le 12 janvier 2010

' Sur le manquement de Monsieur BA X à son obligation de non-concurrence

L’acte de cession du fonds de commerce stipule que le cédant s’interdit expressément la faculté de développer une activité directement concurrente de celle du cessionnaire, à compter du jour de l’entrée en jouissance du cessionnaire et ce dans un rayon de 100km du lieu d’exploitation du fonds cédé pendant 5 ans.

Dans une attestation, en date du 8 avril 2010, Monsieur AA AB, de la société PIM, certifie avoir, au début de l’année 2010, posait des extincteurs à la Villa d’île à L-M, de Monsieur BA X qui se disait encore actionnaire de la société SMI.

Cette attestation n’a pas été rédigée manuscritement et le cédant produit une attestation manuscrite délivrée en date du 20 février 2011 par le même Monsieur AA AB lequel affirme que la précédente qu’il a signée à la demande de Monsieur R F, après avoir eu lui-même un différend avec Monsieur BA X.

En présence de ces contradictions, le manquement par Monsieur BA X à son obligation de non-concurrence, qui aurait été révélateur de sa mauvaise foi dans l’exécution de la convention de cession de fonds de commerce signée par les parties, n’est pas établi.

' Sur l’utilisation de l’adresse de la société SMI postérieurement à la cession

Il est fait grief au cédant d’avoir relancé des clients débiteurs, au titre de prestations effectuées antérieurement à la cession, en utilisant l’adresse de la société SMI ce qui amenait des clients à téléphoner pour manifester leur mécontentement et était de nature à nuire à l’image de la société .

Il est constant que l’acte de cession ne contient aucune clause emportant cession des créances nées du temps du cédant.

Il n’est pas contesté par le cédant que des relances ont été effectuées, postérieurement à la cession du fonds de commerce , sur du papier à en-tête et à l’adresse de la société SMI qui a donc été destinataire des accusés de réception.

Le cessionnaire produit des copies d’accusés de réception de clients relancés en mai 2010.

Si ces faits ont pu causer du désagrement au cessionnaire, ils ont été limités dans le temps n’apparaîssent pas témoigner de la mauvaise foi du cédant dans l’exécution de la convention de cession du fonds de commerce .

Le cessionnaire n’établit aucunement que des clients, qui ont pu croire avoir été relancés à tort par la société SMI , ont rompu, de ce fait, leurs relations commerciales .

' Sur l’omission par le cédant de signaler que la certication APSAD ne pouvait être transmise de plein droit en cas de cession du fonds de commerce

Par courriel en date du 25 mars 2010, Monsieur BL-BS BT, correspondant certification du Centre National de la Prévention et de la Production (CNPP), a avisé le cessionnaire, qu’ayant appris à la suite de l’audit du 22 décembre 2009 la cession de l’entreprise , que la certification APSAD ne peut être transférée et doit faire l’objet d’une nouvelle demande de certification.

Cette situation a été confirmée, par lettre en date du 19 août 2010, adressée au cessionnaire par Monsieur BL-BY BZ , ingénieur certification du CNPP.

Le coût de la certfication, 1.856,07€ a été mis à la charge de la société SMI et a fait l’objet d’une injonction de payer en date du 27 janvier 2011.

L’acte de cession du fonds de commerce stipule (page 51) que : « le cédant déclare être titulaire de l’agrément délivré par le centre national de la prévention et de la production, ainsi qu’il résulte du document remis par l’administration compétente. Cet agrément est donné pour de 3 ans à compter de sa délivrance. Le cédant déclare que le prochain contrôle était prévu en décembre 2009 et déclare à ce sujet :

— avoir été audité le 22 décembre 2009 par Monsieur J(auditeur du CNPP)

— avoir obtenu un diplôme d’agrément provisoire jusqu’au 31 mars 2010 en attendant la réédition de celui qui sera prolongé jusqu’en décembre 2012.

Une copie du certificat provisoire est demeurée jointe et annexée aux présentes après mention.

Cet agrément permet à son titulaire la délivrance de certificats de conformité au titre des contrats d’assurance.

Le cédant et le cessionnaire déclarent faire leur affaire personnelle de la mise en conformité de cet agrément, si nécessaire par suite de la présente cession. »

Le cédant a versé aux débats le manuel de qualité remis à l’organisme certificateur à l’issue de l’audit .

La lettre du 19 août 2010 envoyée par Monsieur BL-BY BZ , ingénieur certification du CNPP mentionne effectivement que l’agrément , venu à échéance au 30 septembre 2009 a été prolongé jusqu’au 31 mars 2010.Il est également indiqué que l’information officielle de la cession n’ été transmise au CNPP que par un courrier en date du 12 février 2010 , ce après de nombreux échanges par courriel et téléphone avec le nouveau gérant, Monsieur R F.

