COUR D’APPEL

D’ANGERS

CHAMBRE A – COMMERCIALE

CC/IM

ARRET N°:

AFFAIRE N° RG 21/00660 – N° Portalis DBVP-V-B7F-EZL3

Jugement du 04 Mars 2021

TJ hors JAF, JEX, JLD, J. EXPRO, JCP du MANS

n° d’inscription au RG de première instance 20/00025

ARRET DU 29 MARS 2022

APPELANTE :

S.OI. XINEO représentée par Madame D X, co-gérante

La Lande

[…]

Représentée par M^e Benoit GEORGE substitué par M^e Inès RUBINEL de la SELARL LEXAVOUE RENNES ANGERS, avocat postulant au barreau d’ANGERS N° du dossier 214474, M^e Louis VARALE et M^e Laure PACLOT, avocats plaidants au barreau de PARIS

INTIMES :

MONSIEUR LE PROCUREUR GENERAL PRES LA COUR D’APPEL D’ANGERS pris en la personne de Monsieur Yves GAMBERT, avocat général

[…]

[…]

Madame F Z prise en sa qualité de co-gérante de la Société XINEO

née le […] à […]

La Lande

[…]

Représentée par M^e Philippe LANGLOIS substitué à l’audience par M^e Vincent JAMOTEAU de la SCP ACR AVOCATS, avocat postulant au barreau d’ANGERS N° du dossier 71210151, et M^e Séverine DUBREUIL, avocat plaidant au barreau du MANS SELARL SLEMJ & ASSOCIÉS en qualité de Commissaire à l’exécution du plan de la SCI XINEO

[…]

[…]

Représentée par M^e Patrick GRISILLON, avocat postulant au barreau d’ANGERS

[…]

Maître M C en qualité d’administrateur judiciaire de la SCI XINEO

[…]

[…]

Représenté par M^e Anne-Sophie FINOCCHIARO de la SELAS FIDAL, avocat postulant au barreau D’ANGERS, et M^e Yves-Marie HERROU de la SELAS FIDAL, avocat plaidant au barreau D’ANGERS

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue publiquement à l’audience du 18 Janvier 2022 à 14 H 00, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M^me P, Présidente de chambre, qui a été préalablement entendue en son rapport, et M^me ROBVEILLE, Conseiller.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

M^me P, Présidente de chambre

M^me ROBVEILLE, Conseiller

M. BENMIMOUNE, Conseiller

Greffière lors des débats : M^me N

ARRET : contradictoire

Prononcé publiquement le 29 mars 2022 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions de l’article 450 du code de procédure civile ;

Signé par Catherine P, Présidente de chambre, et par Sophie N, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

[…]

FAITS ET PROCÉDURE

La société civile immobilière Xineo (la société) a été constituée le 25 mai 2013 entre M^me D X et M^me F Z, co-gérantes, afin de détenir des locaux destinés à être donnés en location à la société Ineox société opérationnelle dirigée par M^mes X et Y, co-gérantes.
Le capital de la SCI Xineo était réparti en 499 parts détenues par la société (SARL) Nid Consulting, société holding personnelle de M^me X, de 499 parts détenues par la société (SAS) Learnengo, société holding personnelle de M^me Z, d’une part détenue par M^me X, d’une part détenue par M^me Z.

Des graves dissensions apparues entre M^me X et M^me Z ont notamment eu comme répercussion qu’il a été mis fin au bail de la société Ineox, privant la société Xineo de ressources.

Par jugement du 16 janvier 2020, le tribunal judiciaire du Mans a ouvert une procédure de sauvegarde à l’égard de la SCI Xineo, représentée par M^me F Z, co-gérante, et a désigné la société Guillaume A prise en la personne de M. A en qualité de mandataire judiciaire, aux droits de laquelle vient la société SLEMJ & Associés prise en la personne de M. B.

Le 31 janvier 2020, M^me X et la SARL Nid Consulting ont formé tierce opposition audit jugement et, le 7 février 2020, ont interjeté appel du même jugement.

Par jugement du 2 juillet 2020, à effet du 7 juillet 2020, la période d’observation a été renouvelée pour six mois.

Par jugement du 5 novembre 2020, le tribunal judiciaire du Mans a déclaré irrecevable la tierce-opposition formée par M^me D X et la SARL Nid Consulting.

