ARRÊT DU

26 Mars 2021

N° 1366/21

N° RG 17/04341 – N° Portalis DBVT-V-B7B-RG7G

MLB/AA

RO

Jugement du

Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de LILLE

en date du

16 Novembre 2017

(RG 15/01206 -section 2)

GROSSE :

aux avocats

le

26 Mars 2021

République Française

Au nom du Peuple Français

COUR D’APPEL DE DOUAI

Chambre Sociale

— Prud’Hommes-

APPELANT :

SAS TRANSPORTS TURPIN

[…]

[…]

représentée par M^e Jean-luc HAUGER, avocat au barreau de LILLE substitué par M^e Sophie BONNEVALLE, avocat au barreau de LILLE

INTIMÉE :

M. I X

[…]

[…]

représenté par M^e Julie PENET, avocat au barreau de LILLE

DÉBATS : à l’audience publique du 06 Janvier 2021

Tenue par O P

magistrat chargé d’instruire l’affaire qui a entendu seul les plaidoiries, les parties ou leurs représentants ne s’y étant pas opposés et qui en a rendu compte à la cour dans son délibéré,

les parties ayant été avisées à l’issue des débats que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe.

GREFFIER : Annie N

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ

Soleine HUNTER-FALCK : PRÉSIDENT DE CHAMBRE

O P

: CONSEILLER

K L

: CONSEILLER

Le prononcé de l’arrêt a été prorogé du 19 février 2021 au 26 mars 2021 pour plus ample délibéré

ARRÊT : Contradictoire

prononcé par sa mise à disposition au greffe le 26 Mars 2021,

les parties présentes en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 du code de procédure civile, signé par K L, Conseiller et par Annie N, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

ORDONNANCE DE CLÔTURE : rendue le 23 décembre 2020

EXPOSE DES FAITS

M. I X, né le […], a été embauché par la société Transports Turpin, qui emploie de façon habituelle au moins onze salariés, sans contrat de travail écrit, à compter du 3 juin 2002, en qualité d’exploitant, statut employé coefficient 148.5 de la convention collective des transports routiers et activités auxiliaires du transport.

Il percevait en dernier lieu une rémunération mensuelle brute de 3 127,20 euros, avantage en nature inclus.

Le salarié a fait l’objet d’un arrêt de travail pour maladie à compter du 9 février 2015 et a établi une demande de reconnaissance de maladie professionnelle sur la base d’un certificat médical mentionnant comme date de première constatation de la maladie professionnelle celle du 9 février 2015.

La caisse primaire d’assurance maladie de Lens a reconnu le 5 juillet 2016 le caractère professionnel de la maladie après avis favorable du comité régional de reconnaissance des maladies professionnelles.

Le comité régional de reconnaissance des maladies professionnelles de Nancy Nord-Est, saisi par le tribunal des affaires de sécurité sociale d’Arras Pas de Calais suite au recours de l’employeur contre la décision de la caisse primaire d’assurance maladie, a estimé le 13 janvier 2020 qu’un lien direct et essentiel ne peut être établi entre les épisodes dépressifs de M. X et l’activité professionnelle exercée.

Par courrier du 29 juin 2015 de son avocat, M. X a indiqué à son employeur qu’il entendait saisir le conseil de prud’hommes pour obtenir le paiement de ses heures supplémentaires.

Par requête reçue le 3 septembre 2015, il a saisi le conseil de prud’hommes de Lille pour obtenir des rappels de salaire pour heures supplémentaires, la résiliation judiciaire de son contrat de travail, les indemnités de rupture et des dommages et intérêts pour licenciement abusif et travail dissimulé.

Par jugement en date du 16 novembre 2017, dont copies adressées aux parties le 21 novembre 2017, le conseil de prud’hommes a prononcé la résiliation judiciaire aux torts et griefs de l’employeur, dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse, fixé le salaire mensuel de M. X à 5 526,40 euros bruts et condamné la société Transports Turpin à payer à M. X :

77 869,32 euros bruts à titre de rappel d’heures supplémentaires, congés payés afférents inclus

11 052,80 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis

1 105,28 euros bruts au titre des congés payés y afférents

19 035,37 euros à titre d’indemnité légale de licenciement (à parfaire au jour du prononcé)

34 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Il a également rappelé que les condamnations prononcées emportent intérêts au taux légal à compter de la date de réception par l’employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation pour les sommes de nature salariale et à compter de la décision pour les sommes de nature indemnitaire, ordonné le remboursement par la société Transports Turpin à hauteur d’un mois d’indemnité à Pôle Emploi, débouté M. X du surplus de ses demandes et la société Transports Turpin de sa demande reconventionnelle.

