République Française

Au nom du Peuple Français

COUR D’APPEL DE DOUAI

CHAMBRE 2 SECTION 2

ARRÊT DU 05/10/2017

***

N° de MINUTE : 17/

N° RG : 15/07221

Jugement (N° 13-07738)

rendu le 16 novembre 2015 par le tribunal de grande instance de Lille

APPELANTES

Mme [T] [X]

née le [Date naissance 1] 1967 à [Localité 1]

de nationalité française

[Adresse 1]

[Adresse 1]

SARL Le Royaume

ayant son siège social [Adresse 2]

[Adresse 2]

représentées par M^e Hadrien Debacker, avocats au barreau de Lille, constitués aux lieu et place de M^e Loïc Le Roy, avocat au barreau de Douai, et assistées de M^e Arnaud Boix

INTIMÉE

SCI Espace Grand’Rue

ayant son siège social [Adresse 3]

[Adresse 3]

représentée par M^e Delphine Chambon, avocat au barreau de Lille

ayant pour conseil M^e Dominique Cohen-Trumer, avocat au barreau de Paris

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ

Marie-Laure Dallery, président de chambre

Stéphanie André, conseiller

Nadia Cordier, conseiller

— --------------------

GREFFIER LORS DES DÉBATS : Harmony Poyteau

DÉBATS à l’audience publique du 29 juin 2017 après rapport oral de l’affaire par Nadia Cordier

Les parties ont été avisées à l’issue des débats que l’arrêt serait prononcé par sa mise à disposition au greffe.

ARRÊT CONTRADICTOIRE prononcé publiquement par mise à disposition au greffe le 05 octobre 2017 (date indiquée à l’issue des débats) et signé par Marie-Laure Dallery, président, et Valérie Roelofs, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

ORDONNANCE DE CLÔTURE DU : 21 juin 2017

***

Suivant acte sous seing privé, la SCI Espace Grand’Rue a donné à bail à Mme [X], agissant pour le compte d’une société en cours de formation, pour une durée de 10 ans à compter de la mise à disposition du local, un local à usage commercial d’une surface de 1032 m2 portant le n° MS5 dépendant du centre commercial Espace Grand’Rue à Roubaix qu’elle exploite sous l’enseigne 'Le Royaume’ dans le cadre d’une aire de jeux pour enfants.

La bailleresse a fait délivrer un commandement de payer visant la clause résolutoire le 12 novembre 2012 pour un arriéré de loyers de 37 688,36 euros.

Le preneur a fait réaliser un procès verbal de constat le 10 avril 2013 démontrant l’existence de désordres au sein du local, consistant en infiltrations d’eau, fissures et effondrements de plafond.

Par assignation en date du 2 septembre 2013, Mme [X] et la SARL Le Royaume ont fait assigner la SCI Espace Grand’Rue notamment pour obtenir la résolution du contrat de bail aux torts du bailleur et sa condamnation aux sommes suivantes :150 000 euros pour manque à gagner, 154 449,34 euros représentant les loyers de crédit bail, 39 5311, 15 euros pour divers travaux d’aménagement, 5 980 euros en remboursement de frais d’adhésion indus.

Par ordonnance d’incident en date du 14 avril 2014, le juge de la mise en état a ordonné une mesure d’expertise confiée à M. [B], lequel a déposé son rapport le 25 mars 2015.

Par jugement contradictoire et en premier ressort en date du 16 novembre 2015, le tribunal de grande instance de Lille a :

— rejeté la demande de rabat de l’ordonnance de clôture en date du 29 juin 2015,

— déclaré sans objet la demande de rabat de l’ordonnance de clôture et le sursis à statuer sollicité par Mme [X] dans ses conclusions signifiées le 31 mars 2014.

— déclaré toutes les demandes de la société 'Au Royaume’ irrecevables,

— débouté Mme [X] de sa demande de résolution du contrat de bail aux torts du bailleur,

— débouté Mme [X] de ses demandes relatives au manque à gagner, au remboursement du crédit bail, au paiement des travaux d’aménagement et au remboursement des frais d’adhésion,

— débouté Mme [X] de sa demande de nullité du commandement de payer délivré le 12 novembre 2012,

— constaté la résiliation du contrat de bail suite au commandement de payer infructueux délivré le 12 novembre 2012,

— ordonné l’expulsion de Mme [X] ainsi que celle de tous occupants de son chef, au besoin avec le concours de la force publique et 1'aide d’un serrurier, du local,

— dit que la bailleresse pourra procéder à l’enlèvement et au déménagement des objets mobiliers garnissant les lieux, soit dans l’immeuble, soit chez un garde-meubles au choix de la demanderesse, aux frais, risques et périls de Mme [X],

— condamné Mme [X] à payer à la SCI Espace Grand’Rue la somme totale de 288 190,94 euros TTC au titre de son arriéré de loyers, charges et accessoires, compte arrêté au 6 mai 2015,

— condamné Mme [X] à payer à la SCI Espace Grand’Rue une indemnité d’occupation égale, prorata temporis, au dernier loyer annuel exigible majoré de 100% outre tous charges et accessoires du loyer et ce, à compter de la résiliation du contrat jusqu’au départ effectif des lieux loués,

— condamné Mme [X] à payer à la SCI Espace Grand’Rue la somme de 153 240 euros au titre du préjudice de recommercialisation et de perte de loyers,

— débouté la SCI Espace Grand’Rue de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive,

— dit ne pas y avoir lieu à ordonner l’exécution provisoire,

— condamné Mme [X] aux dépens,

— condamné Mme [X] à verser à la SCI Espace Grand’Rue la somme de 3 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Par déclaration en date du 14 décembre 2015, Mme [X] et la SARL Le Royaume ont interjeté appel de la décision précitée.

Par ordonnance du 22 septembre 2016, le conseiller de la mise en état a :

— rejeté la fin de non recevoir opposée par Mme [X] et la SARL Le Royaume à la demande d’incident formulée devant le conseiller de la mise en état par la SCI Espace Grand’Rue;

— débouté la SCI Espace Grand’Rue de sa demande d’octroi de l’exécution provisoire ;

— rejeté les fins de non recevoir opposées par la SCI Espace Grand’Rue à la demande reconventionnelle d’expertise présentée par Mme [X] et la SARL Le Royaume ;

— débouté la SARL Le Royaume et Mme [X] de leur demande reconventionnelle en expertise ;

— dit n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

— laissé à chacune des parties la charge de leurs propres dépens d’incident.

Par ordonnance du 16 février 2017, le conseiller de la mise en état a :

— rejeté la demande visant à voir déclarer tardives et dilatoires les conclusions d’incident de Mme [X] et de la société Le Royaume ;

— constaté que la saisine valable du conseiller de la mise en étant avant l’ordonnance de clôture et la nécessité de trancher l’incident ;

— rejeté la demande de communication présentée par la Société Le Royaume et Mme [X] s’agissant des pièces suivantes :

— rapport de visite de réception préalable à la délivrance de l’arrêté d’autorisation d’ouverture au public, lors de l’ouverture du centre commercial Espace Grand’Rue;

— déclaration d’achèvement de travaux et certificats de conformité lors de l’ouverture du centre commercial Espace Grand’Rue ;

— rapports et procès-verbaux de la société Economie 95, relatifs au centre commercial Espace Grand’Rue ;

— rapports et procès-verbaux de la société Oth Nord, relatif au centre commercial Espace Grand’Rue ;

— rapports et procès-verbaux de la société Véritas, relatif au centre commercial Espace Grand’Rue ;

— liste des enseignes affiliées à l’association syndicale libre du centre commercial Espace Grand’Rue depuis 2008 ;

— le diagnostic de performance énergétique ;

— le diagnostic amiante ;

— copie de l’ensemble des déclarations de sinistres auprès des compagnies d’assurances dommages ouvrages depuis l’ouverture du centre commercial, les rapports d’expertises afférents, ainsi que les travaux réparatoires consécutifs et indemnisations versées, portant sur l’immeuble relativement aux vices et malfaçons qui menacent la solidité de la construction, aux désordres qui remettent en cause la destination de l’ouvrage, aux dommages affectant la solidité des éléments d’équipement indissociables de l’ouvrage ;

— les accords de résiliation anticipée relatifs aux cellules situées au premier étage du centre commercial ;

— les travaux réparatoires consécutifs et indemnisations versées faisant suite à la déclaration de sinistre faite par le bailleur ou son mandataire, auprès de la compagnie d’assurance dommages ouvrages, telle que mentionnée dans le second état des lieux du 17 janvier 2012 ;

— fait droit à la demande de communication présentée par Mme [X] et la SARL Le Royaume, sans prononcé d’une astreinte s’agissant de la demande visant à obtenir la copie de la déclaration de sinistre faite par le bailleur ou son mandataire, auprès de la compagnie d’assurance dommages ouvrages, mentionnée dans le second état des lieux du 17 janvier 2012 et les rapports d’expertise afférents ;

— enjoint à la SCI Espace Grand’Rue de communiquer la copie de la déclaration de sinistre faite par le bailleur ou son mandataire, auprès de la compagnie d’assurance dommages ouvrages, mentionnée dans le second état des lieux du 17 janvier 2012 et les rapports d’expertise afférents, dans le délai d’un mois à compter du prononcé de la présente décision, soit le 15 mars 2017 ;

— fixé le calendrier suivant pour permettre la mise en état du dossier qui sera renvoyé à l’audience collégiale du jeudi 29 juin 2017 à 13h30 :

— conclusions de l’appelant avant le 14 avril 2017,

— conclusions de l’intimé avant le 15 mai 2017,

— dit que l’ordonnance de clôture sera rendue le 6 juin 2017 ;

— fixé le présent dossier à l’audience collégiale du jeudi 29 juin 2017 ;

— dit n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

— laissé à chacune des parties la charge de leurs propres dépens d’incident.

MOYENS ET PRETENTIONS :

Par conclusions signifiées par voie électronique en date du 20 juin 2017, Mme [X] et la SARL Le Royaume demandent à la cour, au visa des dispositions des articles 1134, 1719 et suivants, 1108 et 1109 du code civil, de :

— à titre principal :

— réformer le jugement entrepris rendu par le tribunal de grande instance de Lille en date du 16 novembre 2015, en toutes ses dispositions ;

— dire et juger que la société Le Royaume est titulaire en qualité de preneur depuis son origine, du bail commercial soumis par la SCI Espace Grand’Rue ;

— débouter la SCI Espace Grand’Rue de l’ensemble de ses demandes fins et conclusions;

— constater la déloyauté et l’existence de man’uvres dolosives de la SCI Espace Grand’Rue quant aux désordres préexistants et dissimulés, affectant le local au moment de la signature et de la prise d’effet du bail, ayant vicié le consentement de la société Le Royaume et de Mme [X] ;

— constater les manquements de la SCI Espace Grand’Rue à ses obligations de délivrance conforme et de garantie ;

— en conséquence :

— prononcer la nullité du contrat de bail commercial ;

— prononcer la résolution du contrat de bail commercial aux torts de la SCI Espace Grand’Rue ;

— condamner la SCI Espace Grand’Rue à verser à la société Le Royaume et à Mme [X] la somme de 215 976,39 euros, en indemnisation des préjudices résultant des investissements et frais réalisés, ainsi que les charges des locaux donnés à bail.