Par jugement du 10 décembre 2020, après avoir constaté que le jugement du 16 janvier 2020 était frappé d’un appel toujours pendant devant la cour d’appel d’Angers, le tribunal judiciaire d’Angers a déclaré irrecevable, faute d’éléments nouveaux, la demande de clôture de la procédure de sauvegarde, a constaté la prorogation de plein droit de la période d’observation pour une durée de 3 mois, à compter du 16 décembre 2020, en application de l’ordonnance du 27 mars 2020, renvoyant l’affaire à l’audience du 18 février 2021, pour un éventuel renouvellement exceptionnel de la période d’observation ou une conversion de la procédure de sauvegarde en redressement ou en liquidation judiciaire.

Par conclusions du 23 décembre 2020, la SCI Xineo, M^me X et la SARL Nid Consulting se sont désistées de leur appel du jugement du 16 janvier 2020. Par arrêt du 9 mars 2021, la cour d’appel d’Angers a constaté ce désistement d’appel et l’extinction de l’instance.

Associés, agissant en qualité de mandataire judiciaire de la SCI Xineo a sollicité la conversion de la procédure de sauvegarde en redressement judiciaire.

Par avis du 12 février 2021, le procureur de la République a conclu à la conversion en redressement judiciaire au motif qu’aucune perspective de poursuite efficiente de l’activité n’apparaissait possible en l’état de la carence des organes de direction.

Par rapport du 17 février 2021, le juge commissaire a émis un avis favorable à cette conversion, en raison de l’absence de prise de décisions communes possible entre les co-gérantes.

Par jugement du 4 mars 2021, le tribunal judiciaire du Mans a :

- constaté que la SCI Xineo est en état de cessation des paiements,

- fixé provisoirement la date de cessation des paiements au 11 février 2021, date de la requête en conversion,
- converti la procédure de sauvegarde ouverte par jugement du 16 janvier 2020 au bénéfice de la SCI Xineo en une procédure de redressement judiciaire soumise aux articles L. 631-1 et suivants du code de commerce,

- prolongé la période d’observation pour une durée maximale de six mois, conformément aux dispositions de l’article L. 622-10 5° du code de commerce,

- nommé M^me H I en qualité de juge-commissaire et M^me J K en qualité de juge-commissaire suppléant,

- désigné la SELARL SLEMJ & Associés représentée par Maître L B en qualité de mandataire judiciaire,

- rappelé qu’en matière de conversion de sauvegarde judiciaire en redressement judiciaire, le principe de continuité de la procédure n’a pas pour effet d’ouvrir un nouveau délai pour accomplir les obligations s’imposant aux créanciers en cas d’ouverture, notamment en matière de déclaration de créance,

- désigné la SELARL Julien Thomas en qualité de commissaire-priseur pour procéder à l’inventaire et réaliser une prisée du patrimoine de la partie débitrice, ainsi que des garanties qui le grèvent conformément aux dispositions des articles L. 621-4 et L. 622-6 du code de commerce,

- constaté, par suite de l’absence de salariés au sein de l’entreprise, l’impossibilité de procéder à la désignation d’un représentant des salariés,

- invité en conséquence la SCI Xineo à transmettre au tribunal un procès-verbal de carence dressé conformément à l’article L. 631-9 du code de commerce,

- dit que le présent jugement sera, par les soins du greffier, signifié à la SCI Xineo représentée par ses co-gérantes et aux personnes qui ont qualité pour interjeter appel, à l’exception du ministère public, dans les huit jours de son prononcé et publié et adressé en copie aux autorités mentionnées aux articles R. 631-12, R. 621-7 et R. 621-8 du code de commerce,

- rappelé que l’exécution provisoire est de droit,

- ordonné l’emploi des dépens en frais privilégiés de redressement judiciaire,

- renvoyé l’examen de l’affaire à l’audience du jeudi 20 mai 2021 à 15h pour qu’il soit fait un point sur la procédure et notamment sur la présentation d’un éventuel projet de plan de redressement,

- dit que la signification du présent jugement vaudra convocation à comparaître à cette audience.

Par déclaration du 15 mars 2021, la SCI Xineo représentée par M^me D X co-gérante a interjeté appel de ce jugement en attaquant chacune de ses dispositions en intimant M^me Z prise en sa qualité de co-gérante de la SCI Xineo, la SELARL SLEMJ & Associés représentée par M. B pris en qualité de mandataire judiciaire à la sauvegarde puis au redressement judiciaire de la SCI Xineo, le procureur de la République représenté devant la cour par le procureur général.