Le 18 décembre 2017, la société Transports Turpin a interjeté appel de ce jugement.

A l’issue de la visite de reprise du 29 mars 2018, le médecin du travail a déclaré M. X inapte, en un seul examen, avec des capacités restantes permettant d’occuper un emploi similaire dans un environnement de travail différent.

Convoqué par lettre du 16 avril 2018 à un entretien préalable le 25 avril 2018 en vue de son licenciement, M. X a été licencié par lettre recommandée en date du 28 avril 2018 pour inaptitude et impossibilité de reclassement.

La clôture de la procédure a été ordonnée le 23 décembre 2020.

Selon ses conclusions récapitulatives n° 2 reçues le 24 juillet 2020, la société Transports Turpin sollicite de la cour qu’elle infirme le jugement entrepris, déboute M. X de l’ensemble de ses demandes et le condamne à lui verser la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle fait valoir que la demande au titre des heures supplémentaires est prescrite pour la période antérieure au 3 septembre 2012, que M. X intègre dans son calcul un rappel de prime d’ancienneté alors que la majoration d’ancienneté est déjà incluse dans le salaire conventionnel et que le taux horaire du salarié est supérieur au taux horaire conventionnel correspondant à son ancienneté, que le salarié respectait l’horaire collectif de travail en vigueur au sein de la société, du lundi au samedi de 9h à 12h, les après-midi du lundi au jeudi de 15h à 18h30 et le vendredi de 15h à 18h, qu’il exerçait par ailleurs une permanence téléphonique le samedi après-midi et le dimanche toutes les trois semaines depuis le téléphone mobile mis à sa disposition, essentiellement pour répondre par téléphone aux difficultés de trajet ou de livraison des chauffeurs ou en cas d’incident pour leur rappeler la marche à suivre, qu’il n’a jamais formulé de plainte ou réclamation pendant ses treize ans d’activité, qu’elle est de taille modeste et n’est pas équipée pour ses quelques salariés sédentaires d’un dispositif de décompte automatisé du temps de travail, que si les fonctions de M. X ou de ses collègues sédentaires ont pu les amener à dépasser leur horaire de quelques minutes le midi ou le soir ou encore à se rendre ponctuellement et de manière exceptionnelle le dimanche au sein de l’entreprise pour une permanence téléphonique, ces salariés avaient toute liberté au regard de leur ancienneté et de la confiance de leur employeur pour organiser de leur propre chef la récupération du temps de travail concerné, que cette permanence téléphonique ne correspondait pas à une astreinte au sens du code du travail, que l’activité de la société s’étend jusqu’au samedi 13 heures, les poids lourds n’ayant en principe pas le droit de circuler entre le samedi soir et le lundi matin, que la permanence téléphonique était compensée par un niveau de rémunération fixé dès l’embauche à un niveau très largement supérieur aux minima conventionnels, que la demande au titre des heures supplémentaires n’est pas valablement étayée, que le salarié ne démontre pas que les heures supplémentaires qu’il évoque aient été demandées, connues et acceptées de l’employeur ou justifiées par la charge de travail, que les attestations qu’il produit n’ont pas de caractère probant, que son décompte n’est corroboré par aucun élément précis et comporte de nombreuses erreurs et approximations démontrant qu’il a été établi a posteriori pour les besoins de la cause et qu’il ne correspond à aucune réalité, qu’elle ne lui a jamais demandé de réaliser des heures supplémentaires ni ne l’a autorisé même implicitement à le faire, que l’élément matériel et l’élément intentionnel du travail dissimulé font défaut. Elle ajoute que M. X n’établit aucun manquement de l’employeur susceptible de justifier la résiliation de son contrat de travail, que la prime dont M. X sollicite le paiement en cause d’appel n’a aucun fondement légal, conventionnel ou contractuel, qu’il s’agissait d’une simple libéralité sans caractère obligatoire et qui est toujours resté à la libre discrétion de l’employeur. S’agissant du licenciement, elle fait valoir qu’il ne peut être tenu pour acquis que la pathologie de M. X serait d’origine professionnelle dès lors que le comité régional de reconnaissance des maladies professionnelles a délivré un avis contraire le 13 janvier 2020, qu’elle a organisé des élections en vue de la désignation de délégués du personnel, qu’un constat de carence a été établi, qu’elle n’appartient pas à un groupe et s’est trouvée dans l’impossibilité de rechercher une solution de reclassement en son sein compte tenu de l’avis du médecin du travail, qu’elle a recherché un reclassement externe alors qu’elle n’y était pas tenue, qu’elle a réglé le préavis et l’indemnité de licenciement doublée, la pathologie du salarié bénéficiant alors d’une décision de prise en charge par la caisse primaire d’assurance maladie au titre de la législation professionnelle, que le remboursement au Pôle Emploi n’est pas applicable en cas de prise d’acte ou de résiliation judiciaire du contrat de travail.

