COUR D’APPEL DE BORDEAUX

PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE

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ARRÊT DU : 04 JANVIER 2021

(Rédacteur : Vincent BRAUD, conseiller,)

N° RG 19/06076 – N° Portalis DBVJ-V-B7D-LKGM

SARL COMEDIA

c/

SARL MARCHE DES BASSINS

SCP Y-BAUJET

Nature de la décision : AU FOND

APPEL D’UNE ORDONNANCE DE REFERE

Grosse délivrée le :

aux avocats

Décision déférée à la cour : ordonnance rendue le 18 novembre 2019 par le Juge des Référés du Tribunal de Grande Instance de Bordeaux (RG : 19/01593) suivant déclaration d’appel du 19 novembre 2019

APPELANTE :

SARL COMEDIA, agissant en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social sis […]

représentée par Maître Marc DUFRANC de la SCP AVOCAGIR, avocat au barreau de BORDEAUX

INTIMÉE :

SARL MARCHE DES BASSINS, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège sis […]

représentée par Maître TANDONNET substituant Maître Philippe LECONTE de la SELARL LEXAVOUE BORDEAUX, avocats postulants au barreau de BORDEAUX, et assistée de Maître Bertrand THOUNY de la SELARL REINHART MARVILLE TORRE, avocat plaidant au barreau de PARIS

INTERVENANTE :

SCP Y-BAUJET, prise en la personne de Maître Z-X Y, ès qualité de liquidateur judiciaire de la SARL COMEDIA, désigné à ces fonctions par jugement du tribunal de commerce de Bordeaux du 21 octobre 2020, domiciliée en cette qualité […]

représentée par Maître Marc DUFRANC de la SCP AVOCAGIR, avocat au barreau de BORDEAUX

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 786 et 912 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 12 novembre 2020 en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Vincent BRAUD, conseiller, chargé du rapport,

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Roland POTEE, président,

Vincent BRAUD, conseiller,

Bérengère VALLEE, conseiller,

Greffier lors des débats : Véronique SAIGE

ARRÊT :

— contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile.

* * *

Selon une convention en date du 28 août 2017, la société à responsabilité limitée Marché des bassins a consenti à la société à responsabilité limitée Comedia un bail commercial portant sur des locaux situés à Bordeaux.

Le preneur ne s’acquittant pas des loyers, le bailleur lui a délivré le 28 mars 2019 un commandement visant expressément la clause résolutoire insérée dans le bail.

Par acte d’huissier en date du 24 juillet 2019, la société à responsabilité limitée Marché des bassins a assigné en référé la société à responsabilité limitée Comedia pour obtenir la résiliation du bail commercial par acquisition de la clause résolutoire ainsi que son expulsion. Elle demandait en outre sa condamnation au paiement d’une somme de 25 272,89 euros à titre de provision sur les loyers et charges dus au 1^er juillet 2019, avec intérêts de droit, ainsi que d’une somme journalière de 63,32 euros à titre de provision sur l’indemnité d’occupation et de la somme de 2 527,29 euros à titre d’intérêts de retard. Elle demandait aussi que le dépôt de garantie de 790 euros lui soit définitivement acquis.

Par ordonnance en date du 18 novembre 2019, le juge des référés du tribunal de grande instance de Bordeaux a :

' Constaté l’intervention volontaire de la Caisse régionale de crédit agricole mutuel d’Aquitaine ;

' Rejeté l’exception d’irrecevabilité soulevée par la société Comedia ;

' Constaté la résiliation du bail commercial consenti par la société Marché des bassins à la société Comedia à compter du 29 avril 2019 ;

' Dit en conséquence que la société Comedia devra rendre libres les lieux dont il s’agit dans le mois de la signification de la présente ordonnance, à défaut de quoi elle en sera expulsée ainsi que tous occupants de son chef avec si besoin est l’assistance de la force publique ;

' Ordonné en tant que de besoin le dépôt en tel lieu approprié de tous objets mobiliers appartenant à la personne expulsée qui pourraient se trouver encore dans les lieux lors de son expulsion, et ce à ses frais ;

' Condamné la société Comedia à payer à la société Marché des Bassins :

— la somme de 32 161,68 euros à titre de provision sur les loyers, charges et indemnités d’occupation dus au 2 octobre 2019, avec intérêts au taux légal à compter de cette même date,

— la somme de 3 216,16 euros à titre de dommages et intérêts,

— une somme établie forfaitairement sur la base du loyer global de la dernière année de location majoré de 10 % au prorata du nombre de jours d’occupation à compter du 2 octobre 2019 et jusqu’à la libération effective des lieux, à titre d’indemnité d’occupation provisionnelle ;

' Dit que le dépôt de garantie restera acquis à la société Marché des bassins ;

' Dit n’y avoir lieu au paiement d’une indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

' Condamné la société Comedia aux dépens, en ce compris les frais de commandement ;

' Déclaré la présente ordonnance opposable à la Caisse régionale de crédit agricole mutuel d’Aquitaine, créancier inscrit.