Par ordonnance du tribunal judiciaire du Mans du 27 mai 2021, M. C a été désigné en qualité d’administrateur judiciaire de la SCI Xineo avec mission d’administrer seul et entièrement cette société et notamment d’élaborer seul et de présenter seul le plan de continuation de la SCI Xineo, en ce inclus les voies de recours. Le terme de la période d’observation a été fixé au 4 septembre 2021 sans prolongation ou renouvellement possible.
Par acte d’huissier du 28 juin 2021, la SCI Xineo représentée par M^me D X co-gérante a fait assigner M. C en sa qualité d’administrateur judiciaire de la société à comparaître devant la cour d’appel d’Angers.

Par jugement du 16 septembre 2021, le tribunal judiciaire du Mans a homologué le plan de redressement judiciaire de la SCI Xineo proposé par M. C ès qualités auquel l’ensemble des associés a donné son accord exprès.

La SCI Xineo représentée par M^me D X co-gérante, M^me F Z prise en sa qualité de co-gérante de la SCI Xineo, la SELARL SLEMJ & Associés prise en la personne de M. B en sa qualité de mandataire judiciaire à la sauvegarde puis au redressement judiciaire de la SCI Xineo, le procureur général près la cour d’appel d’Angers, et M. C, en sa qualité d’administrateur judiciaire de la SARL Xineo, assigné en intervention, ont conclu.

Par ordonnance du 23 novembre 2021, le président de la chambre a ordonné la révocation de l’ordonnance de clôture rendue le 30 août 2021.

Une nouvelle ordonnance du 17 janvier 2022 a clôturé l’instruction de l’affaire.

MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES :

La SCI Xineo représentée par M^me D X co-gérante demande à la cour, vu les articles 4 et 564 du code de procédure civile, L. 622-10, L. 631-1, L. 622-7, L. 622-17 et L. 661-9 du code de commerce, de :

(- révoquer l’ordonnance de clôture)

- constater l’abandon, par M^me F Z, prise en sa qualité de co-gérante de la SCI Xineo, des demandes visant à dire que :

* le paiement des dettes postérieures directement de la comptabilité de la SARL Nid Consulting, sans passer par la comptabilité de la SCI Xineo ne saurait être considéré comme une avance en compte courant d’associé, mais comme un acte anormal de gestion,

* au terme des statuts tout apport en compte courant doit être autorisé par la gérance et que la SCI Xineo, prise en la personne de sa cogérante M^me F Z, s’y est opposée,

* une avance en compte courant constitue une nouvelle dette de la société ce qui ne constitue pas un acte de gestion courant et doit faire l’objet d’une autorisation préalable du juge commissaire,

* la signature d’un 'bail dérogatoire’ d’une durée d’un an à des conditions financières inférieures à 50% à celle du précédent bail et de 30% inférieures aux mandats de location signés alors même que la SCI Xineo, prise en la personne de sa co-gérante M^me F Z, s’y était opposée ne constitue pas un acte de gestion courante et doit faire l’objet d’une autorisation préalable du juge commissaire,

et à défaut,

- juger par ces demandes irrecevables et en tous les cas mal fondées,

en tout état de cause,

- infirmer le jugement du tribunal judiciaire du Mans du 4 mars 2021 en toutes ses dispositions,

et statuant de nouveau,
- constater que la SCI Xineo n’est pas en état de cessation des paiements,

- débouter la SELARL SLEMJ & Associés, prise en la personne de Maître L B, ès qualités de mandataire judiciaire de sa demande de conversion en redressement judiciaire de la procédure de sauvegarde ouverte au bénéfice de la société SCI Xineo et, plus généralement, de l’ensemble de ses demandes, moyens, fins et prétentions,

- débouter M^me F Z, prise en sa qualité de co-gérante de la SCI Xineo, de l’ensemble de ses demandes, moyens, fins et prétentions,

- ouvrir une nouvelle période d’observation d’une durée de trois mois,

- statuer ce que de droit sur les dépens.

La société Xineo, représentée par M^me X, conteste, d’abord, l’existence de dettes échues au jour de l’ouverture de la procédure de sauvegarde en faisant valoir que la dette correspondant aux avances en compte courant n’était pas exigible dès lors que le remboursement n’en était pas demandé, qu’elle a déposé plusieurs requêtes en rectification de l’état des créances devant le juge commissaire et obtenu, le 7 décembre 2021, trois ordonnances concernant les créances des associés (compte courant) ou de leur société holding et du PRS de la Sarthe, de sorte que, contrairement à ce qu’ont retenu les premiers juges, il n’y avait pas de passif exigible au jour de l’ouverture.

