IRS/SL

COUR D’APPEL de CHAMBÉRY

Chambre civile – Première section

Arrêt du Mardi 11 Janvier 2022

N° RG 21/00633 – N° Portalis DBVY-V-B7F-GU7E

Décision attaquée : Jugement du Tribunal de Commerce de CHAMBERY en date du 12 Mars 2021, RG 2019L01126

Appelants

M. G X

né le […] à […], demeurant […]

M^me I Z

née le […] à […], demeurant […]

Représentés par M^e Michel FILLARD, avocat postulant au barreau de CHAMBERY

Représentés par la SELAS ZERBO, avocats plaidants au barreau de LYON

Intimées

S.C.P. BTSG² en qualité de mandataire liquidateur de la société Z EQUIPEMENT HOTELIER dont le siège social est situé […]

S.E.L.A.R.L. P Q & GUYONNET en qualité de liquidateur de la Société Z EQUIPEMENT HOTELIER dont le siège social est situé […]

- […]

Représentées par la SCP MILLIAND DUMOLARD THILL, avocats au barreau d’ALBERTVILLE

M^me LA PROCUREURE GENERALE PRES LA COUR D’APPEL

[…]

-=-=-=-=-=-=-=-=-

COMPOSITION DE LA COUR :

Lors de l’audience publique des débats, tenue le 06 septembre 2021 avec l’assistance de M^me Sylvie LAVAL, Greffier,

Et lors du délibéré, par :

- M. Michel FICAGNA, Président,
- M^me Alyette FOUCHARD, Conseiller,

- M^me Inès REAL DEL SARTE, Conseiller, qui a procédé au rapport,

-=-=-=-=-=-=-=-=-

La société Z Equipement Hôtelier (Z Equipement) a été créée le 18 juillet 1978 par M. R-S Z.

Elle avait deux activités principales :

- La distribution de produits d’art de la table, de cuisine et d’hygiène auprès des professionnels de l’hôtellerie et des restaurants

- La réalisation d’installation de cuisine professionnelle

En 2007-2008 M. R-S Z a cédé son entreprise à sa fille M^me I Z et à son gendre M. X.

Dans le cadre d’un montage LBO, une société Holding Z Expansion (Z Expansion) a été créée et a acquis près de 95% des parts de la société Z Equipement.

La société Z Expansion a été dirigée du 20 décembre 2007 au 21 octobre 2015 par M^me Z X et par M. X du 21 octobre 2015 au 24 octobre 2016.

Ce dernier a été directeur général avec les pouvoirs de président du 26 novembre 2010 au 21 octobre 2015, remplacé ensuite par M^me Z X.

La société Z Equipement a eu comme président M^me Z X du 1er décembre 2008 au 30 juin 2015 puis la société Z Expansion, M. X ayant été directeur général du 30 septembre 2010 au 25 novembre 2015.

Par jugement du 25 octobre 2016, le tribunal de commerce de Chambery a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l’égard de la société Z Equipement.

Puis par jugement du 8 novembre 2016, le tribunal de commerce de Chambery a prononcé l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire à l’égard de la société Z Expansion.

Les deux sociétés ont été placées ultérieurement en liquidation judiciaire le 23 décembre 2016 pour la société Z Expansion et le 18 septembre 2017 pour la société Z Equipement.

La Selarl Q & Guyonnet et la SCP BTSG ont été désignées en qualité de liquidateur de la société Z Equipement.

La Selarl P Q & Guyonnet a été désignée seul liquidateur de la société Z Expansion.

Par ordonnance en date du 23 avril 2018, le juge commissaire intervenant dans le cadre de la liquidation judiciaire de la société Z Equipement, a désigné, sur requête des liquidateurs, M. Y en qualité de technicien sur le fondement de l’article L 621-9 du code de commerce aux fins de notamment :

- Rechercher tous actes anormaux de gestion et apporter tout éclairage qui s’impose afin de comprendre les motifs de la déconfiture de la société Z Equipement,
- Examiner et décrire en particulier les relations entre la société Z Equipement et la SCI Doron,

- Examiner les comptes sociaux établis par la société société au titre des exercices 2014 et 2015 et rechercher si ceux-ci étaient réguliers et sincères,

- Examiner et donner un avis sur les moyens par lesquels la société Z Equipement s’est trouvée en état de cessation des paiements et, le cas échéant, en situation irrémédiablement compromise,

- Déterminer le cas échéant, l’aggravation de passif entre la date à laquelle la société Z Equipement s’est trouvée irrémédiablement compromise, le cas échéant, la date de cessation des paiements et la date de dépôt de la déclaration de cessation des paiements.

Par ordonnance en date du 4 février 2019, le juge commissaire intervenant dans le cadre des liquidations judiciaires des sociétés Z Equipement et Z Expansion a étendu la mission de l’expert :

- aux exercices comptables 2012, 2013 et 2016 jusqu’à l’ouverture de la procédure collective de la société Z Equipement,

- à la société Z Expansion pour les exercices 2012, 2013, 2014, 2015, 2016 et jusqu’à l’ouverture de la procédure collective de cette société.

Par ordonnance en date du 12 février 2019, le juge commissaire intervenant dans le cadre de la liquidation judiciaire de la société Z Equipement a ordonné aux cabinets Elicompta et JF D Fidalp de transmettre les pièces et documents comptables de la société Z Equipement qu’ils détenaient à M. Y, dans le cadre de la mission qui lui avait été préalablement confiée.

Ce dernier a déposé son rapport au greffe du tribunal le 12 septembre 2019.

Par acte en date des 18, 22 et 23 octobre 2019 la SCP BTSG et la Selarl P Q ont fait assigner devant le tribunal de commerce de Chambéry :

- M^me I Z et M. G X pris en qualité de dirigeant de droit de la société Z Equipement,

- M. K A en qualité de commissaire aux comptes de ladite sociétés

- La société Elicompta en qualité d’expert comptable de la société Z Equipement

Aux fins principales initiales suivantes :

' Condamnation solidaire de M. X et de M^me Z à payer aux liquidateurs et à contribuer à l’insuffisance d’actif de la société Z Equipement à hauteur de la somme de 27 196 312,49 euros sur le fondement de l’article L 651-2 du code de commerce, en raison des fautes qu’ils ont commises durant leur mandat,

' Condamnation solidaire de M. A et de la société Elicompta à payer aux liquidateurs la somme de 15 000 000 d’euros à titre de dommages et intérêts au titre de leur responsabilité professionnelle.

La procédure a été dénoncée à M. le procureur de la république près le tribunal de grande instance de Chambéry suivant acte d’huissier du 24 octobre 2019.

Aux termes de son rapport en date du 20 février 2020, le juge commissaire s’est déclaré favorable à la demande des liquidateurs.

Parallèlement à cette procédure, par deux jugements du 27 mai 2019, le tribunal de commerce de Chambéry, saisi d’une action engagée par le ministère public aux fins de voir condamner les consorts Z/X à une sanction d’interdiction de gérer, à confié une mission de consultation à M^me B, expert judiciaire, en vue d’éclairer le tribunal dans le cadre de cette dernière action, laquelle a déposé un rapport en date du 20 janvier 2020.

Par jugement en date du 12 mars 2021, assorti de l’exécution provisoire, le tribunal de commerce de Chambéry a :

• Ordonné une disjonction d’instance s’agissant de la demande de la société BTSG et de la société P Q & Guyonnet, es qualité de liquidateurs de la société Z Equipement à l’encontre de M. K A,

• S’est déclaré incompétent au profit du tribunal judiciaire de Chambéry concernant l’action en responsabilité des liquidateurs de la société Z Equipement dirigée contre M. A,

• Débouté M. A de sa demande d’indemnité présentée sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

• Ordonné, s’agissant de l’instance disjointe, la notification du jugement par les soins du greffier aux parties concernées,

• Condamné solidairement M^me Z et M. X à payer à la société BTSG et la société Q & Guyonnet, es qualités de liquidateurs de la société Z Equipement, la somme de 1 400 000 euros sur le fondement de l’article 651-2 du code de commerce,

• Condamné la société Elicompta à payer à la société BTSG et la société Q & Guyonnet, es qualités de liquidateurs de la société Z Equipement la somme de 140 000 euros sur le fondement de l’article 1382 du code civil,

• Condamné M^me Z à payer à la société BTSG et la société Q & Guyonnet, es qualités de liquidateurs de la société Z Equipement, la somme de 1 500 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

• Condamné M^me Z à payer à la société BTSG et la société Q & Guyonnet, es qualités de liquidateurs de la société Z Equipement, la somme de 1 500 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

• Condamné M. X à payer à la société BTSG et la société Q & Guyonnet, es qualités de liquidateurs de la société Z Equipement, la somme de 1 500 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

• Condamné la Sarl Elicompta à payer à la société BTSG et la société Q & Guyonnet, es qualités de liquidateurs de la société Z Equipement, la somme de 1 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamné in solidum M^me Z, M. X et la SARL Elicompta aux dépens.•

• Débouté les époux X de leur demande sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

M^me Z et M. X ont interjeté appel de cette décision en intimant les liquidateurs et le Parquet général.