Il ne peut donc être reproché au cédant aucune dissimulation, abstention ou réticence fautive et il appartenait à Monsieur R F, informé de la situation aux termes de l’acte de cession, d’effectuer les démarches administratives en temps utile .

En l’absence de dispositions spécifiques dans l’acte de cession, il paraît logique que le coût de la certification ait été mis à la charge de la société SMI et non du cédant .

Sur la convention de prestations de conseil

' Sur la restitution de la somme de 19.993,20€ versée par la SARL SMI

La convention de prestations de conseil, signée le 11 janvier 2010 entre les parties , stipule notamment , que les prestations seront facturées au client 1.666,66€ HT pour un maximum de 60 mois.

L’objet des prestations, défini à l’article 1, est d’accompagner et d’aider Monsieur R F sur des missions d’études, d’audit, de diagnostics '..

Il a été, en exécution de cette convention, facturé à la SARL SMI, la somme totale de 19.933,20€ TTC en dix mois.

Le cessionnaire conteste la réalité des prestations facturées qui auraient , tout au plus, consisté en quelques contacts téléphoniques au début de l’année 2010 selon une attestation délivrée par Monsieur AY AZ.

Dans cette attestation, en date du 27 mai 2011, Monsieur AY AZ indique , qu’à l’occasion de difficultés rencontrées avec le fonctionement d’une alarme installée chez un client, il avait sollicité les conseils de Monsieur BA X qui n’était intervenu que tardivement après de multiples réclamations de ce client , finalement perdu par la société SMI.

Il ajoutait que la version des faits donnée par ce client, Monsieur BL-BM BN, dans une attestation versée aux débats était fausse.

Monsieur BL-BM BN a certifié avoir contacté téléphoniquement Monsieur R F qui s’était énervé et avait refusé de prendre en charge le problème dans le cadre du service après-vente.

Le cédant a produit une autre attestation, en date du 16 février 2011, établi par ce même salarié, Monsieur AY AZ qui affirmait être resté en contact téléphonique, environ six à sept fois par mois, depuis plus d’un an avec Monsieur BA X pour assurer le suivi commercial des clients .

A supposer même exacte la version des faits relatée par Monsieur BL-BM AZ et les difficultés de prise en charge du changement ou de la réparation de l’alarme vendue à Monsieur BL-BM BN, imputables à Monsieur BA X, ce seul évènement ponctuel ne peut établir la fictivité des prestations facturées par la SARL BG DE K au titre de la convention de conseils .

Il convient de souligner qu’aucune réserve ou contestation n’a été émise par le cédant au moment du règlement des factures qui lui ont été adressées et cela pendant une période de dix mois.

Le cédant a également produit des courriels adressés au cessionnaire, le 5 et le 6 septembre 2010, pour l’informer des caractéristiques de marchés proposés par l’O.P.H de SOISSONS et la Mairie de BARISIS AUX BOIS .

La fictivité des prestations réglées par la SARL SMI à la SARL BG DE K de janvier 2010 à octobre 2010 n’est donc pas démontrée et il convient de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté la SARL SMI de sa demande en restitution des sommes versées à ce titre.

' Sur la résiliation de la convention de prestations de conseil

La SARL SMI a sollicité le prononcé de la résolution A de la convention de prestation de conseils aux torts exclusifs de la SARL BG DE K et celle-ci, dans le cadre de son apple incident, demande de constater la résiliation de cette convention aux torts exclusifs de son cocontractant et, en conséquence , l’octroi de dommages-intérêts à hauteur de la somme de 83.333€, équivalente aux redevances qui auraient normalement dues être perçues jusqu’à la fin du contrat .

La fictivité des prestations facturées de janvier 2010 à octobre 2010 au titre de cette convention n’étant pas démontrée, il n’y a pas lieu d’en prononcer la résolution A.

En cause d’appel, le cédant n’a pas repris sa demande de condamnation du cessionnaire à lui payer des sommes facturées, à hauteur de 8.166,34€, au titre de prestations de conseils impayées et fournies postérieurement au mois d’octobre 2010, demande dont il avait été débouté , les premiers juges estimant insuffisantes les preuves de leur exécution.

La convention de prestation de conseils a donc cessé d’être exécutée, à compter du mois de novembre 2010 par la société SMI qui s’est refusée à payer les factures émises par la SARL BG DE K laquelle ne peut toutefois justifier des prestations accomplies à compter de cette période , le document extrait de la messagerie du cédant versé aux débats à cet effet ne permettant pas d’identifer les conseils qui auraient été prodigués à compter du mois de novembre 2010.

Il convient, en conséquence, de confirmer le jugement entreprise en ce qu’il a prononcé la résiliation de la convention de prestation de conseils aux torts réciproques des parties .

Sur la recevabilité de l’action exercée par la société SMI à l’encontre de Monsieur BA X

L’action en réduction du prix de cession pour dol ne peut être dirigée que contre le cocontractant auxquel les man’uvres dolosives sont imputables .