Ensuite, s’agissant du passif postérieur à l’ouverture de la procédure de sauvegarde, elle fait valoir qu’il est très faible du fait qu’il a été payé en grande partie grâce à des avances en compte courant de M^me X et de sa holding, lesquelles constituent un actif disponible et non pas un passif exigible.

Elle expose que les locaux sont reloués, à un prix correspondant à sa valeur locative ce qui dégage une trésorerie positive de 27 695 euros par an, à rapporter au solde restant dû sur le prêt, de trente deux milliers d’euros.

Elle soulève l’irrecevabilité des 'prétentions’ de M^me Z, ès qualités, comme étant, d’une part, sans rapport avec l’objet de la présente instance, faisant d’ailleurs l’objet d’une action distincte dont M^me Z s’est désistée, et, d’autre part, des prétentions nouvelles en ce que M^me Z n’avait formulé en première instance aucune demande relative à la gestion de M^me X.

Elle les considère, en tout état de cause, mal fondées en faisant notamment valoir que le paiement des dettes fait par M^me X ou sa société holding ont été inscrits dans les comptes de la société, qu’ils ne nécessitaient pas une autorisation du juge commissaire, que l’opposition de M^me Z au règlement des factures de la société relèverait d’un abus et que la conclusion du bail aux conditions du marché constituait un acte d’administration qui ne nécessitait aucune autorisation du juge commissaire.

En conséquence de ces éléments, elle fait valoir que l’actif disponible s’élevant à 11 048,21 euros et le passif exigible étant quasi nul, la société n’est pas en état de cessation des paiements. Elle ajoute que la société bénéficie du soutien financier de la société Nid consulting, société holding de M^me X.

Elle conclut qu’une fois prononcée l’infirmation du jugement attaqué, un projet de plan de sauvegarde, identique au plan de redressement en cours, pourra être adopté par le tribunal judiciaire dans la mesure où les parties ont déjà fait état de leur soutien à ce projet.

M^me F Z, prise en sa qualité de co-gérante de la SCI Xineo demande à la cour, au vu des articles L. 622-19 et R. 631-6 du code de commerce, 564 du code de procédure civile, au vu du jugement du tribunal judiciaire du 4 mars 2021, au vu des pièces versées aux débats, au vu des jurisprudences citées, de :

- constater que par l’effet du jugement rendu par le tribunal judiciaire du Mans le 16 septembre 2021 homologuant le plan de redressement de la SCI Xineo, l’appel interjeté par la SCI Xineo représentée par sa co-gérante, M^me D X, à l’encontre du jugement rendu par le tribunal judiciaire du Mans le 4 mars 2021 ayant converti la procédure de sauvegarde en redressement judiciaire est devenu sans objet,

subsidiairement et en toute hypothèse,

- confirmer le jugement,

à titre subsidiaire, si la cour infirmait le jugement et statuant à nouveau,

- juger en application de l’article R. 631-6 du code de commerce que la cour qui annule pour une autre cause que l’irrégularité de la saisine du premier juge, peut d’office ordonner l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire,

- juger que le paiement des dettes postérieures directement de la comptabilité de la SARL Nid Consulting sans passer par la comptabilité de la SCI Xineo ne saurait être considéré comme une avance en compte courant d’associé, mais comme un acte anormal de gestion,

- juger qu’au terme des statuts tout apport en compte courant doit être autorisé par la gérance et que la SCI Xineo, prise en la personne de sa cogérante M^me F Z, s’y est opposée,

- juger qu’une avance en compte courant d’associé constitue une nouvelle dette de la société ce qui ne constitue pas un acte de gestion courant et doit faire l’objet d’une autorisation préalable du juge commissaire,

- juger que la signature d’un 'bail dérogatoire’ d’une durée d’un an à des conditions financières inférieures à 50% à celle du précédent bail et de 30% inférieurs aux mandats de location signés alors même que la SCI Xineo, prise en la personne de sa cogérante M^me F Z, s’y était opposée ne constitue pas un acte de gestion courante et doit faire l’objet d’une autorisation préalable du juge commissaire,

- juger qu’au jour où la cour statue la conversion de la procédure de sauvegarde en redressement judiciaire est parfaitement justifiée eu égard au passif postérieur constitué restant à ce jour non réglé d’une part, et l’incapacité de la SCI Xineo à faire face à son passif postérieur avec ses ressources propres, sauf à faire payer ses dettes directement par un de ses associés, ce qui constitue une nouvelle dette, ou à utiliser le dépôt de garantie qui a vocation à être restitué d’autre part,

- juger que l’état de cessation des paiements est caractérisé au jour où la cour statue,

- juger la SCI Xineo, représentée par sa co-gérante M^me D X, non recevable, en tout cas non fondée en son appel, ainsi qu’en l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions ; l’en débouter,

y ajoutant,

- statuer ce que de droit sur les dépens d’instance.