Aux termes de leurs conclusions en date du 10 juin 2021, auxquelles il est expressément renvoyé pour l’exposé des moyens, les appelants demandent à la cour de :

Vu les dispositions de l’article 1353 du code civil,

Vu les dispositions des articles 641-4 et L. 651-2 du code de commerce,

Vu les dispositions de l’article 6 de la convention européenne des droits de l’homme,

Vu les pièces versées aux débats,

' Juger recevable et bien fondé l’appel interjeté par M. G X et M^me I Z à l’encontre du jugement rendu par le tribunal de commerce de Chambéry le 12 mars 2021 (RG n° 2019L01146),

' Infirmer ledit jugement en ce qu’il a condamné solidairement M. G X et M^me I Z à payer à la SCP BTSG2, représentée par Maître Thierry, et la Selarl P Q et Guyonnet, représentée par Maître Q, agissant en qualité de liquidateurs judiciaires de la société Z équipement, la somme de 1.400.000 € sur le fondement de l’article 651-2 du code de commerce,

' Annuler le jugement attaqué pour violation de l’article 6 de la convention européenne des droits de l’homme pour non-respect du droit à un procès équitable, comme rendu exclusivement sur la base d’un rapport non contradictoire et établi uniquement à charge au vu de la mission confiée au technicien, M. L Y,

' Annuler le jugement pour violation des dispositions de l’article 455 du code de procédure civile pour absence de réponse aux conclusions de M. G X et de M^me I Z,

Au besoin, et statuant à nouveau,

' Juger qu’il n’est pas établi que le passif de la société Z équipement ait été vérifié en application de l’article L. 641-4 du code de commerce,

' En conséquence, juger irrecevable l’action engagée par la société BTSG2 et la Selarl P Q

& Guyonnet es qualité de liquidateurs judiciaires de la société Z équipement,

' Juger que les faits reprochés M. G X et de M^me I Z ne sont pas des fautes de gestion au sens de l’article L. 651-2 du code de commerce mais de simples négligences dans la gestion et l’administration complexes et compliquées de la société Z équipement,

En conséquence,

' Débouter la société BTSG2 et la Selarl P Q et Guyonnet es qualité de liquidateurs judiciaires de ladite société Z équipement de l’ensemble de leurs demandes,

' Juger que le rapport non contradictoire, établi unilatéralement par M. L Y le 12 septembre 2019, ne présente ni l’objectivité, ni la neutralité nécessaire pour servir de fondement aux poursuites engagées par la société BTSG2 et la Selarl P Q & Guyonnet à l’encontre de M. G X et de M^me I Z,

' En conséquence, juger irrecevable l’action engagée par la société BTSG2 et la Selarl P Q

& Guyonnet es qualité de liquidateurs judiciaires de la société Z équipement, ' Juger que les faits reprochés M. G X et de M^me I Z ne sont pas des fautes de gestion au sens de l’article L. 651-2 du code de commerce mais de simples négligences dans la gestion et l’administration complexes et compliquées de la société Z équipement,

En conséquence,

' Débouter la société BTSG2 et la Selarl P Q & Guyonnet es qualité de liquidateurs judiciaires de ladite société Z équipement de l’ensemble de leurs demandes,

' Juger que le rapport non contradictoire, établi unilatéralement par M. L Y le 12 septembre 2019, ne présente ni l’objectivité, ni la neutralité nécessaire pour servir de fondement aux poursuites engagées par la société BTSG2 et la Selarl P Q & Guyonnet à l’encontre de M. G X et de M^me I Z,

' Juger que l’insuffisance d’actifs de la société Z équipement a principalement pour origines l’arnaque au président d’avril 2014 de 467.095 €, une croissance trop rapide et la conjoncture économique difficile,

' Juger que si M. G X et M^me I Z ont commis des fautes dans la gestion de la société Z équipement, ces fautes n’ont pas contribué à l’insuffisance d’actif constatée,

' Constater que M. G X et M^me I Z ont été lourdement condamnés, en qualité de caution de la société Z équipement, à payer des sommes importantes aux banques créancières de la société et à la Compagnie financière N, investisseur, pour la somme de 2.250.000 €,

' Juger qu’en l’état de leur avis d’imposition, M. G X et M^me I Z sont dans l’impossibilité de payer le montant des condamnations prononcées et des sommes sollicitées au titre du comblement d’actif,

En conséquence,

' Juger qu’il n’y a pas lieu de prononcer à l’encontre de M. G X et M^me I Z de condamnation pécuniaire,

' Débouter les sociétés BTSG2 et P Q & Guyonnet es qualité de liquidateurs judiciaires de ladite société Z équipement de l’ensemble de leurs demandes,

' Condamner les sociétés BTSG2 et P Q & Guyonnet à payer à M. G X et à M^me I Z la somme de 10 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

' Condamner les mêmes aux entiers dépens de la procédure.

Aux termes de leurs conclusions en date du 21 mai 2021, auxquelles il est expressément renvoyé pour l’exposé des moyens, les mandataires liquidateurs demandent à la cour de :

Vu les dispositions de l’article L651-2 du code de commerce,

Vu les dispositions de l’article L241-3 4° du code de commerce,

Vu les dispositions de l’article L822-17 du code de commerce,

Vu les dispositions des articles 1231-1, 1240 et 2241 du code civil,

Vu les dispositions des articles 81 et 82, 143 et 144 du code de procédure civile,
Vu le rapport d’expertise de M. Y du 12 septembre 2019,

' Confirmer le jugement rendu par le tribunal de commerce de Chambéry le 12 mars 2021 en toutes ses dispositions, sauf en ce que la condamnation de M^me I Z-X et M. G X a été limitée à la somme de 1.400.000 euros en principal sur le fondement des dispositions de 1'article L651-2 du code de commerce et à celle de 1.500 euros au titre des frais irrépétibles,

Et statuant de nouveau,

' Constater que le tribunal de commerce de Chambéry a, dans sa décision du 12 mars 2021, parfaitement respecté les dispositions des articles 6 de la CEDH et 455 du code de procédure civile,

' Débouter en conséquence M^me I Z-X et M. G X de l’intégralité de leurs demandes,

' Condamner solidairement M^me I Z-X et M. G X à payer aux requérantes prise en leur qualité de liquidateurs de la société Z équipement,la somme de 27.196.312/19 euros pour les fautes de gestion qu’ils ont commises durant leurs mandats et qui ont contribué à l’insuffisance d’actifs,

' Condamner solidairement M^me I Z-X et M. G X à payer aux requérantes prises en leur qualité de liquidateurs de la société Z équipement la somme de 10.000 euros au titre de l’artic1e 700 du code de procédure civile,

' Condamner solidairement M^me I Z-X et M. G X aux entiers dépens.

L’ordonnance de clôture est en date du 14 juin 2021.

MOTIFS DE LA DECISION

1 – Sur la nullité du jugement

Les consorts Z/ X invoquent la nullité du jugement pour :

- Violation de l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme pour non-respect du droit à un procès équitable comme étant rendu exclusivement sur la base d’un rapport non contradictoire et établi uniquement à charge.

- Violation des dispositions de l’article 455 du code de procédure civile pour absence de réponse à leur conclusions.

1 – 1 Sur la violation de l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme

L’article L 621-9 du code de commerce énonce :

« Le juge commissaire est chargé de veiller au bon déroulement rapide de la procédure et à la protection des intérêts en présence.

Lorsque la désignation d’un technicien est nécessaire, seul le juge commissaire peut y procéder en vue d’une mission qu’il détermine, sans préjudice de la faculté pour le tribunal prévue à l’article L 621-4 de désigner un ou plusieurs experts. »

Par ailleurs, l’article R 621-3 du même code prévoit qu’avant de désigner un technicien en application de l’article L 621-9, le juge commissaire recueille les observations du débiteur mais que toutefois, lorsqu’il apparaît fondé de ne pas appeler de partie adverse, il statue non contradictoirement.

Le juge commissaire trouve ainsi dans ce texte, tous pouvoirs pour désigner une personne qualifiée afin de mener des investigations en vue de rechercher des faits susceptibles d’établir la qualité de dirigeant et de révéler des fautes de gestion.

La mission que le juge commissaire peut, en application de ce texte, confier à un technicien n’est pas une mission d’expertise judiciaire soumise aux règles prévues par le code de procédure civile pour une telle expertise. Le technicien n’est pas tenu de procéder à un échange contradictoire sur les éléments qu’il a réunis, ni de communiquer ses conclusions avant le dépôt de son rapport.

Enfin, il est constant que ces dispositions ne méconnaissent pas, par elles mêmes, les droits de la défense, le principe de la contradiction ou celui de l’égalité des armes (non renvoi de la QPC, Com, QPC, 1er février 2011).

C’est dès lors à bon droit que les premiers juges ont retenu que :

' Il rentrait dans les prérogatives des liquidateurs de présenter une telle demande au juge-commissaire. Il sera ajouté que si la demande d’extension de la mission de M. Y aux exercices 2012, 2013 et à la société Z Expansion a été formulée par requête des liquidateurs au juge-commissaire, elle résulte d’une initiative du technicien lequel précise au paragraphe « déroulement des opérations » que les premières analyses qu’il avait effectuées l’ont conduit à solliciter en ce sens les mandataires judiciaires.

' Le technicien ainsi désigné n’est pas tenu de procéder à un échange contradictoire sur les éléments qu’il a réunis en vue d’éclairer le juge commissaire dans l’exercice de sa mission.

' Il est inexact de prétendre que le rapport serait partial ou réalisé à charge, ce dernier ayant été déposé avant toute action en responsabilité. De surcroit ces allégations ne sauraient être déduites du simple fait que l’expert retient des agissements fautifs concernant les dirigeants, alors que ce dernier a conduit sa mission avec minutie, que le rapport est le fruit d’une analyse sur des documents qui étaient à disposition des intervenants et que les propos du technicien sont toujours très mesurés sans la moindre indication d’un parti-pris.

' Alors que M. Y n’était pas astreint au principe du contradictoire, il a souhaité recueillir les explications des consorts Z/X au regard de la connaissance qu’il avait prise du dossier et a ainsi proposé une réunion de travail durant l’été 2019, afin de pouvoir inclure dans ses conclusions les observations et explications de M^me Z et M. X.

' Il a ainsi rencontré M. X le 5 août 2019 (M^me Z ne s’est pas déplacée) et son rapport fait état des explications données par ce dernier.