Par ses conclusions en réponse n° 2 reçues le 9 avril 2020, M. X demande à la cour de confirmer le jugement en ce qu’il a fixé son salaire mensuel à la somme de 5 226,40 euros et en ses dispositions relatives aux heures supplémentaires et à l’article 700 du code de procédure civile, de l’infirmer pour le surplus et d’y ajouter, de prononcer à titre principal la résiliation judiciaire du contrat de travail au 28 avril 2018, de dire à titre subsidiaire que le licenciement est dénué de cause réelle et sérieuse et de condamner la société Transports Turpin à lui verser :

5 520 euros à titre de rappel de prime de fin d’année

552 euros au titre des congés payés y afférents

552 euros au titre des congés payés y afférents

2 649,99 euros à titre de reliquat d’indemnité compensatrice de congés payés

33 158,40 euros ou subsidiairement 30 641,16 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé

29 164,42 euros à titre de reliquat d’indemnité de licenciement

5 596,08 euros ou subsidiairement 4 673,09 euros à titre de reliquat d’indemnité de préavis

75 982,45 euros ou subsidiairement 68 942,61 euros nets de CSG CRDS et charges sociales à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif.

Il demande en toute hypothèse qu’il soit jugé que les créances de nature salariale emportent intérêts au taux légal à compter de la réception par l’employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation, que les créances de nature indemnitaire emportent intérêts au taux légal à compter du jugement pour les sommes mises à la charge de la société Transports Turpin et à compter de l’arrêt pour le surplus, le rejet des demandes plus amples ou contraires de la société Transports Turpin et sa condamnation à lui verser la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Il fait valoir que ses prétentions les plus anciennes remontent au mois de juillet 2012 et sont recevables, que la suspension de son contrat de travail n’interdisait pas le bénéfice de la prime de fin d’année perçue auparavant, en l’absence de toute cause d’exclusion, qu’il démontre l’existence d’un usage, que les éléments sur la généralité sont en possession de l’employeur à qui il incombe d’établir que l’avantage qui lui a été conféré ne constitue pas un usage, que vingt et un jours de congés payés restent dus, qu’il étaye sa demande au titre des heures supplémentaires, que l’employeur ne verse de son côté aucun élément de nature à justifier la réalité de ses horaires, qu’il n’avait pas l’autonomie pour prendre des récupérations, qui n’ont pas d’existence, que s’il a assumé ces heures supplémentaires c’est à raison de sa charge de travail, dont il s’était plaint auprès de son employeur et de la médecine du travail, qu’il est en droit de revendiquer le principe d’une majoration d’ancienneté sur le salaire qui lui a été servi, qu’il n’est pas justifié d’un horaire collectif au sein de la société, que les horaires avancés par la société ne lui ont jamais été appliqués, qu’il effectuait des permanences le week-end, que la société Transports Turpin n’a pas donné suite à ses réclamations verbales, qu’elle lui a demandé d’assumer des astreintes de manière illégale, qu’il a bien accompli un travail effectif au cours de ces périodes dites de permanence puisqu’il avait l’obligation de répondre au téléphone de nuit comme de jour et de se déplacer sur le site de l’entreprise, qu’il a d’ailleurs subi un accident du travail au cours de l’un de ces déplacements, que l’entreprise n’était pas soumise à l’interdiction de circulation le week-end mais disposait d’une dérogation permanente, que la société s’abstient de produire l’agenda semainier, les feuilles de température établies suite aux contrôles des éléments frigorifiques, le cahier d’astreinte et feuilles d’astreinte de nature à justifier de ses horaires, que les critiques contre les attestations qu’il produit sont vaines, qu’il suffirait à la société de produire les relevés d’appels téléphoniques de la ligne de permanence pour lever tout doute sur le sujet, que sa surcharge de travail est avérée, que la société reconnaît les permanences et ne peut ignorer les contingences liées à son activité, qu’il était le seul exploitant pour près d’une quarantaine de chauffeurs, que la direction était dans le même bureau, que le rappel de salaire modifie le salaire de référence, que l’entreprise ne peut contester avoir eu connaissance des heures prestées au regard de sa charge de travail et du nombre d’heures prestées, que l’employeur n’a jamais mentionné le nombre d’heures prestées sur les bulletins de salaire. Il soutient que le manquement de l’employeur au titre des heures supplémentaires, qui a persisté de nombreuses années, était suffisamment grave pour justifier la résiliation du contrat de travail, que s’y ajoutent le non respect des règles relatives au repos compensateur, un suivi médical parcellaire, la violation par la société de son obligation de sécurité de résultat, l’absence de formation, le comportement odieux de l’employeur, que subsidiairement la société ne justifie pas qu’elle était dispensée de consulter ses instances élues dans