M^me Z, ès qualités, prétend que les avances faites après l’ouverture de la procédure de sauvegarde dont sa co-gérante fait état ne sont pas des avances en compte courant d’associés parce que les paiements des dettes de la société ne sont pas passés par la comptabilité de celle-ci ; qu’il s’agirait d’actes anormaux de gestion ; que ces avances seraient irrégulières pour ne pas avoir été approuvées par la co-gérante comme l’exigent les statuts de la société et pour ne pas avoir été autorisés par le juge commissaire. De même, elle conteste la validité du bail dérogatoire consenti le 23 février 2021 par sa co-gérante, sans son accord, moyennant un loyer qui ne correspondrait pas à la valeur locative, étant inférieur de près de 30 % à l’évaluation par un expert et inférieur de moitié au précédent loyer. Elle précise avoir déposé une requête en nullité de ces actes, dont elle s’est désistée.

Elle estime que ces 'prétentions’ sont recevables car nées d’actes accomplis postérieurement au jugement entrepris.

Elle expose que les dettes de la période d’observation sont de 12 860 euros comme l’a retenu le tribunal, somme à laquelle s’ajoutent les frais d’avocats pour la procédure de tierce opposition, d’un montant de 4 813 euros.

Elle ajoute que la société, en la personne de M^me X, a employé le dépôt de garantie versé par le nouveau locataire pour régler des dettes de la société.

La SELARL SLEMJ & Associés représentée par Maître L B agissant en qualité de mandataire judiciaire à la sauvegarde judiciaire puis au redressement judiciaire de la SCI Xineo prie la cour de :

- donner acte au concluant de ce qu’il s’en rapporte sur les mérites de l’appel,

- statuer ce que de droit en ce qui concerne les dépens.

Le mandataire judiciaire de la société souligne que la seule question à laquelle la cour doit répondre est celle relative à l’état de cessation des paiements de la société, le débat sur la nature ou le caractère des créances déclarées, qui relève de la procédure de vérification du passif, n’ayant pas sa place dans la présente instance.

Il expose qu’au jour où il a statué, le tribunal a fait une exacte appréciation de la situation de la société qui n’avait pas d’actif disponible pour faire face à un passif de l’ordre de 12 000 euros, composé de créances qui n’ont pas été régulièrement contestées, et qui ne pouvait que croître en l’absence de ressources mais que, depuis, la situation a changé dès lors que les loyers provenant du nouveau bail permettent de financer la période d’observation, tout en observant que l’intégralité du passif postérieur n’a toutefois pas été payé. Il s’interroge sur la validité, en période d’observation, des apports en compte courant qui s’analysent en des crédits et, plus précisément, sur le point de savoir s’il s’agit d’acte de disposition que la société pouvait accepter sans autorisation du juge commissaire et sur l’articulation de la règle selon laquelle des apports en compte courant constituent une réserve disponible avec celles du Livre VI du code de commerce.

Il constate, néanmoins, qu’au jour où il conclut, la société est pourvue de ressources propres lui permettant de financer sa période d’observation et déclare que s’il avait eu connaissance du nouveau bail à l’audience devant les premiers juges, sous réserve de la possibilité d’apurer les créances postérieures à bref délai, son positionnement eût pu être différent.

Le Parquet général sollicite de la cour qu’elle :

- constate la recevabilité de l’appel formé par la SCI Xineo,

- dise n’y avoir lieu à annulation du jugement rendu le 4 mars 2021 par le tribunal judiciaire du Mans et le confirme en toutes ses dispositions,

- statue s’il y a lieu sur les dépens de l’instance.
Maître M C en sa qualité d’administrateur judiciaire de la SCI Xineo sollicite de la cour, au vu des articles 721-3 2°, L. 210-1 et L. 225-1, L. 232-13 alinéa 2 du code de commerce, et 16, 42 et 873 du code de procédure civile, qu’elle :

- donne acte à Maître C de ce qu’il s’en rapporte sur les mérites de l’appel,

- statue sur ce que de droit quant aux dépens.