— condamner la SCI Espace Grand’Rue à verser à la société Le Royaume et à Mme [X] la somme de 1 322 075,90 euros, en indemnisation du gain manqué au titre de la perte d’exploitation qui devait être réalisée dans les locaux donnés à bail.

— à titre subsidiaire :

— si par extraordinaire, la juridiction de céans considérait qu’en dépit des dissimulations avérées du bailleur quant aux désordres structurels affectant le local et préexistant à la signature du bail et rendant celui-ci impropre à sa destination, la nullité ou la résolution du contrat aux torts du bailleur ne pouvait être prononcée, la société Espace Grand’Rue ne pourrait qu’être débouter de l’ensemble de ses demandes fins et conclusions, en application du principe de l’exception d’inexécution ;

— en tout état de cause :

— condamner la SCI Espace Grand’Rue à verser à la société Le Royaume et à Mme [X] la somme de 25 000 euros en indemnisation du préjudice moral ;

— condamner la SCI Espace Grand’Rue à payer à la société Le Royaume et à Mme [X], la somme de 10 000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile;

— condamner la SCI Espace Grand’Rue aux entiers frais et dépens de l’instance, en ce compris les frais d’expertises et d’Huissiers.

Elles rappellent le contexte, la procédure et les différents incidents de procédure en cause d’appel.

Sur la titularité du bail par la société Le Royaume, elles font valoir que :

— dès le mois de mars 2011, le bailleur était parfaitement informé que le bail commercial serait signé par Mme [X] pour le compte de la société Le Royaume en cours de constitution, s’agissant d’un préalable à l’immatriculation de la société.

— le contrat de bail non daté, indique expressément en première page que Mme [X] déclare agir pour le compte d’une société en cours de formation,

— le contrat de bail est réputé avoir été conclu dès l’origine par la société, le bail était repris dans les statuts constitutifs de la société, les publications légales et l’immatriculation nécessaires ont été effectuées,

— des documents ont d’ailleurs été remis par la société Espace Grand’Rue par l’intermédiaire de son mandataire la société Altéra Cogédim, qui a nécessairement effectué les vérifications de l’existence légale de la société ( attestation de domiciliation en désignant à cette date la société Le Royaume comme étant le preneur à bail du local en date du 3 août 2011, une autorisation au mandataire de sécurité, en indiquant expressément « Représentant la SARL Le Royaume », une « attestation du maître d’ouvrage relative aux transports des fonds » désignant la SARL Le Royaume en qualité de preneur, une 'attestation de conformité sprinkler » désignant la SARL en qualité de preneur, une « attestation du maître d''uvre », une « attestation du maître d’ouvrage concernant la solidité » désignant la SARL Le Royaume en qualité de preneur.

— la clause dont se prévaut pour les besoins de la cause la SCI Espace Grand’Rue, ne prévoit aucunement une obligation de transmission par courrier recommandé et une remise du dossier complet en main propre était parfaitement possible,

— le bailleur, par l’intermédiaire de son mandataire a agi à l’égard des tiers notamment des collectivités et administrations, en tant que mandataire de la société Le Royaume en qualité de preneur à bail et ce dès l’immatriculation de cette dernière.

Elles estiment que dans ces conditions, le commandement de payer délivré à Mme [X] à titre personnel par la société Espace Grand’Rue en date du 12 novembre 2012, doit être déclaré nul :

— en ce qu’il n’a pas été délivré à la personne du preneur.

— en ce que la prétendue dette de loyer n’était en tout état de cause pas exigible au moment où il a été délivré : l’article 2-11-3 du contrat de bail prévoyant une franchise de loyer de 6 mois à compter de l’ouverture du local, soit jusqu’au 30 novembre 2012 et enfin les charges n’ayant pas donné lieu à un arrêté de compte établi et communiqué au preneur de sorte que la créance n’était pas certaine liquide et exigible.

À titre subsidiaire, elles soutiennent que la clause serait abusive, cette clause ayant pour effet de permettre au bailleur, de décider si les documents lui ont été remis ou non et d’imposer ou non à un particulier de supporter à titre personnel les conséquences d’un contrat de bail qu’il n’a jamais eu la volonté de contracter ou d’opter pour la caducité.

Sur la formation du contrat de bail, elles plaident la déloyauté et la réticence dolosive du bailleur et indiquent que :

— cette demande n’est aucunement une demande nouvelle, contrairement à ce que soutient la SCI mais bien d’une demande connexe, tendant aux mêmes fins, au sens des articles 563 et suivants du code de procédure civile.

— cette exigence de principe est à rapprocher du devoir d’information qui fait obligation à toute partie à un contrat de porter à la connaissance de l’autre cocontractant des informations déterminantes de leur consentement et ce tout particulièrement lorsque la nature de ces informations présentent un lien direct avec l’objet du contrat, en l’espèce l’état du local ;

— la simple mention « DO » sur le second état des lieux, ne saurait valoir obligation d’information remplie par le bailleur, quant aux désordres structurels qui affectaient les locaux depuis plusieurs années,

— à aucun moment le mail postérieur à l’état des lieux , en date du 20 septembre 2011 ne peut s’interpréter comme une preuve de report de la prise à bail et de restitution des clefs à l’initiative du preneur, ce report résultant en réalité de désordres préexistants dans le local que le bailleur tentait de dissimuler ;

— la date limite de livraison fixée contractuellement aux termes du bail établi par la SCI est le 2 janvier 2012 ;

— le bailleur ne pouvait ignorer les désordres tant dans leur principe que dans leur intensité, au vu des différentes procédures d’expertise de dommages ouvrages (2008, 2010 et 2012) ayant pour objet de manière récurrente des infiltrations par les toitures terrasses et des constatations notamment de M. [B]

— les désordres affectant la cellule MS5 portaient également sur le sol (désaffleurement, fissures, absence de planéité),

— le DPE, contrairement aux dispositions du bail, n’a pas été fourni, sans que le bailleur ne puisse retrancher derrière l’absence de publications des différents arrêtés, et même si cette obligation d’établissement n’est pas légalement sanctionnée, il n’en demeure pas moins qu’elle participe au manque global de volonté du bailleur d’être transparent

— le preneur a pris conscience après la prise d’effet du bail que l’ensemble du second niveau était laissé à l’abandon par le bailleur.

Sur la validité du bail au regard du non-respect par le bailleur de son obligation de délivrance, elles font valoir que :

— la remise du local interviendra du seul fait du bailleur postérieurement à la date contractuellement prévue le 17 janvier 2012,

— l’obligation de délivrance s’entend de ne pas priver de toute substance la remise du local et pendant toute la durée du bail,

— les clauses de non-recours ne peuvent exonérer le bailleur en ce qu’elles contredisent une obligation essentielle du contrat de bail à sa charge.

— la décision de la commission de sécurité ne fait aucunement obstacle à la caractérisation du défaut de délivrance conforme, cette dernière ne procédant nullement à une étude de la conformité des locaux à leur destination commerciale,

— l’obligation de délivrance du bailleur, et de son mandataire au titre de son devoir de conseil, est d’autant plus renforcée compte tenu de cette destination particulière et de la responsabilité par ailleurs elle-même renforcée du preneur à l’endroit d’enfants ;

— les clauses mettant les travaux et les réparations à la charge du preneur n’exonèrent pas le bailleur de son obligation de délivrance,

— l’expert n’a pas tranché la question centrale du présent litige à savoir celle des conditions dans lesquelles le bail a été signé, des informations essentielles dissimulées au preneur et de l’obligation de délivrance conforme à la destination du bail.

— le manque de délivrance n’impose pas une totale impossibilité matérielle d’exercer,

— par nature, les vices et malfaçons de l’ensemble immobilier de l’EGR qui existent et perdurent manifestement depuis la rénovation de l’EGR remettent en cause la destination de l’ouvrage rénové par son propriétaire et par voie de conséquence la conformité de la destination du local loué à la SARL Le Royaume.

Sur la validité du bail et le non-respect par le bailleur de son obligation de garantie, elles ajoutent que :

— l’obligation de garantie est une obligation essentielle incombant au bailleur qui est le prolongement de l’obligation de délivrance conforme, relevant de la nature même du contrat de bail, de sorte que contrairement à ce que soutient le bailleur dans ces dernières écritures il ne s’agit aucunement d’une demande nouvelle en cause d’appel, mais bien d’une demande connexe, tendant aux mêmes fins, au sens des articles 563 et suivants du Code de procédure civile.

— le locataire doit être gêné dans l’usage des lieux loués pour que cette garantie due par le bailleur soit invoquée et le vice est d’autant plus grave lorsque connu du bailleur, il a été caché,

— le preneur n’a pu donner son consentement éclairé et la nullité du bail est encourue,

— la jurisprudence admet s’agissant du rapport entre action en annulation et en résolution de façon constante, qu’il ne s’agit pas d’une demande nouvelle,

— la validité ou l’efficacité des clauses de renonciation à recours ou garantie sont liées à l’absence de dol ou de réticence dolosive, ou de faute lourde du bailleur,

— la SCI a fait preuve de réticence dolosive dans le cadre de la formation du contrat du bail avec la SARL.

Elles sollicitent :

— une indemnisation des préjudices résultant des investissements réalisés par le preneur, outre le fait que la SCI ne peut réclamer depuis l’origine ni loyer ni charge, à savoir :

— travaux d’aménagement et d’entretien des locaux donnés à bail

— les frais d’adhésion à l’association des commerçants

— les frais d’assurance des locaux :

— le préjudice économique qui consiste manifestement en une perte de chance eu égard au gain manqué résultant du chiffre d’affaires et de la marge qui auraient dû être réalisés sur dans ce local et qui n’ont pas pu l’être, dans la mesure où les désordres affectant locaux préexistant à la signature du bail rendait celui-ci impropre à sa destination, à savoir une aire de jeu pour enfants.

— le préjudice moral, la situation imputable au comportement frauduleux du bailleur, qui agit depuis l’origine dans l’opacité et la dissimulation, étant à l’origine d’une fragilité psychologique de la demanderesse.

Elles estiment qu’en cas d’absence de nullité du bail, au vu des manquements contractuels établis imputables au bailleur depuis l’origine de la relation contractuelle, l’application du principe de l’exception d’inexécution doit en l’espèce trouver application.