le cadre de la procédure de licenciement, qu’elle ne justifie pas de ses recherches de reclassement, qu’elle a causé son inaptitude par ses manquements fautifs, qu’il n’a pas retrouvé d’emploi compte tenu de son âge et n’a pas surmonté à ce jour son état dépressif.

MOTIFS DE L’ARRET

• Sur la demande de rappel de prime de fin d’année

En application de l’article 1315 du code civil, devenu 1353 du code civil, M. X justifie avoir perçu une prime qualifiée « prime fin d’année » depuis 2004, ainsi qu’il résulte de l’historique des salaires produit par la société Transports Turpin. Cette prime, en régulière augmentation chaque année, a été portée à 1740 euros en décembre 2012, 1 840 euros en décembre 2013 et 1 840 euros en décembre 2014, ce qui suffit à en caractériser la constance et la fixité. D’autre part, l’employeur, seul en possession de tous les éléments permettant de rapporter cette preuve, n’établit pas que les primes ne présentaient pas le caractère de généralité et qu’elles n’étaient pas versée à l’ensemble du personnel ou à une catégorie déterminée de celui-ci, étant précisé qu’il résulte des conclusions non contestées de l’intimé qu’il était seul salarié avec la qualification d’exploitant au sein de l’entreprise.

La prime a été versée à M. X en décembre 2012 alors qu’il avait fait l’objet d’un arrêt de travail en début d’année, ce qui démontre qu’elle n’était pas liée à une condition de présence effective ou calculée au prorata des jours de présence.

En application de l’article L.1221-1 du code du travail et de l’article 1134 du code civil, devenu 1103 et 1104 du code civil, le salarié ne pouvait en conséquence être privé de cette prime en 2015, 2016 et 2017, ce qui justifie que la société Transports Turpin soit condamnée à lui verser la somme de 5 520 euros à titre de rappel de primes de fin d’année, outre la somme de 552 euros au titre des congés payés y afférents. La double demande présentée de ce chef par le salarié dans le dispositif de ses conclusions résulte manifestement d’une erreur matérielle.

• Sur la demande au titre des heures supplémentaires

La demande de M. X porte sur la période de juillet 2012 à février 2015.

Selon l’article L.3245-1 du code du travail dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2013-504 du 14 juin 2013, l’action en paiement du salaire se prescrivait par cinq ans conformément à l’article 2224 du code civil. L’article L.3245-1 du code du travail dans sa rédaction résultant de la loi n° 2013-504 du 14 juin 2013 a réduit le délai pour agir en paiement du salaire à trois ans. L’article 21-V de la loi du 14 juin 2013 prévoit que les nouvelles dispositions s’appliquent aux prescriptions en cours à compter de la date de promulgation de la loi, sans que la durée totale de la prescription puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure. Il en résulte que la demande de rappel de salaires, dont M. X a saisi le conseil de prud’hommes par requête reçue le 3 septembre 2015, est recevable pour le tout.

