ARRET DU

26 Novembre 2021

VS/VDO

N° RG 20/01972 – N° Portalis DBVT-V-B7E-TGKB

N° 2814/21

GROSSE

le

26 Novembre 2021

République Française

Au nom du Peuple Français

COUR D’APPEL DE DOUAI

Renvoi après Cassation

- Prud’hommes -

CONSEIL DE PRUD’HOMMES DE LILLE en date du 11 Décembre 2015

COUR D’APPEL DOUAI en date du 21 Décembre 2018

COUR DE CASSATION DU 1er Juillet 2020

APPELANTE :

M^me D X

[…]

[…]

comparante en personne

INTIMEE :

S.A.R.L. H & M M & N O en la personne de son représentant légal domiclié en cette qualité audit siège

[…]

[…]

représentée par M^e Loïc LE ROY, avocat au barreau de DOUAI,

assistée par M^e François LIVERNET-D’ANGELIS, avocat au barreau de PARIS

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DEBATS ET DU DELIBERE

Véronique SOULIER : PRESIDENT DE CHAMBRE

F G

: PRESIDENT DE CHAMBRE

H I : CONSEILLER

GREFFIER lors des débats : Serge LAWECKI

DEBATS : à l’audience publique du 21 Octobre 2021

ARRET : Contradictoire

prononcé par sa mise à disposition au greffe le 26 Novembre 2021,

les parties présentes en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 du code de procédure civile,

signé par Véronique SOULIER, Président et par Gaelle K greffier auquel la décision a été remise par le magistrat signataire.

La société H&M (M et N) qui commercialise des vêtements, emploie 5.300 salariés répartis dans plus de 200 magasins.

Elle applique à son personnel la convention collective nationale des Maisons à succursales de vente au détail d’habillement.

Madame D X a été embauchée par la société H&M suivant contrat de travail à durée indéterminée en date du 19 août 2002 en qualité de Responsable de Département (Floor Manager), statut cadre B1 au sein de l’établissement commercial de Lille.

Partie le 9 octobre 2005 en congé maternité, elle a repris son activité professionnelle à mi-temps le 1er octobre 2006 et à temps plein le 1er octobre 2008.

Le 10 juillet 2008, elle a été élue déléguée du personnel de l’établissement d’Euralille.

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 23 juin 2010, la société H&M l’a convoquée à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 3 juillet 2010.

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 19 juillet 2020, la société H&M lui a notifié son licenciement pour cause réelle et sérieuse en raison de ses absences injustifiées.

Contestant la légitimité de son licenciement et sollicitant sa réintégration dans l’entreprise au titre d’un licenciement nul en violation de son statut protecteur et la condamnation de l’employeur à lui payer diverses sommes à titre de rappel de salaire et de dommages-intérêts pour discrimination dans son salaire, dans ses horaires de travail, Madame X a saisi le conseil de Prud’hommes de Lille le 2 octobre 2013 lequel, par jugement de départage du 11 décembre 2015 a :

— rejeté la demande en nullité du licenciement pour violation du statut protecteur du salarié,

— dit que le licenciement de Madame X repose sur une cause réelle et sérieuse,

— débouté Madame X de l’ensemble de ses demandes,

— condamné Madame X à payer à la SARL H&M la somme de 500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné Madame X aux éventuels dépens,

— débouté les parties de toutes autres demandes.

Suivant arrêt du 21 décembre 2018, la cour d’appel de Douai a infirmé le jugement estimant que le licenciement notifié à Madame X était nul, qu’il y avait lieu à réintégration de la salariée et a condamné la société H&M à payer à celle-ci une somme correspondant aux salaires qu’elle aurait dû percevoir entre le 2 octobre 2013 et sa réintégration, l’affaire étant renvoyée avec réouverture des débats à une audience ultérieure afin de permettre aux parties d’établir le décompte des sommes dues.

Par arrêt du 29 mai 2019, la cour d’appel de Douai a :

— condamné la société H&M au paiement des sommes suivantes :

—  199.055,19 € d’indemnité de licenciement au titre des salaires qu’elle aurait dû percevoir du 2 octobre 2013 au 21 janvier 2019,

—  7.025,62 € au titre de l’intéressement et de la participation qu’elle aurait dû percevoir du 2 octobre 2013 au 21 janvier 2019,

—  3.795 € de dommages-intérêts au titre du préjudice qu’elle a subi du fait de la non-acquisition de congés payés au titre de la période pendant laquelle elle a été évincée,

—  6 320 € à verser sur le compte HIP de Madame X,

— ordonné à la société H&M de fournir à Madame X un bulletin détaillé des sommes qui lui sont versées sous astreinte de 30 € par jour de retard qui commencera à courir à compter du 15ème jour suivant la signification de l’arrêt et ce pendant un délai de 60 jours passé lequel il appartiendrait à la partie la plus diligente de saisir le juge de l’exécution pour qu’il soit de nouveau fait droit,

— condamné la société H&M à verser à Madame X la somme de 300 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles qu’elle a engagés pour cette réouverture des débats,

— dit que toutes les sommes de dommages-intérêts au versement desquelles est condamnée la société H&M produiront intérêts au taux légal à compter de la décision,

— dit que les intérêts seront capitalisés dans les conditions de l’article 1343-2 du code civil,

— débouté Madame X du surplus de ses demandes,

— débouté la société H&M de l’ensemble de ses demandes,

— condamné la société H&M aux entiers dépens.

Par arrêt du 25 octobre 2019 la cour d’appel, saisie par la salariée d’une requête en rectification d’erreur matérielle à l’encontre de l’arrêt du 29 mai 2019, a ajouté au dispositif qu’elle fixait le salaire de réintégration à la somme de 3.289 € au 21 janvier 2019.

Par arrêt du 1er juillet 2020, la cour de cassation saisie d’un pourvoi de la société H&M à l’encontre de l’arrêt du 21 décembre 2018 a, au visa de l’article L.2314-6 du code du travail dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance n°2017-1386 du 22 septembre 2017 :

— cassé et annulé celui-ci en toutes ses dispositions,

— remis l’affaire et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant cet arrêt,

— renvoyé les parties devant la cour d’appel de Douai autrement composée,

— condamné Madame X aux dépens,

— rejeté les demandes en application de l’article 700 du code de procédure civile,

les motifs retenus étant les suivants :

'4. S’il résulte du texte sus-visé que l’élection des délégués du personnel et celle des représentants du personnel au comité d’entreprise ont lieu à la même date, ces dispositions ne peuvent faire obstacle, lorsqu’un procès-verbal de carence a été établi pour les délégués du personnel lors d’élections concomitantes avec celles des membres du comité d’entreprise, au droit des salariés d’être représentés par chacune des institutions prévues par la loi. Dans ce cas, lorsque l’employeur est invité par un salarié ou une organisation syndicale à organiser les élections des délégués du personnel, il est tenu d’engager la procédure prévue par l’article L.2314-2 du code du travail, les délégués du personnel étant élus pour la durée restant à courir du mandat des membres du comité d’entrepris.

