C 9

N° RG 22/03426

N° Portalis DBVM-V-B7G-LQUJ

N° Minute :

Copie exécutoire délivrée le :

la SELARL CLEMENT-CUZIN LEYRAUD DESCHEEMAKER

M^e Chloé LEMOINE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE GRENOBLE

Ch. Sociale -Section B

ARRÊT DU JEUDI 10 OCTOBRE 2024

Appel d’une décision (N° RG 20/00908)

rendue par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de GRENOBLE

en date du 06 septembre 2022

suivant déclaration d’appel du 20 septembre 2022

APPELANTE :

S.A.S. MONTS ET MAQUIS, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 1]

[Localité 4]

représentée par M^e Sabine LEYRAUD de la SELARL CLEMENT-CUZIN LEYRAUD DESCHEEMAKER, avocat au barreau de GRENOBLE substituée par M^e MASSAL avocat au barreau de Grenoble

INTIMEE :

Madame [W] [Z]

née le 16 Octobre 1988 à [Localité 6]

de nationalité Française

[Adresse 2]

[Localité 3]

représentée par M^e Chloé LEMOINE, avocat au barreau de GRENOBLE

COMPOSITION DE LA COUR :

LORS DU DÉLIBÉRÉ :

M. Frédéric BLANC, Conseiller faisant fonction de Président,

M. Jean-Yves POURRET, Conseiller,

M^me Hélène BLONDEAU-PATISSIER, Conseillère,

DÉBATS :

A l’audience publique du 12 juin 2024,

Frédéric BLANC, conseiller faisant fonction de présiden, chargé du rapport et Jean-Yves POURRET, conseiller, ont entendu les parties en leurs conclusions et plaidoiries, assistés de M^me Carole COLAS, Greffière, conformément aux dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, les parties ne s’y étant pas opposées ;

Puis l’affaire a été mise en délibéré au 10 octobre 2024, délibéré au cours duquel il a été rendu compte des débats à la Cour.

L’arrêt a été rendu le 10 octobre 2024.

EXPOSE DU LITIGE :

Mme [W] [Z] a été embauchée par la société à responsabilité limitée Pré du maquis selon contrat à durée indéterminée du 19 février 2015 à temps partiel à hauteur de 12 heures par semaine, soit 52 heures par mois en qualité de serveuse, catégorie employée, niveau 1, échelon 2 de la convention collective nationale des hôtels, cafés, restaurants.

Les parties ont régularisé le 15 avril 2015 un avenant au contrat de travail portant la durée hebdomadaire de travail à 30h45 par semaine.

Les parties ont signé un nouvel avenant le 01 février 2018 par lequel elles ont convenu que la salariée sera employée en qualité de cuisinière dans deux restaurants à [Localité 5] sous les enseignes Gazetta Ristorante et Gazzetta Caffe selon l’employeur et dans seulement le dernier selon la salariée pour 21 heures de travail par semaine, les parties fixant pour autant un salaire forfaitaire de 1451,87 euros correspondant à 32 heures pour tenir compte des déplacements entre les sociétés dans le cadre de ses deux emplois.

Selon contrat à durée indéterminée du 01 février 2018, Mme [Z] a été engagée par la société par actions simplifiée Monts et maquis, ayant le même gérant, M. [N] [K], que la société Pré du maquis, en qualité de cuisinière dans un restaurant à [Localité 8] sous l’enseigne commerciale Gazzetta Caffe Ristorante selon 21 heures de travail par semaine, les parties fixant pour autant un salaire forfaitaire de 1451,87 euros correspondant à 32 heures pour tenir compte des déplacements entre les sociétés dans le cadre de ses deux emplois précisant qu’il ne s’agit pas du temps de travail effectif.

Les deux contrats stipulent que la salariée se trouvant en situation de multi-emplois ne pourra pas travailler plus de 44 heures hebdomadaires ou d’après le second contrat 42 heures sur plus de 12 semaines consécutives.

En raison de sa grossesse, Mme [Z] a été placée en arrêt de travail pour maladie, puis en congé pathologique à compter du 22 mai 2018, elle a ensuite pris son congé maternité à compter du 1er juillet 2018.

Son congé maternité a pris fin le 20 octobre 2018 et la salariée a bénéficié d’un congé parental d’éducation de 3 mois jusqu’au 20 janvier 2019.

Les parties s’accordent sur le fait que Mme [Z] a repris à temps plein le 21 janvier 2019 son emploi au sein du restaurant Gazzetta Caffe à [Localité 5] dont la société Le Pré du maquis a cédé le fonds de commerce par acte du 1er octobre 2018 à la société à responsabilité limitée Denfert 1, dont les parts sociales ont été vendues par acte du 1er octobre 2019.