Il résulte de l’article L.3171-4 du code du travail qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

M. X présente des décomptes mentionnant jour après jour les horaires de travail effectués selon lui comportant les heures de début et de fin de matinée, les heures de début et de fin d’après-midi. Ces éléments sont suffisamment précis et détaillés afin de permettre à l’employeur d’y répondre. La circonstance qu’il ne justifie pas avoir revendiqué par écrit le paiement d’heures supplémentaires avant le courrier du 29 juin 2015 de son avocat ne peut le priver de la possibilité d’en réclamer le paiement et ne permet pas d’écarter sa demande comme fantaisiste, étant observé qu’il justifie à tout

le moins qu’il avait interrogé l’inspection du travail dès 2010 sur la question de l’astreinte.

La société ne fournit aucun élément justifiant l’existence de l’horaire collectif qu’elle invoque et ne démontre pas que M. X travaillait selon l’horaire qu’elle a détaillé dans ses conclusions. De plus, il est constant que le salarié exerçait, en plus du lundi au samedi matin, une permanence le samedi après-midi et le dimanche toutes les trois semaines. La société indique qu’il s’agissait d’une permanence téléphonique pour répondre aux sollicitations des chauffeurs mais qu’il n’était pas demandé à M. X de se tenir à sa disposition et d’être présent dans l’entreprise.

Constitue un travail effectif au sens de l’article L.3121-1 du code du travail, le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l’employeur et doit se conformer a’ ses directives sans pouvoir vaquer librement a’ des occupations personnelles. Selon l’article L.3121-5 du même code, dans sa version alors applicable, constitue au contraire une astreinte la période pendant laquelle le salarie, sans être à la disposition permanente et immédiate de l’employeur, a l’obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d’être en mesure d’intervenir pour effectuer un travail au service de l’entreprise, la durée de cette intervention étant considérée comme un temps de travail effectif.

La société ne fournit aucun élément permettant de mesurer la situation dans laquelle se trouvait M. X lors de ses permanences de week-end et les sujétions qui lui étaient imposées. Elle ne produit pas de documents relatifs au nombre d’appels téléphoniques auxquels il devait répondre au cours de ses permanences et aux moments au cours desquels il a pu, de manière ponctuelle et exceptionnelle selon elle, se rendre au sein de l’entreprise. Au contraire, M. X produit, outre des relevés d’appels, de nombreuses attestations sur ce point. Ainsi, M. Y, son beau-père, explique que lors des repas familiaux son gendre était dans l’obligation de s’absenter le samedi soir et le dimanche matin et soir pour se rendre sur son lieu de travail pour vérifier l’ensemble frigorifique, qu’il recevait régulièrement des appels téléphoniques des chauffeurs pour confirmation d’instructions de transport ou des problèmes liées au travail. M. Valentin Dumont, son beau-fils, atteste que M. X partait tôt le matin et rentrait tard le soir de son travail, qu’il était réveillé régulièrement certaines nuits par le téléphone portable de ses astreintes de week-end et qu’il l’a vu partir vérifier les camions le samedi soir et le dimanche matin et soir. M^me Z, sa belle-fille depuis juin 2014, expose qu’elle était présente le week-end et qu’elle a constaté que M. X partait travailler très tôt que ce soit le samedi ou le dimanche matin, qu’il pouvait rentrer tard le soir et qu’il recevait de plus des appels téléphoniques très tard dans la nuit. Son épouse témoigne que lors de ses week-end d’astreinte, il devait « aller aux camions » le samedi soir, le dimanche matin et le dimanche soir et qu’ils ont passé des nuits à entendre les ordres de route et les plaintes de certains chauffeurs. M. A, ancien collègue de travail, certifie avoir constaté la présence de M. X lors de ses différents départs le dimanche, soit matin, soit soir, pour contrôler les ensembles frigorifiques et également qu’il était disponible la nuit lors de ses astreintes pour répondre à ses différents appels pour des soucis de transport. M. B, conducteur routier, indique qu’il a travaillé au sein de l’entreprise en intérim de 2012 à fin 2013 et que M. X était toujours présent sur le site vers les 12 h-12h30, qu’il l’a également rencontré sur le site lorsqu’il était d’astreinte, le samedi et le dimanche matin et soir, qu’il répondait en outre, lors d’appels de nuit, pour donner des directives ou conseils sur les problèmes de livraison ou la marche à suivre en cas de panne, ce que confirment M. C et M. D, chauffeurs. La présence sur le site de M. X le samedi et le dimanche lorsqu’il était d’astreinte est également confirmée par M. E, M. F, M. G et M. H, chauffeurs. M. H précise que l’activité de transporteur frigorifique ne s’arrête ni le dimanche ni la nuit ni les jours fériés. Toutes les attestations ci-dessus sont établies dans les formes de l’article 202 du code de procédure civile, M. E qui avait initialement omis d’indiquer manuscritement qu’il connaissait les risques encourus en cas de faux témoignages ayant rédigé une nouvelle attestation. Leur qualité de chauffeurs permettait précisément aux salariés ci-dessus de témoigner de ce que l’intimé répondait à leurs appels téléphoniques et se trouvait présent sur le site de l’entreprise lorsqu’ils le quittaient ou y revenaient. Le calendrier 2016 des interdictions de circuler des véhicules lourds, édité par le centre national d’information routière, ne contredit pas les éléments ci-dessus. M. X a d’ailleurs été victime d’un accident du travail le dimanche 28 septembre 2014 à 9 heures à l’occasion du contrôle