Par conclusions signifiées par voie électronique en date du 16 juillet 2017, la SCI Espace Grand’Rue demande à la cour, au visa des dispositions des articles 1134 du code civil, des articles 32-1, 564, 699 et 700 du code de procédure civile, de :

— déclarer irrecevable la société Le Royaume en ses demandes ;

— déclarer Mme [X] irrecevable en ses demandes de nullité de la clause de substitution et de nullité du bail, en réparation de son préjudice d’exploitation et de son préjudice moral, en indemnisation des primes d’assurance, de ses demandes au titre du manquement du bailleur à ses obligations de garantie et de loyauté, et de condamnation du bailleur au paiement des frais des différentes expertises, demandes nouvelles en cause d’appel ;

— déclarer Mme [X], n’ayant pas qualité à agir, irrecevable en ses demandes d’indemnisation au titre des loyers de crédit-bail et des investissements effectués par la société Le Royaume,

— confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions, sauf en ce qu’elle l’ a débouté de sa demande de condamnation de Mme [X] au paiement de dommages et intérêts pour procédure abusive, et sauf à actualiser le montant de la condamnation de Mme [X] au paiement de ses loyers et/ou indemnités d’occupation et charges ;

— en conséquence :

— débouter Mme [X], et subsidiairement la société Le Royaume, de l’ensemble de ses demandes ;

— constater le jeu de la clause résolutoire et ordonner en conséquence l’expulsion de Mme [X] ainsi que celle de tous occupants de son chef, au besoin avec le concours de la force publique et l’aide d’un serrurier, du local à usage commercial d’une surface de 1 032 m² environ portant le numéro MS5 du centre commercial ;

— subsidiairement, prononcer la résiliation du bail aux torts de Mme [X] et subsidiairement de la société Le Royaume et ordonner en conséquence l’expulsion de Mme [X] et subsidiairement de la société Le Royaume ainsi que celle de tous occupants de son chef, au besoin avec le concours de la force publique et l’aide d’un serrurier, du local à usage commercial d’une surface de 1 032 m² environ portant le numéro MS5 du centre commercial ;

— dire que la bailleresse pourra procéder à l’enlèvement et au déménagement des objets

mobiliers garnissant les lieux, soit dans l’immeuble, soit chez un garde-meubles, au choix de la demanderesse, aux frais, risques et périls de Mme [X], et subsidiairement de la société Le Royaume ;

— condamner Mme [X], subsidiairement la société Le Royaume, à lui payer la somme totale de 441 346,76 euros TTC au titre de son arriéré de loyers, charges et accessoires arrêté au 9 mai 2017 ;

— condamner Mme [X], subsidiairement la société Le Royaume, au paiement sur cette somme, des intérêts contractuels de retard ;

— condamner Mme [X] , subsidiairement la société Le Royaume à payer à SCI une indemnité d’occupation égale, prorata temporis, au demier loyer annuel exigible majoré de 100 %, outre tous charges et accessoires dudit loyer ;

— condamner Mme [X], subsidiairement la société Le Royaume, à payer à la SCI la somme de 153 240 euros au titre du préjudice de recommercialisation et de perte de loyers de la SCI ;

— subsidiairement, ordonner la compensation des sommes qui seraient éventuellement dues par la société Espace Grand’Rue avec les sommes dues par Mme [X] ;

— en tout état de cause,

— prononcer la condamnation in solidum de Mme [X] et de la société Le Royaume à payer à la SCI Espace Grand’Rue la somme de 40 000 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive ;

— prononcer la condamnation in solidum de Mme [X] et de la société Le Royaume à payer à la société SCI Espace Grand’Rue la somme de 10 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile , ainsi qu’aux entiers dépens.

Elle fait valoir que :

— si même [X] avait une franchise de loyer, elle ne s’est acquittée d’aucune provision sur charges, ni de dépôt de garantie, le bailleur ayant fait délivrer un commandement de payer demeuré infructueux et Mme [X] ayant cessé toute exploitation le 26 octobre 2012, laquelle a été constatée par huissier suivant procès-verbal du 16 novembre 2012,

— à ce jour et depuis le début du bail, Mme [X] n’a jamais réglé aucun loyer ni aucune charge et a conservé les clés des locaux en dépit de l’engagement qu’elle avait pris devant le juge de la mise en état et devant l’expert.

Elle maintient que :

— à bon droit, les demandes de la société Le Royaume ont été déclarées irrecevables, Mme [X] ne démontrant pas avoir procédé à la transmission au bailleur des pièces de constitution de la société ;

— la mention de la société apposée sur l 'état des lieux ou la remise des clés ne peut être considérée comme un renoncement du bailleur aux exigences contractuelles, et ce d 'autant plus que Mme [X] avait déclaré agir au nom d’une société en formation.

— les formalités de reprise et de substitution de la société en cours de formation n’ont pas été réalisées, et conformément aux dispositions du bail (page 2), le bail est réputé conclu par Mme [X] en son nom personnel et pour son compte,

— la simple mention 'Le Royaume’ juxtaposée au nom de Mme [X] ne saurait emporter renonciation du bailleur à se prévaloir des clauses contractuelles afférentes aux formalités de substitution et les attestations produites mentionnant l’enseigne ne peuvent être opposées au bailleur, comme ayant été adressé avant la date limite inscrite au bail,

— la mise à disposition tardive ne peut être reprochée, le délai étant lié au fait que la société n’était pas en mesure d’ouvrir son local,

— la demande de nullité de la clause de substitution est irrecevable puisque cette demande n’a été soulevée que pour la première fois en cause d’appel,

— le caractère abusif de cette clause n’est pas démontré, ce d’autant que Mme [X] a agit, en négociant et signant le bail dans lequel elle déclarait qu’elle serait mandataire social de la société à constituer, en qualité de professionnel averti,

— les appelantes ne démontrent pas que la clause contestée aurait pour objet ou pour effet de créer un déséquilibre significatif entre les parties, dont la preuve serait d’ailleurs bien difficile pour elle à établir puisqu’ainsi qu’évoqué, l’exécution de cette clause ne dépendait que du preneur, et non du bailleur,

— la société Le Royaume a utilisé de manière illicite et ne saurait se plaindre d’une quelconque faute de la SCI, seule Mme [X] ayant qualité à agir,

— aucune nullité du commandement de payer ne peut être soutenue, le décompte joint étant assez clair et Mme [X], titulaire du bail en étant la destinataire,

— le décompte des arriérés joint au commandement visant la clause résolutoire qui lui a été signifié le 12 novembre 2012 tient bien compte des allégements de loyers accordés au titre de l’article 2.1 1.3 des conditions particulières du bail, et fait apparaître les franchises de loyers correspondantes,

— le bail ne prévoyant pas une exonération, mais un plafonnement du montant des charges, lesquelles sont donc dues, soutenant désormais que la créance de charges n’était pas liquide,

Sur les demandes de résiliation, de nullité du bail, et d’indemnisation de Mme [X], elle soutient que les demandes sont irrecevables à raison :

— de la renonciation à recours contre le bailleur, expressément stipulé à l’article 21 et le preneur ayant expressément renoncé à se prévaloir des dispositions de l’article 1721 du code civil aux termes de son bail,

— du caractère nouveau de ces demandes en cause d’appel:(nullité du bail, manquement à l’obligation de garantie, prétendue réticence dolosive, manquement à l’obligation de loyauté, défaut de commercialité).

À titre subsidiaire, elle développe que :

— le manquement à la délivrance conforme n’est pas établi, le report de la livraison du local n’étant lié qu’à l’absence d’ouverture par Mme [X] de son exploitation,

— le mail du 20 septembre 2011 le révèle,

— Mme [X] a donc pris possession des locaux le 17 janvier 2012, connaissance prise de ces désordres, et l’ouverture au public a eu lieu le 30 mai 2012,

— la preuve est ainsi formellement rapportée de ce que le local était parfaitement conforme lors de sa livraison au preneur, les allégations de Mme [X] afférentes aux faux-plafonds et à la moquette étant par ailleurs mensongères,

— un an après la prise de possession des locaux, et après que son bailleur lui ait adressé un commandement de payer, Mme [X] (sous couvert de la société Le Royaume ) écrivait à son bailleur pour évoquer des infiltrations et des fissures dans le local, local qui était donc inoccupé depuis près de 3 mois,

— Mme [X], pourtant avertie de la procédure dommage ouvrage, a fait montre d’une importante inertie,

— les conséquences des infiltrations ont été sans incidence sur l’exploitation du commerce de Mme [X], cette dernière ne se prévalant désormais des déclarations de sinistres que pour faire supporter au bailleur l’échec de son exploitation

— Mme [X] ne rapporte pas la preuve de ce que lors de sa prise à bail, ou pendant sa période d’exploitation, elle subissait des infiltrations,

— l’expert a justement conclu à l’absence de graves désordres dans son rapport en précisant qu’il n’y a pas d’incidence structurelle et que les désordres ont pris fin.

— le rapport d’expertise [I], versé aux débats par les appelantes, doit être écarté par la cour, ce rapport ayant été établi à l’initiative de Mme [X] et de la société alors même qu’une expertise judiciaire a déjà été ordonnée, à leur initiative,

— ni les infiltrations apparues le 5 mai 2015 faisant l’objet de la nouvelle expertise ni le constat du 9 juin 2016 dont les appelantes se prévalent, effectué plus de quatre ans après la cessation d’activité de Mme [X] ne peuvent être la cause de la cessation d’activité

Elle rappelle que :

— Mme [X] a été parfaitement informée de l’existence des déclarations dommages ouvrage, mentionnées dans l’état des lieux qu’elle a signé,

— sans aucune réclamation préalable auprès du bailleur, ce n’est que 3 mois après la cessation, à son initiative, de son activité, qu’elle a évoqué les infiltrations et fissures.

— la non transmission du diagnostic performance énergétique n’est pas constitutif d’un manquement à l’obligation de délivrance, s’agissant d’un document qui n’a que valeur informative,

— l’argument des cellules vides est inopérant, le bail ne mettant à la charge du bailleur aucune obligation de commercialité,

— au contraire Mme [X] a manqué à ses obligations contractuelles, ainsi que de loyauté, en n’informant le bailleur qu’en février 2013 des infiltrations dans son local, tandis qu’elle ne l’exploitait plus,

Elle souligne que l’argumentation relative au contrat d’adhésion et son caractère déséquilibré est nouvelle en appel et est de toute façon non fondée.

Elle fait valoir l’absence de lien de causalité entre la prétendue faute et le prétendu préjudice aux motifs que :

— les motifs ayant conduit Mme [X] à cesser son activité sont sans rapport avec une éventuelle responsabilité du bailleur quant à son obligation de délivrance,

— les désordres évoqués n’ont pas empêché ni l’ouverture du commerce, ni son fonctionnement durant quatre mois, et ne justifiaient absolument pas un arrêt d’activité, d’autant qu’ils n’avaient pas fait l’objet de réclamation auprès du bailleur.

— ce n’est que postérieurement à l’assignation en référé délivrée le 12 novembre 2012 à Mme [X], que cette dernière a saisi le Tribunal au fond pour tenter de s’exonérer du paiement de ses loyers et charges en prétextant que son arrêt d’activité était la conséquence des fissures et infiltrations dans le local.

— en réalité, elle tente ainsi d’obtenir par ses deux procédures parallèles la réparation du même préjudice

Sur le préjudice allégué, elle invoque :

— l’irrecevabilité des demandes nouvelles en cause d’appel

— l’impossibilité pour certaines demandes de prospérer, Mme [X] étant seule présente à l’instance et la SARL le Roayume n’étant pas le cocontractant de la SCI, les dépenses ayant été contractées et payées par la société Le Royaume.