Pour statuer ainsi qu’il l’a fait, le juge a relevé que la convention du 28 août 2017 régularisée entre la société Marché des bassins et la société Comedia contenait une clause résolutoire, et que le preneur échouait à démontrer une cession du bail commercial, en l’absence de production d’un avenant au bail initial, l’échange de courriels avec le bailleur ne suffisant pas à établir la passation effective d’un nouveau bail.

En outre le juge relevait que la société Comedia ne justifiait pas avoir réglé les loyers impayés et qu’il convenait de constater la résiliation du bail par le jeu de la clause résolutoire et d’expulser le preneur.

Il relevait l’absence de contestation sérieuse sur la demande de provision du bailleur.

La société Comedia a interjeté appel total de cette ordonnance par déclaration du 19 novembre 2019, et par conclusions du 3 novembre 2020, demande à la cour de :

' Donner acte à la société civile professionnelle Y Baujet de son intervention volontaire en qualité de liquidateur judiciaire de la société Comedia, ayant été désignée à ces fonctions par jugement du tribunal de commerce de Bordeaux du 21 octobre 2020 ;

' La dire bien fondée ;

À titre principal,

' Réformer en toutes ses dispositions l’ordonnance rendue par le juge des référés du tribunal de grande instance de Bordeaux le 18 novembre 2019 ;

' Déclarer la société Marché des bassins irrecevable en ses demandes ;

À titre subsidiaire,

' Réformer en toutes ses dispositions l’ordonnance rendue par le juge des référés du tribunal de grande instance de Bordeaux le 18 novembre 2019 ;

' Débouter la société Marché des bassins de ses demandes pour cause de contestations sérieuses ;

En tout état de cause,

' Condamner la société Marché des bassins au paiement d’une indemnité de 3000 euros au bénéfice de la société Comedia sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

' Condamner la société Marché des bassins aux entiers dépens.

L’appelante fait valoir à titre principal qu’un jugement d’ouverture d’une procédure collective a été rendu concernant la société Comedia alors que l’ordonnance de référé était frappée d’appel.

En vertu de l’article L. 622-21 du code de commerce,la société Marché des bassins ne peut plus poursuivre l’action antérieurement engagée. Son action est donc irrecevable.

À titre subsidiaire, la société Comédia fait valoir qu’il existait une contestation sérieuse sur la personne du preneur à bail et reproche au juge des référés, saisi sur le fondement de l’article 808 du code civil, d’avoir retenu sa compétence. En effet, la société Dose Market a été immatriculée le 23 novembre 2017 et a pour unique associée la société Comedia, devenue la holding de Dose Market. D’après l’appelante, cette situation a fait l’objet d’un nouvel acte, le bailleur ayant eu connaissance de la situation et ayant émis la volonté expresse de procéder à une modification de l’identité du preneur à bail.

Par conclusions du 6 novembre 2020, la société Marché des bassins demande à la cour de :

' Constater que la société Comedia formule dans ses premières conclusions d’appel pour seule et unique demande la réformation de l’ordonnance rendue par le président du tribunal de grande instance de Bordeaux le 18 novembre 2019 ;

' Constater que la société Comedia et la société civile professionnelle Y-Beaujet, prise en la personne de maître Z-X Y, mandataire judiciaire de la société Comedia, ne fournissent aucun fondement juridique à leurs demandes de réformation de l’ordonnance rendue par le président du tribunal de grande instance de Bordeaux le 18 novembre 2019 ;

' Constater que les demandes de la société Comedia et de la société civile professionnelle Y-Beaujet, prise en la personne de maître Z-X Y, mandataire judiciaire de la société Comedia, tendant à faire prononcer l’irrecevabilité à titre principal et le débouté à titre subsidiaire, ne peuvent être fondées juridiquement sur les faits et prétentions apportées

par la société Comedia et la société civile professionnelle Y-Beaujet, prise en la personne de maître Z-X Y, mandataire judiciaire de la société Comedia ;

En conséquence,

' Dire et juger irrecevables les nouvelles prétentions de la société Comedia et de la société civile professionnelle Y-Beaujet, prise en la personne de maître Z-X Y, mandataire judiciaire de la société Comedia, fondées sur l’extension du redressement judiciaire de la société Dose Market à son encontre ;