Pour un plus ample exposé des prétentions et moyens des parties il est renvoyé, en application des dispositions des articles 455 et 954 du code de procédure civile, à leurs dernières conclusions respectivement déposées au greffe

- le 22 novembre 2021 pour la SCI Xineo représentée par M^me D X co-gérante,

- le 23 décembre 2021 pour M^me F Z prise en sa qualité de co-gérante de la SCI Xineo,

- le 27 mai 2021 pour la SELARL SLEMJ & Associés prise en la personne de Maître L B ès qualités de mandataire judiciaire à la sauvegarde puis au redressement judiciaire de la SCI Xineo,

- le 28 mai 2021 pour le Parquet général,

- le 26 juillet 2021 pour Maître M C ès qualités d’administrateur judiciaire de la SARL Xineo.

MOTIFS DE LA DECISION

Contrairement à l’affirmation de M^me Z, ès qualités, l’adoption d’un plan de redressement judiciaire, même avec l’assentiment des associées de la société, dans le cadre de la procédure de redressement judiciaire dont l’ouverture est contestée par le présent appel formé par la société représentée par M^me X ne rend pas sans objet cet appel dès lors que, comme celle-ci le fait justement valoir, l’état de cessation des paiements de la société après le jugement d’ouverture de la procédure de sauvegarde est contesté et que les effets attachés à un plan de redressement sont spécifiques, en particulier dans l’hypothèse d’une éventuelle résolution.

Pour constater l’état de cessation des paiements et la conversion de la procédure de sauvegarde ouverte le 16 janvier 2020 en procédure de redressement judiciaire, les premiers juges, devant lesquels M^me X n’a pas comparu, ont retenu que :

- la fin du bail portant sur l’immeuble, seul actif de la société, avait pour conséquence qu’elle était sans ressources ;

- le passif postérieur à l’ouverture de la procédure s’élevait à 12 860 euros et n’allait cesser de croître du fait des charges de l’immeuble ;

- aucune décision n’était prise par les gérantes en raison de leur mésentente, tant pour relouer ou vendre l’immeuble que pour proposer un plan ;

- le passif déclaré est de 200 161,95 euros comprenant un passif échu de 161 188,96 euros.

Il est rappelé que la société est propriétaire d’un immeuble financé par un emprunt qu’elle remboursait par mensualités de 5 302,83 euros dont le capital restant dû s’élevait, à la date de l’ouverture de la procédure de sauvegarde, à 31 645,99 euros.

Il est constant qu’au jour où les premiers juges ont statué, l’immeuble n’était plus loué, de sorte que le passif n’allait cesser de croître en raison des charges liées à l’immeuble.

La cour doit examiner la consistance du passif exigible et de l’actif disponible au moment où elle statue pour dire si la société est en état de cessation des paiements au cours de la période d’observation, conformément aux prescriptions de l’article L. 622-10, 2ème alinéa, selon lequel, à tout moment de la période d’observation, à la demande du débiteur, de l’administrateur, du mandataire judiciaire, du ministère public ou d’office, la procédure de sauvegarde est convertie en un redressement judiciaire, si les conditions de l’article L. 631-1 sont réunies, ou la liquidation judiciaire est prononcée, si les conditions de l’article L. 640-1 sont réunies, étant précisé que le 3ème alinéa du même article prévoit également la conversion en redressement judiciaire lorsqu’aucun plan n’a été adopté conformément aux dispositions de l’article L. 626-30-2, si l’adoption d’un plan de sauvegarde est manifestement impossible et si la clôture de la procédure conduirait, de manière certaine et à bref délai, à la cessation des paiements.

Il s’avère qu’avant même que le jugement entrepris ne soit rendu mais sans que le tribunal ni même le mandataire judiciaire n’en aient connaissance et sans l’accord de l’autre co-gérante, M^me X, ès qualités, a donné l’immeuble à bail précaire pour une durée d’un an à compter du 1er mars 2021moyennant un loyer annuel de 34 665 euros hors charge et hors taxes et un dépôt de garantie de 8 626,25 euros, ce qui génère, selon M^me X non contredite sur ce point, un revenu annuel de 46 485 euros charges comprises, étant précisé que ce bail prend fin le 28 février 2022 suivant notification qu’en a faite le locataire par lettre du 20 juillet 2021. Le flux de trésorerie qui en résulte est de 27 695 euros pour l’année, selon M^me X non contredite sur ce point.

Il en résulte que le loyer couvre les charges de l’immeuble au cours de la période d’observation.