température d’un groupe frigorifique sur un véhicule. L’employeur a précisé lors de l’enquête administrative de la caisse primaire d’assurance maladie que l’horaire de travail de M. X le jour de l’accident était de 8h30 à 10 heures, ce qui est conforme au décompte établi par le salarié pour cette matinée.

Il ressort de ces éléments que les permanences de week-end impliquaient que M. X réponde à de nombreuses sollicitations téléphoniques et qu’il soit présent quelques heures sur le site pour le contrôle des ensembles frigorifiques, de sorte que le salarié justifie qu’il n’avait pas la possibilité de vaquer à ses occupations personnelles pendant ce temps mais qu’il se trouvait à la disposition de son employeur pour les besoins de l’entreprise. Ces temps devaient en conséquence être comptés comme du temps de travail effectif.

La société Transports Turpin ne justifie aucunement que les heures supplémentaires effectuées par M. X donnaient lieu à récupération. Il lui appartenait le cas échéant d’organiser un système de remplacement du paiement des heures supplémentaires par un repos compensateur, ce qu’elle n’a pas fait, et elle n’invoque pas utilement la prétendue liberté du salarié d’organiser de son propre chef la récupération du temps de travail. De même, elle n’invoque pas utilement le niveau de salaire de l’intéressé dès lors qu’elle n’établit pas que ce niveau de salaire a été contractuellement fixé pour tenir compte de la réalisation d’un certain volume d’heures au delà de la durée légale du travail.

La société admet ne pas être en mesure de produire des éléments de nature à établir que les heures de début et de fin de travail ne sont pas celles résultant des décomptes produits. Ses observations sur la journée du 24 janvier 2012 sont sans portée, dès lors que M. X ne réclame pas de rappel de salaire pour cette période, de même que sur la journée du 14 juillet 2012, la circonstance qu’il s’agit d’un jour férié ne suffisant pas à démontrer qu’il n’a pas été travaillé.

Cependant, l’appelante fait justement observer que les heures des jours de congés payés, de maladie et fériés chômés ne doivent pas être prises en compte dans le décompte permettant le déclenchement des heures supplémentaires, contrairement à ce que M. X a fait en semaines 38 et 52 en 2012, en semaines 3, 6, 7, 20, 21 et 31 en 2013, en semaines 1 et 22 en 2014.

Par ailleurs, l’article 12.4 de l’accord-cadre du 4 mai 2000 relatif à l’aménagement et à la réduction du temps de travail des personnels des entreprises de transport sanitaire attaché à la convention collective prévoit que l’ancienneté acquise par le salarié dans l’entreprise à partir de la date d’embauche donne lieu à majoration du salaire mensuel professionnel garanti de 3 % après 3 ans d’ancienneté, 6 % après 6 années d’ancienneté, 9 % après 9 années d’ancienneté, 12 % après 12 années d’ancienneté et 15 % après 15 années d’ancienneté, pour les salariés appartenant à la catégorie des employés. Pour la période litigieuse, l’examen comparé des bulletins de salaire et des avenants successifs relatifs aux salaires mensuels garantis permet de vérifier que M. X a perçu des salaires supérieurs au salaire mensuel professionnel garanti majoré en fonction de son ancienneté.

Au vu de ces éléments, le rappel de salaire dû au titre des heures supplémentaires doit être évalué à 52 344,88 euros et les congés payés y afférents à 5 234,48 euros.