5. Pour dire que le licenciement de la salariée est nul et ordonner sa réintégration, la cour d’appel retient que lors des élections dans la société H&M de son comité d’entreprise et des délégués du personnel de chacun de ses établissements courant octobre 2005, un procès-verbal de carence a été dressé dans l’établissement d’Euralille et qu’en 2008, suite à des élections organisées dans cet établissement à la demande d’un syndicat représentatif, la salariée a été élue déléguée du personnel le 10 juillet 2008, que les mandats des membres du comité d’entreprise élu en 2005 se sont achevés le 11 octobre 2009 et que la société a engagé le processus électoral dès le mois d’août 2009, qu’aucun protocole préélectoral n’ayant pu être conclu, elle a saisi le tribunal d’instance lequel par jugement du 25 janvier 2010 a fixé au 23 mars 2010 la date du premier tour et au 4 mai 2010 la date du second, qu’il s’en déduit que, indépendamment même de toute considération liée au protocole d’accord préélectoral conclu pour l’élection de la salariée en 2008, la durée de quatre ans du mandat de délégué du personnel pour lequel elle a été élue le 10 juillet 2008 a été abrégée pour garantir la simultanéité des élections, non pas en l’espèce jusqu’à la fin des mandats des membres du comité d’entreprise le 11 octobre 2008 mais en l’absence de coincidence entre la fin de ces mandats et les nouvelles élections, jusqu’aux nouvelles élections du comité d’entrepris en mars et mai 2010. Elle en conclut que le mandat de la salariée a pris fin au plus tôt le 23 mars 2010 et que la période de protection de six mois d’ancien délégué du personnel s’est enclenchée au plus tôt à cette date de sorte qu’à la date de notification de son licenciement le 19 juille 2010, elle demeurait en tout état de cause protégée par son statut, qu’en l’absence d’autorisation préalable de l’inspecteur du travail, le licenciement de la salariée est nul, de telle sorte qu’il doit être fait droit à sa demande de réintégration dans l’entreprise.

6.En statuant ainsi alors qu’elle avait constaté que les mandats des membres du comité d’entreprise avaient pris fin le 11 octobre 2009 ce dont il résultait que faute d’accord unanime de prorogation des mandats des représentants du personnel, le mandat de la déléguée du personnel avait également pris fin à cette même date, la cour d’appel a violé le texte sus-visé.'

Madame X a quitté la société H&M le 21 juillet 2020.

Par déclaration au greffe transmise par voie électronique le 18 septembre 2020, elle a saisi la cour d’appel de Douai en qualité de juridiction de renvoi après cassation de critiques à l’encontre du jugement du conseil de prud’hommes de Lille du 11 décembre 2015.

Par conclusions d’appelante déposées au greffe le 17 mai 2021 et présentées oralement à l’audience, Madame X a formé devant la cour les demandes suivantes :

—  60.216 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement abusif,

—  30.000 € d’indemnité pour licenciement nul,

— dire et juger nul le licenciement au regard de la décision 2002-465 du 13/01/2003 du conseil constitutionnel et de la déclaration des Droits de l’Hommes et du citoyen de 1789,

— ordonner sa réintégration au sein de la société au salaire mensuel de 3.336 €,

— indemnité d’éviction jusqu’à parfaite réintégration selon le décompte suivant :

—  2010 : 15.054 €

—  2011 : 33.176 €

—  2012 : 34.008 €

—  2013 : 34.853 €

—  2014 : 37.376 €

—  2015 : 36.080 €

—  2016 : 36.688 €

—  2017 : 39.345 €

—  2018 : 42.577 €

—  2019 : 2.171 €

—  2020 : 24.193 €

—  2021 : 20.022 €

soit un total de : 355.340 €

— attribution de 280 jours de congés payés restant dus et à défaut de leur attribution : 31.307 €,

— ordonner le paiement des jours de délégation débités à tort de son salaire : 1.111 € et 111 € de congés payés afférents,

— participation et intéressement : 10.000 €

— programme d’épargne retraite HIP : 11.903 €

— en vertu de l’arrêt du tribunal de Lille du 8 décembre 2020, intimer à la société :

— de lui verser une astreinte de 1.300 €

— remettre l’attestation pôle emploi conforme (incluant l’indemnité d’éviction versée en juillet 2019 sous peine d’astreinte de 100 € par jour de retard,

— en vertu de l’arrêt du 29 mai 2019 de la cour d’appel de Douai condamner la société H&M à lui payer :

—  2.000 € de dommages-intérêts pour privation de biens en rapport avec le programme HIP, les frais et dépens,

—  5.000 € de dommages-intérêts pour privation de biens en rapport avec le paiement tardif du salaire de réintégration,

— au regard de l’atteinte à la vie privée, condamner la société à lui verser les sommes suivantes:

—  20.000 € en rapport avec sa situation familiale de mère entre 2004 et 2008,

—  25.000 € en rapport avec sa fonction de représentation des salariés,

—  8.000 € en rapport avec sa réputation,

—  8.000 € en rapport avec les conséquences sur sa santé,

— au regard de l’atteinte aux biens, condamner la société à lui verser les sommes suivantes:

—  46.916 € en rapport avec la déclaration fiscale erronée,

—  10.645 € en rapport avec la déclaration Pôle Emploi erronée,

—  13.646 € en rapport avec une perte de salaires subie en 2009 et 2010,

—  166.941 € en rapport avec la récupération de l’indemnité d’éviction,

—  100.000 € pour préjudice moral en raison des discriminations subies,

—  50.000 € pour harcèlement moral,

—  2.000 € pour refus d’exécuter une décision de justice,

outre les intérêts légaux et leur capitalisation,

et la condamnation de la société H&M à lui payer 9.505 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile et 225 € de dépens au titre de l’artice 659 € du code de procédure civile.

Le 16 mai 2021, M^me D X a saisi la cour à titre incident d’une question prioritaire de constitutionnalité concernant les dispositions de l’article L2314-6 du code du travail dans sa version en vigueur au 1er mai 2008.

Par conclusions d’intimée transmises par voie électronique le 7 octobre 2021 et présentées oralement à l’audience , la société H&M a demandé à la cour de :

In limine litis:

— déclarer son incompétence matérielle au profit du pôle de l’exécution du Tribunal Judiciaire de Lille sur la demande d’astreinte :

A titre principal :

Statuer uniquement sur les prétentions dont la cour est valablement saisie,

— prononcer l’irrecevabilité tirée de la prescription de la demande d’indemnisation pour

discrimination,

— prononcer l’irrecevabilité tirée de la prescription de la demande d’indemnisation pour violation du principe du respect de la vie familiale,

— prononcer l’irrecevabilité tiré de la prescription de la demande de la demande d’indemnisation pour violation de la représentation des salariés,

— prononcer l’irrecevabilité tirée de la prescription de la demande de rappel de salaire sur la période antérieure au mois d’octobre 2010,

— confirmer le jugement du 11 décembre 2015 en toutes ses dispositions et débouter en conséquence Madame X de l’intégralité de ses demandes,

— condamner Madame X au paiement de la somme de 5.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner Madame X aux entiers dépens.

A titre subsidiaire :

Sur la rupture du contrat de travail :

A titre principal sur l’indemnité d’éviction:

— limiter son montant à la somme de 207.393,01 € brut,

A titre subsidiaire : sur l’indemnité pour licenciement nul (en l’absence de réintégration)

— limiter son montant à la somme de 15.145,14 € soit l’équivalent de 6 mois de salaire,

A titre infiniment subsidiaire, sur l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse -en l’absence de nullité) :

— limiter son montant à la somme de 14.547,70 € correspondant aux 6 derniers mois de salaire,

Sur la participation à l’intéressement:

— limiter leur montant global à la somme de 5.729,40 €

Sur le versement sur programme HIP

— limiter le versement à la somme de 7.424,55 €.