M^me X, ès qualités, justifie qu’à la date du 23 juin 2021, le solde disponible sur le compte bancaire s’élevait à 19 148, 90 euros et qu’actualisé au 10 novembre 2021, il est de 11 048,27 euros selon le décompte produit.

S’agissant du passif, le seul qui importe au regard des dispositions précitées de l’article L. 622-10 dès lors que la Cour n’a à se prononcer que sur le sort de la société à l’issue de la procédure d’observation de sauvegarde, est le passif nouveau né postérieurement au jugement d’ouverture.

Il résulte de la 'liste succinte – situation en cours' produite par le mandataire judiciaire le 27 mai 2021, que les créances nées après le jugement d’ouverture s’élevaient, à la date à laquelle il l’a produite, à un total de 19 656,77 euros, comprenant la créance de la société Nid consulting de 14 377,45 euros et de la société holding de M^me Z d’un montant de 2 700 euros. Doivent s’ajouter les honoraires d’avocat liés à la procédure de tierce opposition, d’un montant de 4 813 euros TTC, qui n’est prise en compte qu’à hauteur d’une provision de 2 400 euros, dont la preuve du règlement allégué par M^me X, ès qualités, n’est pas rapportée, de sorte que doit être ajoutée au total figurant sur la liste précitée la somme de 2 413 euros (4 813 – 2 400). Ainsi, ce passif s’élève à 4 992,3 euros, outre les créances des associées.

Les parties s’opposent sur l’exigibilité de ces créances d’associés.

Les formules figurant au dispositif des conclusions de M^me Z, ès qualités, commençant par 'juger', reproduites dans la partie du présent arrêt consacrée aux prétentions des parties, ne sont pas des prétentions au sens de l’article 954 du code de procédure civile mais des moyens tendant au rejet des prétentions de la partie adverse. Elles tendent, en effet, à faire retenir que le passif postérieur n’est pas réglé et que la société n’est pas, au cours de la période d’observation, réellement dans la capacité de faire face à ses dettes du fait des irrégularités alléguées.

Par suite, puisqu’il ne s’agit pas de prétentions, d’une part, la fin de non-recevoir soulevée par M^me X, ès qualités, tirée des dispositions de l’article 564 du code de procédure civile ne trouvent pas à s’appliquer et, d’autre part, force est de constater que la cour n’est pas saisie de demandes de nullité ou d’inopposabilité à la procédure collective des actes en cause, à savoir, l’avance en compte courant que représenteraient le paiement des dettes de la société par la société holding d’une associée et le bail dérogatoire consenti par la société représentée par M^me X, et dont, d’ailleurs, le juge commissaire a été saisi par une requête de M^me Z, déposée le 29 juin 2021, articulant les mêmes moyens que présentement, tenant à l’absence d’autorisation préalable du juge commissaire et à la violation des statuts de la société au regard de l’opposition de M^me Z et de sa holding.

La cour qui n’a donc pas à se prononcer sur la validité ou l’opposabilité du bail dérogatoire conclu par la société représentée par M^me X, statuera en tenant compte des revenus que procure ce bail du 1er mars 2021 au 28 février 2022.

En revanche, la cour doit se prononcer sur le point de savoir si le paiement des dettes postérieures par la société Nid consulting peut être considéré comme une avance en compte courant, laquelle serait constitutive d’un actif ou, au contraire, comme une nouvelle dette de la société.

En effet, il convient de rappeler que l’état de cessation des paiement est défini à l’article L. 631-1 du code de commerce comme étant l’impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible, étant précisé que ce texte ajoute que 'le débiteur qui établit que les réserves de crédit ou les moratoires dont il bénéficie de la part de ses créanciers lui permettent de faire face au passif exigible avec son actif disponible n’est pas en cessation des paiements'.

La société holding de M^me X a payé à hauteur de 14 377,45 euros des dettes de la société nées postérieurement à l’ouverture de la procédure collective tenant, notamment aux honoraires du mandataire chargé de relouer l’immeuble et aux charges de copropriété.

M^me Z, ès qualités, conteste tout d’abord qu’il s’agisse d’avances en compte courant au motif que les paiements litigieux n’ont pas transité par la comptabilité de la SCI Xineo et qu’elle n’a pas donné son accord pour que ces sommes soient inscrites en compte-courant, comme le prévoient les statuts. A ce titre, elle se prévaut de l’article 12 des statuts selon lequel, 'le montant maximum des sommes inscrites en compte-courant, les conditions de leur remboursement, la fixation des intérêts sont fixés par accord entre la gérance et les intéressés'.