La jurisprudence considère toutefois que le dirigeant de la société qui commet délibérément une faute d’une particulière gravité incompatible avec l’exercice normal des fonctions sociales engage sa responsabilité personnelle, cette faute étant séparable de ses fonctions de gérant.

En l’espèce, le silence gardé sur l’omission de déclaration à la CNIL du fichier clients et l’établissement de faux certificats de conformité, faits constitutifs d’infractions pénale et comme tels séparables des fonctions de dirigeant social, est de nature à engager la responsabilité personnelle de Monsieur BA X.

Le défaut de signalement de faux certificats de conformité , leur établissement n’ayant concerné que 3 clients , n’ a pas caractérisé une man’uvre dolosive .

Il a été, en revanche, retenu que le défaut d’information sur l’omission de déclaration à la CNIL du fichier client a justifié une réduction du prix de cession évaluée à 30.000€ HT , dans la mesure où elle rendait inexploitable une partie de ce fichier .

Il convient, en conséquence, d’infirmer sur ce point le jugement entrepris en déclarant recevable l’action en réduction du prix exercée à l’encontre de Monsieur BA X et en le condamant, solidairement avec la SARL BG DE K, à payer au cessionnaire la somme de 30.000€ HT, avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt, au titre du préjudice causé par la non information du défaut de déclaration du fichier clients à la CNIL .

Sur la demande de dommages-intérêts formée par la SARL SMI

Cette demande a été formulée, pour la première fois en cause d’appel mais, dans la mesure où elle tend à la réparation intégrale du préjudice que la SARL SMI estime avoir subi , elle sera déclarée recevable.

La SARL SMI fonde sa demande de condamnation solidaire ou in solidum de la SARL BG DE K et de Monsieur BA X à lui verser la somme de 50.000€ à titre de dommages-intérêts sur les dispositions des articles L141-3 alinéa 1 du code de commerce, 1644 et 1645 du code civil .

Or, la SARL SMI étant déboutée de sa demande de réduction du prix de cession du fonds de commerce fondée sur ces mêmes dispositions, il ne saurait lui être accordé de dommages-intérêts accessoires .

Sur les demandes acessoires

Il convient de condamner solidairement la SARL BG DE K et Monsieur BA X , qui seront tenus aux dépens , à payer à la SARL SMI la somme de 2.000€ au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Il convient de condamner solidairement la SARL BG DE K et Monsieur BA X , qui succombent partiellement en appel , aux entiers dépens de première instance et d’appel dont distraction au profit de la SELARL CHIVOT-SOUFFLET, avocat postulant.

PAR CES MOTIFS,

La cour statuant contradictoirement par arrêt mis à disposition au greffe,

Déclare recevable et partiellement fondé l’appel interjeté par la SARL SMI ;

Infirme le jugement rendu le 25 janvier 2013 par le tribunal de commerce de L-M en ce qu’il a :

— débouté la SARL SMI de sa demande de réduction du prix de cession ;

— déclaré irrecevable l’action dirigée à l’encontre de Monsieur BA X à titre personnel ;

Statuant à nouveau,

Déclare recevable l’action de la SARL SMI dirigée à l’encontre de Monsieur BA X à titre personnel;

Condamne solidairement la SARL BG DE K et Monsieur BA X à verser à la SARL SMI la somme de 30.000€ HT, avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt, au titre de la réduction du prix de cession du fonds de commerce résultant du silence gardé sur l’omission de déclaration à la CNIL du fichier clients;

Déboute la SARL SMI de sa demande de réduction du prix de cession fondée sur les dispositions des articles L141-3 du code de commerce, 1116, 1134 alinéa 3, 1644 et 1645 du code civil ;

Le confirme en ce qu’il a :

Prononcé la résiliation de la convention de prestations de conseil aux torts réciproques de la SARL SMI et de la SARL BG DE K;

Débouté la SARL BG DE K de sa demande de paiement de la somme de 83.333€ HT à titre de dommages-intérêts ;

Y ajoutant,

Déboute la SARL SMI de sa demande de dommages-intérêts formée à l’encontre de la SARL BG DE K et Monsieur BA X ;

Déboute en conséquence la SARL SMI de sa demande de résiliation de la convention de prestations de conseil aux torts exclusifs de la SARL BG DE K et de sa demande de restitution de la somme de 19933,20€;

Déboute en conséquence la SARL BG DE K de sa demande de résiliation de la convention de prestations de conseil aux torts exclusifs de la SARL SMI

Condamne solidairement la SARL BG DE K et Monsieur BA X à verser à la SARL SMI la somme de 2.000€ au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne solidairement la SARL BG DE K et Monsieur BA X aux entiers dépens de première instance et d’appel dont distraction au profit de la SELARL CHIVOT-SOUFFLET, avocat postulant, conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Le Greffier, La Présidente,