Elle formule :

— une demande de constat du jeu de la clause résolutoire et à défaut de résiliation judiciaire, aux torts de Mme [X] et de la SARL à titre subsidiaire.

— une demande de paiement au titre du bail, aucun loyer ni charge n’ont été payés au bailleur depuis le début du bail, outre des indemnités d’occupation,

— une demande d’indemnité pour le préjudice de recommercialisation et pertes de loyers, les clefs n’ayant aucunement été restituées malgré les engagements devant l’expert de Mme [X],

— une demande pour procédure abusive, Mme [X] ayant toujours à toutes les étapes tenté de retarder le déroulé pour obtenir une solution au litige, multiplié les incidents et les procédures.

MOTIFS :

— Sur la titularité du bail :

Aux termes des dispositions de l’article 1134 du code civil, les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise. Elles doivent être exécutées de bonne foi.

En page 1 du bail, le preneur est identifié comme Mme [X], les parties ayant pris la précaution d’accoler à son identité la mention selon laquelle elle interviendrait pour le compte d’une société en cours de formation.

Toutefois, à la suite de cette désignation, il est expressément stipulé que : 'Mme [T] [X] déclare qu 'elle aura la position de mandataire social dans la société en cours de formation en même temps que celle d 'associé majoritaire et qu 'elle se soumettra aux obligations définies au plus tard le 15 septembre 2011 par dérogation à l’article 28 du bail.

Mme [T] [X] se portefort, promettant ratification, de l’exécution des obligations résultant de la présente clause par la société en cours de constitution, et ce vis-à-vis du Bailleur qui l 'accepte

Une fois ladite société constituée, Mme [T] [X] fera parvenir au Bailleur ou à son mandataire au plus tard au 15 septembre 2011, un dossier complet constitué :

— d 'un extrait KBIS de la société,

— des statuts de la société démontrant la qualité de mandataire social et d’associé majoritaire de Mme [T] [X] au sein de cette société,

— d’un document mentionnant la reprise des engagements pris au titre du bail par la société constituée (statuts ou procès verbal d’assemblée générale),

— d’un RIB de la société.

À défaut de transmettre ce dossier au plus tard le 15 septembre 2011, le bail sera réputé avoir été conclu par Mme [X] agissant en son nom personnel et pour son compte, si mieux n’aime au bailleur de considérer le présent bail comme purement et simplement caduc'.

— sur la validité de cette clause :

Les parties s’opposent sur la titularité même du bail, Mme [X] développant à titre subsidiaire, pour l’hypothèse où le bail serait considéré par la cour comme conclu uniquement avec elle, le moyen selon lequel la clause ne pourrait qu’être considérée que comme abusive.

Or développer ces éléments à titre purement subsidiaire est contradictoire car cette argumentation ne pourrait aucunement déboucher sur la reconnaissance de la SARL Le Royaume en qualité de titulaire du bail.

S’agissant d’un moyen de défense, la fin de non recevoir du bailleur tirée du caractère nouveau de la prétention, est dépourvue de pertinence.

Le caractère abusif dont il n’est tiré aucune conséquence juridique, telle que la nullité ou l’inopposabilité de cette clause, constitue en réalité un simple argument lequel est en outre vain puisque aucun abus ne saurait découler du fait qu’une partie se voit imposer de justifier de la réalisation d’une diligence qui ne dépend que d’elle.

S’agissant de professionnels, dans le cadre de leur activité, les parties étaient en mesure de librement négocier cette clause.

— sur l’application de la clause :

' Cette disposition prévoit ainsi un certain nombre de diligences à la charge de Mme [X] pour permettre que le bail ne soit pas purement et simplement réputé conclu par elle seule, ces diligences étant à réaliser dans un certain délai, soit avant le 15 septembre 2011.

Il appartient dès lors à Mme [X] de démontrer qu’elle a respecté les engagements contractuellement souscrits, en ayant transmis, avant la date précitée, lesdits documents soit au bailleur directement soit au mandataire.

Les développements de Mme [X] quant à une formation de la société et une reprise des engagements avant la date limite prévue au bail sont donc inopérants.

'En l’espèce, Mme [X] argue de la mention sur différents documents de la sa qualité de représentant de la SARL, voire du nom même de la SARL en qualité de preneur pour en déduire que ' le bailleur disposait bien, avant la date fixée contractuellement du dossier complet, ce qui lui a permis d’effectuer les démarches administratives pour le compte de la société Le Royaume en qualité de preneur et de fixer la date pour le premier état des lieux'.

Or, le simple fait que des documents puissent faire référence au Royaume, voire à la société Le Royaume ne saurait valoir renonciation expresse au bénéfice de cette clause par le bailleur et acceptation non équivoque de la société constituée à la place du preneur initialement désigné.

En outre, les pièces invoquées par Mme [X], comme établissant selon elle l’information du bailleur et l’acceptation de la SARL en qualité de preneur, sont toutes antérieures au 15 septembre 2011, n’émanent pas toutes du bailleur ou de son mandataire, et pour la plupart ne sont pas signées.

La mention de la société apposée au nom de Mme [X] sur des documents, tels que l’état des lieux, le procès verbal de remise de clef, sous des dénominations d’ailleurs fluctuantes (le royaume des enfants, société Le Royaume société KV) ne saurait être excipée comme renonciation du bailleur à la transmission en bonne et due forme de l’ensemble des informations et à la sanction contractuellement prévue en cas de manquement.

Les mentions ne peuvent valoir, au regard des incertitudes de dénomination, de leur concomitance avec la date limite imposée par la convention pour la remise des documents, manifestation non équivoque de l’intention du bailleur d’acquiescer à la personne du preneur.

'Par ailleurs, Mme [X] se contente d’invoquer l’absence de modalités spécifiées dans le bail pour transmettre les documents (lettre recommandée/ remise en main propre) et la possibilité à raison d’une proximité géographique des locaux commerciaux de la société et du mandataire du bailleur d’une remise en main propre par le preneur, sans d’ailleurs expressément affirmer qu’une telle remise a eu lieu.

En tout état de cause, elle n’apporte aucune preuve de ladite remise des documents et l’absence de réclamation de ces derniers par le bailleur ne saurait être invoquée comme valant renonciation au bénéfice de ladite clause.

De même le non-respect par le bailleur du formalisme de livraison du local, voire de la date de remise prévue, à les supposer établis, ne saurait exonérer Mme [X] de ses propres obligations et paralyser le jeu de la clause précitée.

En conséquence, faute pour Mme [X] d’avoir respecté les stipulations précitées, la décision de première instance déférée, doit être confirmée en ce qu’elle a constaté que seule Mme [X] disposait de la qualité de preneur et était titulaire du bail, ce qui engendrait nécessairement l’irrecevabilité de l’ensemble des demandes présentée par la société Le Royaume.

Dans le cadre des développements relatifs à la titularité du bail, Mme [X] sollicite la nullité du commandement de payer, cet élément étant un moyen de défense opposé par le preneur au bailleur à la demande en paiement et en résolution du bail, ce qui suppose la validité dudit bail, qui sera examiné par la suite.

— Sur les fins de non recevoir opposées par le bailleur aux demandes de Mme [X] :

En vertu des dispositions de l’article 122 du code de procédure civile, constitue une fin de non recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l’adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut du droit d’agir, tel le défaut de qualité, le défaut d’intérêt, la prescription, le délia préfix, la chose jugée.

Les fins de non recevoir doivent être relevées d’office lorsqu’elles ont un caractère d’ordre public. La liste donnée par le code n’est pas limitative.

Le bailleur excipe de la renonciation à recours contre le bailleur et du caractère nouveau des demandes du preneur pour s’opposer à un examen au fond desdites demandes.

1) sur la renonciation à recours contre le bailleur :

Le bailleur se prévaut de l’article 21 du bail commercial conclu selon lequel 'le preneur ou toute personne qui lui serait régulièrement substituée renonce expressément à tout recours contre ASL, AFUL…. les propriétaires des biens immobiliers dont le centre dépend, le bailleur, tout mandataire du bailleur, tout occupant du centre commercial et leurs assureurs respectifs et s’engage à obtenir les mêmes renonciations de tous assureurs : […]

— en cas dégâts causés au local et objets ou marchandises s’y trouvant par suite de fuite, infiltrations, d’humidité ou autres circonstances , le preneur devant s’assurer contre les risques sans recours contre le bailleur et ses assureurs,

— en cas de vice ou défaut de la chose louée, apparent ou caché, le preneur renonçant particulièrement à se prévaloir des dispositions de l’article 1721 du code civil'.

S’il ne saurait être dénié toute portée aux clauses de renonciation à recours, qui peuvent parfaitement être valables notamment pour gouverner les relations entre les parties en cours de bail, ces clauses ne sauraient conduire à priver le preneur du droit de contester les conditions de formation du contrat, telle une demande de nullité pour vice du consentement comme en l’espèce.

En outre, contrairement à ce qu’affirme le bailleur, le preneur ne fonde pas sa demande sur l’article 1721 ancien du code civil exclusivement mais sur l’article 1719 ancien du code civil et l’obligation de délivrance.

Le fait qu’une obligation de s’assurer soit imposée par le bail pour les dégâts subis en cas d’infiltrations ne saurait décharger le bailleur de son obligation de délivrance du local.

Or, le preneur ne peut se voir opposer la clause de non recours, comprise dans le bail en la matière, l’obligation de délivrance, constituant une obligation essentielle du bail et étant d’ordre public ce qui frappe d’inefficacité toute clause de renonciation à recours contre le bailleur.

Dès lors ce moyen ne peut qu’être rejeté.

2) sur la fin de non recevoir tiré du caractère nouveau des demandes:

Aux termes des dispositions de l’article 564 du code de procédure civile, à peine d’irrecevabilité d’office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n’est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l’intervention d’un tiers ou de la survenance ou la révélation d’un fait.

La prétention n’est pas nouvelle si elle tend aux mêmes fins que celle soumise au premier juge, même si son fondement juridique est différent.

L’article 565 du code de procédure civile complète et précise ainsi la distinction entre les moyens nouveaux qui sont autorisés par l’articles 563 et la demande nouvelle.

Seul le but recherché par la partie importe, la demande doit tendre aux mêmes fins et visée à obtenir un résultat qui ne soit pas différent de celui souhaité en première instance.

De même ne sont pas considérées comme nouvelles en application de l’article 566 du code de procédure civile, et sont donc recevables, les demandes virtuellement comprises dans celles présentées en première instance.

En l’espèce, la SCI Espace Grand’Rue estime que pour la première fois, en cause d’appel, la partie appelante soulève ' la nullité du bail au visa des articles 1108 et 1109 du code civil, le manquement du bailleur à son obligation de garantie au visa de l’article 1721 du code civil ; la prétendue réticence dolosive, un manquement du bailleur à son obligation de loyauté, un défaut de commercialité, une demande de condamnation du bailleur au paiement des frais des différentes expertises'.