' Dire et juger n’y avoir lieu à réformation de l’ordonnance rendue par le président du tribunal de grande instance de Bordeaux le 18 novembre 2019 ;

' Débouter la société Comedia de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;

' Débouter la société civile professionnelle Y-Beaujet, prise en la personne de maître Z-X Y, mandataire judiciaire de la société Comedia, de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;

À titre subsidiaire, si par extraordinaire la cour venait à considérer qu’à l’occasion de l’appel et de leurs écritures en réponse, la société Comedia et la société civile professionnelle Y-Beaujet, prise en la personne de maître Z-X Y, mandataire judiciaire de la société Comedia, avaient formulé un dispositif exposant les chefs de l’ordonnance à réformer et des demandes de nature à se substituer au dispositif de l’ordonnance rendue le 18 novembre 2019, elle ne pourrait que :

' Constater l’absence de contestations sérieuses en lien avec les demandes formulées par la société Marché des bassins ;

' Constater que le redressement judiciaire dont se prévaut la société Comedia a été sollicité par cette dernière à la seule fin d’éviter de subir les conséquences de l’ordonnance du président du tribunal de grande instance de Bordeaux le 18 novembre 2019 et de la cour d’appel de céans ;

' Constater subsidiairement que la société Marché des bassins a réalisé une déclaration de créance à titre conservatoire ;

' Constater que la société Comedia et la société civile professionnelle Y-Beaujet, prise en la personne de maître Z-X Y, mandataire judiciaire de la société Comedia, ne fournissent aucun élément de nature à justifier l’ouverture d’une procédure de liquidation judiciaire contre la société Comedia ;

' Constater l’absence d’irrecevabilité de l’action de la société Marché des bassins devant le président du tribunal judiciaire de Bordeaux ;

Dès lors,

' Dire et juger que la société Comedia et la société civile professionnelle Y-Beaujet, prise en la personne de maître Z-X Y, mandataire judiciaire de la société Comedia, n’apportent aucun élément de nature à fonder une demande en réformation de l’ordonnance du président du tribunal de grande instance de Bordeaux du 18 novembre 2019 ;

' Débouter la société Comedia de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;

' Débouter la société civile professionnelle Y-Beaujet, prise en la personne de maître Z-X Y, mandataire judiciaire de la société Comedia, de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;

À titre infiniment subsidiaire, si par extraordinaire, la cour venait à accueillir les nouvelles prétentions de la société Comedia et considérer que l’extension de la procédure de redressement judiciaire à la société Comedia ne constituait pas un détournement de procédure ou que la liquidation judiciaire alléguée sans élément de preuve ne constituait pas non plus un détournement de procédure, elle ne pourrait que :

' Prononcer le sursis à statuer dans la présente instance ;

En tout état de cause,

' Débouter la société Comedia de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;

' Débouter la société civile professionnelle Y-Beaujet, prise en la personne de maître Z-X Y, mandataire judiciaire de la société Comedia, de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;

' Confirmer l’ordonnance rendue par le président du tribunal de grande instance de Bordeaux le 18 novembre 2019 ;

' Condamner la société Comedia à payer à la société Marché des bassins la somme de 7 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

' Condamner la société civile professionnelle Y-Beaujet, prise en la personne de maître Z-X Y, mandataire judiciaire de la société Comedia, à payer à la société Marché des bassins la somme de 7 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

' Condamner in solidum la société Comedia et la société civile professionnelle Y-Beaujet, prise en la personne de maître Z-X Y, mandataire judiciaire de la société Comedia, aux entiers dépens de l’instance.

À titre principal, l’intimée fait valoir que la cour n’est saisie que d’une demande en réformation de l’ordonnance de référé et d’une condamnation au titre de l’article 700 du code de procédure civile, puisque seules ces demandes ont été visées par le dispositif des conclusions de la société Comedia.

À titre subsidiaire, l’intimée fait valoir l’absence de contestation sérieuse en l’absence de transfert de bail, puisque la société Comedia n’apporte aucune preuve d’un acte, ni d’un terme juridique au contrat de sous-location entre les deux parties.