SUR CE :

A titre liminaire, la cour précise qu’ensuite du rejet de la question prioritaire de constitutionnalité dont elle a été saisie par Madame X , il n’y a pas lieu de prononcer un sursis à statuer dans le cadre de la présente instance.

Elle rappelle également que par application des dispositions des articles 623 à 625 du code de procédure civile, la cassation de l’arrêt du 21 décembre 2018 portant sur toutes ses dispositions a replacé les parties dans l’état dans lequel elles se trouvaient avant l’arrêt cassé investissant la juridiction de renvoi de la connaissance de l’entier litige dans tous ses éléments de fait et de droit,

cette cassation totale ayant entraîné sans qu’il y ait lieu à une nouvelle décision l’annulation par voie de conséquence des arrêts subséquents des 29 mai et 25 octobre 2019.

L’annulation opérant de plein droit, la décision concernée et les décisions subséquentes sont considérées comme non avenues de sorte que doivent être déclarées irrecevables comme n’entrant pas dans le périmètre de la saisine de la cour de renvoi les demandes suivantes de Madame X relatives à l’exécution des arrêts annulés :

— la demande de dommages-intérêts de 2000 € pour paiement tardif du salaire de réintégration,

— la demande de restitution de l’indemnité HIP de 6.230 €,

— la demande de restitution de la somme de 46.916 € liée à la fiscalisation de l’indemnité d’éviction,

— la demande de remboursement de l’indemnité d’éviction d’un montant de 166.941 €,

— la demande d’indemnisation à concurrence de 10.645 € au titre des allocations chômage,

— la demande de remise sous astreinte de 100 € par jour de retard d’une attestation pôle emploi incluant l’indemnité d’éviction versée en juillet 2019

— la demande de restitution de la somme de 659 € au titre des frais et dépens.

Par ailleurs, la présente juridiction n’étant pas juge de l’exécution n’est pas compétente pour statuer sur la demande de liquidation du montant de l’astreinte dont la salariée demande la 'restitution’ à concurrence de 1.300 € figurant dans le dispositif de l’ordonnance de référé du conseil de prud’hommes de Lille du 8 décembre 2020 lequel a ordonné à la société H&M ensuite du départ de cette dernière de l’entreprise en juillet 2020 de lui remettre le reçu pour solde de tout compte sous astreinte de 50 € par jour de retard à compter de la notification de la décision sans se réserver la possibilité de réserver l’astreinte, cette demande relevant ainsi de la compétence du pôle de l’exécution du Tribunal judiciaire de Lille.

Enfin, la cour relève qu’elle n’est saisie par Madame X d’aucune critique à l’encontre des dispositions du jugement entrepris ayant rejeté :

— sa demande en paiement d’une somme de 257,50 € au titre du paiement des RTT des 24 et 31 mars 2010,

— sa demande de dommages-intérêts à concurrence de 2.070 € pour préjudice moral (soins psychologiques),

qui sont confirmées ainsi que le sollicite l’intimée.

Sur l’exécution du contrat de travail :

Sur la discrimination :

En application des dispositions des articles L 1132-1 et L 1134-1 du code du travail, dans leur version applicable au litige, aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou d’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou renouvellement de contrat en raison, entre autres de son origine ou de son appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions

politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille, de son lieu de résidence ou en raison de son état de santé ou de son handicap.

En cas de litige, il appartient à celui qui se prévaut d’une discrimination directe ou indirecte de présenter au juge les éléments de fait laissant supposer la situation qu’il dénonce.

Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

Madame X évoque les faits suivants qui doivent être examinés successivement :

— une discrimination dans la planification de ses horaires dans le cadre d’un congé parental à temps partiel en raison du statut de salariée à temps partiel,

— une discrimination salariale en raison de l’état de grossesse, du congé parental et du congé parental à temps partiel,

— une discrimination en raison de sa désignation en qualité de délégué syndical,

— une discrimination dans l’exercice de son mandat de délégué du personnel.

1. La discrimination dans la planification de ses horaires dans le cadre d’un congé parental à temps partiel en raison du statut de salariée à temps partiel :

Madame X affirme avoir fait l’objet d’une discrimination dans la planification de ses horaires de travail au motif qu’elle travaillait à temps partiel dans le cadre d’un congé parental comparativement aux autres managers, la société H&M lui ayant imposé initialement de travailler de manière fixe tous les mardis, tous les mercredi et tous les samedis, jours de repos de ses enfants avant d’accepter de répartir ses horaires de travail les mardis-après midi, vendredi et samedi, à l’origine d’un traitement différencié particulièrement injuste.

La société H&M lui oppose la fin de non-recevoir tirée de la prescription de ses demandes la période concernée ayant eu lieu entre le 6 novembre 2006 et le 1er octobre 2008, or la salariée n’a saisi le conseil de prud’hommes que le 2 octobre 2013.

Sur le fond, elle relève que la discrimination en raison de la qualité de salariée à temps partiel ne figure pas dans la liste limitative de l’article L. 1132-1 du code du travail et qu’en toute hypothèse la fixation de l’horaire de travail du salarié relève, à défaut d’accord des parties, du pouvoir de direction de l’employeur lequel après plusieurs échanges avait accepté d’accorder à Madame X le mercredi comme jour de repos fixe lui demandant de travailler à temps partiel les mardi, mercredi et samedi en raison de l’importance économique de ces journées.

L’examen des pièces versées aux débats établit que Madame X a eu la qualité de salariée à temps partiel entre le 6 novembre 2006 et le 30 septembre 2008 ayant repris son activité à temps plein le 1er octobre 2008.

L’article L.1134-5 du code du travail qui prévoit que « L’action en réparation du préjudice résultant d’une discrimination se prescrit par cinq ans à compter de la révélation de la discrimination »

a ramené de

30 à 5 ans le délai de prescription applicable en la matière à compter du lendemain de la publication de la loi 2008-561 du 17 juin 2008 au JO, soit depuis le 19 juin 2008.

De plus l’article 2222 alinéa 2 du code civil issu de la même loi, prévoit que 'les dispositions réduisant les durées de prescription s’appliquent à compter du jour de l’entrée en vigueur de la loi, sans que la durée totale puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure.'

Or, au regard des éléments produits, dont un échange de courriers entre la salariée et l’employeur entre septembre et novembre 2006 au sujet de l’organisation de ses horaires de travail (pièces n°7 à 11) ainsi que la saisine par Madame X de la formation des référés du conseil de prud’hommes le 26 octobre 2006 sollicitant la fixation à son profit d’un nombre de samedis de repos au prorata de son temps de travail, Madame X disposait à l’issue de son temps partiel en septembre 2008 des éléments lui permettant d’agir, ce qu’elle aurait du faire au plus tard le 30 septembre 2013 de sorte qu’en agissant le 2 octobre 2013, sa demande est prescrite et donc irrecevable en sorte que les dispositions du jugement entrepris l’ayant déboutée de celle-ci sont infirmées.