Force est de constater que cette liste comprend essentiellement des moyens venant au soutien des prétentions, que constituent la demande en nullité et la demande en résolution.

Cependant, aucune disposition n’empêche une partie de développer de nouveaux moyens ou arguments. Il est constant que d’ores et déjà en première instance Mme [X] avait développé une demande en résolution du bail aux torts du bailleur.

Ainsi, conformément aux règles ci-dessus rappelées, est donc recevable la demande en annulation après une demande en résiliation ou résolution, puisque toutes ses actions tendent à paralyser le jeu de la convention conclue entre les parties.

Quant à la demande de condamnation du bailleur au paiement des différentes expertises, il ne s’agit que d’un moyen au soutien de la demande de prise en charge des frais irréptibles et ne peut être raisonnablement qualifié de nouvelle demande.

Enfin, l’irrecevabilité des demandes des appelantes relatives à l’indemnisation de leur prétendu préjudice d’exploitation et au préjudice moral ( page 29 intimé) est également soulevée, alors même qu’il ne s’agit que de demande connexe ou accessoire en réparation d’un seul et même préjudice, résultant d’une même faute, à la supposer établie. Ce moyen est donc inopérant.

3) sur la fin de non recevoir tiré du défaut de qualité à agir de Mme [X] pour solliciter l’indemnisation au titre des loyers de crédit bail et des investissements effectués par la société Le Royaume :

'Dans le cadre de l’évolution du litige, il convient d’observer qu’il n’est plus formulé aucune demande au titre des loyers du crédit bail, rendant dès lors sans objet la fin de non recevoir tirée du défaut de qualité pour ce poste.

Quant à l’indemnisation des investissements effectués par la SARL Le royaume, nul ne plaidant par procureur, Mme [X] ne peut formuler des demandes indemnitaires au nom et pour le compte de la société Le Royaume en réparation des préjudices subis par cette dernière.

En conséquence, il convient de faire droit à l’irrecevabilité opposée par le bailleur de ce chef.

— Sur la demande de nullité du bail :

Aux termes des dispositions de l’article 1134 ancien du code civil, les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise. Elles doivent être exécutées de bonne foi.

En vertu des dispositions de l’article 1109 ancien du code civil, il n’y a point de consentement valable, si le consentement n’a été donné que par erreur, ou s’il a été extorqué par violence ou surpris par dol.

L’article 1116 ancien du code civil précise que le dol est une cause de nullité de la convention lorsque les manoeuvres pratiquées par l’une des parties sont telles qu’il est évident que, sans ces manoeuvres, l’autre partie n’aurait pas contracté. Il ne se présume pas et doit se prouver.

Ainsi, le dol suppose :

— une manoeuvre, un mensonge ou une réticence dolosive : le dol peut ainsi être constitué par le silence d’une partie dissimulant à son cocontractant un fait qui, s’il avait été connu de lui, l’aurait empêché de contracter,

— que l’auteur des manoeuvres, mensonge ou réticence doit avoir agit intentionnellement pour tromper le cocontractant,

— que la victime du dol doit avoir commis une erreur dans son consentement.

Les manoeuvres, les mensonges, ou la réticence du créancier doivent avoir été déterminants du consentement et doivent émaner du cocontractant.

Il appartient à celui qui se prévaut du dol, d’en apporter la preuve.

*****

'Si dans le cadre de ses écritures, Mme [X] consacre des développements sous l’intitulé 'sur la formation du contrat de bail, la déloyauté et la réticence dolosive du bailleur’ (page 21à 30 des conclusions), concernant la nullité du contrat, qui comporte aussi de nombreuses remarques relatives à l’obligation de délivrance et à l’exécution même de la convention, elle reprend également des développements relatifs au fondement juridique de sa demande de nullité, dans un paragraphe pourtant intitulé sur 'la validité du bail et le non-respect par le bailleur de son obligation de garantie ( D)' concernant l’exécution du bail, en pages 40 à 42 des conclusions.

La demande de nullité de la convention suppose d’apprécier les conditions de formation du contrat, lors de sa conclusion et de la signature du bail en septembre 2011, notamment de déterminer l’intention des parties et leur connaissance des éléments, ce qui rend dès lors inopérants à ce stade, les différents développements relatifs aux constations effectuées au titre d’infiltrations survenues postérieurement, qui concernent un problème d’exécution.

'Pour l’essentiel, Mme [X] estime que des informations déterminantes lui auraient été cachées, le bailleur ne l’ayant pas informée des désordres structurels affectant l’immeuble, ne lui ayant pas transmis le diagnostic de performance énergétique, ou encore n’ayant pas attiré son attention sur le départ de nombreuses enseignes de l’étage du centre commercial.

Pour déterminer l’existence d’un vice du consentement, il convient de rechercher le contexte de conclusion dudit bail, chacune des parties s’opposant sur les raisons du report de livraison du bien et les conditions de conclusion du bail.

'Les échanges de mails, versés par Mme [X], contrairement à ce que sous-entend le preneur, ne démontrent nullement une quelconque précipitation ou pression pour obtenir la conclusion dudit bail de la part du bailleur.

Au contraire Mme [X] apparaît à l’origine de la prospection du local, comme le souligne le mail adressé par un personnel de la mairie la mettant en contact avec Altéra Cogédim en février 2010, lequel mail précisait déjà que 'l’ensemble des cellules de l’étage EGR sont disponibles, ton projet pourrait donc trouver place soit à la place du marchand de Jouets soit de maison du monde'.

Mme [X] ne peut venir désormais soutenir ne pas avoir eu conscience du nombre de cellules vides au second étage de ce centre commercial avant la conclusion même du bail et la prise en charge de la cellule, alors que ce même interlocuteur, par mail du 4 juillet 2011, lui annonçait que 'surtout maintenant il faut aller vite car [R] veut bouger pour l’étage du centre, on les fait patienter depuis un bon moment … sans ton projet ils avaient l’intention de condamner l’étage afin de faire des économies de gardiennage… on risque s’il n’y a pas de réponse rapide et définitive de ta part de se retrouver sans possibilité d’installation’ ( pièce 34), étant d’ailleurs justement observé qu’aucune obligation de commercialité ne pèse sur le bailleur au terme du bail.

Ainsi, un projet de bail lui a été transmis en avril 2011 ( pièce adressée le 19 avril 2011), qui ne donnera lieu à une signature qu’en septembre 2011, alors qu’une date de prise d’effet avait été convenue avant le 2 janvier 2012.

Une première mise en possession a eu lieu en septembre 2011, avec la signature d’un état des lieux le 15 septembre 2011, avant une reprise du local dès le 21 septembre, les parties s’opposant sur les raisons d’une telle reprise avant la seconde livraison intervenue le 17 janvier 2012.

Si Mme [X] impute, cette reprise à l’existence d’infiltrations, cet élément n’est aucunement confirmé par les mails versés au débat, de même que n’est pas non plus démontrée la réalité d’un différé sollicité par Mme [X] à raison du retard dans la fourniture des aires de jeux.

En effet, aucun des mails produits ( notamment les mails du 20 et 21 septembre 2011 – pièces 19 de l’appelant) ne permet de déterminer avec précision les raisons de la reprise et l’auteur de cette demande, Mme [X] ne contestant nullement cette décision.

'Les différentes pièces versées au dossier, et notamment les différentes déclarations d’assurance ainsi que le rapport diagnostic du bâti – fin de décennale en date du 28 juin 2012, établissent que le centre commercial est sujet à des infiltrations depuis de nombreuses années, provenant notamment des toits terrasses et de l’isolation parking.

L’historique, toutefois des dégâts des eaux, démontre qu’à la date de la signature du bail et depuis plusieurs années, contrairement à ce qu’affirme sans le démontrer Mme [X] aucune infiltration n’avait été déplorée pour la cellule MS5 prise à Bail.

En effet, la cellule MS5, louée désormais par Mme [X], anciennement pris à bail par la société Maxitoys a fait l’objet d’infiltrations en mars 2005, qui ont donné lieu à une reprise dans le cadre de la décennale.

Le rapport précise également que 'le 23 octobre 2009", les infiltrations sont enrayées’ et les autres procédures référencées concernent d’autre cellule mais non la cellule donnée à bail, hormis l’avant dernière mention qui fait état d’une déclaration en date du 27 octobre 2010, pour une ' fissure sur couloir sortie de secours cellule commerciale Maxitoys : une jauge a été mise en place. Faire un état de l’évolution avant septembre 2012 pour relancer le sinistre au besoin'.

Ainsi, s’il est constant que le bâtiment faisait l’objet de désordres, donnant lieu au jeu de la garantie décennale, il n’est pas démontré qu’à la date de conclusion du bail, la cellule litigieuse était encore concernée par des désordres actuels qui auraient dû donner lieu à une information spécifique par le bailleur.

Or, lors de la seconde livraison du local, en janvier 2012, la précaution a été prise de mentionner l’existence d’infiltrations, outre les fissures et creux sur le sol déjà reportés dans le premier état des lieux et les creux au sol, ainsi que la 'mention DO'.

Par l’apposition de ce sigle sur l’état des lieux, il est établi que l’attention de Mme [X] avait été attirée sur l’existence même de ces désordres et sur le remède apporté à ces derniers.

Mme [X] ne peut se retrancher derrière ce simple sigle pour affirmer ne pas avoir pris la mesure de cet élément, alors qu’il lui appartenait également de solliciter les explications nécessaires si cette mention ne lui était pas compréhensible, les documents produits par Mme [X], démontrant d’ailleurs qu’en sa qualité de maître d’ouvrage pour l’aménagement de la cellule, elle devait constituer un dossier se référant aussi à cette notion et qu’elle était assistée en outre de professionnels en la matière, notamment d’un architecte (attestation du maître d’oeuvre Architrame en date du 20 novembre 2011- pièce 20) qu’elle pouvait dès lors interroger.

'Enfin, Mme [X] se contente d’affirmer sans l’établir que l’information de l’état général du centre commercial était un élément déterminant de son consentement, ' car impactant de manière significative l’équilibre économique du bail'.

Elle n’établit pas davantage qu’informée de l’existence d’infiltrations, elle aurait renoncé à conclure le bail.

Au contraire, les éléments de faits du dossier permettent de constater l’inaction même du preneur à la suite des infiltrations subies notamment en janvier 2012, alors que l’ouverture au public a eu lieu le 30 mai 2012, ouverture d’ailleurs autorisée par la commission de sécurité laquelle ne faisant nullement état de difficultés quelconques de ce type ou de plaintes du preneur sur ce point.

Ce n’est que le 6 février 2013, soit près d’un an après les premiers désordres constatés et 3 mois après la cessation d’activité et la délivrance d’un commandement de payer les loyers, que Mme [X] prouve avoir informé son bailleur de ses récriminations relatives aux infiltrations, le premier courriel dont argue Mme [X] n’étant pas destiné à son bailleur ou son mandataire et ayant d’ailleurs été adressé début janvier 2013, à un destinataire erroné empêchant sa remise.