Le 5 mars 2020, la cour a rendu une ordonnance visant à constater le désistement d’instance de la société Comedia qui avait saisi le premier président aux fins de voir ordonner la suspension de l’exécution provisoire de l’ordonnance rendue par le juge des référés du tribunal de grande instance de Bordeaux le 18 novembre 2019. En effet, la société Comedia se désistait de sa demande compte tenu d’un jugement du 15 janvier 2020 rendu par le tribunal de commerce de Bordeaux constatant la confusion de patrimoine entre les sociétés Comedia et Dose Market et prononçant l’extension de la procédure de redressement judiciaire ouverte au profit de la seconde, au bénéfice de la société Comedia. Cette dernière indiquait à la cour que l’instance était devenue sans objet.

Au visa de l’article 905 du code de procédure civile, l’affaire a fait l’objet le 4 décembre 2019 d’une annonce de clôture et de fixation à bref délai à l’audience du 28 mai 2020.

Au visa de l’article 8 de l’ordonnance no 2020-304 du 25 mars 2020 portant adaptation des règles applicables aux juridictions de l’ordre judiciaire statuant en matière non pénale et aux contrats de syndic de copropriété, la cour a adressé aux parties un avis de procédure écrite sans audience le 12 mai 2020.

À la suite de l’opposition de l’intimée à la procédure sans audience, par un nouvel avis du 2 juin 2020 l’affaire a été fixée à l’audience du 12 novembre 2020.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la recevabilité des demandes de la société Comedia :

Aux termes de l’article 954, alinéas 2 et 3, du code de procédure civile, les conclusions comprennent distinctement un exposé des faits et de la procédure, l’énoncé des chefs de jugement critiqués, une discussion des prétentions et des moyens ainsi qu’un dispositif récapitulant les prétentions. La cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif et n’examine les moyens au soutien de ces prétentions que s’ils sont invoqués dans la discussion.

En vertu de l’article 910-4 du code de procédure civile, à peine d’irrecevabilité, relevée d’office, les parties doivent présenter, dès les conclusions mentionnées aux articles 905-2 et 908 à 910, l’ensemble de leurs prétentions sur le fond. L’irrecevabilité peut également être invoquée par la partie contre laquelle sont formées des prétentions ultérieures. Néanmoins, et sans préjudice de l’alinéa 2 de l’article 783, devenu 802, demeurent recevables, dans les limites des chefs du jugement critiqués, les prétentions destinées à répliquer aux conclusions et pièces adverses ou à faire juger les questions nées, postérieurement aux premières conclusions, de l’intervention d’un tiers ou de la survenance ou de la révélation d’un fait.

En l’espèce, l’appelante s’est bornée dans le dispositif de ses premières conclusions déposées le 26 décembre 2019 à conclure à la réformation en toutes ses dispositions de l’ordonnance du 18 novembre 2019, sans formuler de prétention sur les demandes tranchées dans cette ordonnance.

Toutefois, dans le dispositif de leurs conclusions no 2 déposées le 12 mai 2020, la société Comedia et la société civile professionnelle Y-Baujet prise en la personne de maître Z-X Y, mandataire judiciaire de la société Comedia désigné par jugement du tribunal de commerce du 15 janvier 2020, concluent à titre principal dans les termes suivants :

' Réformer en toutes ses dispositions l’ordonnance rendue par le juge des référés du tribunal de grande instance de Bordeaux le 18 novembre 2019 ;

' Déclarer la société Marché des bassins irrecevable en ses demandes.

L’appelante, en concluant à l’irrecevabilité des demandes de la partie adverse, formule une prétention sur les demandes tranchées dans l’ordonnance entreprise. Cette prétention est, au regard des textes précités, recevable en ce qu’elle est destinée à faire juger une question née, postérieurement aux premières conclusions, de la survenance d’un fait, en l’espèce l’extension au bénéfice de la concluante de la procédure de redressement judiciaire ouverte au profit de la société Dose Market, survenue le 15 janvier 2020 et dont elle justifie par la production du jugement du tribunal de commerce de Bordeaux et de sa publication au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales des 25 et 26 janvier 2020.

La fin de non-recevoir ainsi soulevée le 12 mai 2020 est également recevable au regard des articles 15 et 16 du code de procédure civile, puisque l’affaire n’a été plaidée que le 12 novembre suivant et que les parties ont pu conclure au-delà de la date initiale du 28 mai 2020.

Sur la recevabilité de l’action de la société Marché des bassins :

L’article 808 ancien du code de procédure civile dispose : « Dans tous les cas d’urgence, le président du tribunal de grande instance peut ordonner en référé toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l’existence d’un différend. »

L’article L. 145-41 du code de commerce dispose :

« Toute clause insérée dans le bail prévoyant la résiliation de plein droit ne produit effet qu’un mois après un commandement demeuré infructueux. Le commandement doit, à peine de nullité, mentionner ce délai.