' Enfin le rapport du technicien et ses annexes ont été produits au débat et soumis à la discussion contradictoire des parties.

Il sera ajouté, d’une part que les consorts Z/X qui avaient, conformément aux dispositions de l’article R 621-21 du code de commerce, la possibilité d’interjeter appel de l’ordonnance du juge commissaire ayant désigné le technicien, n’ont pas usé de cette faculté, d’autre part qu’ils n’ont pas soulevé la nullité de ce rapport devant les juges de première instance.

Par ailleurs, il est produit un rapport en date du 20 janvier 2020, établi par M^me B, expert judiciaire, qui s’est vue confier une mission de consultation par deux jugements du tribunal de commerce de Chambéry du 27 mai 2019, en vue d’éclairer le tribunal dans le cadre de l’action intentée par le ministère public aux fins de voir condamner les consorts Z/X à une sanction d’interdiction de gérer.

Si cet expert n’a pu avoir accès à tous les documents qu’elle sollicitait, compte tenu du refus fondé sur le secret professionnel, qui lui a été opposé, notamment, par les experts comptables, il n’en demeure pas moins qu’elle a obtenu dans sa mission la possibilité de prendre connaissance des travaux de l’expert M. Y ainsi que d’entendre ce dernier, ce qu’elle a fait le 4 septembre 2019 après avoir pris connaissance des pré rapports du technicien avec leurs nombreuses annexes, puis ultérieurement des rapports définitifs qu’elle a analysés dans son propre rapport, étant précisé qu’elle a adressé un pré-rapport et sollicité les dires des parties avant d’établir son rapport définitif.

Elle a, aux termes de son rapport d’expertise, rejoint l’analyse de M. Y et complété ce dernier.

Son rapport sera nécessairement pris en compte.

En tout état de cause, aucune nullité du jugement n’est encourue du fait du rapport de M. Y.

1 – 2 Sur la violation des dispositions de l’article 455 du code de procédure civile

Selon l’article 455 du code de procédure civile : « le jugement doit exposer succinctement les prétentions respectives des parties et leur moyens. Cet exposé peut revêtir la forme d’un visa ces conclusions des parties avec l’indication de leur date. Le jugement doit être motivé.

Il énonce la décision sous forme de dispositif. »

En l’espèce, alors que les premiers juges pouvaient en application de ce texte se contenter de viser les dernières conclusions des consorts Z/X avec l’indication de la date de ces dernières, ils ont repris l’intégralité de leurs prétentions.

Par ailleurs, pour répondre à ces dernières, ils ont argumenté durant 12 AA en reprenant point par point les différentes fautes qu’ils ont retenues comme étant constitutives de fautes de gestion caractérisées, autre que de simples négligences.

Ainsi le tribunal a, sur la base des écritures de chaque partie et connaissance prise de leurs arguments, réalisé sa propre analyse dont il a justifié dans le corps de sa décision, rappelant à plusieurs reprises dans son analyse, la position des consorts Z/X.

Si la motivation du tribunal ne leur convient pas, pour autant ils ne démontrent pas en quoi les premiers juges auraient rendu une décision dénuée de toute motivation légale et factuelle comme ils le soutiennent.

Les consorts Z/X seront déboutés de leurs demandes en nullité du jugement.

2 – Sur la responsabilité des dirigeants de la société Z Equipement pour insuffisance d’actifs

L’article L 651-2 du code de commerce énonce : « Lorsque la liquidation judiciaire d’une personne morale fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif, décider que le montant de cette dernière sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d’entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables. (L.no2016-1691 du 9 déc. 2016, art. 146)«Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société, sa responsabilité au titre de l’insuffisance d’actif ne peut être engagée.»

L’action en comblement de passif est une action en responsabilité civile délictuelle à caractère non répressif ayant pour objet la réparation du préjudice subi par la collectivité des créanciers.

Puisque la condamnation à combler le passif n’est pas une peine, peu importe la proportionnalité de la condamnation à la gravité du manquement constaté, à son incidence sur le montant de l’insuffisance et aux facultés contributives du dirigeant.

Cette action repose sur la triple démonstration de la faute, du préjudice et du lien de causalité entre la faute et le préjudice.

S’agissant du caractère de la faute, il est constant qu’en l’absence de disposition contraire de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016, les dispositions de cette dernière, qui écartent, en cas de simple négligence dans la gestion de la société, la responsabilité du dirigeant au titre de l’insuffisance d’actif, sont applicables immédiatement aux procédures collectives en cours et aux instances en responsabilité en cours.

C’est donc à bon droit que les premiers juges se sont attachés à rechercher l’existence de fautes de gestion caractérisées autres que de simples négligences.

2 – 1 Sur la direction de la société Z Equipement

En l’absence de contestation sur ce point, il y a lieu de retenir comme les premiers juges, que M^me Z et M. X ont été au travers de leurs différentes fonctions, directement ou indirectement par le biais de la société Z Expansion, les dirigeants de la société Z Equipement depuis le 1er décembre 2008 pour ce qui concerne M^me Z et depuis le 30 septembre 2010 pour ce qui concerne M. X jusqu’au

24 octobre 2016.

2 – 2 Sur l’insuffisance d’actifs

Il ressort de l’état des créances définitif du 12 septembre 2019, dont la lecture montre qu’il a été vérifié, que le passif total définitif était de 27 196 265,83 euros outre 87 953,44 euros non définitifs (instances en cours).

Les actifs s’élevaient à la même date à la somme de 133 021,25 euros.

L’insuffisance d’actif est ainsi caractérisée.

2 – 3 Sur l’existence de fautes de gestion autres que de simples négligences

2- 3 -1 Le financement du rachat des parts de M. R-S Z et les prêts consentis par la société Z Equipement

En 2008, pour permettre la sortie de M. R-S Z, créateur de la société Z Equipement, le montage mis en place a consisté à créer la société Z Expansion qui a racheté à ce dernier ses titres pour une valeur de 3 800 000 euros, financés par un emprunt d’un montant de 3 000 000 euros outre un crédit vendeur de 700 000 euros.

Le remboursement de cet emprunt par la société Z Expansion devait être assuré essentiellement par les remontées de dividendes de sa filiale outre les honoraires que la société mère facturait à sa filiale pour rémunérer des prestations de nature administrative et de gestion à hauteur de 400 000 euros par an.

Les consorts Z/X font valoir qu’avant l’escroquerie de type « arnaque au président » le 23 mai 2014 dont la société Z Equipement a été victime, le groupe fonctionnait normalement et n’avait besoin d’aucun investisseur, que l’opération LBO était parfaitement viable et qu’il y a eu un concours de circonstances défavorables qui malgré les financements obtenus n’ont pas permis à la société de survivre.

Pour autant, il convient de se reporter à la requête aux fins d’ouverture d’une procédure de conciliation déposée auprès du tribunal de commerce de Chambéry, par les consorts Z/X, le 10 mars 2015 par laquelle ils font en premier lieu, l’analyse suivante concernant l’origine des difficultés économiques :

« L’entreprise Z Equipement a été achetée par Z expansion en 2008, société mère créée ad hoc. Le financement s’est fait par un LBO.

L’entreprise Z Equipement réalise depuis 2008 une croissance de son chiffre d’affaires à deux chiffres.

L’entreprise déjà fragile financièrement avant le rachat a vu sa trésorerie se tendre par la distribution de dividendes annuelle ainsi que par la hausse de besoin en fonds de roulement non compensée par un résultat comptable suffisant. »

Cette analyse est corroborée par le rapport de M. Y et c’est à bon droit que les premiers juges ont retenu que :

- L’équilibre de l’opération nécessitait un versement annuel de dividendes à la société Boss Expansion par sa filiale d’un montant de l’ordre de 750 000 euros, alors qu’avant le rachat des parts de M. R-S Z, les bénéfices annuels de Z Equipement étaient de l’ordre de 350 à 390 000 euros par an, hors éléments exceptionnels, soit deux fois moins que celui nécessaire à équilibrer l’opération.

- La société Z Equipement s’est ainsi retrouvée contrainte d’avancer à la société Z Expansion de la trésorerie, avance qui s’est élevée à la somme de 1 306 000 euros en 2012.

- Il sera ajouté que si en 2013, la société Z Expansion a refinancé sa dette et obtenu de la part de ses banques des prêts complémentaires et un ré-étalement de la dette initiale qui a ramené ainsi sa dette à l’égard de sa filiale à la somme de 237 000 euros, cette dernière est remontée en 2014 à la somme de 1 206 000 euros.

- Les difficultés de trésorerie du groupe ont pris naissance du fait de l’insuffisance de financement de cette opération de LBO, et remontent ainsi à 2008, l’escroquerie dont la société a été victime en 2014 qui a entrainé une perte de trésorerie de l’ordre de 400 000 euros, ayant certes constitué un facteur aggravant mais n’étant pas à l’origine des difficultés.

- La dirigeante de l’époque qui était M^me I Z, M. X n’ayant participé à la direction qu’à compter du 30 septembre 2010, a décidé de la mise en place de cette opération qui n’avait aucune justification économique et n’avait pour seul but que de faire sortir M. R-S Z de l’actionnariat, sur la base de résultats à venir dont elle escomptait qu’ils allaient quasiment doubler, alors que rien n’a été produit en cours de procédure pour justifier comment une telle évolution pouvait être raisonnablement attendue.