La société Le pré du maquis a cédé également le fonds de commerce correspondant au restaurant Gazzetta Ristorante de [Localité 5] par acte du 31 octobre 2018 à la société Viallet 36.

Par requête en date du 28 octobre 2020, se prévalant d’un licenciement verbal pendant la période de protection, Mme [Z] a saisi le conseil de prud’hommes de Grenoble à l’encontre de la société Monts et maquis aux fins de voir dire nul son licenciement, condamner la société Monts et maquis à diverses indemnités au titre de la rupture du contrat de travail et des indemnités au titre de l’absence d’entretien professionnel, d’une absence de visite de reprise, du non-respect des durées maximales de travail, d’un manquement à l’obligation de sécurité et du défaut de remise des documents de fin de contrat.

La société Monts et maquis s’est prévalue de la prescription des demandes et de leur mal-fondé.

Par jugement en date du 06 février 2022, le conseil de prud’hommes de Grenoble a :

— déclaré l’action de Mme [Z] recevable car non prescrite,

— dit et jugé que la rupture du contrat de travail de Mme [Z] intervenue durant la période de protection est nul,

— condamné en conséquence la société Monts et maquis à verser à Mme [Z] les sommes suivantes:

—  1 451,00 euros net à titre d’indemnité d’éviction durant la période de protection,

—  145,10 euros brut à titre d’indemnité de congés payés pour la période de protection couverte par la nullité,

—  272,00 euros net à titre d’indemnité légale de licenciement,

—  1 451,00 euros brut à titre d’indemnité de préavis,

—  145,10 euros brut à titre de congés payés sur préavis,

—  10 000,00 euros net à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul et préjudice subi,

—  9 000,00 euros net à titre de dommages et intérêts pour violation des obligations de tenir un entretien professionnel, de lui faire bénéficier d’une visite de reprise auprès du médecin du travail, non-respect des durées du travail maximales autorisées et violation de l’obligation de sécurité,

—  2 000,00 euros net à titre de dommages et intérêts pour non-remise des documents de fin de contrat,

—  1 500,00 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

— ordonné à la société Monts et maquis de remettre à Mme [Z] ses documents de fin de contrat, à savoir certificat de travail, solde de tout compte, bulletin de paie, document de portabilité de la mutuelle et de la prévoyance et attestation Pôle emploi, dans un délai de 30 jours suivant la notification de la présente décision,

— dit n’y avoir lieu à astreinte.

— rappelé que les sommes à caractère salarial bénéficient de l’exécution provisoire de droit, nonobstant appel et sans caution, en application de l’article R. 1454-28 du code du travail, étant précisé que ces sommes sont assorties des intérêts de droit à compter du jour de la demande et que la moyenne mensuelle des trois derniers mois de salaire à retenir est de 1708,87 euros.

— dit n’y avoir lieu à exécution provisoire pour le surplus.

— débouté la société Monts et maquis de sa demande reconventionnelle.

— condamné la société Monts et maquis aux dépens.

La décision a été notifiée par le greffe par lettres recommandées avec accusés de réception distribuées le 13 septembre 2022 pour la société Monts et maquis et le 14 septembre 2022 pour Mme [Z].

Par déclaration en date du 20 septembre 2022, la société Monts et maquis a interjeté appel à l’encontre dudit jugement.

La société Monts et maquis s’en est remise à des conclusions transmises le 17 mai 2024 et entend voir :

INFIRMER le jugement du conseil de prud’hommes du 06 septembre 2022 en ce qu’il a :

DECLARE l’action de Mme [Z] recevable car non prescrite,

DIT et JUGE que la rupture du contrat de travail de Mme [Z] intervenue durant la période de protection est nulle,

CONDAMNE en conséquence la société Monts et maquis à verser à Mme [Z] les sommes suivantes:

—  1451,00 euros net à titre d’indemnité d’éviction durant la période de protection,

—  145,10 euros brut à titre d’indemnité de conges payes pour la période de protection couverte par la nullité,

—  272,00 euros net à titre d’indemnité légale de licenciement,

—  1451,00 euros brut à titre d’indemnité de préavis,

—  145,10 euros brut à titre de conges payes sur préavis,

—  10000,00 euros net à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul et préjudice subi,

—  9000,00 euros net à titre de dommages et intérêts pour violation des obligations de tenir un entretien professionnel, de lui faire bénéficier d’une visite de reprise auprès du médecin du travail, non-respect des durées du travail maximales autorisées et violation de l’obligation de sécurité,

—  2000,00 euros net a titre de dommages et intérêts pour non-remise des documents de fin de contrat,

—  1500,00 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

ORDONNE à la société Monts et maquis de remettre à Mme [Z] ses documents de fin de contrat, à savoir certificat de travail, solde de tout compte, bulletin de paie, document de portabilité de la mutuelle et de la prévoyance et attestation Pôle emploi, dans un délai de 30 jours suivant la notification de la présente décision,

DEBOUTE la société Monts et maquis de sa demande reconventionnelle.