Par présomptions graves, précises et concordantes, l’inaction de Mme [X] auprès de son bailleur établit qu’elle ne considérait pas ces désordres comme de nature à constituer un manquement viciant son consentement et ayant déterminé de manière dolosive l’acceptation du contrat.

'Quant au défaut d’établissement du diagnostic de performance énergétique, Mme [X], qui n’a jamais sollicité sur ce point son bailleur et a accepté de différer son établissement à la publication des arrêtés, ne prouve pas en quoi ce document aurait été essentiel et aurait déterminé son consentement, étant observé que ce document, à valeur informative, vise uniquement à faire connaître au preneur les consommations énergétiques de son prédécesseur.

Mme [X], au détour de ses écritures, laisse sous-entendre que cette absence de communication du DPE serait une manoeuvre de la part du bailleur pour cacher les caractéristiques réels du local et les éventuelles anomalies, sans apporter aucune preuve de cette allégation.

Il en est de même quant aux faux plafonds et à la moquette posée dans le local, que Mme [X] estime particulièrement en bon état alors que le locataire précédent était parti depuis trois ans. Or, aucun élément concret ne vient au soutien de ces affirmations.

En conséquence, aucune réticence ou manoeuvre dolosive déterminante du consentement n’étant prouvée, la demande de nullité ne peut qu’être rejetée.

— Sur la résolution du bail :

1) sur la demande de résolution du bail présentée par le preneur :

Mme [X] fonde sa demande en résolution du bail sur le non-respect par le bailleur de son obligation de délivrance ( a) et de son obligation de garantie (b)

— sur l’obligation de délivrance :

Aux termes des dispositions de l’article 1719 du code civil, le bailleur est obligé, par la nature du contrat, et sans qu’il soit besoin d’une stipulation particulière :

1° de délivrer au preneur la chose louée,

2°d’entretenir cette chose en état de servir à l’usage pour lequel elle a été louée.

3° d’en faire jouir paisiblement le preneur pendant la durée du bail.

L’article 1720 du code civil prévoit quant à lui que le bailleur est tenu de délivrer la chose en bon état de réparation de toutes espèces. Il doit y faire, pendant la durée du bail, toutes les réparations nécessaires, autre que locative.

Ce dernier texte n’est pas d’ordre public, il est loisible aux parties à un bail commercial de modifier la réparation des travaux et le contenu de leurs obligations.

Cependant, cette situation doit se concilier avec l’obligation, pesant sur le bailleur, de délivrance d’une chose de nature, à permettre l’exercice paisible de l’activité du preneur.

Il appartient au bailleur d’apporter la preuve qu’il a rempli son obligation de délivrance sur le fondement de l’article 1719 du code civil, laquelle est d’ordre public, les parties ne pouvant y déroger.

Ces obligations, entretien en état de servir à l’usage et la jouissance paisible pendant la durée du bail, ne cèdent qu’en cas de force majeure, aucune clause contractuelle ne pouvant décharger le bailleur de son obligation de délivrance de la chose louée, obligation qui persiste tout au long du bail et oblige le bailleur à maintenir les qualités de la chose pour en garantir la jouissance au preneur.

La délivrance s’entend tout d’abord d’une délivrance matérielle, à savoir conformément aux termes même de l’article 1719 du code civil, l’immeuble et ses accessoires indispensable à l’utilisation normale du local, mais également de la délivrance juridique, consistant en la conformité aux contraintes générales relatives aux établissements (hygiène, sécurité).

'Aux termes des dispositions de l’article 1184 du code civil, la condition résolutoire est toujours sous-entendue dans les contrats synallagmatiques, pour le cas où l’une des deux parties ne satisfera point à son engagement. Dans ce cas, le contrat n’est point résolu de plein droit. La partie envers laquelle l’engagement n’a point été exécuté, a le choix ou de forcer l’autre à l’exécution de la convention lorsqu’elle est possible, ou d’en demander la résolution avec dommages et intérêts. La résolution doit être demandée en justice, et il peut être accordé au défendeur un délai dans les circonstances.

Si, dans un contrat synallagmatique à exécution successive, la résiliation judiciaire n’opère pas pour le temps où le contrat a été correctement exécuté, la résolution judiciaire pour absence d’exécution, ou exécution dès l’origine imparfaite, entraîne l’anéantissement rétroactif du contrat.

Il appartient aux juges du fond d’apprécier la date d’inexécution des obligations qui marquera la prise d’effet de la résolution.

Pour apprécier la gravité des manquements, il convient de tenir compte de leur importance, leur persistance et du comportement respectif des parties, notamment afin d’arbitrer leur caractère suffisamment grave pour justifier de la résiliation judiciaire du bail.

*****

'En premier lieu, il ne peut qu’être noté que le preneur entretient le flou en mêlant tant des développements relatifs à l’obligation de délivrance que des développements sur les obligations issues de l’article 1720 du code civil.

Mme [X] évoque, de manière générale, une nullité des clauses du bail qui dérogent à l’obligation de délivrance, alors même qu’aucune clause dudit bail ne prévoit une telle dérogation. Ce moyen est donc sans objet.

Elle invoque ensuite la date d’effet de prise du bail et de livraison du local prévue conventionnellement au 2 janvier 2012, date qui n’a pas été respectée, la seconde livraison du local étant intervenue le 17 janvier 2012, sans d’ailleurs que des éléments contextuels soient transmis pour expliciter les raisons de ce différé.

Or, elle n’en tire aucune conséquence juridique, de sorte qu’il ne s’agit en réalité que d’un argument.

Essentiellement Mme [X] soutient que :

— 'les différents rapports d’experts produits vont illustrer tous à des degrés divers les troubles de jouissance et une insécurité d’ensemble empêchant toute utilisation normale du local loué par la SARL Le Royaume et ce en contradiction avec l’obligation de délivrance '

— l’obligation de délivrance du bailleur est renforcée en présence de désordre de nature structurel et au regard de la destination du commerce, connue du bailleur et touchant de jeunes enfants.

'Au préalable, le contexte et l’étendue de l’obligation de délivrance pesant sur le bailleur doivent être rappelés.

Ainsi, le bailleur ne saurait limiter l’étendue de son obligation au temps de l’exploitation de l’activité commerciale, cette obligation pesant sur lui durant tout le cours du bail, ce dernier n’ayant nullement été résilié. Elle est dès lors encore actuelle.

Mme [X] use indistinctement du terme local et immeuble pour viser alternativement le local donné à bail mais également le bâtiment commercial dans son ensemble, et les désordres visant ce dernier.

Cependant, au titre de l’obligation de délivrance, pesant sur le bailleur, Mme [X] n’est concernée que par la cellule louée, à savoir la cellule MS5, située au second étage d’une galerie du centre commercial.

En outre, le bailleur concède l’existence de désordres affectant le centre commercial et plus particulièrement le parking, ayant donné lieu à la mise en oeuvre de la dommages-ouvrage, ce que d’ailleurs confirment les nombreuses déclarations auprès des assurances et les expertises réalisées dans ce cadre.

Comme exposé ci-dessus, il ressort de ces dernières pièces et notamment du diagnostic du bâti- fin de décennale que des infiltrations, qui avaient pu exister dans la cellule litigieuse, étaient enrayées lors de la signature du bail, sans qu’il soit en outre démontré que des désordres, non repris éventuellement, persistaient. Ainsi, lors de la signature du bail il n’existait plus d’infiltrations.

'Par contre, le bailleur ne peut raisonnablement nier l’existence même de désordres, notamment d’infiltration en cours d’exécution du bail.

En effet, le second état des lieux d’entrée se réfère lui-même à la présence d’infiltrations, venant s’ajouter aux fissures et creux notés sur le premier état des lieux.

Ces éléments sont confirmés par l’expert judiciaire, lequel précise, dans son rapport en date du 25 mars 2015 avoir relevé :

— des stigmates d’infiltrations en plusieurs endroits, inactives au moment des opérations d’expertises, qui ont laissé des traces qualifiées de 'relativement circonscrites et peu étendues', occasionnant une 'gêne certaine sans pour autant rendre les lieux inexploitables',

— des fissurations, relevées sur les dalles, que ce soit au droit des joints de dilatation ou ailleurs, qui sont qualifiées de 'peu importantes et n’affect[ant] pas la solidité du plancher', sans fracture ou risque structurel, seule la fissure relevée dans les joints de dilatation étant notée comme 'toutefois un peu plus préoccupantes', non d’un point de vue structurel mais au niveau de la qualité coupe-feu, l’expert estimant globalement que 'toutes ces fissures ne sont pas de nature à rendre le local inapte à son exploitation'.

— des désordres d’effondrement de plafonds, qui sont en réalité un 'décrochement d’un petit morceau probablement de flocage de 2 à 3 cm', révélateur d’aucun désordre structurel et d’un simple incident ponctuel.

Après avoir obtenu communication des rapports Normetec, Projex, du constat d’huissier de Me [S] en date du 10 avril 2013, de rapports de la dommage ouvrage, et après avoir pris soin dans son rapport de les analyser, au vu des constatations effectuées, est écartée par l’expert toute atteinte à l’intégrité et à la solidité du local, présentant un danger.

Ainsi, note t-il au surplus que 'ces désordres n’ont toutefois pas empêché ni l’ouverture du commerce ni son fonctionnement durant 4 mois’ et ne justifiait pas un arrêt d’activité, concédant toutefois qu’il ait pu 'crée une gêne à l’exploitation', notamment en ce qui concerne les infiltrations'.

'Pour relativiser les constatations de l’expert, Mme [X] s’empare des très nombreux rapports, ou avis techniques pour arguer de désordres structurels engendrant des troubles de jouissance, citant les différentes déclarations dommage ouvrage, les études techniques Normetec, Projex, des constats d’huissiers, se contentant d’affirmer que les troubles étaient tels que le bien n’était plus en état de servir à l’activité commerciale et que le preneur ne pouvait donc plus en jouir paisiblement, et ce dès l’origine pour fonder sa demande de résolution.

Or, si des divergences peuvent être notées entre les différents rapports dans leurs constatations, aucun des rapports ne vient contredire les analyses de l’expert quant à l’absence de caractère structurel des désordres et leur incidence limitée sur l’activité, lesdits rapports notamment Normetec et Projex détaillant surtout des constatations quant à l’aire de jeux et l’adéquation du local à l’installation envisagée par le preneur, ce qui concerne et dépend au premier chef du seul preneur, et non du bailleur.

Il ne saurait être tiré, sans aucun détail des constatations réalisées ni des compétences du constatant en la matière, de la seule mention suivante du rapport Projex :'la qualité coupe-feu de cet élément n’est plus assurée, ce qui est problématique au point de vue de la sécurité en cas d’incendie, une non-conformité du local aux dispositions incendie, alors même que ledit local avait fait l’objet, après passage de la commission incendie en mai 2012, d’un avis favorable, la commission de sécurité reconvoquée à la demande de Mme [X] ayant refusé de statuer au regard de l’absence d’activité dans les locaux et de son incompétence en matière de désordres structuraux.