Contrairement à ce que les consorts Z/X soutiennent dans leurs écritures, ce n’est pas le principe d’un montage LBO en vue de financer les parts de M. R-S Z qui est critiqué mais les montants mis en 'uvre qui ne correspondent pas aux dividendes que la société Z Equipement était en mesure de faire remonter à la société mère.
Cette analyse du technicien et du tribunal est parfaitement illustrée par le courrier adressé le 20 août 2012 par M. X aux banques ayant pour objet la « Restructuration financière du groupe Z Equipement hôtelier :

- Aux termes de ce courrier M. X indique chercher à sécuriser le groupe par une restructuration de la dette afin de consacrer au maximum la trésorerie court terme au financement de la croissance.

- Il mentionne que M. et M^me Z ne sont plus actifs dans l’entreprise depuis au moins quatre ans mais que « par habitude historique » ils ont continué à être rémunérés depuis 2008 à raison de 250 000 euros annuels, rémunération constituée de salaires, de frais de représentation, et de véhicules avec cette précision : « Ces charges, sans intérêt direct pour l’entreprise, vont être arrêtées pour deux principales raisons , à savoir soulager le groupe Z et éliminer le risque fiscal lié à un éventuel contrôle. »

- Il relève l’insuffisance de résultat comptable de Z Equipement ne permettant pas de distribuer un montant de dividendes suffisant pour couvrir le montant des remboursements des prêts LBO, la distribution partielle ayant été complétée par une avance de trésorerie, ce qui préjudicie à la société d’exploitation en accentuant ses besoins de trésorerie court terme.

- Il sollicite des banques, d’une part le financement de la créance que Z Equipement détient sur Z Expansion à hauteur de 1 200 000 euros montant prévisionnel de la créance au 30 septembre 2013 à rembourser sur 7 ans, d’autre part un rééchelonnement de la dette LBO sur 7 ans, mentionnant que le capital restant dû au 30 septembre 2012 est de 1 400 000 euros sur les trois établissements bancaires.

Au vu de l’ensemble de ces éléments, les consorts Z/X ne peuvent sérieusement soutenir que les deux sociétés ont parfaitement fonctionné jusqu’au printemps 2014.

A cet égard, lors de l’entretien qu’il a eu avec M. Y, le 5 août 2019, M. X a expliqué que pour lui le rachat de 2008 à hauteur de 3 800 000 euros s’était fait sur des bases trop élevées.

Il a reconnu que la société Z Equipement n’avait auparavant jamais réalisé des bénéfices permettant de faire face aux besoins décrits ci-dessus (la dette senior représentait environ 500 000 à 550 000 euros annuellement), outre ceux liés à l’investissement immobilier et aux rémunérations indues perçues par les vendeurs.

Cette situation a conduit à la première restructuration financière de 2012/2013, la société ayant toujours la confiance des banques et de ses partenaires.

Ainsi le choix d’effectuer un montage LBO sur la base d’un prix d’acquisition que la filiale ne pouvait à l’évidence assumer du fait d’une remontée de dividendes insuffisante et connue d’avance constitue une faute de gestion qui ne peut être qualifiée de simple négligence alors même qu’elle mettait en péril à court terme l’existence de la société BEH et qu’au surplus les anciens dirigeants de la société ont continué à percevoir indûment des revenus de cette dernière, ce qui constitue un abus de biens sociaux manifeste au préjudice de cette société.

2 – 3 – 2 Les relations entre les SCI Doron et Doron Isère et la société Z Equipement

En l’absence d’élément nouveau, c’est par une motivation pertinente que le cour adopte expressément que les premiers juges ont considéré que la prise en charge par la société Z Equipement de travaux immobiliers à hauteur de la somme de 868 000 euros, normalement à la charge du bailleur, la SCI Doron, qui avait d’ailleurs déposé le permis de construire pour un bâtiment sur un terrain lui appartenant, et dont les titres étaient, à l’époque de ces travaux, détenus par des personnes physiques membres de la famille Z, constituaient des agissements caractéristiques d’une utilisation non justifiée de la société Z Equipement, alors que lesdits travaux ont enrichi le patrimoine desdites SCI et que durant la période des travaux financés par la société Z Equipement, cette dernière continuait à verser les loyers.

Il sera ajouté que :

- S’il est justifié par les SCI Doron et Doron Isère, de la souscription par chacune d’elle d’un emprunt de 750 000 euros destiné à la construction de l’extension, force est de constater que ces crédits ont été remboursés par la société Z Equipement qui les a passés en immobilisations étant précisé qu’elle a, par ailleurs, souscrit des emprunts pour financer les agencements et les aménagements dont M. X fait état dans son courrier précité du 20 août 2012 : « De plus à compter de l’exercice du 30 septembre 2015, les prêts des aménagements des locaux de Moutiers suite à l’agrandissement de 2008 ainsi que les prêts qui ont permis la réalisation de la croissance externe d’Avignon seront terminés. »

- Ainsi que le relève M. Y, le loyer d’origine n’était nullement sous-évalué si l’on prend en compte le fait qu’il s’agissait de la livraison d’un bâtiment brut hors agencements dont la société Z Equipement a assumé le coût.

- Par ailleurs, l’absence de révision du loyer durant la vie du bail ne compense pas le montant des travaux pris en charge.

- Lors de l’entretien avec M. Y, M. X a expliqué que l’achat de la société d’Avignon et l’extension du bâtiment à Moutiers étaient déjà lancés avant l’achat des titres de M. R-S Z (permis de construire déposé en 2007), ce qui avait été source de dépenses importantes.

2 – 3 – 3 L’évaluation des stocks

Ainsi que l’ont relevé à bon droit les premiers juges, reprenant les constatations de M. Y :

- Aucune dépréciation des articles figurant au stock n’a été comptabilisée jusqu’à l’exercice 2015 dont les comptes ont été arrêtés par le cabinet D, ce qui est surprenant s’agissant d’un stock comprenant des matériels d’occasion.

- Le montant du poste divers plomberie/électricité est manifestement évalué forfaitairement compte tenu d’un montant rond, ce qui est contraire aux pratiques comptables. De plus ce montant augmente à chaque exercice.

- L’expert n’a pu obtenir de listing de stocks correspondant aux montants retenus, de sorte que tout contrôle sur les quantités unitaires et les prix retenus a été impossible.

Par ailleurs, s’agissant de la valorisation du stock les observations de l’expert ont été les suivantes :

« Enfin nous notons qu’aucune provision n’est pratiquée, ce qui semble totalement anormal compte tenu de l’activité de négoce de la société et de l’obsolescence inévitable des articles destinés à la vente.

Cela pourrait s’expliquer par la volonté de la société de ne pas faire apparaître les produits n’ayant pas de valeur, ce qui peut se comprendre mais n’est pas conforme aux principes comptables de base.

En réalité il semblerait au vu du rapport CPA pour Midi Capital, page 30, que la société avait déclaré que tous les produits étaient vendables à un prix égal au minimum au coût d’achat. »

En effet, les observations dans le rapport CPA sont les suivantes :
« Les stocks sont comptabilisés au coût d’achat. Au 31.12.2014, il n’y a aucune dépréciation de stocks comptabilisée dans les comptes de la société. La société estime qu’aucun article ne peut être vendu pour moins que son prix d’achat. »

Or, le technicien relève qu’aucun test de dépréciation ne semble réalisé, qu’il s’agit d’une option difficilement compatible avec l’activité et qui ne respecte pas le principe de prudence.

M. Y a par ailleurs retrouvé dans les dossiers de révision plusieurs projets au 30 septembre 2012, sous forme de soldes intermédiaires de gestion, lesquels comportent de façon manuscrite un montant différent de stock modifiant le résultat ainsi que des variations sur le montant des achats.

Il y a lieu, à cet égard, de se référer à l’échange de courriels intervenu entre M. C responsable comptable et M. X en janvier 2013, portant sur le projet de comptes annuels au 30 septembre 2012.

M C adressait à M. X « le 1er jet suite à révision au 30/09/2012 ».

En réponse M. X indiquait :

« L,

Il y a un sérieux problème avec la marge.

Je pense qu’il manque au moins 1 000 000 € de stock en valeur.

Merci de voir pour passer le stock à 6 370 000 €. Nous verrons à modifier les PA (prix d’achat NDLR) sur les fichiers excel des stocks.

Merci d’enlever les factures Occitanie saisies dernièrement à hauteur de 200 000 €.

Merci de voir pour ajouter du CA en factures à établir ; voir solde Kaila réalisé en octobre et solde Club Med Pragelato réalisé en octobre.

Avez-vous passé toutes les RFA (remises de fin d’année NDLR) en fonction des nouveaux taux de remise des fournisseurs’ »

Ainsi que le relève M. Y dans son rapport, ce document montre que le projet du 2 janvier 2013 qu’il n’a pas identifié, présentait des résultats non satisfaisants et que M. X a demandé à ce que des corrections soient pratiquées pour des montants très significatifs et non justifiés comptablement.

Ses observations sont ensuite les suivantes :

« Le libellé du message de M. X montre que l’augmentation des stocks se fera par augmentation des PA, c’est à dire prix d’achat, dans les tableaux Excel de la société.

Il ne s’agit pas en l’espèce de corriger une erreur dans les valorisations mais de corriger le résultat par une augmentation forfaitaire de la marge brute.

Il apparaît en conséquence, qu’en vue de modifier le résultat de l’exercice, une variation de stock de 300 000 euros a été comptabilisée, provoquant une amélioration de celui-ci d’égal montant.

Cette écriture ne nous paraît pas justifiée par les montants inventoriés et valorisés.

Enfin la baisse des achats de 196 941 euros constatée entre les comptes définitifs paraît correspondre aux 200 000 euros de factures Occitane évoquée par M. X. »

Le technicien précise que l’extrait de compte de ce fournisseur montre une facturation de 54 633 euros et qu’au 1er octobre 2012, les achats comptabilisés à cette date s’élèvent à plus de 315 000 euros.