CONDAMNER la SAS MONTS ET MAQUIS aux dépens.

Statuant à nouveau,

A titre principal :

JUGER que les demandes de Mme [Z] sont prescrites ;

JUGER que la demande nouvelle de Mme [Z] au titre du travail dissimulé est irrecevable ;

A titre subsidiaire :

JUGER que la société Monts et maquis n’a procédé à aucun licenciement verbal de Mme [Z],

En tout état de cause :

JUGER que Mme [Z] a été entièrement remplie de ses droits salariaux,

En conséquence,

DEBOUTER Mme [Z] de l’intégralité de ses demandes,

CONDAMNER Mme [Z] à payer à la société Monts et maquis la somme de 2000 euro sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Mme [Z] s’en est rapportée à des conclusions transmises le 16 mars 2024 et demande à la cour d’appel de :

Vu les dispositions du code du travail

Vu les pièces versées selon bordereau ci-joint

— CONFIRMER en toutes ses dispositions le jugement du conseil de prud’hommes en date du 6 septembre 2022 SAUF s’agissant de l’appréciation de certains préjudices sollicités à titre reconventionnel visés ci-dessous ;

— DIRE ET JUGER que Mme [Z] a exercé son action dans le délai de 5 ans requis pour exercer une action en nullité du licenciement ;

— DIRE ET JUGER EN CONSEQUENCE l’action de Mme [Z] recevable et non prescrite ;

— DIRE ET JUGER que le licenciement de Mme [Z] est nul ;

— CONDAMNER la société SAS Monts et maquis à verser à Mme [Z] :

1451 euros net au titre de l’indemnité d’éviction durant la période de protection ;

145,10 euros brut à titre d’indemnité de congés payés au titre de la période couverte par la nullité ;

272 euros net à titre d’indemnité légale de licenciement ;

1451 euros brut à titre d’indemnité de préavis ;

145,10 euros brut à titre de congés payés sur préavis ;

15000 euros net à titre de dommages et intérêts au titre de la nullité de son licenciement et en réparation de son préjudice ;

10000 euros net à titre de dommages et intérêts au titre de la violation des obligations de tenir un entretien professionnel, de faire bénéficier Madame [Z] d’une visite de reprise auprès du médecin du travail, du non-respect des durées du travail maximales autorisées et de la violation de son obligation de sécurité ;

10000 euros net à titre de dommages et intérêts pour absence de remise à la date du licenciement : certificat de travail, solde de tout compte, bulletin de paie, document de portabilité de la mutuelle et de la prévoyance et attestation Pôle Emploi ;

S’y ajoutant, non remise à la suite du jugement prud’homal et malgré ses prescrits de l’attestation Pôle Emploi, le document de portabilité de la mutuelle et de la prévoyance et remise non-conforme des autres documents de fin de contrat ;

8706 euros à titre reconventionnel à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé

— ORDONNER la remise sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter du 7ième jour suivant la notification de l’arrêt du certificat de travail rectifié, solde de tout compte rectifié, document de portabilité de la mutuelle et de la prévoyance non remis à la suite du jugement, et de l’attestation de Pôle emploi non remise à la suite du jugement ; ainsi que des bulletins de paie rectifiés depuis mai 2018;

— SE RESERVER LA LIQUIDATION de l’astreinte ;

— CONDAMNER la société Monts et maquis à verser à Mme [Z] la somme de 3500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— CONDAMNER la société Monts et maquis aux entiers dépens.

Pour un exposé complet des moyens et prétentions des parties, il convient au visa de l’article 455 du code de procédure de se reporter à leurs écritures sus-visées.

La clôture a été prononcée le 30 mai 2024.

EXPOSE DES MOTIFS :

Sur la fin de non-recevoir tirée de l’irrecevabilité de la demande pour travail dissimulé :

Mme [Z] se prévaut de manière inopérante de l’article 70 du code de procédure civile pour soutenir que sa demande nouvelle à hauteur d’appel au titre du travail dissimulé est recevable dans la mesure où la recevabilité des demandes alléguées comme nouvelles à hauteur d’appel est régie par les articles 564 et suivants du code de procédure civile.

Au visa des articles 564 et suivants du code de procédure civile, la demande nouvelle présentée à hauteur d’appel par Mme [Z] au titre du travail dissimulé ne tend aucunement aux mêmes fins, n’est pas l’accessoire, le complément ou la conséquence nécessaire de sa demande présentée en première instance au titre du non-respect des durées maximales de travail dans la mesure où le fait pour un employeur de faire travailler une salariée au-delà des durées autorisées n’implique aucunement qu’il n’aurait nécessairement ni déclaré ni payé les heures en dépassement et ce d’autant que Mme [Z] se réfère aux bulletins de paie et au nombre d’heures y figurant pour en déduire un non-respect de la durée maximale hebdomadaire de travail.