2- La discrimination salariale en raison de l’état de grossesse, du congé parental et du congé parental à temps partiel et le rappel de salaire en résultant,

Madame X fait valoir que dès 2006, son salaire va stagner pour la première fois durant la période correspondant à sa grossesse, son congé parental puis son mi-temps parental, soit entre 2006 et 2008, qu’il n’a pas été rattrapé malgré le versement d’un bonus exceptionnel compensant la perte de salaire du fait de l’inflation et d’une augmentation en 2009, qu’elle a officiellement demandé à l’employeur qu’il soit révisé en août 2008, que la base salariale aurait dû être corrigée préalablement à ces augmentations de 3,5% en 2009 et de 1,2% en 2010 à l’origine d’une perte salariale de 13.646 €.

La société H&M lui oppose l’irrecevabilité de ses demandes au titre de la discrimination en raison de la prescription intervenue ajoutant que sous couvert d’une demande de dommages-intérêts pour discrimination, elle tente en réalité de faire échec à la prescription des créances de rappel de salaire.

Par ailleurs, elle précise que l’action en paiement ou en répétition du salaire se prescrivant par trois ans selon l’article L.3245-1 du code du travail et Madame X sollicitant un rappel de salaire au titre des années 2009 à 2010, la demande formée par Madame X le 2 octobre 2013 est prescrite pour la période antérieure au mois d’octobre 2013.

A l’examen des courriers produits par Madame X, force est de constater que celle-ci disposait dès les 26 et 28 août 2008 (pièce n°49-49bis) des éléments nécessaires lui permettant d’agir ayant indiqué dès cette période à l’employeur 'on a zappé mon évaluation et sans elle pas d’augmentation… je me suis entendue dire que j’avais fait un choix de vie privée (le mi-temps parental)..qui expliquait qu’on m’ait oublié… tu disposes des informations nécessaires à rectifier ce que tu as appelé une erreur possible dans une grande entreprise… j’ai fait preuve de beaucoup de compréhension de patience continuant à donner le meilleur de moi-même alors que la discrimination dont j’ai fait l’objet était flagrante' de sorte qu’en agissant le 2 octobre 2013, sa demande au titre de la discrimination est prescrite et donc irrecevable, les dispositions du jugement entrepris l’ayant déboutée de cette demande sont ainsi infirmées.

En revanche, le délai de prescription de l’action en paiement ou en répétition des salaires ayant été ramené par la loi du 14 juin 2013 de 5 à 3 ans et cette durée de prescription s’appliquant à compter du jour de l’entrée en vigueur de la loi, soit le 17 juin 2013 sans que la durée totale puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure, Madame X avait jusqu’au 1er janvier 2014 pour agir au titre de sa créance de salaire du mois de janvier 2009 de sorte qu’en saisissant la juridiction prud’homale le 2 octobre 2013, sa demande est recevable.

Cependant, à l’instar de la juridiction prud’homale dont les motifs sont adoptés et dont les dispositions ayant rejeté la demande de rappel de salaire de Madame X sont confirmées, la cour constate également qu’au titre des années 2009 et 2010, il n’y a pas eu d’augmentation collective applicable à la catégorie professionnelle de la salariée laquelle a bénéficié des augmentations

individuelles qui lui étaient dues et n’a ainsi subi aucune perte de salaire.

3.la discrimination en raison de sa désignation en qualité de délégué du personnel :

Madame X reproche à la société H&M d’avoir refusé en avril 2008 sa désignation comme déléguée syndicale au motif qu’il en existait déjà un pour l’entreprise et que son établissement n’atteignait pas le seuil du nombre de salariés pour créer le poste, opérant ainsi un traitement différencié.

La société H&M lui oppose de nouveau l’irrecevabilité de sa demande en raison de la prescription intervenue indiquant qu’elle a été informée le 15 avril 2008 par le Syndicat National de l’Encadrement du commerce et des services (SNECS-CFE CGC) de la désignation de Madame X comme déléguée syndical qu’elle a contestée au motif que la condition relative aux effectifs n’était pas remplie pour procéder à une telle désignation ce que le syndicat a reconnu lui indiquant par courrier du 30 avril 2008 qu’il annulait la désignation de Madame X.

Là encore, Madame X disposait dès avril 2008 des éléments lui permettant d’agir, ce qu’elle aurait du faire au plus tard en avril 2013 de sorte qu’en agissant le 2 octobre 2013, sa demande est prescrite et donc irrecevable, les dispositions du jugement entrepris l’ayant déboutée de cette demande étant infirmées.

4. une discrimination dans l’exercice de son mandat de délégué du personnel.

Madame X affirme que la société H&M a délibérément opéré un traitement discriminatoire des institutions représentatives du personnel après avoir annoncé l’échéance de tous les mandats CE et DP au 11/11/2009 et l’absence d’accord de prorogation entre les partenaires sociaux, le mandat du CHSCT étant prorogé jusqu’aux élections suivantes, celui de la salariée pendant 15 jours, ceux du comité d’entreprise et des autres DP ne l’étant pas.

La société H&M le conteste en indiquant que courant octobre 2005, elle a organisé simultanément les élections de son comité d’entreprise unique et des délégués du personnel dans chacun de ses établissements, que s’agissant de l’établissement d’Euralille dont relevait Madame X, un procès-verbal de carence a été dressé, qu’à la demande du syndicat CFE-CGC, elle a organisé de nouvelles élections des délégués du personnel sur cet établissement, Madame X ayant ainsi été élue le 10 juillet 2008, au premier tour pour la seule durée restant à courir du mandat des membres du Comité d’Entreprise de la société H&M soit jusqu’au 11 octobre 2009, date à laquelle son mandat a pris fin dans le même temps que ceux des membres du CE tous les mandats ayant pris fin en même temps faute de conclusion d’un accord unanime entre l’employeur et les organisations syndicales représentatives dans l’entreprise pouvant acter une prorogation dérogatoire à une situation d’ordre public.

Madame X ne présente aucun élément de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination à son égard alors que l’absence de prorogation de son mandat de délégué du personnel résulte non de la volonté de l’employeur de l’empêcher d’exercer son mandat mais d’une disposition légale et de l’absence, dont elle convient, d’accord unanime intervenu entre l’employeur et les organisations syndicales représentatives du personnel avant l’expiration de son mandat.

En conséquence, il y a lieu de débouter Madame X de sa demande nouvelle de condamnation de la société H&M à lui verser une somme de 100.000 € en réparation des discriminations subies.

Sur les atteintes au respect de la vie privée et familiale et à la représentation des salariés :

La société H&M oppose à Madame X qui fonde ses demandes notamment sur les articles 8 et 10 de la convention européenne des droits de l’homme, l’article 26 de la charte sociale européenne, l’article 6 de la déclaration des droits de l’homme et du citoyen une fin de non recevoir tirée de la prescription de ses demandes par application des dispositions de l’article L.1471-1 du code du travail lequel prévoit que ' toute action portant sur l’exécution ou la rupture du contrat de travail se prescrit par deux ans à compter du jour ou celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer.

'

Cependant, la prescription applicable en l’espèce compte tenu d’une rupture de la relation de travail au 19 juillet 2010, est la prescription quinquennale en vigueur avant la publication de la loi du 14 juin 2013 applicable au 17 juin 2013 sans que la totalité de la durée de la prescription ne puisse excéder cinq ans, Madame X pouvant ainsi agir sur ce fondement jusqu’au 19 juillet 2015.