Il en résulte que de nombreuses factures l’Occitane ont été comptabilisées sur l’exercice suivant ce qui correspond à la demande de M. X à son directeur financier.

Selon le technicien, l’incidence globale des écritures sur le résultat de l’exercice au 30 septembre 2012 est de 607 000 euros et ce en amélioration du résultat.

Dès lors, c’est par une motivation pertinente que la cour adopte expressément que les premiers juges ont relevé l’incertitude pesant sur l’évaluation des stocks, l’absence de mise en place d’une structure compétente et des outils de gestion fiables, permettant à la société d’appréhender la situation économique et financière exacte ainsi que les agissements des dirigeants qui ont fait arrêter sciemment des états financiers présentant un résultat majoré artificiellement de 607 000 euros ce qui constitue plus encore qu’une faute lourde de gestion, une fraude.

2 – 3 – 4 La majoration de stocks au 30 septembre 2013

Cette majoration est de 1 211 513 euros soit une surévaluation de 19% par rapport au stock total dont il est allégué qu’elle serait due à une « erreur de conditionnement » qui n’aurait été découverte qu’après la clôture de l’exercice.

Ainsi que l’a relevé le technicien et que l’a retenu le tribunal cette « erreur » enlève toute fiabilité aux états financiers au 30 septembre 2013 dans la mesure où, plutôt que de dégager un résultat d’exploitation bénéficiaire de l’ordre de 700 000 euros, ils auraient dû dégager une perte d’exploitation de l’ordre de 500 000 euros.

Les consorts Z/X se retranchent derrière le fait que cette erreur n’aurait été vue ni par le commissaire aux comptes, ni par l’expert comptable.

Or, ainsi que l’a mentionné M^me B, dans son rapport, l’erreur de valorisation des stocks pour un montant de 1 211 513 euros au 30 septembre 2013, est en premier chef de la responsabilité des dirigeants eux-mêmes et les carences de l’expert comptable, du commissaire au comptes n’atténuent pas leur responsabilité. En outre une telle erreur sur les stocks ne pouvait passer inaperçue pour un chef d’entreprise averti.

Par ailleurs, ainsi que l’ont relevé M. Y et M^me B et que l’ont retenu les premiers juges, cette erreur a été corrigée sur l’exercice suivant en impactant, contrairement aux règles comptables, le résultat exceptionnel et non le résultat d’exploitation, ce qui a eu pour incidence de majorer artificiellement le résultat d’exploitation du montant de l’erreur soit 1 200 000 euros et nécessairement de fausser l’analyse qui pouvait être faite de ces états financiers en donnant de l’entreprise une image faussement rassurante.

M^me B a ainsi mentionné que le résultat d’exploitation qui était de 1 297 691 euros avant correction, est passé après ré-imputation de la charge exceptionnelle de 1 211 513 euros à 86 178 euros.

2 – 3 – 5 L’absence de comptes consolidés

L’article L 233-16 du code de commerce, dans sa version applicable aux faits énonce :
I. – Les sociétés commerciales établissent et publient chaque année à la diligence du conseil d’administration, du directoire, du ou des gérants, selon le cas, des comptes consolidés ainsi qu’un rapport sur la gestion du groupe, dès lors qu’elles contrôlent de manière exclusive ou conjointe une ou plusieurs autres entreprises ou qu’elles exercent une influence notable sur celles-ci, dans les conditions ci-après définies.

II. – Le contrôle exclusif par une société résulte :

1° Soit de la détention directe ou indirecte de la majorité des droits de vote dans une autre entreprise ;

2° Soit de la désignation, pendant deux exercices successifs, de la majorité des membres des organes d’administration, de direction ou de surveillance d’une autre entreprise. La société consolidante est présumée avoir effectué cette désignation lorsqu’elle a disposé au cours de cette période, directement ou indirectement, d’une fraction supérieure à 40 % des droits de vote, et qu’aucun autre associé ou actionnaire ne détenait, directement ou indirectement, une fraction supérieure à la sienne ;

3° Soit du droit d’exercer une influence dominante sur une entreprise en vertu d’un contrat ou de clauses statutaires, lorsque le droit applicable le permet. (1)

III. – Le contrôle conjoint est le partage du contrôle d’une entreprise exploitée en commun par un nombre limité d’associés ou d’actionnaires, de sorte que les décisions résultent de leur accord.

IV. – L’influence notable sur la gestion et la politique financière d’une entreprise est présumée lorsqu’une société dispose, directement ou indirectement, d’une fraction au moins égale au cinquième des droits de vote de cette entreprise.

Selon l’article L 233-17, dans sa version applicable aux faits de l’espèce :

Par dérogation aux dispositions de l’article L 233-16, les sociétés mentionnées audit article, à l’exception de celles qui émettent des valeurs mobilières admises aux négociations sur un marché réglementé ou des titres de créances négociables, sont exemptées, dans des conditions fixées par décret en Conseil d’Etat, de l’obligation d’établir et de publier des comptes consolidés et un rapport sur la gestion du groupe :

1° Lorsqu’elles sont elles-mêmes sous le contrôle d’une entreprise qui les inclut dans ses comptes consolidés et publiés. En ce cas, toutefois, l’exemption est subordonnée à la condition qu’un ou plusieurs actionnaires ou associés de l’entreprise contrôlée représentant au moins le dixième de son capital social ne s’y opposent pas ;

2° Ou lorsque l’ensemble constitué par une société et les entreprises qu’elle contrôle ne dépasse pas pendant deux exercices successifs sur la base des derniers comptes annuels arrêtés une taille déterminée par référence à deux des trois critères mentionnés à l’article L 123-16.

Ainsi que l’a relevé M^me B dans son rapport, les Groupes d’entreprise sont tenus d’établir des comptes consolidés lorsqu’ils dépassent deux des trois seuils suivants :

Total du bilan : 15 M€

Chiffre d’affaires : 30 M€ HT

Effectif : 250 salariés.
En l’espèce, les chiffres ont été les suivants :

Exercice 2010

Chiffre d’affaires 27 896 105

Total bilan 15 722 092

Exercice 2011

Chiffre d’affaires 33 647 638

Total bilan 17 535 472

Exercice 2012

Chiffre d’affaires 37 172 406

Total bilan 21 274 696

En l’absence d’élément nouveau, c’est par une motivation pertinente que la cour adopte expressément, qu’en application des textes sus-visés, les premiers juges ont retenu que le groupe Z (essentiellement Z Expansion, Z Equipement et Unitech) aurait dû établir des comptes consolidés dès l’exercice clos le 30 septembre 2012, ce que n’ignorait pas M. X, titulaire d’un diplôme d’expertise comptable, et ainsi que l’établit le courrier du 13 juin 2015 qu’il a adressé au commissaire aux comptes, précisant : « il a été décidé de ne pas réaliser de comptes consolidés malgré le franchissement de deux des trois seuils de l’article R 233-6 lors des deux derniers exercices ».

Ainsi que l’ont relevé les premiers juges, il n’existait pas d’exemption possible à cette obligation dont le manquement est sanctionné pénalement.

Par ailleurs, il ne s’agit en aucun cas d’une simple faute de négligence, la décision ayant été prise en connaissance de cause.

Les consorts Z/X font valoir que l’ordonnance n° 2015-900 du 23 juillet 2015 a élevé les seuils obligeant à établir des comptes consolidés, à 24 millions d’euros pour le total du bilan et à 48 millions pour le montant net du chiffre d’affaires et qu’ainsi les experts commettent une erreur en retenant une obligation d’établir des comptes consolidés pour le groupe Z.

Or, tant l’ordonnance du 23 juillet 2015 qui a modifié les articles L 233-16 et L 233-17 du code de commerce, que le décret n° 2015-903 qui a modifié l’article R 233-16 fixant le montant des seuils, ne se sont appliqués qu’aux comptes afférents aux exercices ouverts à compter du 1er janvier 2016 de sorte qu’il y avait bien à compter de septembre 2012 une obligation d’établir des comptes consolidés et que le moyen tiré d’une élévation des seuils est inopérant.

Par ailleurs, ainsi que l’ont retenu à bon droit les premiers juges, la réalisation de comptes consolidés, en présentant des comptes qui auraient cumulé les résultats des différentes sociétés du groupe, et en particulier cumulé leurs pertes à compter de 2014, aurait permis d’attirer l’attention des dirigeants et des tiers sur la mauvaise santé financière du groupe, notamment en mettant en évidence les pertes très lourdes et la situation nette très négative de la filiale Unitech, et ainsi inciter les dirigeants à prendre des mesures en conséquence et, en particulier, à constater l’état de cessation des paiements plus tôt.
[…]

La société Unitech basée à Mougins avait pour activité principale l’installation de cuisines et notamment la réalisation de projets clefs en mains en France et à l’export.

En 2013, les titres de cette sociétés ont été acquis à hauteur de 50% par la société Z Equipement et à hauteur de 25% chacun par M^me Z et M. X en vue de réaliser notamment à l’export de gros chantiers de cuisines avec les donneurs d’ordre d’Unitech (Bouygues, Club Méditérrannée etc…).

Les comptes de cette société à fin 2012 faisaient apparaître une perte de 358 000 euros pour un chiffre d’affaires de 936 000 euros avec des capitaux propres de 277 000 euros et les comptes 2013 une perte de 906 000 euros pour un chiffre d’affaires de 905 000 euros avec un montant de capitaux propres de ' 629 025 euros (perte de plus de la moitié du capital social)

Le fonds de commerce a été pris en location gérance dès juillet 2013 par la société Z Equipement et en conséquence les opérations comptables ont été intégrées dans Z Equipement.

Fin décembre 2014, les consorts Z/X ont cédé leurs parts de cette filiale à la société Z Equipement soit 50% des parts pour deux euros symboliques.