La circonstance que son employeur reconnaisse selon Mme [Z] dans ses écritures d’appel qu’il l’a faite travailler, en sus de ses fonctions de cuisinière, pour d’autres structures, ne saurait constituer un fait marquant une évolution du litige par rapport à la première instance dans la mesure où la société Monts et maquis évoque une période de novembre 2017 à mai 2018 soit largement antérieure à la saisine du conseil de prud’hommes et qu’au demeurant, les pièces visées par Mme [Z] au titre de sa demande pour travail dissimulé concernent toutes une période antérieure à la saisine de la juridiction prud’homale.

Il convient en conséquence de déclarer irrecevable la demande nouvelle à hauteur d’appel de Mme [Z] pour travail dissimulé.

Sur la fin de non-recevoir tirée de la prescription des demandes :

L’article L 1471-1 du code du travail énonce que :

Toute action portant sur l’exécution du contrat de travail se prescrit par deux ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d’exercer son droit.

Toute action portant sur la rupture du contrat de travail se prescrit par douze mois à compter de la notification de la rupture.

Les deux premiers alinéas ne sont toutefois pas applicables aux actions en réparation d’un dommage corporel causé à l’occasion de l’exécution du contrat de travail, aux actions en paiement ou en répétition du salaire et aux actions exercées en application des articles L. 1132-1, L. 1152-1 et L. 1153-1. Elles ne font obstacle ni aux délais de prescription plus courts prévus par le présent code et notamment ceux prévus aux articles L. 1233-67, L. 1234-20, L. 1235-7, L. 1237-14 et L. 1237-19-8, ni à l’application du dernier alinéa de l’article L. 1134-5.

L’article 1134-5 du code du travail dispose que :

L’action en réparation du préjudice résultant d’une discrimination se prescrit par cinq ans à compter de la révélation de la discrimination.

Ce délai n’est pas susceptible d’aménagement conventionnel.

Les dommages et intérêts réparent l’entier préjudice résultant de la discrimination, pendant toute sa durée.

Enfin, le principe est que le délai de prescription dépend de la nature de la créance.

En l’espèce, il y a lieu d’observer que la société Monts et maquis ne développe de moyen de fait au titre de la fin de non-recevoir tirée de la prescription que s’agissant des prétentions relatives à la rupture du contrat de travail en invoquant exclusivement l’article L 1471-1 du code du travail et plus spécifiquement son alinéa 2.

Quoique formulant, au dispositif de ses conclusions, une fin de non-recevoir sur la totalité des demandes de Mme [Z], il s’en déduit que la juridiction, qui ne peut soulever d’office la prescription des demandes d’une partie, n’est utilement saisie que de moyens sur la prescription des demandes afférentes à la rupture du contrat de travail.

Outre, que les créances de nature salariale issues de la rupture du contrat de travail comme les indemnités d’éviction et compensatrice de préavis et celles de congés payés afférents ne relèvent pas de l’article L 1471-1 alinéa 2 du code du travail, il apparaît, contrairement à ce que soutient la société Monts et maquis, que Mme [Z] se prévaut bien du caractère discriminatoire de son licenciement à raison de son état de grossesse pour en déduire qu’il est nul de sorte qu’elle revendique à juste titre le délai de prescription quinquennale de l’article L 1134-5 du code du travail.

Au demeurant, les parties s’accordent sur le fait qu’il n’y a eu par l’une ou l’autre aucune notification, qui s’entend nécessairement d’une notification écrite, de la rupture du contrat de travail de sorte que la société Monts et maquis n’établit pas même que le délai énoncé à l’alinéa 2 de l’article L 1471-1 du code du travail a commencé à courir ; ledit délai ne saurait en effet avoir couru à l’issue du congé parental le 20 janvier 2019, comme le soutient l’appelante principale, du seul fait que Mme [Z] n’a pas repris le travail.

Il convient, par confirmation du jugement entrepris, de déclarer l’action de Mme [Z] recevable et non prescrite en ses demandes.

Sur le non-respect des durées maximales de travail, l’absence d’entretien professionnel et l’absence de visite médicale de reprise à l’issue du congé maternité :

Premièrement, Mme [Z] est mal fondée en sa demande indemnitaire à raison de l’absence d’organisation par l’employeur d’une visite de reprise après son congé maternité en vertu de l’article R 4624-31 du code du travail dans la mesure où il est jugé que son contrat de travail a été rompu en décembre 2018 pendant son congé parental qui a immédiatement suivi son congé maternité de sorte que l’obligation de l’employeur n’était pas née au moment de la rupture.