— Sur la demande de résiliation du contrat de travail et ses conséquences

En application des articles 1224 du code civil et L.1231-1 du code du travail, le salarié est fondé à obtenir la résiliation judiciaire de son contrat de travail en cas de manquement de l’employeur en rendant la poursuite impossible. A l’appui de sa demande de résiliation, M. X invoque l’absence de paiement des heures supplémentaires, le non respect des règles relatives au repos compensateur, un suivi médical parcellaire, la violation par la société de son obligation de sécurité de résultat, l’absence de formation, le comportement odieux de l’employeur qui a procédé à la suspension de son contrat de travail et la reconnaissance du caractère professionnel de celui-ci.

L’absence de paiement des heures supplémentaires à hauteur des sommes ci-dessus, en dépit de la réclamation formulée par le salarié par l’intermédiaire de son avocat le 29 juin 2015, constituait à lui seul un manquement grave qui rendait impossible la poursuite du contrat de travail, ce qui justifie la confirmation du jugement ayant prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur. La résiliation ainsi prononcée produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse et ouvre droit pour le salarié aux indemnités de rupture. L’exécution du contrat de travail s’étant poursuivie après le jugement dont l’employeur a interjeté appel, la date de la rupture est fixée à la date d’envoi de la lettre de licenciement le 28 avril 2018.

Compte tenu du rappel d’heures supplémentaires, la rémunération brute moyenne mensuelle de l’intimé s’élève à la somme de 5 020,31 euros.

L’indemnité compensatrice de préavis due au salarié en application de l’article L.1234-5 du code du travail, dès lors que la rupture du contrat de travail produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, s’élève à 10 040,62 euros et les congés payés afférents à 1 004,06 euros. M. X ayant perçu la somme de 6 562 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis en avril 2018, le reliquat s’élève à 3 478,62 euros. Les congés payés sur l’indemnité compensatrice de préavis restent dus dans leur intégralité.

Les règles protectrices prévues par les articles L.1226-6 et suivants du code du travail s’appliquent dès lors que l’inaptitude du salarié, quel que soit le moment où elle est constatée ou invoquée, a, au moins partiellement, pour origine un accident du travail ou une maladie professionnelle et que l’employeur avait connaissance de cette origine professionnelle au moment du licenciement. La déclaration d’inaptitude est consécutive a une visite de reprise après un arrêt de travail pour maladie professionnelle. Le salarié a été déclaré inapte en un seul examen avec des capacités restantes permettant d’occuper un emploi similaire dans un environnement de travail différent. L’attestation Pôle Emploi établie par l’employeur le 3 mai 2018 fait état d’un licenciement pour inaptitude physique d’origine professionnelle. Le comité régional de reconnaissance des maladies professionnelles de Nancy Nord-Est, saisi dans le cadre du recours de l’employeur contre la décision de la caisse primaire d’assurance maladie reconnaissant le caractère professionnel de la pathologie de M. X, a considéré, s’agissant d’une pathologie hors tableau des maladies professionnelles, qu’il n’existait pas de lien direct et essentiel entre les épisodes dépressifs et l’activité professionnelle. Il a relevé à cet égard que les éléments contenus dans le dossier font état de violences verbales, d’une charge de travail élevée et de l’absence de soutien de la hiérarchie, éléments confirmés par différents témoignages, et qu’il existe plusieurs facteurs extra professionnels ayant pu participer également à la genèse de la maladie déclarée. Il en résulte que l’inaptitude de M. X a bien, au moins partiellement, pour origine sa maladie professionnelle et que l’employeur avait connaissance de cette origine professionnelle au moment du licenciement. La rupture du contrat de travail aux torts de l’employeur étant fixée au 28 avril 2018, après la déclaration d’inaptitude du salarié consécutive à sa maladie professionnelle, l’employeur est bien redevable de l’indemnité spéciale de licenciement prévue par l’article L. 1226-14 du code du travail, laquelle s’élève, en application des articles L.1234-9 et R.1234-2 du code du travail dans leur version issue de l’ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017 et du décret n° 2017-1398 du 25 septembre 2017, à la somme de 44 624,96 euros. Le salarié ayant perçu la somme de 29 164,42 euros à titre d’indemnité de licenciement en avril 2018, le reliquat s’élève à 15 460,54 euros.