Au moment du rachat, la situation nette de la filiale était négative de 629 000 euros. Ainsi la société Z Equipement a acquis pour deux euros symboliques une participation ayant une valeur négative de 314 500 euros, de sorte que le tribunal a considéré à juste titre que l’intérêt d’une telle opération était à l’évidence inexistant pour la société Z Equipement.

Les consorts Z/X font valoir que stratégiquement et économiquement l’acquisition de cette société était justifiée et constituait une bonne opportunité pour permettre à la société Z Equipement de se lancer à l’export, et arguent du chiffre d’affaires réalisé, reprenant ainsi l’argumentation qu’ils avaient développée lors de l’expertise B et devant le tribunal.

A cet égard, il y a lieu de se référer à la réponse de M^me B au dire des consorts Z/X :

« L’opportunité de rachat d’une société ne s’analyse pas uniquement au regard d’une simple augmentation du chiffre d’affaires.

Toute acquisition doit être, au préalable, étayée par des analyses de rentabilité et par conséquent une analyse de la marge générée par l’activité qui fait l’objet de l’acquisition.

Les résultats déficitaires de la société Unitech en 2012 et 2013 démontrent que celle -ci avait une marge insuffisante pour couvrir ses frais.

Une telle situation doit à minima être analysée par l’acquéreur.

Il aurait convenu que les dirigeants du Groupe Z, s’interrogent sur l’opportunité de reprendre l’activité d’exportation et les contrats que la société Unitech avaient signés avec ses clients.

C’est la base de toute acquisition. Une P des conditions commerciales appliquées par la société Unitech, au demeurant aisée pour des professionnels du secteur, tel l’étaient M. et M^me Z-X aurait permis d’éviter le rachat de la société Unitech dans les conditions dans lesquelles elles ont été réalisées.

La seule analyse d’un chiffre d’affaires n’est en aucun cas un critère suffisant. L’argumentation développée dans ces observations confirme que les dirigeants persistent dans leur erreur et continuent de confondre chiffre d’affaires et résultat. »
Par ailleurs, en l’absence d’élément nouveau, c’est par une motivation pertinente que la cour fait expressément sienne que les premiers juges s’appuyant sur le rapport de M. Y ont :

- Relevé que la créance à l’égard d’Unitech, d’un montant de 1 142 000 euros, figurant à l’actif du bilan de la société Z Equipement et représentant l’avance de trésorerie consentie par cette dernière à sa filiale au regard de la situation de cette dernière aurait dû faire l’objet d’une provision pour dépréciation de 50%, ce qui n’a pas été le cas alors qu’au moment de l’arrêté des comptes 2014 de la société Z Equipement, la situation financière très obérée de la filiale était connue et que ce manquement aux règles de prudence élémentaires constituait une grave faute de gestion.

- Relevé que suite à des erreurs de comptabilisation incontestables, le résultat de la société Z Equipement au 30 septembre 2013 a été artificiellement majoré de 273 000 euros, erreur qui n’a été corrigée que sur les comptes 2015 par M. D.

- Constaté que si la décision d’établir des comptes consolidés avait été prise toutes les faiblesses de la filiale mettant en cause la santé financière du groupe auraient été clairement identifiées.

2 – 3 – 7 Les clients et fournisseurs

L’examen par M. Y de la comptabilité a révélé que le poste « fournisseurs débiteur et avoirs à recevoir » (à l’actif du bilan) qui représente des montants significatifs entre 1 400 000 euros et 2 200 000 euros n’ont pu être justifiés à la clôture de 2014, ce que M. D a confirmé.

Les premiers juges ont considéré, à bon droit, que ces débits anormaux démontrait un dysfonctionnement important et encore une fois une absence de contrôle interne conduisant à douter de la fiabilité des comptes.

Par ailleurs, le poste clients (à l’actif du bilan) révèle des problèmes de recouvrement concernant certains clients historiques de la société Z Equipement, notamment la société Equip Resi, qui ont conduit M. Y à estimer que dès 2013 une provision pour dépréciation aurait dû être passée pour un montant de 148 000 euros, complétée à hauteur de 23 000 euros en 2014, avec pour ce dernier exercice une insuffisance de provision pour dépréciation représentant une somme de 307 000 euros.

Cette position est corroborée par M. D, expert comptable qui a établi les états financiers au 31 décembre 2015 et qui, en ce qui le concerne, a estimé que l’insuffisance de provision au 31 décembre 2014 s’élevait à la la somme de 738 000 euros.

Les consorts Z/X dans leurs écritures, contestent la nécessité de constituer des provisions pour dépréciation concernant les clients cités, en affirmant que les conditions n’étaient pas réunies pour constituer une telle provision.

Force est de constater qu’ils se contentent d’affirmations qu’ils n’étayent par aucune démonstration, ce alors que :

- Les relations avec le client Equip Resi qui avait une dette de 205 059 euros, avaient cessé depuis 2012, et depuis aucun mouvement ni enregistrement n’avait été comptabilisé.

- Les états financiers 2014 de la société Z Equipement ont été établis le 23 avril 2015 soit plus de trois ans après l’arrêt des relations d’affaire avec le client.

- Le risque d’impayé était donc très élevé et cette créance, en application du principe de prudence édicté par les règles comptables, aurait dû être provisionnée à 100%.

- Cette créance n’a jamais été encaissée et a été comptabilisée en perte lors de l’exercice suivant clos le 31 décembre 2015.

2 – 3 – 8 La cession de créance CICE au profit de BPI France

Le 10 mars 2014, la BPI France consentait aux deux sociétés Z une avance d’un montant de 222 856 euros sur la période allant du 11 mars 2014 au 10 mars 2015 correspondant à 85% du montant de la créance détenue par les deux sociétés sur le Trésor au titre du Crédit d’impôt pour la compétitivité et l’emploi 2013 et 2014 (CICE), créances qui ont été cédées à la BPI.

La BPI n’a pas procédé à la signification prévue par l’article 1690 du code civil de la cession de créances auprès de l’administration fiscale.

Le 11 mai 2015, la Commission des chefs des services financiers et des représentants des organismes de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et de l’assurance chômage (CCSF) accordait à la société Z Equipement un plan d’apurement échelonné sur une durée de 18 mois pour le règlement de l’ensemble des dettes sociales et fiscales représentant la somme de 890 105 euros.

Le 10 juillet 2015, agissant en vertu d’une contrainte décernée le 9 juillet 2015, l’Urssaf Rhône Alpes procédait à une saisie conservatoire auprès du Trésor à l’encontre de la société Z Equipement, de la créance détenue par ce dernier au titre du remboursement CICE 2013-2014, ce pour avoir paiement de la somme de 148 264,68 euros.

Le 23 juillet 2015, le service des impôts des entreprises de Moutiers adressait un avis de compensation à la société Z Equipement dont il résulte que le compte de la société faisait apparaitre :

- A sa charge, une dette globale de 1 208 241 euros dont 851 366 euros intégrés dans le plan accordé par la CCSF

- A son bénéfice une créance globale de 467 750 euros, créance ayant fait l’objet d’une saisie conservatoire à hauteur de 148 264,68 euros à la demande de l’Urssaf la rendant indisponible pour le montant saisi.

En application de l’article L 257B du livre des procédures fiscales, relatif à la compensation fiscale, l’administration fiscale indiquait avoir employé le montant disponible de cette créance à l’apurement des impositions dont la société Z Equipement était redevable, précisant qu’elle restait débitrice à son égard d’une somme de 29 832,68 euros (hors plan CCSF) dont elle réclamait le paiement.

Le 24 décembre 2015, intervenait un accord de règlement amiable entre la BPI France et la société Z Expansion.

Aux termes de cet accord, il était rappelé que la société Z Expansion s’était vue accorder deux crédits Avance Plus Emploi, en 2013 et 2014 représentant une somme de totale de 376 284 euros que la société Z Expansion reconnaissait devoir et s’engageait à rembourser en six mensualités de 62 714 euros chacune à compter du 27 décembre, accord qui n’a pas été respecté par cette dernière.

Ainsi les créances cédées à la BPI France, en échange d’une avance de 373 906 euros, qui n’appartenaient plus aux société Z, ont fait l’objet d’une compensation en accord avec le trésor public avec des dettes fiscales.

C’est donc légitimement que M. Y dans son rapport a retenu que la société Z Equipement a bénéficié d’un apport de trésorerie supplémentaire et artificiel de 374 000 euros.
La société Z Equipement a conclu à effet du 1er janvier 2008 un contrat d’affacturage avec la Compagnie Générale d’Affacturage (CGA).

Le 4 février 2015, un protocole d’accord a été régularisé entre les parties.

L’exposé préalable de ce protocole fait état des faits suivants :

« Il s’avère que dans le cadre des opérations initiées au titre dudit contrat d’affacturage, l’analyse des comptes des derniers jours a révélé un incident majeur correspondant à un ensemble de créances litigieuses cédées à la société CGA, pour un montant total de 2 100 000 euros.

Compte tenu de la nature des faits relevés, la société CGA serait fondée, en vertu du contrat d’affacturage, à contrepasser au compte de l’adhérent les créances correspondantes, ainsi qu’à résilier sans préavis ledit contrat d’affacturage.

Toutefois, les comptes de l’adhérent sur les livres de la société CGA n’étant pas suffisamment approvisionnés et l’adhérent n’étant pas en mesure de rembourser immédiatement cette somme à CGA, les parties se sont rapprochées.