Quant au rapport [I], ce dernier ne saurait être écarté contrairement à ce que soutient le bailleur dans ses conclusions – sans véritablement saisir la cour d’une telle demande, du seul fait qu’il n’ait pas été réalisé contradictoirement.

Toutefois ce rapport ne fait que reprendre des éléments d’ores et déjà développés par les autres intervenants et critiquer l’expertise judiciaire, sans que les avis et affirmations ne soient toujours étayés par des constatations propres et précises du rédacteur, qui reprend des déclarations de Mme [X], parfois non vérifiées ( VMC) ou donne son sentiment de manière générale.

Ce rapport n’a que la valeur de renseignement, la situation n’ayant en outre manifestement pas pu être diamétralement modifiée, eu égard au peu de temps écoulé entre les constatations de l’expert judiciaire , qui a rendu son rapport en mars 2015 et les éléments relevés dans le rapport réalisé en septembre 2015.

Ce dernier rapport, assez flou et général, ne permet pas de toujours prendre la mesure des désordres et des conséquences d’une fermeture et d’une inutilisation du local depuis fin septembre 2012.

Ainsi, il convient de noter qu’il n’existe plus aucun entretien locatif régulier, ce qui peut expliquer une partie des constatations ( humidité importante, condensation et déflocage, absence d’aération) et que le preneur se refuse à restituer les clefs dudit local, contrairement à ce qui avait été convenu entre les parties en cours d’expertise judiciaire, sans pour autant payer les loyers et envisager une reprise d’activité.

Par ailleurs, le preneur ne dénonce pas immédiatement les désordres au bailleur, par exemple aucune preuve de dénonciation des infiltrations de 2012 n’étant justifiée avant le 6 février 2013, ou ne donne pas toujours suite aux procédures mises en oeuvre pour remédier aux désordres, notamment dans le cadre de la dommage ouvrage, comme le démontrent d’ailleurs les mails échangés entre MM [Y] et [Q] des 13 et 15 mars 2013, faisant suite à la dénonciation de Mme [X] en date du 6 février 2013.

Le rapport [I] atteste surtout d’un local commercial littéralement laissé à l’abandon depuis de nombreux mois par le preneur.

'Quant au chauffage et la climatisation, Mme [X] se contente d’affirmer qu’ 'il ne fonctionnait pas vraisemblablement de longue date lors de la prise à bail', sans qu’aucun élément concret ne vienne établir ce fait, ni d’ailleurs prouver avoir dénoncé cet élément au bailleur.

Les différents rapports réalisés à la demande de Mme [X], ne sont d’aucune utilité sur ce point, se contentant de reprendre les dires du preneur, sans aucune vérification spécifique, le rapport [I] précisant d’ailleurs qu’en l’absence d’électricité, aucun contrôle de cet élément n’a été effectué.

En conséquence, et au vu de l’ensemble de ces éléments, il n’est nullement établi un défaut de délivrance du local justifiant une résolution du bail aux torts du bailleur, les désordres apparus en cours de bail pouvant tout au plus justifier l’octroi de dommages et intérêts. La décision de première instance ne peut qu’être confirmée de ce chef.

— sur l’obligation de garantie :

Force est de constater que sous cet intitulé, Mme [X] reprend les obligations pesant selon elle sur le bailleur, qu’elle a déjà développées au titre de son obligation de loyauté et de son obligation de délivrance, et ce sur toute la période des relations contractuelles, tant lors de la signature du bail qu’en cours de bail.

Il n’y a donc pas lieu d’y répondre spécifiquement, ce d’autant que le moyen de la 'garantie des vices cachés’ développés par Mme [X] manque tant en fait qu’en droit.

En effet, Mme [X] transpose des développements sur des notions usitées en matière de vente, au droit du bail.

Toutefois l’article 1721 du code civil et l’obligation de garantie en matière de bail sont spécifiques et s’entendent de la garantie du fait du tiers ou du bailleur de ne pas permettre la jouissance paisible des locaux.

Aucun vice ou défaut de la chose louée qui en empêchent l’usage n’ayant été prouvé, ni aucun fait d’un tiers ayant troublé l’usage de la chose louée, il ne peut être fait droit à la demande.

Ce moyen sera rejeté.

2) sur la demande de résolution présentée par le bailleur :

— sur la nullité du commandement de payer :

'Le commandement de payer, délivré nécessairement par le bailleur au preneur effectif, sous la forme d’un acte extrajudiciaire, doit :

— reproduire l’article L 145-41 du code de commerce et la clause résolutoire inclue dans le bail, et mentionner le délai d’un mois pour régulariser la situation,

— préciser spécifiquement les obligations contractuelles non respectées par le preneur et dont le bailleur entend se prévaloir,

— énoncer avec précision les griefs et faits reprochés au preneur.

Les mentions et indications figurant dans le commandement ne doivent pas être de nature à créer dans l’esprit du locataire une confusion l’empêchant de prendre la mesure exacte des injonctions faites et d’apporter la réponse appropriée dans le délai requis, sous peine que ce commandement soit déclaré nul et de nul effet.

Ainsi, en matière de paiement de sommes et résiliation encourue de ce fait, devront être précisés la période concernée ainsi que le montant des sommes dues.

*****

' La nullité du commandement de payer étant un moyen de défense opposé à une prétention adverse, elle n’est pas soumise aux dispositions de l’article 564 du code de procédure civile.

Il sera en outre observé d’ailleurs que ce moyen de nullité avait d’ores et déjà été formulé en première instance et le fait que les charges n’auraient jamais donné lieu à un arrêté de compte vient au soutien du moyen de nullité, qui serait en tout état de cause recevable.

Ce moyen ne peut qu’être rejeté.

'Mme [X] sollicite dans le corps de ces écritures la nullité du commandement de payer délivré à Mme [X] à titre personnel par la SCI Espace Grand’Rue en date du 12 novembre 2012, pour ne pas avoir été délivré à la personne du preneur.

Aucune nullité ne saurait être tirée de ce que le commandement de payer a été signifié à Mme [X] seule, et non à la société Le Royaume puisque seule Mme [X], personne physique dispose de la qualité de preneur du local.

' Quant à la validité du commandement et de son décompte, le litige porte sur deux points, à savoir l’absence d’exigibilité de la dette de loyer au moment de la délivrance du commandement et l’absence de liquidité des montants réclamés au titre des charges en l’absence d’arrêté de compte.

Est joint au commandement de payer un décompte reprenant les périodes concernées, mentionnant conformément aux dispositions du bail les franchises de loyers, respectant ainsi les conditions particulières du bail prévues au titre de l’article 2-11-3 pour l’échéance de juillet 2012.

Pour l’échéance trimestrielle d’octobre, les parties conviennent toutes deux de l’existence d’une franchise de loyer jusqu’au 30 novembre 2012, force est de constater que seul un mois du trimestre précité est dû ( le mois de décembre).

Or, l’abattement et la franchise auraient du être reportés pour un montant nettement supérieur à ce lui retenu dans le décompte ( 11 960 euros contre 4 673,92 euros), puisque seul un tiers de loyer est dû.

Le commandement de payer doit être partiellement annulé à hauteur de ce seul montant.

Au titre des charges, Mme [X] ne conteste pas utilement l’appel des charges pour les périodes visées par le commandement ni leur montant et se contente d’affirmer qu’il n’existait pas à la date du commandement de payer de transmission d’un arrêté de compte, lequel, s’agissant de provisions, ne pouvait en tout état de cause pas être intervenu dès lors que la régularisation n’intervient qu’en fin d’année et que le commandement a été délivré le 12 novembre 2012. Ce moyen est donc inopérant.

En fonction des seuls termes du litige soumis à la cour, il s’ensuit que le commandement de payer délivré était justifié à hauteur du montant du dépôt de garantie ( soit 12 500 euros) outre les loyers, au prorata pour l’échéance du seul mois de décembre 2012, soit 5 980 euros TTC, et les charges outre les intérêts de retard et la pénalité de retard calculés sur les sommes sus-énoncées conformément aux stipulations prévues aux articles 23-3 du bail.

Les moyens de nullité étant inopérants, le commandement ne peut dès lors pas être annulé en son intégralité, d’autant que Mme [X] n’évoque ni ne caractérise une quelconque mauvaise foi du bailleur dans la délivrance dudit commandement.

— sur les effets du commandement :

'Aucune annulation totale du commandement de payer n’étant prononcée, il appartient au bailleur d’établir la persistance de l’infraction aux clauses du bail après l’expiration du délai de mise en demeure.

Il n’est pas contesté que dans le délai d’un mois à compter de la délivrance du commandement de payer, soit avant le 12 décembre 2012, Mme [X] n’a pas réglé les causes du commandement non annulées, puisque aucun versement depuis l’entrée dans les lieux n’est à mettre à l’actif du preneur depuis la conclusion du bail.

En conséquence, la résiliation du contrat de bail ne peut qu’être constatée, le commandement de payer en date du 12 novembre 2012 étant demeuré infructueux.

La décision de première instance est donc confirmée en ce qu’elle a constaté la résiliation et ordonné l’expulsion de Mme [X], condamné cette dernière à une indemnité d’occupation contractuellement prévue.

— Sur les sommes dues au titre du bail :

'Aux termes des dispositions de l’article 1315 du code civil, celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver. Réciproquement celui qui se prétend libéré, doit justifier le payement ou le fait qui a produit l’extinction de son obligation.

— sur l’exception d’inexécution :

'En vertu de l’article 1184 du code civil, la condition résolutoire est toujours sous-entendue dans les contrats synallagmatiques, pour le cas où l’une des deux parties ne satisferait point à son engagement.

Dans le prolongement de ce texte, il a été jugé que l’interdépendance des obligations réciproques résultant d’un contrat synallagmatique permet à l’une des parties de ne pas exécuter son obligation lorsque l’autre n’exécute pas la sienne. L’exception d’inexécution ne saurait être invoquée qu’à propos d’obligations nées d’une même convention.

Il convient toutefois de rappeler que la sanction comminatoire de l’exception d’inexécution suppose que le demandeur soit de bonne foi et que la menace demeure proportionnée à la gravité de l’inexécution.

Cette sanction suppose un retard ou un non-respect des obligations d’une gravité suffisante ou susceptible d’atteindre de façon importante l’objet du contrat.

'En l’espèce, Mme [X] excipe d’une exception d’inexécution justifiant le non paiement des loyers de l’intégralité des loyers conventionnellement prévus.

Seule une absence de délivrance ou une délivrance minime pourrait justifier le non paiement de l’intégralité des loyers.

Or, comme précédemment exposé, s’il a pu exister quelques désordres, force est de constater que ces derniers ne privent aucunement la convention de son objet, Mme [X] ayant bien eu délivrance d’un local, permettant une activité commerciale.

Les troubles notés ne sont en effet que limités, justifiant tout au plus une diminution temporaire de loyer.

En conséquence, ce moyen ne peut qu’être rejeté, aucune exception d’inexécution ne saurait paralyser la demande en paiement présentée par le bailleur au titre des loyers et charges relatifs au local loué.