Par la perte de son emploi dans ces circonstances, M. X a subi un préjudice qui, compte tenu de son ancienneté, de son âge, du montant de son salaire et des justificatifs de son indemnisation par le Pôle Emploi jusqu’en avril 2019, a été exactement évalué par les premiers juges sur le fondement de l’article 1235-3 du code du travail. L’indemnité allouée est soumise à charges sociales dans les conditions prévues par la loi.

• Sur la demande d’indemnité pour travail dissimulé

En application de l’article L.8221-5 du code du travail, l’intention de l’employeur de dissimuler une partie de l’activité du salarié se déduit de la mise en place d’une organisation de travail consistant à lui confier des permanences de week-end impliquant l’accomplissement d’un travail effectif, une semaine sur trois, sans paiement de la moindre heure supplémentaire. En application de l’article L.8223-1 du code du travail, le salarié a droit au paiement d’une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire, soit 30 121,66 euros.

• Sur la demande de reliquat d’indemnité compensatrice de congés payés

En application de l’article L.3141-5 du code du travail, sont notamment considérées comme périodes de travail effectif pour la détermination de la durée du congé, les périodes, dans la limite ininterrompue d’un an, pendant lesquelles l’exécution du contrat de travail est suspendue pour cause d’accident du travail ou de maladie professionnelle.

Alors que M. X était en arrêt de travail pour maladie professionnelle depuis le 9 février 2015, la société Transports Turpin n’a pas fait application de cette règle puisqu’elle lui a réglé, lors de la rupture du contrat de travail, une indemnité compensatrice de trente-deux jours de congés payés, solde qui figurait déjà sur le bulletin de salaire de juin 2015. En l’absence d’observations de l’employeur tant sur le principe que sur le quantum de cette demande, il convient de le condamner au paiement de la somme de 2 649,99 euros à titre de reliquat d’indemnité compensatrice de préavis.

• Sur les autres demandes

Les conditions d’effectif et d’ancienneté prévues par l’article L.1235-4 du code du travail sont réunies. Au contraire de ce que prétend l’appelante, dans la mesure où la résiliation judiciaire produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, le texte ci-dessus impose d’ordonner le remboursement aux organismes concernés des indemnités de chômage versées au salarié licencié, dans la limite de six mois d’indemnités. Le jugement sera confirmé en ce qu’il a ordonné ce remboursement à hauteur d’un mois.

Il convient de confirmer le jugement du chef de ses dispositions relatives à l’article 700 du code de procédure civile et de condamner la société Transports Turpin à verser à M. X la somme complémentaire de 1 500 euros au titre de ses frais irrépétibles d’appel.

Les sommes à caractère salarial portent intérêts au taux légal à compter du jour où l’employeur a eu connaissance de leur demande et les sommes à caractère indemnitaire à compter et dans la proportion de la décision qui les a prononcées.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant après débats en audience publique par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe,

Infirme le jugement déféré, statuant à nouveau et y ajoutant :

Dit que la demande de rappel d’heures supplémentaires est recevable pour le tout.

Fixe la rémunération moyenne mensuelle de M. I X à la somme de 5 020,31 euros brut.

Fixe la date de la rupture du contrat de travail au 28 avril 2018.

Condamne la société Transports Turpin à verser à M. I X :

5 520 euros à titre de rappel de primes de fin d’année

552 euros au titre des congés payés y afférents

52 344,88 euros à titre de rappel d’heures supplémentaires

5 234,48 euros au titre des congés payés y afférents

3 478,62 euros à titre de reliquat d’indemnité compensatrice de préavis

1 004,06 euros au titre des congés payés sur l’indemnité compensatrice de préavis

15 460,54 euros à titre de reliquat d’indemnité spéciale de licenciement

30 121,66 euros à titre d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé

2 649,99 euros à titre de reliquat d’indemnité compensatrice de préavis.

Confirme pour le surplus le jugement entrepris.

Condamne la société Transports Turpin à verser à M. I X la somme complémentaire de 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel.

Dit que les sommes à caractère salarial portent intérêts au taux légal à compter du jour où l’employeur a eu connaissance de leur demande et les sommes à caractère indemnitaire à compter et dans la proportion de la décision qui les a prononcées.

Condamne la société Transports Turpin aux dépens.

LE GREFFIER

A. N

Pour le Président empêché,

G. L, conseiller