A cette fin, les parties se sont réunies le 4 février 2015. Soucieuse de ne pas mettre en péril la poursuite d’activité de l’adhérent, la société CGA a proposé à l’adhérent d’aménager le remboursement de l’encours qualifié de litigieux. Les parties ont alors décidé de formaliser leur engagement dans le cadre du présent protocole. »

Il a été prévu à l’article 2 que la quotité indisponible applicable aux futures remises serait portée à 10% pour un maximum mensuel de 300 000 euros et qu’ainsi les sommes reçues des débiteurs au titre de cette quotité indisponible viendraient diminuer, à due concurrence, le montant de la dette jusqu’à sa parfaite extinction, les sommes allouées étant affectées sur un fonds de réserve créé spécialement à cet effet.

Par ailleurs l’article 5 est ainsi rédigé :

« Afin de se prémunir de tout nouvel incident, la société CGA demande à M. X à ce que l’ensemble des flux financiers liés directement ou indirectement au contrat d’affacturage, soit désormais enregistré et centralisé sur les comptes de la Banque Société Générale au sein de l’agence de Chambéry. »

Interrogée par M. Y, la société CGA a confirmé que des écarts existaient entre les financements et les règlements des débiteurs qui ont permis de constater un mécompte de 2 100 000 euros, cet écart ayant été rendu possible par le fait que les cessions de créance ne s’effectuaient pas facture par facture mais par balances de facturation périodiques (hebdomadaires).

Ainsi que l’a relevé le technicien, cet écart peut correspondre à des factures non valides et/ou annulées par avoir ou des balances erronées transmises au factor qui finançait automatiquement.

A cet égard, il a relevé que les comptes de produits sur l’exercice clos au 31 décembre 2014 montraient un montant d’avoirs très significatif sur les principaux comptes de vente représentant 8% de la facturation établie précisant :

« Il est donc permis de s’interroger sur la validité du chiffre d’affaires facturé (les avoirs pouvant être décalés d’un exercice à l’autre) et cédé à CGA Factor.

Cette dette a fait l’objet d’un remboursement progressif par augmentation du fonds de réserve s’échelonnant de mars à septembre 2015. En conséquence la société Z Equipement a bénéficié en 2014 de financements indus à hauteur de 2 100 000 euros qui ont été remboursés sur l’année 2015. »

Dans son rapport, M^me B a relevé que :

- Le contrat d’affacturage stipule que le montant non finançable, dénommé « quotité indisponible » est constitué par 100% des créances échues de plus de 60 jours, cette quotité pouvant être majorée de 5 points en cas de résultat d’exploitation déficitaire ou en cas de fonds propres représentant moins de 15% du total du bilan, ratios calculés annuellement sur la base des comptes de Z Equipement.

- Ainsi, la présentation des comptes sociaux avait un impact très significatif sur les montants pouvant être refinancés auprès de CGA et une présentation erronée des comptes sociaux induisait par cascade des décisions des financeurs et des banques mal fondées.

Par ailleurs, elle a noté que deux méthodes de comptabilisation et par conséquent deux présentations des comptes avaient été appliquées :

- Une méthode pour les comptes 2014 et antérieurs par laquelle les créances clients qui font l’objet d’un affacturage, sont réduites à due concurrence du montant factorisé auprès de la société CGA, ce qui a pour conséquence de réduire à l’actif du bilan la valeur du poste « client » et de ne pas faire figurer au passif le montant de la dette due au factor.

- La méthode appliquée pour la présentation des comptes 2015, établis par M. D, décrite dans l’annexe des comptes sociaux, avec le montant des créances client figurant à l’actif du bilan pour leur montant initial, et corrélativement au passif du bilan le montant des créances financées par le factor figurant dans les dettes au 31 décembre 2015.

M^me B a relevé que par la première méthode pratiquée jusqu’en 2014, les créances et les dettes ont été compensées au mépris des règles comptables élémentaires.

Son analyse est la suivante :

« Les présentations des comptes des exercices 2014 et antérieurs de la société Z Equipement ne sont pas conformes aux règles comptables. La lecture des annexes des comptes sociaux, établis par M^me E ne permet à aucun moment de connaître le montant réel des créances et des dettes afférentes à ces opérations d’affacturage. Une telle situation engendre inévitablement une lecture incomplète, voire erronée des comptes sociaux.

M^me X Présidente de la société BEH et M. G X directeur général, ont dans le cadre d’un contrat d’affacturage fait financer des créances que pudiquement le protocole qualifie de « litigieuses » et que l’on pourrait considérer comme « falsifiées ».

La méthode de financement acceptée par le factor et les dirigeants de la société BEH prévoyait la transmission hebdomadaire au factor de listes (balances) des sommes dues par les clients (dénommées Postes Non Soldés ' PNS). Cette méthode reposait sur une confiance dont les dirigeants de la société BEH ont d’évidence abusée.

De plus à la date du 4 février 2015, date de signature du protocole entre le factor et la société BEH, la situation financière de la société BEH est pour le moins précaire puisque la société CGA précise que « les comptes de BEH ne sont pas suffisamment approvisionnés et la société n’est pas en mesure de rembourser immédiatement cette somme à CGA

Ainsi, à cette date l’on constate que la société BEH utilise des moyens « artificiels » voire ruineux pour maintenir la société dans un équilibre financier totalement factice. »
Reprenant les termes du dire qu’ils avaient adressé à M^me B par l’intermédiaire de leur conseil, les consorts Z/X, minimisent l’importance de cette dette en faisant valoir qu’il convient de la rapporter à la hauteur du financement accordé par CGA (11 millions d’euros) compte tenu du chiffre d’affaires réalisé par l’entreprise.

Ils indiquent que sur les comptes au 31 décembre 2014, l’entreprise Z Equipement avait une créance sur CGA de :

CGA compte courant 738 242 euros

CGA retenue de garantie 1 463 036 euros

Soit au total 2 201 279 euros correspondant peu ou prou au montant de la dette objet du protocole.

En réponse, à leurs observations, M^me B a rappelé qu’au 31 décembre 2015, les créances clients s’élevaient à la somme de 9 069 304,35 euros, et qu’en regard de ces créances, le montant financé par le factor apparaissait pour 8 384 377 euros.

Elle a précisé qu’il était inexact d’affirmer que la société Z Equipement détenait une créance de 2 201 279 euros sur CGA au 31 décembre 2014, que la présentation des comptes sociaux au 31 décembre 2014 et entérinée, à tort, par le Commissaire aux comptes, avait eu pour conséquence de présenter des comptes sociaux « améliorés », que les montants financés par le factor, reposaient sur une confiance du factor à qui il n’appartenait pas d’identifier précisément les créances litigieuses puisque la cession n’était pas nominative mais globale.

Elle a maintenu, à juste titre, que la société Z Equipement avait bien bénéficié de financements indus en 2014 pour un montant de 2 100 000 euros et qu’il ne s’agissait pas d’un montant « peu important » au regard du montant des sommes factorisées.

2 – 3 – 10 Sur les contrats de crédits baux Corhofi

M. Y a relevé dans le compte location matériel l’existence de loyers versés à la société Corhofi correspondant à deux contrats :

' Contrat n°15/0410 d’une durée de 4 ans avec un montant trimestriel de loyer de 16 830 euros par trimestre soit un total de loyers de 269 280 euros correspondant à du matériel vendu par la société Z Equipement à la société Corhofi pour un montant de 193 785,81 euros selon facture du 3 juillet 2015. Le coût total pour la société est 75 495 euros sur une période de 4 ans.

' Contrat n°15/0506 du 3 juin 2015 d’une durée de trois ans avec un montant mensuel de loyer de 19 850 euros soit un total de loyers de 714 600 euros, correspondant à du matériel vendu par BEH à la société Corhofi pour un montant de 500 000 euros selon facture du 15 juin 2015. Le coût total pour la société BEH est de 214 600 euros sur une période de trois ans.

Cette opération a eu pour conséquence, selon M. Y, de générer un chiffre d’affaires sur l’exercice 2015 de 693 785 euros et faire naitre une charge de location étalée sur 3 et 4 ans.

Il a précisé que ce type de financement par location s’expliquait et était justifié lorsqu’il s’agit de matériels ou équipements destinés à rentrer dans un cycle d’exploitation sur plusieurs exercices mais qu’en l’espèce l’activité habituelle de la société Z Equipement ne consistait pas à louer ou mettre à disposition des matériels à ses clients mais à réaliser des opérations de négoce ou d’installation.

Par ailleurs, il a été avéré par les experts-comptables de la société, M^me E et M. D que les matériels concernés avaient été vendus à divers clients et n’étaient plus ni dans les stocks ni dans les immobilisations de la société Z Equipement.

Ces biens ne pourront donc être restitués à l’organisme de location suite à la défaillance de la société.

Le technicien a relevé que le coût pour la société Z Equipement était très élevé :

- 1er contrat : Coût de 75 000 euros soit 39% du prix de vente ce qui, étalé sur la durée du contrat, équivaut à un financement à un taux de 17%

- 2ème contrat : Coût de 215 000 euros soit 43% du prix de vente, ce qui équivaut sur trois ans à un taux de 27%.

Ainsi que le suggère le technicien dans son rapport, il s’agit ni plus ni moins que de l’emploi de moyens ruineux afin de dégager de la trésorerie.

La double vente de ces matériels fait naître un chiffre d’affaires non justifié sur l’exercice et l’incidence sur le résultat de la société Z Equipement aurait été significatif, s’il n’avait été corrigé dans les comptes 2015 à l’arrêté des comptes établi par M. D.

Elle a permis à la société de se procurer l’équivalent en trésorerie, par une opération non justifiée sur le plan économique, dans une période où la société connaissait d’importantes difficultés de financement, se trouvait en procédure de conciliation, sollicitait et obtenait des apports financiers de la part de la C^ie Financière N.

Il sera relevé que la société Corhofi a déclaré une créance au passif de la société Z Equipement d’un montant de 1 675 000 euros dont 766 000 euros de clause pénale et que le matériel ne pourra pas lui être restitué, ayant été vendu antérieurement.