— sur la condamnation au paiement :

Aux termes des dispositions de l’article 1315 du code civil, celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver. Réciproquement celui qui se prétend libéré, doit justifier le payement ou le fait qui a produit l’extinction de son obligation.

Le bailleur transmet l’ensemble des factures détaillées relatives au période litigieuses concernant le loyer et les charges, Mme [X] n’émettant aucune critique sur les pièces justificatives ainsi produites.

Il convient toutefois de rappeler qu’au regard de la franchise de loyer accordé lors des six premiers mois, seul le mois de décembre de l’échéance d’octobre 2012, est due, soit 5 980 euros, soit pour l’échéance d’octobre comprenant le dépôt de garantie la somme de 19 715 euros TTC et non 26 084,99 euros.

En outre, le décompte produit comporte les frais d’huissier qui doivent être déduit des montants réclamés au titre des loyers et charges, soit 362,53 euros.

Sous ces réserves, la demande en paiement est donc justifiée et Mme [X] doit donc être condamnée au paiement de la somme de 394 491,81 euros.

La décision sera réformée sur le montant retenu.

L’article 23-3 du bail stipulant une pénalité contractuelle de retard de 10 %, à titre d’indemnité forfaitaire compensatrice des troubles commerciaux, des frais de gestion du contentieux et des frais de défense irréptibles, la dite pénalité étant distincte des droits à condamnations prévues à l’article 700 du code civil, il convient de faire droit à la demande, qui sera toutefois au vu du montant de la condamnation principale ramenée à la somme de 39 449, 18 euros.

Il est donc dû au bailleur, selon arrêté au 9 mai 2017, la somme globale de 433 940,99 euros, outre les intérêts contractuels de retard.

— Sur la réparation des préjudices :

1) sur les demandes indemnitaires présentées par Mme [X] et la SARL Le Royaume:

'Sous l’intitulé suivant 'sur les demandes indemnitaires de la société Le Royaume', sont développées des demandes indemnitaires qui au terme du dispositif sont à la fois effectuées au profit de la société le Royaume et de Mme [X], puisqu’il est demandé à la cour de ' condamner la SCI Espace Grand’Rue à verser à la société Le Royaume et à Mme [X] la somme de 215 976,39 euros, en indemnisation des préjudices résultant des investissements et frais réalisés, ainsi que les charges des locaux donnés à bail et de la condamner à verser à la société Le Royaume et à Mme [X] la somme de 1 322 075,90 euros, en indemnisation du gain manqué au titre de la perte d’exploitation qui devait être réalisés dans les locaux donnés à bail.

Or, il convient de rappeler que l’ensemble des demandes de la Société le Royaume a été déclaré irrecevable, cette dernière n’étant pas le preneur à bail.

En outre les développements consacrés au préjudice par la partie appelante, étant toujours en lien avec les modalités de conclusions et d’exécution du bail, il n’est ni soutenu ni démontré l’existence d’une faute sur un fondement délictuel imputable au bailleur.

Aucune des demandes présentées par la SARL Le Royaume et à son profit ne saurait prospérer.

Dès lors les demandes indemnitaires ne seront examinées qu’au profit de Mme [X].

— sur l’indemnisation résultant des investissements réalisés (travaux d’aménagement et d’entretien, pour un montant de 244 573,04 euros).

'En exergue de ces demandes relatives à l’indemnisation de ces préjudices, la partie appelante indique que 'la nullité du contrat de bail ou la résolution aux torts du bailleur implique de remettre les parties en l’état dans lequel elles se seraient trouvées si le bail n’avait jamais été conclu, ce qui emporte que la SCI Espace Grand’Rue devra indemniser le preneur à bail de l’intégralité des investissements et frais engagés dans le local'.

Or l’absence de prononcé d’une nullité ou d’une résolution aux torts du bailleur prive les demandes de leur fondement et de leur objet même.

— sur le préjudice économique ( 1 322 075,90 euros) :

Les développements sont consacrés au préjudice économique de la société Le Royaume, à raison de la perte de chance eu égard au gain manqué résultant du chiffre d’affaires et de la marge.

Or aucun préjudice économique propre à Mme [X] n’est évoqué. Faute pour elle de caractériser son préjudice en ce domaine, la demande à son profit ne peut qu’être rejetée.

— sur le préjudice moral :

Là encore, la demande d’indemnisation est liée par la partie appelante, aux manoeuvres commises par le bailleur, ayant vicié le consentement, en 'informant pas de la non conformité du local à sa destination.

Or aucun comportement frauduleux n’a été retenu à l’encontre du bailleur, Mme [X] ne saurait solliciter une quelconque réparation de ce chef.

2) sur la demande présentée par le bailleur pour préjudice de recommercialisation et perte de loyers :

La SCI Espace Grand’Rue argue de l’accord donné par Mme [X] en cours de procédure de première instance, acté dans l’ordonnance du juge de la mise en état, de restituer les clefs et de la justification d’un bail conclu sous condition suspensive de la remise des clefs par la locataire, pour solliciter l’indemnisation de son préjudice, née de la perte des loyers et de la possibilité de recommercialiser le local.

Toutefois il ne peut qu’être constaté que l’accord donné par Mme [X] en cours de procédure n’avait qu’une portée très limitée, puisqu’il s’agissait uniquement de remettre les clefs au bailleur, mais il n’était acté une acceptation d’une quelconque résiliation du bail.

Dès lors, le bail n’étant pas résilié, c’est à ses risques et périls, si le bailleur a reloué ledit local, sur ce simple engagement.

Il ne saurait donc en faire reproche à Mme [X] et en obtenir indemnisation, étant par ailleurs observé qu’octroyer les sommes sollicitées de ce chef par le bailleur, reviendrait à obtenir le paiement de loyers pour un même local deux fois, le bailleur demandant à Mme [X] des indemnités d’occupation sur cette période également.

En conséquence, cette demande ne peut qu’être rejetée. La décision de première instance, en ce qu’elle a alloué la somme de 153 240 euros de ce chef doit être réformée.

— Sur la demande pour procédure abusive :

'En vertu des dispositions des articles 1382 et 1383 du code civil, l’exercice d’une action en justice constitue en principe un droit et nécessite que soit caractérisée une faute faisant dégénérer en abus le droit d’agir en justice pour que puissent être octroyés des dommages et intérêts à titre de réparation.

En vertu des dispositions des articles 6 et 9 du code de procédure civile, à l’appui de leurs prétentions, les parties ont la charge d’alléguer les faits propres à les fonder et il leur incombe de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de leurs prétentions.

L’article 546 du code de procédure civile dispose que le droit d’appel est un droit qui appartient à toute partie qui y a intérêt, sous réserve toutefois de l’abus. Le fait d’intenter une action ou d’opposer des moyens de défense à une demande n’est pas en soi générateur de responsabilité et la succombance du plaideur ne caractérise pas sa faute.

La SCI Espace Grand’Rue sollicite une réparation à hauteur de 40 000 euros pour procédure abusive, sans toutefois caractériser la faute ayant fait dégénérer en abus la résistance et l’appel de Mme [X].

Aucun des moyens allégués n’est susceptible de caractériser un abus de droit.

En effet, un justiciable est parfaitement fondé à changer de conseil autant de fois qu’il le souhaite. Par ailleurs un justiciable est en droit d’engager, sauf abus, autant de procédures ou de résister à autant de demandes qu’il le souhaite.

La SCI Espace Grand’Rue se borne ici à pointer l’attitude de Mme [X] dans le cours de cette procédure, de la procédure d’expertise et la multiplicité des procédures engagées à l’encontre d’autres intervenants, sans caractériser un quelconque abus.

Il n’est ainsi nullement démontré que Mme [X] ait procédé en justice dans le but de nuire à son bailleur, pas plus qu’il n’est établi qu’elle ait procédé en justice par une légèreté blâmable.

En conséquence, la demande de dommages et intérêts de ce chef sera rejetée, et la décision de première instance confirmée sur ce point.

— Sur les dépens et accessoires :

En application des dispositions d le’article 696 du code de procédure civile, Mme [X] succombant à la présente instance, il convient de la condamner aux dépens.

La décision déférée sera confirmée en ce qu’elle a condamné Mme [X] aux dépens et allouée à la SCI Espace Grand’Rue une somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Il convient, au vu de la nature du litige et de la durée de la procédure, ayant nécessité l’assistance d’un conseil et des démarches répétées, d’allouer une somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Mme [X] étant condamnée aux dépens, sa demande d’indemnité procédurale et de prise en charge par le bailleur des frais liés aux différents rapports des consultants et procès verbaux de constat ne peut prospérer.

PAR CES MOTIFS :

La cour,

REJETTE la fin de non recevoir tirée de la renonciation à recours contre le bailleur ;

REJETTE la fin de non recevoir soulevée par le bailleur en raison du caractère nouveau des demandes présentées par Mme [X] au titre de la nullité de la clause de substitution, de la nullité du bail, d’indemnisation du préjudice d’exploitation et des primes d’assurance, des demandes au titre du manquement du bailleur à l’obligation de garantie et de loyauté, de condamnation au paiement des différentes expertises ;

DECLARE irrecevable Mme [X] à solliciter l’indemnisation des préjudices subis par la société Le Royaume au nom et pour le compte de cette dernière ;

INFIRME le jugement du tribunal de grande instance de Lille en date du 16 novembre 2015, en ce qu’il a :

— débouté Mme [X] de sa demande de nullité du commandement de payer délivré le 12 novembre 2012 ;

— condamné Mme [X] à payer à la SCI Espace Grand’Rue la somme de 153 240 euros au titre du préjudice de recommercialisation et de pertes de loyer ;

Statuant à nouveau des chefs réformés,

ACCUEILLE partiellement la demande de nullité du commandement de payer délivré le 12 novembre 2012 à hauteur d’une somme de 6 369,99 euros au titre des loyers, la rejette pour le surplus ;

DEBOUTE la SCI Espace Grand’Rue de sa demande d’indemnisation du préjudice de recommercialisation et de pertes de loyers ;

CONFIRME le jugement du tribunal de grande instance de Lille en date du 16 novembre 2015, pour le surplus, sauf à préciser qu’au titre de la condamnation de Mme [X] des loyers, charges et accessoires et indemnité d’occupations échues, la condamnation est portée à la somme de 433 940, 99 euros, outre les intérêts contractuels de retard, selon arrêté de compte au 9 mai 2017 ;

Y ajoutant,

REJETTE la demande de nullité de la clause de substitution ;

DEBOUTE Mme [X] de sa demande de nullité du bail ;

REJETTE l’exception d’inexécution opposée par Mme [X] à la demande en paiement des loyers, charges et accessoires ;

DEBOUTE Mme [X] de sa demande de dommages et intérêts au titre des investissements et frais, du préjudice économique et du préjudice moral ;

CONDAMNE Mme [X] à payer à la SCI Espace Grand’Rue la somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

CONDAMNE Mme [X] aux dépens d’appel

Le GreffierLe Président

V. RoelofsM.L.Dallery