Mais, d’une part, la cour n’a pas à se prononcer sur l’irrégularité de l’avance en compte courant au regard des statuts, n’étant pas présentement juge du contentieux entre associés sur le fonctionnement de la société.

D’autre part, M^me X, ès qualités, répond à juste titre que les fonds avec lesquels les dettes de la société ont été payées n’ont pas nécessairement à transiter par les comptes de la société pour que ces paiements puissent s’analyser en une avance de fonds de l’associé au profit de la société, en faisant observer que cette avance a bien été inscrite dans les comptes de la société au compte courant d’associée.

M^me Z considère, ensuite, que ces paiements sont constitutifs d’une nouvelle dette puisque des avances en compte-courant d’associés s’analysent en des prêts faits par une associée à la société.

Il est exact qu’une avance en compte courant consentie par un associé à une société est, sauf stipulation contraire, remboursable à tout moment. Son remboursement constitue alors le paiement d’une dette de la société.

Mais une avance en compte courant peut constituer une réserve de crédit devant être prise en considération au titre de l’actif disponible si elle n’est pas bloquée ou si son remboursement n’a pas été demandé.
Dans le cas présent, il n’est pas prétendu ni encore moins justifié que les avances en compte courant d’associés faites par la société Nid consulting seraient bloquées. Leur remboursement n’est pas demandé. Il s’ensuit qu’elles constituent de l’actif disponible.

La cour n’a pas à se prononcer à la place du juge commissaire sur la question de savoir si de telles avances étaient soumises à son autorisation comme étant un acte anormal de gestion.

Par ailleurs, la restitution du dépôt de garantie ne sera exigible qu’après le départ de la locataire, ce qui n’en fait pas fait une dette exigible.

Par suite, le passif exigible s’élève à 4 992,30 euros auquel peut s’ajouter la créance de la société holding de M^me Z, d’un montant de 2 700 euros, si le paiement de celle-ci est exigé, alors que l’actif disponible est de 11 048,27 euros, de sorte qu’un état de cessation des paiements n’est pas caractérisé.

Par ailleurs, depuis la désignation d’un administrateur judiciaire chargé d’une fonction de représentation, il ne peut être considéré que l’adoption d’un plan de sauvegarde serait manifestement impossible, d’autant moins qu’un plan a été adopté dans le cadre d’un redressement ni que, de manière certaine et à bref délai, la situation conduirait à la cessation des paiements, même en tenant compte de ce que le dépôt de garantie devra être restitué après le départ de la locataire prévu le 28 février 2022, compte tenu des loyers encaissés jusqu’à cette date et des possibilités de relocation, de sorte que les conditions prévues au 3ème alinéa de L. 622-10 précité ne sont pas davantage réunies.

Le jugement sera donc infirmé et la demande de conversion de la procédure de sauvegarde en procédure de redressement judiciaire sera rejetée.

Il convient d’ordonner l’ouverture d’une nouvelle période d’observation d’une durée de trois mois en application de l’article L.661-9 du code de commerce, l’infirmation prononcée du chef de la conversion imposant de renvoyer l’affaire devant le tribunal pour l’élaboration d’un plan.

Les dépens seront employés en frais privilégiés de la procédure collective

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant contradictoirement, par arrêt mis à disposition au greffe,

Infirme le jugement entrepris ;

Statuant à nouveau,

Constate que la SCI Xineo n’est pas en état de cessation des paiements ;

Rejette la demande de conversion de la procédure de sauvegarde en procédure de redressement judiciaire ;

Ouvre une nouvelle période d’observation d’une durée de trois mois ;

Dit que, conformément aux dispositions de l’article R. 631-12 du code de commerce, le présent arrêt sera notifié par le greffe à la SCI Xineo représentée par M^me Z et à la SCI Xineo représentée par M^me X dans les huit jours de son prononcé ;

Dit que, conformément aux dispositions de l’article R. 621-9 du code de commerce, le présent arrêt sera communiqué aux personnes mentionnées à l’article R. 621-7, qu’il sera mentionné sur les registres ou répertoires prévus aux trois premiers alinéas de l’article R. 621-8 ;
Dit que le présent arrêt sera publié par le greffe dans les quinze jours de sa date conformément aux dispositions de l’article R. 621-8, 5ème et 6ème alinéas, du code de commerce ;

Ordonne l’emploi des dépens en frais privilégiés de la procédure collective.

LA GREFFIERE LA PRESIDENTE