Reprenant l’argumentation qu’ils avaient développé lors des opérations d’expertise menées par M^me B les consorts Z/ X font valoir que :

S’agissant du premier contrat le matériel aurait été sous-loué à une société Le Burger du Vert Bois,

S’agissant du deuxième contrat, il correspond à une opération de financement classique qui n’a rien d’anormal. Il s’agit d’un contrat de lease back : une entité vend un actif et le récupère pour une longue durée de sorte que l’entité continue d’utiliser l’actif mais n’en est plus le propriétaire.

S’agissant du contrat n° 150410 du 28 avril 2015, ainsi que l’a relevé à juste titre M^me B, M. X a communiqué comme justification de cette sous-location, la copie non signée d’un contrat de location, de sorte qu’en l’absence de toute signature, ce document ne peut être retenu comme une justification de l’existence d’un contrat.

En outre, la lecture des comptes annuels arrêtés à la date du 31 décembre 2015 de la société ne fait apparaître aucun produit de sous-location. Le compte de résultat (produits) à la rubrique « locations diverses 20% » fait apparaître un solde nul. Aucun produit de sous-location n’a été comptabilisé dans les comptes de la société Z Equipement au 31 décembre 2015.

S’agissant du contrat n° 150506 du 3 juin 2015, M^me B a relevé à juste titre qu’il ne s’agit nullement d’une opération d’acquisition d’actif pour la société Z Equipement. Il s’agit d’achat de marchandises pour la revente que la société a d’ores et déjà revendu à ses clients, dont elle n’est plus propriétaire mais qu’elle fait pourtant financer par un contrat de crédit bail.

Selon M^me B, le terme « d’actif » utilisé dans les dires est erroné eu égard à la liste de matériel annexé aux contrats de crédits-baux en cause et cette opération de financement est totalement anormale quant il s’agit d’acquérir du stock de la société Z Equipement.

[…]

Il résulte des opérations de M. Y, qu’à partir de 2014, les sociétés Z Expansion et Z Equipement ont bénéficié d’apports de trésorerie supplémentaires pour un montant de 8 676 041 euros et que c’est grâce à ces apports qu’elles ont pu poursuivre l’ exploitation dont les résultats se dégradaient depuis 2012, et que ces apports de trésorerie masquaient les difficultés de financement, difficultés qui étaient d’autant plus cachées que les résultats comptables de la société restaient positifs, ce qui n’était pas justifié.

Par ailleurs, c’est à bon droit que les premiers juges ont relevé que bon nombre des apports de trésorerie ont été obtenus de manière illégale : Cessions factor, locations Corhofi, CICE.

En outre, par arrêt en date du 8 juin 2021, la présente cour a confirmé le jugement du tribunal de commerce en ce qu’il avait annulé pour dol le protocole d’investissement et la cession de créances du 28 juillet 2015 intervenus entre les sociétés Z Expansion et Z Equipement d’une part, la Compagnie Financière N d’autre part, et condamné les consorts F/X à rembourser à cette dernière la somme principale de 2 250 000 euros outre intérêts au taux légal à compter du 18 avril 2018.

2 – 3 – 12 Sur la date de cessation des paiements

Dans son jugement du 25 octobre 2016, le tribunal de commerce de Chambéry a fixé la date de cessation des paiements de la société Z Equipement au 20 octobre 2016.

Il résulte des travaux de M. Y et de son analyse des comptes que les premières difficultés de trésorerie sont intervenues début 2015.

Préalablement et en 2012, M. X conscient des difficultés à honorer pour la société Z Expansion les échéances des emprunts de la dette senior, avait demandé aux banquiers partenaires une restructuration de celle-ci et a ainsi obtenu un allongement des emprunts initiaux et un financement complémentaire de 1 200 000 euros.

En mai 2014 la société Z Equipement a fait l’objet d’une escroquerie entrainant un décaissement de 467 000 euros.

En février 2015, M. X a fait appel à un ami M. M N sollicitant une aide de 600 000 euros pour pallier à des difficultés de trésorerie « passagères ».

Ce dernier versera suite à cette demande une somme de 400 000 euros.

Le 10 mars 2015, une requête en ouverture de conciliation a été déposée au tribunal de commerce donnant lieu à ordonnance du président en date du 16 mars autorisant cette procédure.

Il est à noter que cette requête ne reflète pas la réalité de l’endettement de la société puisque n’y figurent pas :

- La dette due au factor de 2 100 000 euros

- Les retards de paiement auprès de l’Apicil (294 000 euros)

- La réalité des dettes Urssaf à échoir, des prêts bancaires etc…
Un accord est passé le 11 mai 2015 avec le CCSF pour un échelonnement d’une durée de 18 mois portant sur les retards de TVA février et mars 2015, des dettes Urssaf de mars et avril 2015 et des pénalités, soit un total de 890 000 euros.

Selon M. Y, la société Z Equipement était en état de cessation des paiements dès fin mars 2015 et à cette date une procédure de redressement aurait pu donner au Groupe une chance de se redresser et l’exploitation a pu perdurer :

- d’une part, grâce à l’obtention d’une conciliation basée sur des données financières, quant à l’endettement réel, erronées et des comptes 2012 à 2014 ne reflétant pas la situation patrimoniale réelle des deux sociétés,

- d’autre part, grâce à deux augmentations de capital réalisées dans des conditions où la situation financière réelle de la société n’avait pas été portée à la connaissance des investisseurs.

L’expert a estimé l’augmentation de passif entre mars 2015 et octobre 2016, date de cessation des paiements fixée par le tribunal de commerce dans son jugement du 25 octobre 2016, à la somme de 1 452 685 euros et précisé qu’au 3ème trimestre 2015, la situation de la société était irrémédiablement compromise.

3. Sur le lien de causalité entre les fautes des dirigeants et l’insuffisance d’actif

En l’absence d’éléments nouveaux, c’est par une motivation pertinente que la cour adopte expressément que les premiers juges ont retenu que :

' L’origine des difficultés est constituée par l’opération de LBO visant à faire sortir le fondateur de la société, M. R-S Z du capital de la société Z Equipement, car le financement de cette opération ne pouvait être supporté par la société dont la capacité bénéficiaire était trop faible pour assumer le remboursement de la dette.

' Réaliser une opération de cette ampleur, en se basant sur une rentabilité future qui devait quasiment doubler, constituait un pari bien hasardeux et risqué, ne pouvant être le fait d’un dirigeant avisé et prudent.

' Par ailleurs, les consorts Z/X dans l’exercice de leurs mandats de direction de la société Z Equipement ont commis de nombreuses fautes graves dont certaines ont conduit à utiliser les fonds de la société dans les intérêts exclusifs d’autres sociétés et sont contraires à l’intérêt social de la société Z (SCI Doron et Doron Isère).

' Il sera ajouté qu’il en est de même des rémunérations qui ont continué à être verser au profit des fondateurs alors qu’ils n’exerçaient plus de fonction au sein de la société.

' L’importance de l’insuffisance d’actif est due, pour une part importante, à une multitude d’opérations de refinancement obtenues auprès acteurs divers (C^ie Financière N, Factor CGA, PBI, Corhofi) sur la base d’informations erronées ou tronquées venant des dirigeants et dans tous les cas trompeuses sur la situation financière de la société Z Equipement.

' Sans la communication de ces informations trompeuses ( Evaluation des stocks, majoration du stock au 30 septembre 2013, absence de comptes consolidés, poste client, filiale Unitech) ces concours n’auraient pas été accordés et le passif s’en serait trouvé diminué d’autant.

' Si la responsabilité de l’opération de LBO incombe à M^me I Z, présidente des deux structures alors que M. X n’est devenu directeur général des deux sociétés qu’à compter du 30 septembre 2010, ce dernier a été après son arrivée, beaucoup plus présent que M^me Z dans la gestion de la société Z Equipement, en particulier concernant les aspects comptables et financiers.

C’est également par une motivation pertinente que la cour adopte expressément que les premiers juges après avoir pris en compte certaines données factuelles de nature à atténuer la responsabilité des dirigeants, et usant de leur pouvoir souverain d’appréciation, ont retenu une somme de 1 400 000 euros à l’encontre des dirigeants au titre de l’action introduite sur le fondement de l’article L 651-2 du code de commerce.

Le jugement sera également confirmé en ce qu’il a condamné solidairement les deux dirigeants au paiement de ladite somme, en application du texte sus-visé, dans la mesure où :

- Sur la période concernée les consorts Z/X ont co-dirigé directement ou indirectement la société Z Equipement, ainsi que directement la maison mère Z Expansion.

- Leurs mandats leur conféraient des pouvoirs équivalents et il n’apparait pas que l’un d’entre eux se soit désolidarisé de l’autre ou ait eu un rôle prépondérant à l’occasion des opérations reprochées.

4 – Sur les demandes accessoires

L’équité commande de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile devant la cour au profit des mandataires liquidateurs es qualité.

Les consorts Z/X qui échouent en leur appel, sont tenus aux dépens exposés devant la cour.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement et contradictoirement,

Déboute M^me I Z et M. G X de leur demande en nullité du jugement déféré,

Confirme le jugement déféré en ses dispositions concernant M^me I Z et M. G X,

Y ajoutant,

Condamne in solidum M^me I Z et M. G X à payer à la SCP BTSG, représentée par M^e Thierry et la Selarl Q & Guyonnet, agissant en qualité de liquidateurs de la société Z Equipement Hôtelier, la somme de 2 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne in solidum M^me I Z et M. G X aux dépens d’appel.

Ainsi prononcé publiquement le 11 janvier 2022 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile, et signé par Michel FICAGNA, Président et Sylvie LAVAL, Greffier.

Le Greffier, Le Président, 1. U V W AA