Ayant saisi la juridiction prud’homale le 2 octobre 2013, ses demandes sont recevables.

1. Sur la violation du principe de la vie familiale :

Madame X reprend dans le cadre de ce qu’elle nomme l’atteinte à la vie privée et familiale ses développements concernant le refus de l’employeur de faire droit à sa demande de libérer du temps pour s’occuper de ses enfants dans le cadre d’un mi-temps parental, la société H&M lui ayant imposé de travailler initialement tous les mardis, tous les mercredis et tous les samedis la contraignant à saisir le juge des référés, l’employeur ayant accepté de lui accorder le mercredi de repos fixe mais ayant maintenu son refus s’agissant des week-ends et ce faisant, a vidé de sa substance le dispositif du mi-temps parental et l’a empêchée de favoriser sa vie de famille.

La société H&M conteste avoir abusé de son droit d’imposer à la salariée ses jours de travail ayant seulement usé de son pouvoir de direction.

De fait, l’examen des pièces versées aux débats démontre que la société H&M a accepté de permettre à Madame X de ne pas travailler les mercredis lui imposant en contrepartie d’être présente les samedis pour des motifs économiques en raison de la nature de ses fonctions et responsabilités et de l’activité du magasin les samedis et que celle-ci ne démontre nullement l’abus de droit allégué ainsi que l’existence et l’étendue du préjudice en résultant de sorte qu’il convient de la débouter de sa demande de condamnation de l’employeur à lui verser une somme de 20.000 € à titre de dommages-intérêts.

2. Sur la violation de la représentation des salariés et de l’exercice de son mandat :

Madame X reprend en partie dans le cadre de 'l’atteinte à la vie privée d’élue et de candidate' une demande initialement formée et examinée par la juridiction prud’homale et par la cour dans les développements précédents dans le cadre des discriminations alléguées reprochant à l’employeur de l’avoir empêchée d’être candidate aux élections du délégué du personnel dont le premier tour de scrutin était initialement fixé au 25 septembre 2009 en ne l’inscrivant pas sur les listes malgré la candidature régulière qu’elle lui avait faite parvenir le 14 septembre 2009 soit avant la date limite de dépôt des candidatures . Elle fait grief à la société H&M de lui avoir refusé le bénéfice de deux journées de délégation mensuelle en les déduisant de sa paie après avoir abrogé son mandat à compter du 27 octobre 2019 nuisant ainsi sciemment aux relations nouées avec ses collègues.

La société H&M répond que cette demande est infondée, un salarié pouvant uniquement réclamer l’indemnisation d’un préjudice subi personnellement et non d’un préjudice collectif qu’au surplus la privation des journées de délégation mensuelle dont se plaint Madame X résulte de l’application de l’article L.2314-6 du code du travail, son mandat de délégué du personnel n’ayant pas été prorogé après le 11 octobre 2009.

Enfin, elle conteste le fait de ne pas avoir tenu compte de la candidature de la salariée dont Madame

X ne démontre pas qu’elle ait eu connaissance de celle-ci ou de l’imminence de celle-ci alors que le document versé par celle-ci aux débats daté du 14 septembre 2009 est une télécopie adressée sur le fax général du service paye de la société utilisé seulement à la communication des informations de paye, que les négociations préélectorales qui se déroulaient à cette période n’ont abouti à aucun accord contraignant l’employeur à saisir le tribunal d’instance du 9ème arrondissement de Paris lequel a fixé les dates des élections des délégués du personnel et que cette 'candidature libre’ était largement prématurée alors qu’à cette date il n’était pas possible de présenter des listes non syndicales dans la mesure où ni le nombre de collèges, ni le périmètre des établissements distincts au sens des élections des délégués du personnel n’étaient fixés.

Enfin, si la candidature de Madame X quoique déposée sur une liste non syndicale au premier tour valait en tant que de besoin pour le second tour il était nécessaire pour celle-ci de réitérer cette candidature dans les formes et délais prévus par le jugement du tribunal d’instance de Paris (9) du 25 janvier 2010 avant le second tour intervenu le 4 mai 2010 ce qu’elle n’a pas fait ayant perdu toute protection au titre de son mandat de délégué du personnel depuis le 11 octobre 2009.

Il résulte d’un examen attentif des pièces produites que la société H&M était bien fondée à ne pas prendre en compte la candidature individuelle de Madame X adressée par fax le 14 septembre 2009 à une période où seuls les syndicats étaient admis à présenter des listes de candidats au 1er tour des élections, celle-ci ne figurant pas sur les listes présentées par les organisations syndicales au 1er tour des élections alors qu’au second tour à l’ouverture des candidatures le 24 mars 2010, elle ne s’était pas présentée à titre individuel avant la date de dépôt des candidatures fixée au 6 avril 2010.

Madame X ne démontrant pas que la société H&M l’ait empêchée d’être élue et d’exercer un recours, il y a lieu de rejeter sa demande nouvelle de versement par l’employeur d’une somme de 25.000€ à titre de dommages-intérêts.

Sur les atteintes à sa réputation et à sa santé :

1. Sur l’atteinte à sa réputation :

Madame X sollicite la condamnation de la société H&M à lui verser une somme de 8.000 € pour violation des articles 8 et 10 de la CEDH, l’employeur ayant porté atteinte à sa dignité professionnelle de cadre élue par ses pairs 's’étant autorisé à colporter la rumeur selon laquelle elle aurait été déloyale envers l’entreprise en dissimulant ses absences par la falsification des données informatiques des présences'

H&M répond que Madame X , qui ne verse aux débats aucun élément, ne démontre pas que l’employeur ait colporté une rumeur de cette nature et n’établit pas l’existence du préjudice dont elle demande réparation.

En effet, Madame X critique en réalité le contenu de trois attestations versées aux débats par l’employeur dans le cadre de la contestation de la légitimité de son licenciement en réponse à ses affirmations relatives 'à la modification de pointages en l’absence du salarié (relevé du 08/06)' et au fait que' tous les managers d’Euralille (plus de 100) pouvaient accéder au logiciel horaire d’H&M et pouvaient intervenir sur toutes les données du magasin même par erreur.

' les trois témoins concernés étant des Floor

manager attestant seulement ne pas avoir effectué de modifications sur le logiciel de pointage en son nom durant les jours d’absence litigieux.

Madame X ne démontre donc pas l’intention malveillante de la société H&M à son égard s’agissant d’éléments de défense présentés dans le cadre d’une instance prud’homale alors que de son côté elle ne produit strictement aucune pièce et notamment aucun témoignage de collègues de travail attestant de leur connaissance de l’existence d’une rumeur la concernant portant sur un comportement

déloyal de sa part à l’égard de l’employeur.

Dès lors, il convient de débouter Madame X de cette demande nouvelle en cause d’appel.

2.Sur l’atteinte à sa santé :

Madame X affirme que ses conditions de travail ont été à l’origine de la dégradation de son état de santé, qu’elle a cumulé 38 journées d’absence entre mai et juillet 2010 ne résistant pas aux pressions de l’entreprise ayant été incapable de se rendre à l’entretien préalable et réclame la somme de 8.000 € en réparation du préjudice subi.