Deuxièmement, pour des motifs similaires, la demande au titre de l’absence d’entretien professionnel au retour du congé maternité en application de l’article L 1225-27 du code du travail n’apparaît pas fondée.

Troisièmement, l’article 20.2 de la convention collective nationale des hôtels, cafés et restaurant définit les durées maximales hebdomadaires de travail.

Il appartient à l’employeur de rapporter la preuve qu’il a respecté celles-ci.

Alors qu’il résulte des bulletins de paie édités par les sociétés Monts et maquis et Pré du maquis que sur la période de février 2018 à mai 2018, Mme [Z] a effectué de l’ordre de 277,34 heures de travail par mois ; ce qui est susceptible d’aboutir à une moyenne de 64 heures par semaine, soit bien au-delà des durées maximales hebdomadaires autorisées, l’employeur ne rapporte pas la preuve qui lui incombe, par les attestations de Mme [H] et de M. [C] ainsi qu’en avançant les horaires de travail de la salariée par semaine, du respect des durées maximales hebdomadaires de travail.

En effet, les horaires avancés par les témoins et ceux dont se prévaut l’employeur sont différents de ceux figurant dans les contrats de travail du 01 février 2018.

La preuve du respect des durées maximales de travail ne saurait davantage résulter de la seule circonstance que les parties ont stipulé dans les contrats de travail une durée maximale cumulée de travail au service des deux employeurs de 44 heures dans la mesure où la société Monts et maquis doit établir dans les faits qu’une telle durée a été respectée.

La société Monts et maquis, qui met en avant des horaires contractuels réalisés par la salariée à son service, différents de ceux figurant au contrat ne développe par ailleurs aucun moyen sur les trajets visés dans les contrats dont les parties ont certes convenu qu’il ne s’agissait pas de temps de travail effectif mais dont la cour d’appel ignore la fréquence, la nature et les contraintes éventuelles auxquelles la salariée a pu être, dans les faits, soumise.

La société Monts et maquis développe un moyen inopérant tenant au fait que Mme [Z] n’a pas attrait la société Pré du maquis dans la cause dans la mesure où l’une et l’autre étaient alors dirigées par le même gérant de sorte qu’il s’en déduit qu’elles avaient nécessairement la connaissance du temps de travail hebdomadaire global effectué par Mme [Z].

La société Monts et maquis devait en conséquence s’assurer du respect de la durée maximale hebdomadaire en tenant compte de l’autre emploi de la salariée ; ce dont elle ne justifie pas.

Le manquement est caractérisé. Eu égard au fait qu’il a duré plusieurs mois, infirmant le jugement entrepris qui a retenu à tort d’autres manquements de la société Monts et maquis, il convient de condamner la société Monts et maquis à payer à Mme [Z] la somme de 3500 euros net à titre de dommages et intérêts au titre du non-respect des durées maximales de travail et de la débouter du surplus de sa demande indemnitaire.

Sur la rupture du contrat de travail :

D’une première part, il appartient à celui qui se prévaut de la rupture du contrat de travail d’en rapporter la preuve.

Il résulte de l’article L. 1237-1 du code du travail que la démission ne peut résulter que d’une manifestation claire et non équivoque de volonté du salarié de rompre le contrat de travail.

L’article 1383-2 du code civil énonce que :

L’aveu judiciaire est la déclaration que fait en justice la partie ou son représentant spécialement mandaté.

Il fait foi contre celui qui l’a fait.

Il ne peut être divisé contre son auteur.

Il est irrévocable, sauf en cas d’erreur de fait.

D’une seconde part, l’article L 1132-1 du code du travail énonce que :

Aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de nomination ou de l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l’article L. 3221-3, de mesures d’intéressement ou de distribution d’actions, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison notamment de sa grossesse.

L’article L 1134-1 du code du travail dispose que :

Lorsque survient un litige en raison d’une méconnaissance des dispositions du chapitre II, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte, telle que définie à l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations.

Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

D’une troisième part, l’article L 1225-4 du code du travail prévoit que :

Aucun employeur ne peut rompre le contrat de travail d’une salariée lorsqu’elle est en état de grossesse médicalement constaté, pendant l’intégralité des périodes de suspension du contrat de travail auxquelles elle a droit au titre du congé de maternité, qu’elle use ou non de ce droit, et au titre des congés payés pris immédiatement après le congé de maternité ainsi que pendant les dix semaines suivant l’expiration de ces périodes.

Toutefois, l’employeur peut rompre le contrat s’il justifie d’une faute grave de l’intéressée, non liée à l’état de grossesse, ou de son impossibilité de maintenir ce contrat pour un motif étranger à la grossesse ou à l’accouchement. Dans ce cas, la rupture du contrat de travail ne peut prendre effet ou être notifiée pendant les périodes de suspension du contrat de travail mentionnées au premier alinéa.