« Les juges saisis d’une demande présentée dans les formes et conditions prévues à l’article 1343-5 du code civil peuvent, en accordant des délais, suspendre la réalisation et les effets des clauses de résiliation, lorsque la résiliation n’est pas constatée ou prononcée par une décision de justice ayant acquis l’autorité de la chose jugée. La clause résolutoire ne joue pas, si le locataire se libère dans les conditions fixées par le juge. »

L’article L. 622-21, paragraphe premier, du code de commerce dispose : « Le jugement d’ouverture interrompt ou interdit toute action en justice de la part de tous les créanciers dont la créance n’est pas mentionnée au I de l’article L. 622-17 et tendant :

« 1o À la condamnation du débiteur au paiement d’une somme d’argent ;

« 2o À la résolution d’un contrat pour défaut de paiement d’une somme d’argent. »

L’article L. 622-22, alinéa premier, du même code dispose : « Sous réserve des dispositions de l’article L. 625-3, les instances en cours sont interrompues jusqu’à ce que le créancier poursuivant ait procédé à la déclaration de sa créance. Elles sont alors reprises de plein droit, le mandataire judiciaire et, le cas échéant, l’administrateur ou le commissaire à l’exécution du plan nommé en application de l’article L. 626-25 dûment appelés, mais tendent uniquement à la constatation des créances et à la fixation de leur montant. »

En l’espèce, suivant jugement du tribunal de commerce de Bordeaux en date du 15 janvier 2020, la société Comedia a été placée en redressement judiciaire par extension, en raison de la confusion des patrimoines, de la procédure collective précédemment ouverte à l’égard de la société Dose Market. Le fait qu’elle ait sollicité sa mise en redressement judiciaire par requête du 17 décembre 2019, après le prononcé de l’ordonnance querellée, ne suffit pas à caractériser un détournement de procédure.

À la date du jugement d’ouverture du redressement judiciaire du preneur, l’acquisition de la clause résolutoire pour défaut de paiement de loyers antérieurs à ce jugement n’avait encore été constatée par aucune décision de justice passée en force de chose jugée de sorte que le bailleur ne peut plus poursuivre l’action antérieurement engagée (Com., 28 oct. 2008, no 07-17.662).

D’autre part, l’instance en cours au sens de l’article L. 622-22 précité, interrompue jusqu’à ce

que le créancier poursuivant ait procédé à la déclaration de sa créance, est celle qui tend à obtenir, de la juridiction saisie au principal, une décision définitive sur le montant et l’existence de cette créance. Tel n’est pas le cas de l’instance en référé, qui tend à obtenir une condamnation provisionnelle. La créance faisant l’objet d’une telle instance doit être soumise à la procédure de vérification des créances et à la décision du juge-commissaire (Com., 6 oct. 2009, no 08-12.416).

Le preneur ayant été mis en redressement judiciaire au cours de l’instance d’appel de l’ordonnance du juge des référés l’ayant condamné à payer une somme provisionnelle au titre de l’arriéré de loyers et charges, de dommages et intérêts, et d’une indemnité d’occupation, le bailleur doit être renvoyé à suivre la procédure de vérification des créances. Sans qu’il y ait lieu de surseoir à statuer, il convient donc d’infirmer cette ordonnance et de dire n’y avoir lieu à référé, la demande en paiement étant devenue irrecevable en vertu de la règle de l’interdiction des poursuites édictée par l’article L. 622-21 susvisé (Com., 19 sept. 2018, no 17-13.210).

Sur les dépens et les frais irrépétibles :

Aux termes de l’article 696, alinéa premier, du code de procédure civile, la partie perdante est condamnée aux dépens, à moins que le juge, par décision motivée, n’en mette la totalité ou une fraction à la charge d’une autre partie.

La cause d’irrecevabilité opposée à l’intimée étant survenue au cours de l’instance d’appel, il convient de laisser à chaque partie la charge des dépens par elle exposés.

En application de l’article 700 du code de procédure civile, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou qui perd son procès à payer à l’autre partie la somme qu’il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Sur ce fondement, il n’y a pas lieu à condamnation.

LA COUR, PAR CES MOTIFS,

Infirme l’ordonnance ;

Statuant à nouveau,

Dit n’y avoir lieu de surseoir à statuer ;

Dit n’y avoir lieu à référé ;

Dit n’y avoir lieu à condamnation sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Laisse à la charge de chaque partie les dépens par elle exposés.

Le présent arrêt a été signé par Monsieur Roland POTEE, président, et par Madame Véronique SAIGE, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le Greffier, Le Président,