La société H&M s’y oppose en indiquant que les seules pièces produites sont des certificats médicaux qui ne permettent pas d’objectiver une dégradation des conditions de travail de la salariée et n’établissent aucun lien de causalité entre celle-ci et son état de santé.

Madame X produit :

— un certificat médical de son médecin traitant , le Docteur Y (pièce n°64) dont la date est illisible, lequel atteste qu’elle souffre depuis mi-juin 2010 d’un syndrome anxio-dépressif,

— un certificat médical de M^me Z, psychologue, psychothérapeute du 16 décembre 2013 indiquant avoir reçu Madame X pour un suivi psychothérapeutique entre le 13 septembre 2010 et le 24 janvier 2013 dans le cadre de 46 séances correspondant à un coût total de 2.070 €,

— les bulletins de paie de la période janvier 2010 à septembre 2010 (pièce n°25).

La lecture des bulletins de paie permet de constater qu’entre les mois de janvier et avril 2010, Madame X n’a pas été absente pour maladie mais à quatre reprises pour enfant malade, qu’elle a été absente 6 jours au mois de mai 2010 et 26 jours au mois de juillet 2010 soit uniquement à une période contemporaine de son licenciement, les pièces produites n’établissant aucun lien de causalité entre le syndrome anxio-dépressif constaté et une dégradation des conditions de travail de Madame X imputable à l’employeur de sorte qu’il convient de rejeter la demande nouvelle de Madame X pour atteinte à sa santé physique et mentale.

Sur le harcèlement moral :

Madame X forme une demande nouvelle de harcèlement moral dont elle sollicite la réparation par la condamnation de l’employeur à lui régler une somme de 50.000 € à titre de dommages-intérêts en reprenant à ce titre la liste des faits déjà examinés dans le cadre des différentes demandes traitées ci-dessus au titre de la discrimination et des atteintes à la vie privée, familiale, au respect, à la santé, des obstacles à sa désignation en tant que délégué du personnel et à l’exercice de sa mission, d’un manque à gagner salarial et en y ajoutant les différentes demandes qui ont été déclarées irrecevables relatives aux années 2019/2020 correspondant au pourvoi formé par la société H&M à l’encontre de l’arrêt de la cour d’appel de Douai du 21 décembre 2018 en indiquant 'il est à noter que les faits répétitifs ci avant exposés s’opèrent volontairement pendant 8 années (exactement de 2004 à 2010 et de 2019 à 2020)'.

La société H&M s’y oppose en indiquant que les demandes déjà examinées à ce titre ont été rejetées, Madame X ne présentant aucun élément de fait laissant supposer l’existence d’un harcèlement moral et par ailleurs, ces éléments pris dans leur ensemble ne permettent pas de présumer l’existence d’un harcèlement moral.

Madame X a versé aux débats de nombreux éléments y compris médicaux afin d’établir les multiples discriminations dont elle se dit victime portant sur le refus de l’employeur de lui permettre

de bénéficier d’horaires de travail compatibles avec son mi-temps parental, l’abrogation par l’employeur de son mandat de délégué du personnel et le refus par celui-ci à compter du 11 octobre 2009 de reconnaître ses journées d’absence comme étant des journées de délégation, le contentieux l’opposant à la société H&M sur ce point étant, selon elle, à l’origine du 'burn out’ présenté en juin 2010 outre le licenciement selon elle injustifié qui s’en est suivi en juillet 2010 et les vicissitudes de la procédure prud’homale engagée le 2 octobre 2013 ayant amené à sa réintégration au sein de la société H&M le 21 janvier 2019 ensuite de l’arrêt du 21 décembre 2018, au paiement d’une indemnité d’éviction fiscalisée puis à son départ de l’entreprise ensuite de l’arrêt de la cour de cassation et au remboursement des sommes perçues et restituées, celle-ci précisant avoir vu ses droits au chômage amputés de 7 mois l’indemnité d’éviction n’ayant pas été déclarée par l’employeur.

Pour autant, il résulte de la saisine limitée de la cour et des développements précédents que les décisions prises par la société H&M, justifiées par des éléments objectifs, sont étrangères à toute discrimination et harcèlement moral, la privation du mandat de délégué du personnel Madame X à compter du 11 octobre 2009 étant la conséquence de l’application des dispositions de l’article L.2314-6 du code du travail ce dont la salariée a été informée en son temps et ce dont elle n’a pas tenu compte persistant à s’absenter postérieurement à cette date dans le cadre de journées de délégation.

Ainsi il y a également lieu de débouter Madame X de ce chef de demande.

Sur la rupture de la relation de travail :

1°) Sur le licenciement nul et ses conséquences financières :

L’article L 2314-2 du code du travail prévoit que l’employeur informe tous les quatre ans le personnel par affichage de l’organisation des élections..(..)

L’article L 2314-3 al.1 du même code dispose que les organisations syndicales sont invitées par l’employeur à négocier le protocole d’accord préélectoral et établir les listes de leurs candidats aux fonctions de délégué du personnel.

L’article L 2314-6 du code du travail dispose que l’élection des délégués du personnel et celle des représentants du personnel au comité d’entreprise ont lieu à la même date.

Ces élections simultanées interviennent pour la première fois soit à l’occasion de la constitution du comité d’entrepris soit à la date de renouvellement de l’institution.

La durée du mandat des délégués du personnel est prorogée jusqu’à due concurrence. Elle peut être réduite dans le cas où le mandat du comité d’entreprise vient à échéance avant celui des délégués du personnel

L’article L 2314-5 al.1 du code du travail précise que lorsque l’institution n’a pas été mise en place ou renouvelée, un procès-verbal de carence est établi par l’employeur.

Enfin, par application de l’article l.2314-4 du code du travail, lorsqu’en l’absence de délégués du personnel, l’employeur est invité à organiser des élections à la demande d’un salarié ou d’une organisation syndicale, il engage la procédure définies aux articles L.2314-2 et L2314-3 dans le mois suivant la réception de cette demande.

Madame X rappelle que le 10 octobre 2015 le comité d’entreprise et les délégués du personnel ont été élus pour 4 ans, soit jusqu’au 11 octobre 2009, qu’en 2008, le syndicat CFE/CGC a demandé la tenue d’élections de délégués du personnel au sein de l’établissement H&M de Lille en raison de la carence constatée le 12 octobre 2005, qu’elle a été élue déléguée du personnel le 10

juillet 2008.

Tout en indiquant que les mandats des représentants du comité d’entreprise et des délégués du personnel sont arrivés à échéance le 11 octobre 2009 et que le tribunal d’instance de Paris a fixé les nouvelles dates d’élection simultanées au 23 mars 2010 et 4 mai 2010, elle fait valoir que la société H&M a décidé d’abroger son mandat le 27 octobre 2009 privant ainsi les salariés d’H&M de leur seul déléguée du personnel alors que la durée de son mandat n’était pas alignée sur celle du comité d’entreprise mais était de 4 ans par application de l’article 10 du protocole d’accord préélectoral du 29 mai 2008 et qu’il devait prendre fin le 4 mai 2010, date du second tour de scrutin des élections concomitantes chez H&M, l’employeur l’ayant licenciée le 21 juillet 2010 sans autorisation de l’inspection du travail en violation de son statut protecteur de sorte que le licenciement contesté est nul.