L’article L 1225-71 du code du travail prévoit que :

L’inobservation par l’employeur des dispositions des articles L. 1225-1 à L. 1225-28 et L. 1225-35 à L. 1225-69 peut donner lieu, au profit du salarié, à l’attribution d’une indemnité déterminée conformément aux dispositions de l’article L. 1235-3-1.

En l’espèce, dans ses conclusions devant le conseil de prud’hommes en vue de l’audience de mise en état du 06 juillet 2021, la société Monts et maquis a indiqué en page n°8/15 § 7 « Quoi qu’il en soit, si les parties divergent sur le motif de la rupture du contrat de travail, les parties ne peuvent qu’acter de leur accord sur le principe de cette rupture intervenue en décembre 2018. » après avoir observé en page n°5/15 que Mme [Z] précise par voie de conclusions que la société Monts et maquis lui aurait annoncé au début du mois de décembre 2018 qu’elle ne reviendrait pas travailler à l’issue de son congé parental d’éducation, « 'car elle était licenciée pour motif économique'. En réalité si le contrat de travail a été rompu, c’est bien à l’initiative de Mme [Z]. En effet, elle a fait savoir à son employeur que dans la perspective de son retour de congé parental d’éducation, elle désirait reprendre seulement sur un poste à temps plein à [Localité 5] ne voulant plus travailler à [Localité 8], ni le soir en raison de ses nouvelles charges familiales. D’ailleurs à son retour de congé maternité, soit le 21 janvier 2019, Mme [Z] ne s’est plus présentée à son poste au sein du restaurant Gazzetta Caffe Ristorante, la société Monts et maquis restant dans l’attente d’un courrier de démission de Mme [Z] qui viendrait formaliser sa décision. ».

Ainsi que le soutient Mme [Z], il s’agit bien d’un aveu judiciaire de la part de la société Monts et maquis sur un fait tenant à la circonstance que le contrat de travail entre les parties a été rompu en décembre 2018, le différend ne portant que sur l’auteur de cette rupture.

A hauteur d’appel, la société Monts et maquis se prévalant implicitement d’une erreur de fait dans l’aveu judiciaire, soutient désormais qu’il n’y aurait eu aucun entretien début décembre 2018 mais que le contrat de travail aurait été rompu à l’initiative de la salariée le 20 janvier 2019 lorsqu’elle ne s’est pas présentée à son poste de travail à l’issue de son congé parental.

L’attestation de M. [T] ne constitue aucunement la preuve d’une quelconque erreur dans l’aveu judiciaire de la société Monts et maquis quant à la date de rupture du contrat de travail dans la mesure où celui-ci a témoigné du fait qu’il a été associé de la société Denfert 1 qui a racheté l’établissement Gazzetta Caffe à [Localité 5] le 04 octobre 2018 et qu’à cette occasion le contrat de travail de Mme [Z] alors en congé maternité a été repris et qu': « En décembre 2018, lorsqu’elle a son poste, nous avons validé mes associés et moi-même, sa demande de reprise de son ancien poste à temps plein, car elle ne souhaitait plus partager son temps avec la société Monts et maquis de [Localité 8], ce qui été déjà prévu. (.. .). ».

Les bulletins de paie de janvier et février 2019 édités par la société Monts et maquis avec une sortie au 20 février 2019 ne remettent pas davantage en cause l’aveu judiciaire de cette dernière dans la mesure où ces bulletins de paie étaient déjà visés par le bordereau des conclusions contenant l’aveu judiciaire.

L’attestation de Mme [A], qui indique avoir été l’ancienne responsable ressources humaines et paie de la société Monts et maquis, [Adresse 7] et avoir été contactée à l’automne 2018 par Mme [Z] pour des documents concernant le congé parental et qui affirme que celle-ci lui aurait indiqué vouloir revenir à plein temps sur le restaurant de [Localité 5] et abandonner son poste de cuisinière sur le restaurant de [Localité 8] et l’avoir à nouveau sollicitée le 31 janvier 2019 au moment de l’établissement du bulletin de paie pour qu’elle adresse une lettre de démission, n’est pas suffisamment probante dès lors qu’elle n’est corroborée par aucun élément extrinsèque, Mme [Z] contestant tout contact avec cette personne.