La société H&M répond qu’elle n’a pas abrogé le mandat de délégué du personnel de Madame X lequel est arrivé à échéance le 11 octobre 2009 en même temps que le mandat du comité d’entreprise, que Madame X fait une interprétation erronée de l’article 10 du protocole d’accord préélectoral du 29 mai 2008 celui-ci prévoyant qu’elle est élue pour la durée du mandat restant à courir avant les prochaines élections de l’entreprise, soit jusqu’à l’échéance du mandat du comité d’entreprise, qu’en l’absence d’accord préélectoral unanime intervenu avant cette date permettant de proroger les mandats en cours jusqu’à la proclamation des résultats des prochaines élections, elle a été contrainte de saisir le tribunal d’instance de Paris qui a fixé les modalités et le calendrier des élections professionnelles, que l’absence de représentation dans l’entreprise entre le 11 octobre 2009 et le 4 mai 2010, date du second tour de scrutin ne lui est donc pas imputable.

Le mandat de Madame X ayant expiré le 11 octobre 2009, elle n’avait plus la qualité de salariée protégée au moment de l’engagement de la procédure de licenciement le 23 juin 2010, l’employeur n’ayant pas à solliciter l’autorisation de la licencier auprès de l’inspection du travail.

Il se déduit des pièces versées aux débats que le mandat de délégué du personnel de Madame X a pris fin en même temps que celui des membres du comité d’entreprise le 11 octobre 2009, que par application de l’article L 2411-5 du code du travail, la période de protection dont elle bénéficiait durant les six premiers mois suivant l’expiration de son mandat s’achevait le 11 avril 2010, qu’à compter de cette date son licenciement pouvait intervenir sans autorisation de l’inspection du travail.

N’ayant plus la qualité de salariée protégée lors de l’engagement le 23 juin 2010 de la procédure de licenciement, l’autorisation préalable de l’inspection du travail n’était plus requise.

Les dispositions du jugement entrepris ayant débouté Madame X de sa demande de nullité du licenciement intervenu le 19 juillet 2010 pour violation du statut protecteur de même que de ses demandes de réintégration au sein de l’entreprise, d’indemnisation de la perte de rémunération et d’indemnisation au titre des jours de délégation postérieurs au 11 octobre 2009 sont confirmées.

Elle doit être également déboutée de sa demande de restitution de l’indemnité d’éviction indûment perçue qu’elle fonde sur l’article 1 du protocole additionnel n°1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales selon lequel 'toute personne physique ou morale a droit au respect de ses biens. Nul ne peut être privé de sa propriété que pour cause d’utilité publique et dans les conditions prévues par le loi et les principes généraux du droit international.'

alors

qu’elle a été privée de cette somme, qui ne peut être interprétée comme un bien lui appartenant, par le seul effet de l’application de l’article L.2314-6 du code du travail.

En l’absence de licenciement nul, la demande nouvelle de Madame X au titre des 280 jours de congés payés dont elle soutient avoir été privée entre le mois d’août 2010 et le mois de juin 2021 correspondant à une indemnité compensatrice de 31.307 € est rejetée.

Madame X est également déboutée de sa demande de 10.000 € correspondant au montant estimé des montants de participation et d’intéressement au sein de la société H&M entre 2013 et 2018.

Il en va de même de sa demande de 11.903 € au titre du programme international de primes de fidélisation dit HIP lui permettant d’acquérir des droits qui seront disponibles après son 62ème anniversaire concernant la période de juillet 2010 à juin 2021 et de celle de dommages-intérêts pour privation de biens en rapport avec le programme HIP.

2°) Sur le licenciement sans cause réelle et sérieuse :

L’article L 1232-1 du code du travail dispose que tout licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse, c’est à dire pour un motif existant, exact, objectif et revêtant une certaine gravité rendant impossible la continuation du contrat de travail

En application des dispositions de l’article L 1235-1 du code du travail, la charge de la preuve n’incombe spécifiquement à aucune des parties, le juge formant sa conviction au vu des éléments fournis par les parties. En cas de doute, celui-ci profite au salarié.

La lettre de licenciement fixant les limites du litige est rédigée ainsi qu’il suit:

'(..) De part votre poste et votre statut nous somme en mesure d’attendre de votre part une application rigoureuse des procédures applicables dans l’entreprise.

Malgré plusieurs rappels verbaux et écrits vous persistez à ne pas tenir compte de nos remarques.

Nous vous rappelons l’article 18 du règlement intérieur qui spécifie que pour éviter de perturber l’organisation de l’Etablissement tout salarié empêché de se présenter au travail doit au plus tard dans les 24 heures, sauf en cas de force majeure, prévenir ou faire prévenir la direction de l’Etablissement en précisant la cause de son absence et en cas de maladie lui faire parvenir un certificat travail ou un avis de travail dans les trois jours sauf force majeure.

A nouveau vous ne fournissez aucune raison légitime, ni aucun motif valable pour expliquer les absences suivantes :

- 12 mai 2010,

- 26 mai 2010,

- 4 juin 2010

- 9 juin 2010

Votre manque de rigueur n’est plus acceptable.

Vos absences portent préjudice à l’organisation du travail dans le magasin et votre équipe.

C’est pourquoi nous sommes dans le regret de mettre fin au contrat de travail qui nous lie à vous…'

La société H&M fait valoir que les faits reprochés sont d’autant plus graves que Madame X a fait l’objet d’une mise à pied disciplinaire de deux jours pour des absences injustifiées sur les journées des 3, 10 et 24 mars 2010, que cette dernière dont le mandat de délégué du personnel avait expiré depuis le 11 octobre 2009 ne pouvait plus justifier ses absences par des heures de délégation, qu’elle justifie en produisant des feuilles de planning que la salariée était en absence injustifiée les

jours visés dans la lettre de licenciement, ces éléments étant corroborés par les relevés de badgeuse édités pour les 3 journées litigieuses, précisant que l’entreprise fonctionnant en décalage de paie, les absences apparaissent sur le bulletin de paie du mois de juillet 2010.

Elle ajoute qu’ayant constaté sur les relevés de badgeuse édités le 17 juin 2010 que Madame X apparaissait comme ayant badgé ces mêmes jours ce qui démontrait une modification a postériori des relevés de badgeuse, elle a interrogé sur ce point les encadrants présents qui ont confirmé n’avoir procédé à aucune modification et en a déduit que la salariée avait délibérément modifié la badgeuse afin de laisser croire à sa présence les jours litigieux.

Madame X répond qu’en raison de son statut de cadre soumis à une convention de forfait en jours, elle ne devait pas rendre compte à son employeur du nombre d’heures de travail accomplies et n’était soumise à aucuns horaires ni jour de travail précis devant seulement relever ses présences de sorte que l’employeur ne pouvait lui reprocher des absences injustifiée a fortiori en milieu d’année alors qu’à la date de son licenciement 55,2% de l’année s’était écoulée et qu’elle avait déjà travaillé 120 jours en 2010 (soit 55,3 % des 217 jours prévus au contrat de travail) malgré les 24 jours de congés payés pris, qu’elle avait travaillé et avait été payée les 12, 26 mai 2010 ainsi que le 4 juin 2010, son absence du 09 juin 2010 ne pouvant lui être reprochée s’agissant d’heures de délégation en lien avec son mandat de déléguée du personnel.