Dans la même perspective, les attestations de M. [D] (ancien salarié de la société Monts et maquis), de M. [P] (ancien salarié de la société Denfert), de Mme [L] (une cliente), M. [C] (un ancien collègue de travail à l’établissement de [Localité 5]) et de M. [R] (un ancien collègue de travail) dont il ressort en substance que Mme [Z] aurait pris l’initiative de quitter l’établissement de [Localité 8] pour revenir à temps plein dans celui de [Localité 5] à l’issue de son congé parental sont insuffisantes à remettre en cause d’une part l’aveu judiciaire de la société Monts et maquis quant à une rupture du contrat de travail en décembre 2018 et d’autre part, à démontrer la manifestation claire et non équivoque de Mme [Z] de démissionner de son emploi au sein de la société Monts et maquis.

Celles-ci sont en effet contredites par les attestations produites par Mme [Z] sans qu’il soit nécessaire d’entrer dans le détail de l’argumentation des parties quant aux périodes d’emploi des témoins contestées par la société Monts et maquis, qui ne sauraient être prouvées par le seul registre des entrées et sorties du personnel dressé à l’initiative du seul employeur, qui n’a pas utilement produit les DADS.

Ainsi, Mme [M] qui a été employée de la société Denfert 1 affirme avoir été témoin du fait que Mme [Z] avait demandé à plusieurs reprises ses papiers de licenciement de la part de la société Monts et maquis.

Mme [B], quoique embauchée par la société Denfert 1, a indiqué avoir été témoin lors d’une réunion du licenciement verbal de Mme [Z] et que celle-ci a ensuite demandé à plusieurs reprises à récupérer ses papiers de fin de contrat au restaurant Gazzetta [Localité 8] exploité par la société Monts et maquis.

Au demeurant, la circonstance que Mme [A], qui s’est présentée comme chargée des ressources humaines et paie notamment pour la société Monts et maquis, affirme qu’elle a demandé à Mme [Z] qu’elle lui adresse un courrier de démission permet d’écarter toute démonstration par la société appelante d’une volonté claire et non équivoque de démissionner de la salariée.

Par ailleurs, la cour observe que les parties ont régularisé des écrits en février 2018 lorsqu’il s’est agi de formaliser un double emploi de Mme [Z] auprès de la société Mont et maquis et de la société Pré du maquis de sorte qu’une démission verbale ou par abandon de poste de la part de Mme [Z], qui a continué à travailler pour l’un de ses deux employeurs à son retour de congé maternité suivi d’un congé parental avec certes une augmentation de son volume horaire mais une diminution pour la salariée de ses revenus salariaux au global, apparaît d’autant moins établie, étant ajouté qu’un éventuel accord des parties sur le principe d’une rupture d’un commun accord du contrat de travail aurait dû également faire l’objet d’une procédure de rupture conventionnelle.

Il s’ensuit que la société Monts et maquis échoue à démontrer l’existence d’une démission de Mme [Z] le 21 janvier 2019 mais qu’il est établi par l’aveu judiciaire de la société Monts et maquis dont l’erreur n’est pas établie que le contrat de travail qui liait cette dernière à la société Monts et maquis a été rompu en décembre 2018 sans qu’il n’ait été observé la moindre procédure de licenciement.

Or, l’employeur admet lui-même qu’à cette période Mme [Z] était encore en période de protection à raison de sa maternité puisque celle-ci s’achevait le 29 décembre 2018.

Cette rupture du contrat de travail est dès lors nulle à double titre puisqu’elle est intervenue pendant la période de protection sans que l’employeur n’ait notifié un licenciement pour faute grave ou pour un motif étranger à la grossesse mais encore en ce qu’il s’agit d’une discrimination prohibée résultant de l’état de grossesse, Mme [Z] apportant comme élément de fait la circonstance que son contrat a été rompu pendant la période de protection sans que n’ait été observée de procédure de licenciement et l’employeur n’apportant aucune justification légitime étrangère à la discrimination.

Le jugement entrepris est en conséquence confirmé de ce chef.

Sur les prétentions afférentes à la rupture du contrat de travail :

D’une première part, dès lors que le licenciement est nul pour être intervenu en période de protection, il y a lieu de confirmer purement et simplement le jugement entrepris en ce qu’il a condamné la société Monts et maquis à verser à Mme [Z] les sommes de 1451 euros à titre d’indemnité d’éviction sauf à dire qu’il s’agit d’un montant brut, outre 145,10 euros au titre des congés payés afférents.

D’une seconde part, quoique Mme [Z] était en congé parental au jour de son licenciement, elle a droit pour autant à une indemnité compensatrice de préavis dans la mesure où la rupture est à l’initiative de l’employeur et est jugée injustifiée de sorte que l’employeur ne saurait se prévaloir d’une quelconque impossibilité pour la salariée d’exécuter son préavis. (voir par analogie Soc., 23 novembre 2005, pourvoi n°04-47.542, Bull. 2005, V, n 336)

Le jugement entrepris est en conséquence confirmé en ce qu’il a condamné la société Monts et maquis à payer à Mme [Z] la somme de 1451 euros brut à titre d’indemnité compensatrice de préavis et celle de 145,10 euros au titre des congés payés afférents.