Elle considère que la société H&M ne justifie d’aucune cause réelle et sérieuse de licenciement ne versant aux débats que des plannings abondamment modifiés et barrés ne permettant pas de s’assurer de la réalité d’un temps de travail effectif ainsi qu’un relevé informatique de pointages incohérent avec la paie précisant que l’état des présences est informatisé via un logiciel relié à une pointeuse et validé chaque mois avant la date butoir la paie se déclenchant automatiquement sur la base de ces relevés, que la paie de juin, arrêtée le 5 juin prenant en compte les évènements du 10 mai au 5 juin démontre sa présence les 12, 26 mai et 4 juin 2010 alors que l’entreprise produit opportunément un autre relevé daté du 8 juin affichant ces absences ce qui établit une modification des plannings entre le 08 et le 17 juin 2010 qui n’est pas de son fait ayant été absente entre le 5 et le 12 juin 2010.

Contrairement aux affirmations de Madame X qui reconnaît son absence du 9 juin 2010 l’expliquant par des heures de délégation dont elle ne bénéficiait cependant plus depuis le 11 octobre 2009 date d’expiration de son mandat de déléguée du personnel, il ne lui est pas reproché de ne pas avoir réalisé le nombre de jours de présence correspondant au forfait en jours dont elle bénéficiait mais de s’être absentée à plusieurs reprises sans même prévenir certains jours durant lesquels sa présence était mentionnée sur les plannings, la lecture des bulletins de paie correspondant à la période de janvier à juillet 2010 mettant en évidence, ainsi que le soutient l’intimée, un décalage entre les absences injustifiées d’un mois et leur O en compte le mois suivant tel que le démontrent les absences injustifiées des 10, 24 et 31 mars 2010 mentionnées sur le bulletin de paie du mois d’avril 2010 ou encore l’absence injustifiée du 28 avril 2010 figurant sur le bulletin de paie du mois de mai 2010.

La société H&M verse aux débats les plannings du personnel des semaines 19 à 23 mentionnant les absences injustifiées (AI) de la salariée les mercredi 12 mai 2010, mercredi 26 mai 2010, vendredi 4 juin 2010 et mercredi 9 juin 2010 corroborés pour chaque absence par une demande de sanction pour absence injustifiée adressée à la direction des ressources humaines de l’entreprise respectivement établie et signée du responsable du Shop les 14 mai, 5 et 8 juin et 16 juillet 2010 soit à une période concomitante aux absences litigieuses ainsi qu’un document intitulé 'Feuilles d’heures – période du 01/04/2010 au 06/06/2010

' extrait du logiciel de présence de l’entreprise édité le 08 juin 2010 faisant

également apparaître l’absence de Madame X les journées litigieuses outre le bulletin de paie du mois de juillet 2010 mettant également ces dernières en évidence.

S’il est exact qu’un second relevé de badgeage fait état de la présence de la salariée pour les trois journées des 12 mai, 26 mai et 4 juin, il convient de relever qu’édité seulement le 17 juin 2010 soit

une dizaine de jours après le premier relevé contemporain des autres pièces produites, aucun des membres de l’équipe encadrante M^me A, M^me B et Monsieur C qui attestent au profit de l’employeur et dont Madame X établit qu’ils peuvent modifier les saisies des badgeuses ni Madame X elle-même n’admettent être à l’origine de ces modifications qui si elles sont indiscutables sont cependant sans effet sur le constat de la matérialité des absences injustifiées de la salariée listées dans la lettre de licenciement établie par les pièces concordantes versées aux débats par l’employeur.

Compte tenu du statut et des responsabilités de Madame X dans l’entreprise, de ce qu’elle ne conteste pas avoir continué à s’absenter de manière injustifiée alors même qu’elle avait fait l’objet d’une mise à pied à titre disciplinaire le 30 avril précédent pour des absences injustifiées des 3, 10 et 24 mars 2010, sanction dont elle n’a jamais sollicité l’annulation, la cour considère à l’instar des premiers juges que ses absences réitérées fautives ne permettaient pas la poursuite de la relation de travail et que le licenciement prononcé repose sur une cause réelle et sérieuse.

Les dispositions du jugement entrepris sont ainsi confirmées de même que celles ayant rejeté la demande d’indemnité formée par Madame X pour licenciement abusif.

Sur les frais et dépens :

Les dispositions du jugement entrepris ayant condamné Madame X aux dépens de l’instance et à verser à la société H&M la somme de 500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile sont confirmées.

Elle est condamnée à verser à la société H&M une somme de 500 € au titre des frais exposés en cause d’appel.

PAR CES MOTIFS :

La cour de renvoi,

Statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort :

Dit n’y avoir lieu de prononcer un sursis à statuer du fait du rejet de la demande de transmission à la cour de cassation de la question prioritaire de constitutionnalité déposée par Madame X.

Déclare irrecevables les demandes suivantes de Madame X portant sur l’exécution des arrêts annulés:

— la demande de dommages-intérêts de 2000 € pour paiement tardif du salaire de réintégration,

— la demande de restitution de l’indemnité HIP de 6.230 €,

— la demande de restitution de la somme de 46.916 € liée à la fiscalisation de l’indemnité d’éviction,

— la demande de remboursement de l’indemnité d’éviction d’un montant de 166.941 €,

— la demande d’indemnisation à concurrence de 10.645 € au titre des allocations chômage,

— la demande de remise sous astreinte de 100 € par jour de retard d’une attestation pôle emploi incluant l’indemnité d’éviction versée en juillet 2019

— la demande de restitution de la somme de 659 € au titre des frais et dépens.

Se déclare incompétente au profit du pôle de l’exécution du Tribunal judiciaire de Lille pour statuer sur la demande de remise d’une astreinte de 1.300 € en exécution de l’ordonnance de référé du conseil de prud’hommes de Lille du 8 décembre 2020.

Confirme le jugement entrepris sauf en ce qu’il a débouté Madame X de ses demandes de dommages-intérêts au titre de la discrimination dans la planification de ses horaires de travail à temps partiel et au titre du refus de sa désignation comme déléguée syndicale qui sont infirmées.

Statuant à nouveau et y ajoutant :

Déclare irrecevables comme étant prescrites les demandes de dommages-intérêts de Madame X au titre de la discrimination dans la planification de ses horaires de travail à temps partiel et au titre du refus de sa désignation comme déléguée syndicale.

Rejette la demande de dommages-intérêts de Madame X pour discrimination dans l’exercice de son mandat de délégué du personnel.

Rejette la demande de dommages-intérêts de Madame X pour violation du droit à la représentation des salariés.

Rejette la demande de dommages-intérêts de Madame X pour atteinte à sa réputation.

Rejette la demande de dommages-intérêts de Madame X pour atteinte à sa santé physique et mentale

Rejette la demande de dommages-intérêts de Madame X au titre du harcèlement moral.

Rejette les demandes de Madame X conséquences du rejet de sa demande de nullité du licenciement soit l’attribution de jours de congés payés restant dus, l’indemnisation au titre de la participation et de l’intéressement et au titre du programme d’épargne retraite HIP.

Condamne Madame X aux dépens et à verser à la société H&M une somme de 500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles exposés en cause d’appel.

Le Greffier, Le Président,

G. K L