D’une troisième part, il convient de confirmer purement et simplement le jugement entrepris en ce qu’il a condamné la société Monts et maquis à verser à Mme [Z] la somme de 272 euros net à titre d’indemnité légale de licenciement.

D’une quatrième part, au visa de l’article L 1235-3-1 du code du travail, au jour de son licenciement nul, la salariée avait 9 mois d’ancienneté et un salaire de l’ordre de 1451 euros brut.

Elle a conservé son second emploi avec un temps de travail porté à temps plein mais a subi une perte significative de revenus.

Les premiers juges ont fait une exacte appréciation du préjudice subi en lui allouant la somme de 10000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul, sauf à rectifier et dire que ce montant est brut, le surplus de la demande de ce chef étant rejeté.

D’une cinquième part, infirmant le jugement entrepris dès lors que la cour d’appel apporte des rectifications sur la nature nette ou brute des créances, il convient d’ordonner à la société Monts et maquis de remettre à Mme [Z] des documents de rupture (un solde de tout compte, un certificat de travail et une attestation France travail) et un bulletin de paie conformes au présent arrêt sans qu’il ne soit en l’état nécessaire d’assortir cette obligation d’une astreinte.

D’une sixième part, le jugement entrepris est confirmé par adoption de motifs en ce qu’il a condamné la société Monts et maquis à payer la somme de 2000 euros net à titre de dommages et intérêts à raison du retard dans la remise des documents de fin de contrat, Mme [Z] subissant à tout le moins un préjudice moral à ce titre.

Sur les demandes accessoires :

L’équité et la situation économique respectives des parties commandent par confirmation du jugement entrepris de condamner la société Monts et maquis à payer à Mme [Z] une indemnité de procédure de 1500 euros et de lui allouer une indemnité complémentaire de 1000 euros à hauteur d’appel.

Le surplus des prétentions des parties au titre de l’article 700 du code de procédure civile est rejeté.

Au visa de l’article 696 du code de procédure civile, confirmant le jugement entrepris et y ajoutant, il convient de condamner la société Monts et maquis, partie perdante, aux dépens de première instance et d’appel.

PAR CES MOTIFS ;

La cour, statuant publiquement contradictoirement et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

DÉCLARE irrecevable la demande nouvelle à hauteur d’appel de Mme [Z] au titre du travail dissimulé

CONFIRME le jugement entrepris en ce qu’il a :

— déclaré l’action de Mme [Z] recevable car non prescrite,

— dit et jugé que la rupture du contrat de travail de Mme [Z] intervenue durant la période de protection est nul,

— condamné en conséquence la société Monts et maquis à verser à Mme [Z] les sommes suivantes:

—  1451,00 euros à titre d’indemnité d’éviction durant la période de protection, sauf à rectifier et dire qu’il s’agit d’un montant brut

—  145,10 euros brut à titre d’indemnité de congés payés pour la période de protection couverte par la nullité,

—  272,00 euros net à titre d’indemnité légale de licenciement,

—  1451,00 euros brut à titre d’indemnité de préavis,

—  145,10 euros brut à titre de congés payés sur préavis,

—  10000,00 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul et préjudice subi, sauf à rectifier et dire qu’il s’agit d’un montant brut

—  2000,00 euros net à titre de dommages et intérêts pour non-remise des documents de fin de contrat,

—  1500,00 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

— condamné la société Monts et maquis aux dépens.

L’INFIRME pour le surplus,

Statuant à nouveau et y ajoutant,

CONDAMNE la société Monts et maquis à payer à Mme [Z] la somme de trois mille cinq cents euros (3500 euros) net à titre de dommages et intérêts pour non-respect des durées maximales hebdomadaires de travail

RAPPELLE que les intérêts au taux légal sur les créances salariales courent à compter du 29 octobre 2020 et que ceux sur les créances indemnitaires courent à compter de la décision qui les prononce

ORDONNE à la société Monts et maquis de remettre à Mme [Z] des documents de rupture (une attestation France travail, un solde de tout compte et un certificat de travail) ainsi qu’un bulletin de paie rectifiés conformes au présent arrêt

DIT n’y avoir lieu en l’état d’assortir cette obligation de faire d’une astreinte

DÉBOUTE Mme [Z] du surplus de ses prétentions au principal

CONDAMNE la société Monts et maquis à payer à Mme [Z] une indemnité de procédure complémentaire de 1000 euros

REJETTE le surplus des prétentions au titre de l’article 700 du code de procédure civile

CONDAMNE la société Monts et maquis aux dépens d’appel.

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

Signé par M. Frédéric BLANC, Conseiller faisant fonction de Président de section, et par M^me Carole COLAS, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La Greffière Le Président